Parecer da OA sobre Projecto de Proposta de Lei que visa a alteração do Código de Processo Penal

PROPOSTA DE LEI N.º 77/XII

 

Projecto de Proposta de Lei que visa a alteração do Código de Processo Penal

 

O Projecto de Proposta de Lei em análise visa a alteração de 30 artigos do Código de Processo Penal. Vamos dividir a análise e formulação do parecer em duas partes: uma relativa às alterações propostas que merecem o nosso apoio ou não merecem discordância e outra relativa às alterações a que temos objecções.

O prazo que nos foi concedido para análise do Projecto de Proposta de Lei é curtíssimo pelo que nos reservamos posteriores desenvolvimentos a apresentar oportunamente, se formos consultados.

 

 

I Parte

Alterações propostas que merecem o nosso apoio

 

1. Art. 61º, nº 3, al. b). A alteração proposta merece a nossa inteira concordância. O arguido só deve ter o dever de responder com verdade sobre a sua identidade.

 

2.      Art. 64º, nº 1, alínea c). Independentemente da posição que assumiremos sobre a alteração proposta para os arts 356º e 357º, parece-nos inteiramente justificada a alteração proposta para a alínea c) do nº 1 do art. 64º. Não fará, porém, sentido a alteração se se não for adoptada a  proposta de alteração dos arts. 356 e 357, pois não se compreenderia porque é que nos interrogatórios feitos por autoridade judiciária é obrigatória a assistência de defensor e não o é nos interrogatórios feitos por OPC.

 

3.      Art. 101º, nºs 2 e 3. Somos inteiramente concordantes com as alterações propostas para os nºs 2 e 3 do art. 101º.

 

4.      Art. 113º, nº 5. Não temos qualquer objecção à simplificação. Trata-se da notificação de arquivamento do processo que não corra contra pessoa determinada.

 

5.      Art. 141ºº

        - nº 3. Sem qualquer objecção.

        - nº 4, al. b) – Analisaremos esta alteração na II Parte deste parecer. Remissão.

        - nºs 7, 8, 9 e 10. Concordamos plenamente com as alterações propostas.

 

6.      Art. 144, nº 2. Não temos qualquer objecção.

 

7.      Art. 154º, nºs 1,2 e 6. As alterações merecem a nossa inteira concordância.

 

8.      Art. 156º, nº 3. Não temos quaisquer objecções. Parece-nos, porém, que este nº 3 deve ser melhor articulado com o nº 6 do art.154º. Pode ser motivo de dificuldades de interpretação.

 

9.      Art. 364º. Nenhuma objecção.

 

10.  Art. 384º. Nenhuma objecção.

 

11.  Art. 385º. Nenhuma objecção.

 

12.  Art. 390º. Nenhuma objecção.

13.  Art. 397º. Nenhuma objecção.

 

14.  Art. 412º, nºs 3 e 7. Nenhuma objecção.

 

II Parte: Alterações propostas que merecem objecções

 

1.    Art. 14º, nº 2, e 16º, nº 1, als, c) e d). A alteração proposta tem a ver com o alargamento do âmbito do processo sumário. Remissão para o comentário ao art. 381º.

Se se vier a adoptar a proposta de alargamento do processo sumário, conforme ao projecto, as alterações das normas em análise é necessária.

 

2. Art. 64, nº 1, alínea b).  Se é certo que a nova alínea b) que o projecto de proposta de lei pretende introduzir no n.º 1 do art. 64º do CPP  impõe a obrigatoriedade de assistência  do defensor em todos os interrogatórios feitos por autoridade judiciária, isto é, por juiz, por juiz de instrução ou pelo Ministério Público, todavia já não determina tal obrigatoriedade nos interrogatórios feitos por órgão de polícia criminal ao arguido em liberdade, trate-se do primeiro interrogatório ou de interrogatórios subsequentes, pois, por força do que já se encontra estabelecido na actual alínea a) do n.º 1 do art. 64º do CPP, só nos interrogatórios de arguido detido ou preso é que é obrigatória a assistência do defensor, o que vale quer para todos os interrogatórios feitos pelo juiz ou pelo Ministério Público, quer para  todos os interrogatórios feitos por órgão de polícia criminal. 

Ora, é também nos interrogatórios feitos, por órgãos de polícia criminal, a arguido em liberdade ou em cujo decurso o mesmo vem a ficar detido, que a questão da obrigatoriedade de assistência do defensor assume particular necessidade e relevância e logo a partir do primeiro interrogatório, pois, como se sabe, é aí que, muitas vezes, o arguido pode ser sujeito a pressões psicológicas e/ou a agressões e violências físicas que o condicionam ou poderão condicionar, de forma a admitir factos ou a sua própria culpabilidade, nas declarações que, posteriormente, irá prestar, seja perante o juiz de instrução, seja perante o Ministério Público. 

Com efeito, embora, nas regras gerais relativas às declarações do arguido, o art. 140º do CPP determine que o mesmo, e ainda que esteja detido ou preso, deve encontrar-se livre na sua pessoa, salvo se forem necessárias cautelas para prevenir o perigo de fuga ou actos de violência, é sabido que têm ocorrido situações em que agentes de órgãos de polícia criminal submetem o arguido a situações de violência e a agressões físicas e/ou a pressões psicológicas, de forma a fazê-lo admitir os factos que lhe são imputados.

 Por isso,  entende-se que na alteração preconizada, pelo projecto de proposta de lei, para a nova alínea b) do n.º 1 do art. 64º do CPP, também deverá consagrar-se a obrigatoriedade de assistência do defensor, nos interrogatórios feitos, por órgão de polícia criminal, o que, a não ser  feito, se torna incompreensível, dado que, logo no n.º 1 da exposição de motivos do projecto de proposta de lei, se proclama que um dos objectivos das alterações que se propõe realizar é o da "garantia dos direitos de defesa do arguido".

 

3.    Art. 141º, nº 4, al. b). A alteração proposta para esta alínea é das mais significativas, a par das alterações relativas às medidas de coacção, alargamento do âmbito do processo sumário e limitação dos recursos. A alteração representa uma profunda alteração do sistema vigente, quase uma alteração de paradigma. A alteração proposta deve ser analisada em conjunto com a proposta para os arts. 356º e 357º e por isso serão analisadas em conjunto mais adiante.

 

4.    Art. 194º.

4.1. Para enquadrar o sentido e alcance da proposta de alteração do art. 194º do CPP, no que concerne à possibilidade de o juiz, durante o inquérito, poder aplicar medida de coacção diversa, ainda que mais grave, quanto à sua natureza, medida ou modalidade de execução, da requerida pelo Ministério Público, com fundamento nas alíneas a) e c) do art. 204º., convém aqui recordar que, nos termos do n.º 5 do art. 32º da Constituição, o processo criminal tem estrutura acusatória, e que, de acordo com o disposto no nº 1 do art. 219º, compete ao Ministério Público, " ... exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática. ". 

Por isso, o art. 49º do CPP atribui ao Ministério Público a legitimidade para promover o processo penal, com as restrições dos arts. 49º a 52º respeitantes a crimes dependentes de queixa ou de acusação particular.

- o n.º 1 do art. 263º do CPP atribui ao Ministério Público a direcção do inquérito, o qual, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 262º, compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.

Ora, a estrutura acusatória do processo penal e a atribuição constitucional ao Ministério Público da competência para o exercício da acção penal implicam e determimam que a actividade cognitiva e decisória do tribunal  esteja condicionada e limitada pelo factos carreados e adquiridos, através da  actividade  exercida, pelo Ministério Público, na promoção do processo penal, maxime pelos que vierem a incorporar a acusação que aquele venha a deduzir, com ressalva dos casos que requeiram acusação particular, e ainda pelos factos que servirem de fundamento ao pedido de aplicação de medidas de coacção, pois este pedido também faz parte da promoção do processo penal , uma vez que,  no dizer do n.º 1 do art. 191º do CPP, se destina a assegurar e salvaguardar exigências processuais de natureza cautelar.

Isto implica e significa que, na fase de inquérito, é ao Ministério Público que cabe, em exclusivo, requerer/promover a aplicação de medidas de coacção e, para tanto, o mesmo terá de indicar, no respectivo pedido, os factos que  justificam a sua aplicação, especificando em função dos factos que indicar, qual a concreta medida de coacção a aplicar. 

E tal, como resulta do n.º 1 do art. 191º do CPP, as medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei, porque afectam a liberdade das pessoas, só podem ser aplicadas em função de exigências processuais de natureza cautelar.

O que vale dizer que a natureza cautelar das medidas de coacção também está ainda implicada e sujeita às consequências e corolários que decorrem do princípio constitucional da estrutura acusatória do processo penal e, por isso, a actividade cognitiva e decisória do juiz, na apreciação e decisão sobre a aplicação das medidas de coacção, não pode ir para além e tomar em consideração outros factos e circunstâncias para além dos que tenham sido indicados, pelo Ministério Público, no pedido de aplicação de uma concreta medida de coação. 

Não se percebe, assim, com que fundamento factual é que o juiz poderá vir a aplicar uma medida diferente e que seja mais gravosa do que a pedida, pelo Ministério Público, dado que o juiz só pode conhecer dos factos que servem de fundamento ao pedido, pois a sua posição de imparcialidade e de "terzietà" não lhe permitem  a indagação e a aquisição de outros factos, sob pena de o próprio juiz se transformar num agente inquisidor e de investigação.

Pense-se, por exemplo, no caso em que o Ministério Público promove a aplicação da medida de coação de prestação de caução,  com fundamento em perigo de fuga, e indica, no seu pedido, que  a vigilância a que o arguido está a ser sujeito no decurso do inquérito é meio bastante para acautelar o perigo de fuga e, em consequência, para não ter de ser submetido à obrigação de permanência na habitação ou a prisão preventiva. 

Todavia, com a alteração que se pretende introduzir no art. 194º do CPP, o juiz poderá aplicar a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação ou a prisão preventiva.

 

No entanto, em face dos factos concretamente indicados, pelo Ministério Público, no exemplo citado, o Juiz só poderá vir a aplicar uma ou outra dessas medidas de coacção mais graves, se, na fundamentação da sua decisão, se tiver socorrido de factos e circunstâncias que não foram indicados no pedido do Ministério Público, o que redunda numa violação grosseira do princípio constitucional que postula a estrutura acusatória do processo criminal, pois o juiz, ao decidir a aplicação de uma medida de coacção diversa e mais grave do que aquela que o Ministério Público pediu, está a afastar-se e a ir para além do pedido do Ministério Público e da concreta factualidade que o fundamentou, o que, repete-se, viola a estrutura acusatória do processo e coloca o juiz  numa posição de parcialidade e de entidade a quem, supostamente, também estaria a atribuída a competência de promoção do processo penal.  

Faz-se notar, a este propósito, que, nos termos do n.º 6 do art. 194º do CPP e sem prejuízo do disposto na alínea b) do nº 5 anterior (isto é, de poderem não ter sido enunciados e indicados ao arguido os elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação  puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime;) , não podem ser considerados para fundamentar a aplicação de medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, quaisquer factos ou elementos do processo que não tenham sido comunicados ao arguido, durante a audição a que se refere o n.º 3.

Isto é, os factos que fundamentam a aplicação da medida de coacção terão sempre de ser indicados ao arguido e só os elementos do processo que indiciem esses factos é que poderão deixar de ser indicados, se se verificarem as circunstâncias previstas na alínea b) do n.º 5 do art. 194º do CPP, o que quer dizer que, sendo o Ministério Público quem tem de indicar, no pedido de aplicação de uma dada medida de coacção, quer os factos que fundamentam esse pedido, quer os elementos do processo que indiciem esses mesmos factos, não se percebe nem alcança como é que o juiz, na sua actividade cognitiva e decisória, terá podido aceder e tomar conhecimento de outros factos diferentes que estão fora e  para além dos que integram e constam do pedido do Ministério Público.   

E nem se invoque que o processo penal é dominado pelo princípio da busca da verdade material, para se defender e sustentar a solução do projecto da proposta de lei, segundo a qual o juiz pode ir para além do pedido do Ministério Público e dos factos e elementos do processo que o fundamentam, pois a busca da verdade material  que pode e deve ser realizada, através da actividade cognitiva e decisória do juiz, está limitada pelos factos que fundamentam o pedido de aplicação de medidas de coacção, dado que o princípio da estrutura acusatória do processo penal se aplica a todas as fases do processo penal, incluindo portanto a aplicação de medidas de coacção destinadas a assegurar e salvaguardar as exigências processuais de natureza cautelar a que se refere o n.º 1 do art. 191º do CPP.

Por isso, a norma preconizada no projecto de proposta de lei para o novo n.º 2 do art. 194º do CPP, ao permitir que,durante o inquérito, o juiz pode aplicar medida de coacção diversa, ainda que mais grave, quanto à sua natureza, medida ou modalidade de execução, da requerida pelo Ministério Público, com fundamento nas alíneas a) e c) do art. 204º. , é inconstitucional, pois viola a norma do n.º 5 do art. 32º da Constituição que impõe a estrutura acusatória do processo penal, com todas as consequências e corolários que isso implica na actividade cognitiva e decisória do juiz, e a norma do n.º 1 do art. 219º também da Constituição que atribui ao Ministério Público a competência para o exercício da acção penal.

 

4.2. Outra observação importante a fazer é que no que respeita às medidas de garantia patrimonial mantém-se tudo como na lei vigente. O juiz não pode aplicar medida de garantia patrimonial mais grave do que a requerida pelo Ministério Público, conforme resulta da projectada alteração do nº 3, parte final, do art. 194º. E aqui começa a primeira incoerência: se as medidas de garantia patrimonial, desde logo a caução económica, visam acautelar o «pagamento da pena pecuniária, das custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime» qual a razão de terem tratamento diverso da medida aplicável quando haja receio de fuga ou perigo de fuga? Também neste caso a finalidade da medida de coacção não é acautelar que a pena aplicada afinal seja cumprida? E sendo assim qual a razão da limitação quantitativa ao requerido pelo Ministério Público?

 

4.3. Relativamente às medidas de coacção, temos então dois sistemas:  

a)         Se o fim da aplicação da medida forem as alíneas a) ou c) do art. 204º, (fuga ou perigo de fuga, continuação da actividade criminosa ou alarme social) o juiz é livre na escolha da medida, quanto à natureza, medida ou modalidade da execução, bastando que uma qualquer medida seja requerida pelo MP.

b)         Se o fundamento da aplicação for a al. b) – perigo de perturbação do inquérito – o juiz não pode aplicar medida de coacção diversa, quanto à sua natureza, medida ou modalidade, da requerida pelo Ministério Público.

Qual a razão para a diversidade de regime? Com o nº 3 parece querer responder-se ao argumento de que dando liberdade de escolha ao juiz estaríamos a admitir a sua interferência na condução do inquérito, cuja competência é do Ministério Público. O juiz pode aplicar ou não a medida requerida, mas não pode aplicar outra diversa quanto à natureza, medida ou modalidade de execução. É sim ou não; a ponderação a que o juiz deve proceder, imposta pelo art. 18º da Constituição e art. 193º do CPP respeita tão-só à necessidade, adequação e proporcionalidade da medida concreta requerida; é o tudo ou nada. Não há aqui qualquer dificuldade teórica e parece que a solução proposta é até mais coerente do que o regime vigente na medida em que medida diversa da requerida pelo MP pode não satisfazer as necessidades processuais que fundamentam a promoção do Ministério Público e a concretamente aplicada não ter, na perspectiva do Ministério Público qualquer interesse e pode ser mesmo prejudicial.

Com o nº 2 do art. 194º parece entender-se que o fundamento da medida já nada tem a ver com o decurso do inquérito – salvo que a necessidade de alguma medida tem ainda de ser requerida pelo Ministério Público, ao que julgamos para assegurar ainda a imparcialidade do juiz e o respeito do acusatório. Pretende acautelar-se o perigo de fuga, a continuação da actividade criminosa ou perturbação da ordem e tranquilidade pública e agora é o juiz o senhor da decisão, no que respeita à natureza e gravidade da medida.

A redacção projectada para o nº 2 do art. 194º suscita uma primeira questão que  parece essencial: basta que o Ministério Público requeira a aplicação de uma medida, seja qual for o perigo que vise acautelar, ou é necessário que o Ministério Público requeira a aplicação de uma medida para acautelar a fuga ou perigo de fuga, a continuação da actividade criminosa ou perturbação da ordem pública? Se, como nos parece dever ser, for de exigir que o requerimento do MP vise acautelar aqueles perigos, não parece existir qualquer problema em que o juiz possa livremente escolher a medida que entenda necessária, adequada e proporcional. Se, pelo contrário, com a alteração projectada se vier a interpretar a lei no sentido de que basta que o MP requeira a aplicação de uma medida cautelar para que o juiz possa alargar a sua apreciação e decisão a todos os perigos que são pressuposto da aplicação das medidas de coacção, então a solução seria gravíssima porque se está a pôr em causa a imparcialidade do juiz nesta fase processual, atribuindo-lhe o encargo de velar para que a decisão final possa ser cumprida [al. a)] ou que o arguido não continue a actividade criminosa ou haja perturbação da ordem e da tranquilidade públicas [al.c)].

Tendemos a interpretar o projecto no sentido de que o requerimento do Ministério Público deve ter por fundamento acautelar um concreto perigo, um dos indicados nas diferentes alíneas do art. 204º. O fim visado com a medida requerida vinculará o juiz.

 

4.4. Algumas questões:

a)         Se a razão para a liberdade do juiz é o perigo de fuga, que o arguido fuja à justiça, não haverá idêntica razão no que respeita à medida de garantia patrimonial, como referimos supra? Se sim, qual a razão da diferenciação do regime? Não será incoerência?

b)         Se o Ministério Público invocar como fim da medida requerida todos os perigos elencados no art. 204º e concretamente o perigo de fuga, o perigo de perturbação do inquérito e o perigo de perturbação da tranquilidade pública, como na prática sucede com frequência, o juiz é livre na escolha da natureza da medida e sua gravidade ou fica condicionado pela limitação do nº 3 da projectada alteração não podendo aplicar medida diversa nem mais grave do que a requerida? O que prevalece? A liberdade do juiz ou a limitação requerida pelo MP?

c)         Se o Ministério Público apenas promover a aplicação de uma concreta medida com fundamento na al. b) do art. 204º, o juiz pode, oficiosamente, apreciar a existência dos perigos das als. a) e c)? Admite-se agora a interferência do juiz, mesmo sem pedido? Mas se é assim para que serve o pedido do Ministério Público?  

Aqui temos já algumas dificuldades perturbadoras do sistema.

 

4.5. E quais as consequências em termos práticos desta alteração? Que o juiz antes de aplicar a medida deve ouvir o arguido e o seu defensor sobre a concreta medida que se propõe aplicar parece-nos absolutamente necessário e decorrente já do nº 5 do art. 194º.

Que a alteração é menos garantística para o arguido também parece manifesto. Hoje temos uma dupla valoração – do Ministério Público que requer a medida e do juiz que deve comprovar os seus pressupostos e ponderar os requisitos, nos termos do art. 193º (necessidade, adequação e proporcionalidade). Passaremos a ter apenas a valoração feita pelo juiz.

Devemos anotar que pelo que se pode ler na comunicação social – e com a reserva da pouca credibilidade que a comunicação social merece nestas coisas da justiça! – a justificação para a alteração projectada residiria na frequente brandura do MP, donde que o juiz não pudesse aplicar medidas de coacção mais graves porque não requeridas pelo MP. Este argumento – que também algumas vezes se lê nos despachos de aplicação de medidas – representa a subversão dos princípios: em lugar de ser o juiz o garante das liberdades seria o MP o seu principal defensor! Que o deve ser também, é princípio assente, mas que se diminua a função do juiz é que parece de repudiar. A ponderação feita a três, juiz, Ministério Público e defensor, será mais prudente do que a que é feita por um só.

 

5.    Art. 281º. A limitação proposta à suspensão provisória do processo pela nova pena acessória for a proibição de condução de veículo com motor e não outra pena acessória qualquer? Há penas acessórias mais graves do que a proibição de conduzir veículo com motor (art. 65º e ss do CP e legislação avulsa, nomeadamente no DL 28/84 e RGIT).

Consideramos ser relativamente às infracções estradais que mais se justifica a suspensão provisória do processo, até pela sua frequência (v.g., condução sob o efeito do álcool) e também porque a suspensão provisória do processo permite a aplicação de injunções e das regras de conduta que em termos de integração social podem ser muito mais eficazes do que a condenação.

Parece-nos que deveria considerar-se a possibilidade de a sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados ser substituída por uma injunção com conteúdo idêntico, alterando-se, se for considerado necessário – como nos parece – o nº 2 do art. 281º do Código Penal. Sugerimos a alteração ao nº 2 do art. 281º do Código Penal com o aditamento de uma nova alínea do seguinte teor:

“n) inibição de conduzir veículos com motor, durante todo ou parte do prazo de suspensão, quando ao crime for aplicável a sanção acessória de proibição de condução de veículos com motor.”

Como alternativa, poderia dispor-se que em caso de suspensão provisória do processo relativo a crime em que seja aplicável sanção acessória de proibição de conduzir, será aplicada ao arguido a sanção acessória aplicável à contra-ordenação correspondente. Esta solução tem equivalente no art. 39º do Decreto-Lei nº 433/82 (Regime geral do ilícito de mera ordenação social).

 

6.    Art. 340º, nº 4, al. a). Não tem justificação a limitação que se pretende introduzir com a proposta para a nova alínea a) do nº 4 do art. 340º. O processo penal é dominado pela busca da verdade material e por isso ou a prova é irrelevante ou supérflua ou não é. Se não for deve poder ser admitida como o é sempre que o tribunal entenda que essa prova «se lhe afigure necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa» (nº 1 do art. 340º).

É frequente que em processos mais complexos algumas provas só se mostrem relevantes ou só sejam descobertas no decurso do processo. A limitação que se pretende introduzir pode, se interpretada formalmente, vir a constituir um obstáculo relevante para a descoberta da verdade ou boa decisão da causa.

 

7.    Art. 356º, nºs 3 e 4. Temos muitas reservas quanto às alterações propostas para os nºs 3 e 4 do art. 356º. É o princípio do contraditório que pode ser posto em causa, sobretudo na alteração do nº 4. Com a alteração proposta teremos que declarações prestadas perante órgão da acusação, sem que necessariamente o declarante seja assistido por advogado, vão constituir meio de prova e com a agravante de não poder realizar-se o contraditório relativamente à fonte da prova. Propendemos a considerar que a norma proposta é inconstitucional, por violar o nº 5 do art. 32º da Constituição.

Acresce que a parte parte final do nº 4 (esgotadas as diligências para apurar o seu paradeiro, não tiver sido possível a sua notificação para comparência) agora acrescentada é muito perigosa, dado que a defesa não terá maneira de controlar se foram ou não esgotadas as diligências para apurar o paradeiro, questão que é sempre muito relativa, dependente do esforço das autoridades.

 

8.    Art. 357º.

                 8.1. Propõe-se agora alterar a alínea b) do art. 357º no sentido de admitir como meio de prova as declarações anteriormente feitas pelo arguido perante o juiz ou o Ministério Público, desde que advertido de que aquelas declarações são meio de prova em julgamento.

Não existem sistemas probatórios puros e a mistura de modelos adoptada pela lei processual portuguesa foi uma opção política e processual de compromisso pragmaticamente fundado num contexto histórico específico, parece-me indiscutível.

Se bem entendemos as razões do sistema probatório vigente no que respeita à prova por declarações, quer do arguido quer das testemunhas, o legislador de 87 pretendeu (i) acautelar e rejeitar o retorno às práticas anteriores de formação antecipada da prova; (ii) assegurar uma interacção comunicativa entre o arguido e o juiz, o que correspondia à tradição do interrogatório judicial no julgamento e realiza o princípio da investigação, ou seja o poder-dever do tribunal de esclarecer e instruir autonomamente o facto sujeito a julgamento, mesmo para além das contribuições da acusação e da defesa; (iii) proteger o arguido contra a auto-incriminação, porventura pela consciência comum de que a assistência judiciária à data assegurada por advogados estagiários era insuficiente para garantir a liberdade das declarações auto-incriminatórias dos arguidos nas fases preliminares do processo; (iiii) a preocupação de assegurar o contraditório da audiência, etc, etc.

Entendemos que as opções de 87 continuam válidas, mas é necessário admitir que cerca de 25 anos passados algumas das razões que ditaram o sistema consagrado no Código de 1987 possam ser revistas. Os tempos mudaram e a nossa aprendizagem dos valores e práticas democráticas é uma realidade, também, e diria mesmo sobretudo, por parte das autoridades e por isso que não  repugne que algumas das preocupações de 87 se possam reavaliar à luz da eficácia prática das soluções consagradas na lei, mas mantendo e aprofundando se possível as garantias de defesa dos arguidos.

É, ao que parece, em razão da busca de mais eficácia prática que se pretende alterar a lei, mas duvidamos que existam, porventura por não os conhecermos, os estudos empíricos sobre a eficácia ou ineficácia das soluções vigentes, indubitavelmente garantísticas dos arguidos, e das soluções propostas. E receamos que as alterações em curso sejam antes o resultado das intuições de alguns juristas e políticos inspiradas por um certo populismo em matéria de combate ao crime que parece ter-se apoderado da sociedade portuguesa ou pelos menos dos meios de comunicação social.

É que em nome da eficácia no combate ao crime que ao longo da história se têm cometido os mais graves atentados aos direitos humanos.

 

8.2.           Devemos ter em atenção que já hoje, a al. b) do art. 357º dispõe que a leitura de declarações feitas pelo arguido perante juiz é permitida em audiência quando houver contradições ou discrepâncias entre elas e as feitas em audiência, o que representa a atribuição àquelas declarações de alguma valia probatória. Note-se que não podem ser lidas quando o arguido se remete ao silêncio. A proposta de alteração alarga a leitura às declarações prestadas anteriormente quer perante o juiz quer perante o Ministério Público e quer o arguido preste declarações em audiência ou não. Trata-se de uma extensão, embora muito importante, do actual regime do art. 357º, al. b).

 

8.3.           Seja como for, se houver motivos para a alteração da lei na busca de mais eficácia prática, pensamos que na alteração do regime vigente na matéria, deve ressaltar (i) a protecção da dignidade humana, (ii) a prerrogativa contra a auto-incriminação, (iii) a privacidade e princípios gerais de lealdade e responsabilidade. E, concretizando no que respeita às declarações processuais do arguido afigura-se central a garantia da voluntariedade das suas declarações antes do julgamento, cujo núcleo se reporta aos direitos à assistência efectiva de defensor e ao silêncio que podem e devem ser combinados com outros mecanismos preventivos condicionantes da utilização probatória contra o próprio arguido e contra os co-arguidos.

Formalmente, estes requisitos que parecem absolutamente essenciais estão contemplados no projecto: as declarações processuais do arguido prestadas antes do julgamento só valem como prova se prestadas voluntariamente, com a assistência de advogado, perante juiz ou Ministério Público e com a prévia advertência de que essas declarações valem como meio de prova em julgamento.

 

8.4.           É claro que a admissão como prova das declarações processuais prestadas pelo arguido antes do julgamento tem inconvenientes, traz limitações a princípios enformadores do processo penal vigente. Vejamos:

a)       Dois dos princípios em que assenta o nosso Processo Penal são o princípio da imediação e da oralidade da prova pessoal por declarações, que tem acolhimento nos arts. 96º, 128º, nº 1, 129º, 130º, 140º, nº 2, 145º, nº 3, e 355º. Ao admitirem-se como prova as declarações processuais prestadas pelo arguido antes do julgamento fica prejudicada a imediação e a oralidade quer as declarações tenham sido prestadas perante o juiz de instrução quer perante o Ministério Público. Neste aspecto não há diferença alguma em serem as declarações prestadas perante o juiz ou perante o Ministério Público. 

b)         Também o ideal do processo acusatório é que a prova seja produzida em audiência, ressalvadas situações excepcionais de antecipação da produção de prova (prova para memória futura). Sendo as declarações do arguido essencialmente um meio de defesa, só devem ser prestadas quando o arguido tenha conhecimento integral dos factos que lhe são imputados e das provas que sustentam a imputação, ou seja quando conhece a acusação e as provas que a suportam. Com a alteração projectada acentua-se o carácter de meio de prova das declarações do arguido em prejuízo de serem essencialmente meio de defesa.

c)         Tem-se vindo a acentuar a sensibilidade à dimensão adversarial da produção da prova, centrada no contraditório e no respectivo corolário, o contra-interrogatório, operado no quadro de uma contemporânea interacção dos sujeitos processuais e das fontes da prova, sendo a imediação, a oralidade e a concentração instrumentos da realização do princípio do contraditório. Parece-nos manifesto que as alterações propostas vão contra esta sensibilidade.  

d)         Na fase do inquérito, quer quando presta declarações perante o juiz quer perante o Ministério Público o arguido não conhece, ou pode não conhecer os factos que lhe são imputados na sua plenitude tanto mais que o inquérito é dinâmico e expansivo. Por isso que se as perguntas podem ser condicionadas até porque ordenadas para obter prova (são meio de investigação), as respostas são também condicionadas pelas perguntas concretamente formuladas e modo da sua formulação e até pelo ambiente em que ocorre o interrogatório.

e) Os autos escritos não reflectem frequentemente com rigor o teor das perguntas nem das respostas porque há considerações feitas por quem interroga e por quem responde que não são levadas ao auto, frequentemente redigido por súmula. Por isso que para garantir melhor compreensão das declarações e para permitir o contraditório sobre a prova, constituída pelas declarações processuais do arguido antes do julgamento, seja aconselhável, direi mesmo necessário, que os interrogatórios sejam gravados para ficar documentado o contexto da pergunta e da resposta, o que, aliás, a proposta acautela.

f)         Também o direito ao silêncio é profundamente limitado com a alteração proposta. Como referimos já, a al. b) do art. 357º dispõe que a leitura de declarações feitas pelo arguido perante juiz é permitida em audiência quando houver contradições ou discrepâncias entre elas e as feitas em audiência. Note-se que não podem ser lidas quando o arguido se remete ao silêncio em audiência ou o julgamento é feito na sua ausência. O silêncio do arguido em audiência tinha como efeito que as suas declarações prestadas anteriormente não tinham qualquer valia para efeitos de condenação, o que passa a não suceder e significa uma importante limitação do direito ao silêncio.

g) Por outro lado, a solução preconizada no projecto de proposta de lei é inconstitucional, na medida em que permite a leitura, em julgamento, de anteriores declarações do arguido, nos casos em que o mesmo tenha exercido, no seu próprio julgamento, o direito ao silêncio, pois viola a norma do n.º1 do art. 32º da Constituição que determina que o processo criminal assegura ao arguido todas as garantias de defesa, ao esvaziar e afrontar, de forma intolerável, o direito ao silêncio que, indubitavelmente, é uma garantia de defesa do arguido. E viola também o disposto na alínea g) do n.º 3 do art. 14º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, adoptado pelas Nações Unidas, em 16 de Dezembro de 1966, e que entrou em vigor para Portugal, em 15 de Setembro de 1978, dado que:

 " 3- Qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade, pelo menos às seguintes garantias:

g) a não ser forçada a testemunhar contra si própria ou a confessar-se culpada."

disponível em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/cidh-dudh-direitos-civis.html .

 

8.5.           Questão de grande relevância neste domínio respeita à valia das declarações do arguido em prejuízo de outro co-arguido.

Dispõe o nº 4 do art. 345º que as declarações de um co-arguido quando o declarante se recusa a responder às perguntas formuladas não podem valer como meio de prova contra o co-arguido.

Parece-nos que se deve continuar a entender que na ausência de contraditório, as declarações do arguido só podem ser utilizadas como meio de prova contra si e não contra o co-arguido, mas percebe-se que há aqui uma forte distorção do contraditório porque o arguido pode responder às perguntas formuladas e o tribunal considerar como válidas as declarações anteriores, limitando-se assim o contraditório, dado que o co-arguido não teve possibilidade de participar na constituição dessa prova por declarações do seu co-arguido e que podem agora ser utilizadas contra si.

Parece-nos clara uma limitação: as declarações do co-arguido só podem constituir meio de prova contra outro co-arguido quando o declarante não se recusar a responder às perguntas feitas por este co-arguido, não valendo em circunstância alguma se esse contraditório não for possível.

Apesar desta limitação, parece-nos que a questão não fica satisfatoriamente resolvida porque é manifesto que o contraditório sobre a formação da prova fica prejudicado uma vez que o co-arguido não tenha participado na produção da prova por declarações do seu co-arguido.

8.6. Vejamos agora as dificuldades de ordem prática que o projecto de alteração do art. 357º suscita:

a)         Como referimos já, a admissibilidade como meio de prova das declarações processuais do arguido prestadas nas fases preliminares do processo pressupõe a garantia da voluntariedade das suas declarações, cujo núcleo se reporta aos direitos à assistência efectiva de defensor e ao silêncio. É necessário, por isso, que haja garantias práticas de que a assistência por defensor seja efectiva e o exercício do direito ao silêncio não tenha consequências em prejuízo do arguido.

b)         É preciso, para tanto, que o arguido quando presta declarações perante o MP ou o juiz de instrução tenha plena consciência de que as suas declarações valem como prova contra si, o que implicará especial cuidado na preparação da defesa. Preparação da defesa que passa naturalmente pela disponibilidade do defensor. As declarações do arguido, passando a constituir meio de prova, devem inserir-se na estratégia da defesa pelo que o defensor não pode ser mais o mero polícia do acto, mas verdadeiro assistente do arguido. E isto terá naturalmente implicações práticas sobretudo a nível das defesas oficiosas, mas não só. Desde logo temos sérias dúvidas se isso será compatível com a nomeação de defensor de escala quando o arguido presta o primeiro interrogatório em situação de detenção.

c)         Ainda na sequência do dito anteriormente, exige-se que sejam formuladas as perguntas adequadas ao enquadramento das declarações do arguido, o que pressupõe que já nessa fase o defensor tenha pleno conhecimento dos factos imputados ao arguido e estabelecido a estratégia da defesa. Esta exigência é de muito difícil realização prática.

d)         Finalmente, é necessário assegurar que o direito ao silêncio seja efectivo o que não é compatível com práticas frequentes nos interrogatórios do MP e do Juiz de instrução no primeiro interrogatório. Todos os advogados já experimentaram as ameaças implícitas no interrogatório quando o arguido quer exercer o seu direito ao silêncio. Dizemos ameaças implícitas, mas conhecemos muitas situações de ameaças expressas do tipo: se não quer defender-se, então vou dar como válidos os indícios e indiciados os factos…ou fórmulas semelhantes a constaram descaradamente das promoções e despachos de aplicação das medidas. 

e) Por outro lado, a alteração proposta também cria uma situação de contradição insanável com a norma do n.º 1 do art. 343.º do CPP, pois, de acordo com o nela disposto, " O presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência, desde que elas se refiram ao objecto do processo,sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo”. 

Porém, apesar de ser informado que o seu silêncio não pode desfavorecê-lo e de ter exercido o direito de não prestar quaisquer declarações sobre os factos de que é acusado, a alteração do projecto de proposta de lei em apreço permite que, em julgamento, seja feita a leitura de declarações que o arguido tiver prestado em fases anteriores do processo.

Ou seja, é-lhe dito  em julgamento que não pode ser desfavorecido pelo seu silêncio, mas, no fim de contas,  as declarações anteriormente prestadas podem desfavorecê-lo, o que é absurdo e contrário às garantias de defesa do arguido.

 

Por tudo o que fica dito anteriormente entendemos que não deve ser acolhida a alteração proposta por significar um retrocesso grave em termos de garantias da defesa no processo penal.

 

 

 

9.    Art. 381º

9.1. A proposta de alteração deste artigo representa uma ”revolução” no processo penal português.Significa que rodos os crimes, com excepção dos crimes que constituem a criminalidade altamente organizada [alínea m) do art. 1º], os previstos no Título III do Código Penal (Crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal), no Capítulo I do Título V do Código Penal (Crimes contra a segurança do Estado) e crimes relativos à violação dos Direito Internacional Humanitário, e ainda todos os crimes particulares, podem ser julgados em processo sumário.

É importante recordar que na redacção originária do Código de Processo Penal só os crimes puníveis com pena de prisão até 3 anos podiam ser julgados em processo sumário e só os maiores de 18 anos. A partir das alterações ao CPP de 2007 passaram a poder ser julgados em processo sumário os crimes puníveis com pena até 5 anos. Pretende-se agora que sejam julgados em processo sumário todos os crimes, independentemente da pena aplicável, com excepção dos acima referidos.

A razão da limitação do julgamento em processo sumário resulta essencialmente da gravidade da pena aplicável, a justifica maior solenidade da audiência, o que se obtém com a intervenção de três juízes. Invoca-se também frequentemente as menores garantias de defesa no processo sumário, resultantes das limitações que a sua tramitação estabelece e do  número de testemunhas admitido.

Se se considera agora, como resulta da proposta, que se não justifica a maior solenidade e as mais amplas garantias de defesa relativamente aos crimes puníveis com penas de prisão superiores a 5 anos, parece-nos dever questionar-se a razão das excepções ao julgamento em processo sumário. Será que os crimes que não podem ser julgados em processo sumário merecem julgamento com mais solenidade ou que revistam maiores garantias de defesa? Não nos parece.

 

9.2.           Com o alargamento do âmbito do processo sumário que a proposta de alteração do art. 381º opera,deixa de fazer sentido manter os tribunais colectivos para o julgamento dos crimes puníveis com pena superior a 5 anos de prisão. Os tribunais colectivos têm competência para os crimes mais graves (cuja pena seja superior a 5 anos de prisão), mas se quando julgados em processo sumário passam a ser da competência do tribunal singular, não se alcança a razão por que devam continuar a existir tribunais colectivos.

Existe actualmente uma estreita correlação entre a competência dos tribunais singulares e o processo sumário. O processo sumário é aplicável ao julgamento dos crimes da competência do tribunal singular quando ocorra detenção dos seus agentes em flagrante delito. A atribuição de competência ao tribunal colectivo não respeita apenas à presumida maior facilidade da prova, mas sobretudo à gravidade da pena aplicável. Se se quebra esta correspondência devemos interrogar-nos para quê continuar com os tribunais colectivos.

Pensamos que a reflexão que importa fazer, tanto no processo penal como no cível, é o da manutenção ou não dos tribunais colectivos, agora que se consagrou definitivamente o registo da prova a permitir o amplo e efectivo recurso em matéria de facto. Advertimos, porém, que nos parece não fazer qualquer sentido a eventual extinção dos tribunais colectivos no âmbito penal e mantê-los no âmbito civil.

 

10.    Art. 382º. Não se alcança a remissão que faz o nº 2 da proposta de alteração para os nºs 3 e 4 do artigo 384º. É que o art. 384º, quer na redacção vigente quer na proposta de alteração não tem nº 4. Julgamos tratar-se de remissão para os nºs 2 e 3 do art. 384º.

A formulação do nº 6 da proposta de alteração do art. 382º é muito perigosa. É preciso ponderar que se a proposta de alteração for adoptada podem ser julgados em processo sumário crimes a que seja aplicável pena de prisão superior a 5 anos e que a falta do arguido pode ter justificação. A sanção do julgamento na ausência do arguido e com defensor nomeado que pode nunca sequer ter conferenciado com o arguido parece-nos absolutamente desproporcionada.

 

11.  Art. 383º.

11.1.     Há manifesta incoerência do nº 2 do art. 383º com o art. 315º, nº 4 e 283º, nº 3. Parece-nos que a limitação do rol de testemunhas quando o julgamento siga a forma de processo sumário é inadmissível, tendo ainda em conta que se a proposta de alteração for adoptada não há limitação da pena aplicável para julgamento em processo sumário.

 

11.2.     Pensamos que os pressupostos em que assenta a proposta de alteração do processo sumário estão viciados. Parece partir-se da ideia de que o julgamento que se siga ao flagrante delito é sempre de prova mais fácil, mas não o é necessariamente. As aparências iludem frequentemente e nesses casos a defesa torna-se bem mais difícil e complexa.

 

Acresce que se admite o julgamento em processo sumário quando a detenção seja feita não só pela autoridade policial, mas também por qualquer outra pessoa, nos termos do disposto no nº 1 do art. 382º e al. b) do nº 1 do art. 255º. Que garantias estabelece o processo de que a detenção por qualquer pessoa do povo, quando não estiver presente a autoridade judiciária ou policial, corresponde a um efectivo flagrante delito? Consideramos, aliás, que em caso algum deveria admitir-se o julgamento em processo sumário quando a detenção é feita por qualquer pessoa do povo, precisamente porque relativamente a estas detenções não há presunção de legalidade. São por demais conhecidos os muitos e graves abusos cometidos por seguranças privados em estabelecimentos comerciais (e particularmente em estabelecimentos de diversão nocturna!) para se aceitar que a defesa possa ser limitada, nomeadamente pela restrição do número de testemunhas.

 

11.3.     O nº 2 do art. 383º dispõe que o arguido pode apresentar ao Ministério Público até 7 testemunhas, mas nada dispõe sobre a sua notificação pelo Ministério Público no caso de não estarem presentes. É absolutamente necessário que as testemunhas de defesa possam também ser notificadas pelo Ministério Público, conforme se justificará na análise da proposta para o art. 387º.

 

12.      Art. 387º. O nº 4 proposto para o art. 387º dispõe que as testemunhas que não se encontrem notificadas nos termos do nº 5 do artigo 382º e do art. 383º são sempre a apresentar e a sua falta não pode dar lugar à interrupção da audiência.

Parece não se ter ponderado que o arguido estará normalmente detido, ou pode estar, e que quando isso suceda terá maiores dificuldades em apresentar as testemunhas.

A apresentação das testemunhas pelo arguido deve ter sempre carácter excepcional porque as testemunhas não são do arguido, são do processo, colaboram com o tribunal na descoberta da verdade. Por isso que as testemunhas indicadas pelo arguido devem ser sempre notificadas para comparecer em audiência, salvo se o arguido prescindir dessa notificação.

O nº 4 do art. 387º da proposta representa uma inadmissível, por gravíssima, limitação dos direitos de defesa, podendo ser considerada inconstitucional por violação do art. 32º, nº 1, da Constituição.

 

13.      Art. 389º. A simplificação da tramitação processual prevista no art. 389º da proposta poderia compreender-se – embora não se justifique nunca – se o processo sumário só fosse aplicável ao julgamento de crimes menos graves, mas não se aceita tal simplificação quando podem estar em causa crimes puníveis com penas de prisão gravíssimas.

Não se entende, tendo sempre presente a gravidade dos crimes susceptíveis de julgamento em processo sumário, que se prescinda das exposições introdutórias, quando nem sequer a contestação é lida em audiência e pode ser apresentada no próprio acto de audiência.

Não se entende também que, tendo ainda sempre presente a gravidade dos crimes susceptíveis de julgamento em processo sumário, não seja possível a réplica e tréplica nas alegações orais.´

As simplificações introduzidas na tramitação processual, quer quanto à própria tramitação quer quanto ao número de testemunhas admissível e obrigatoriedade de apresentação das testemunhas de defesa parecem deixar subentender uma inversão do princípio constitucional da presunção de inocência para uma presunção de culpa derivada do flagrante delito, mesmo que, insista-se, a detenção tenha sido efectuada por qualquer do povo, logo sem quaisquer garantias de fidedignidade.

 

14.      Art. 400º, alíneas e) e f).

14.1.      Discordamos em absoluto da proposta para a alínea f) do nº 1 do art. 400º. Propõe-se agora que acórdão condenatório proferido pelas relações que aplique pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos não seja susceptível de recurso para o STJ. Parece-nos uma violência inadmissível que, tendo o arguido sido absolvido na 1ª instância e depois condenado em recurso pelas relações em pena de prisão até 5 anos, não lhe seja facultado recurso. Parece-nos que é o próprio princípio da presunção de inocência, na componente do in dubio pro reo, que é posto em causa. É que temos agora duas decisões discordantes, uma absolutória e outra condenatória (ou que não confirme, agravando, a decisão de 1ª instância).

14.2.     Entendemos que sempre que houver acórdão condenatório proferido pelas relações que não confirme condenação anterior (não dupla conforme) ou agrave a pena aplicada pela 1ª instância deve ser permitido recurso para o STJ. Julgamos que essa solução é a mais conforme com o direito ao recurso consagrado pelo art. 32º,  da CRP.

 

14.3.     A solução proposta significa que o arguido pode ser absolvido em 1ª instância, mas se for condenado nas relações não pode recorrer, donde que lhe seja negado o direito ao recurso que a Constituição consagra. É que nesta hipótese o arguido nunca pode recorrer: não pode recorrer da decisão de 1ª instância por falta de interesse em agir e não pode recorrer da decisão da relação por lhe ser vedado o recurso.

5 anos de prisão é muito tempo na vida de uma pessoa para que a decisão que o condena pela primeira vez em tal pena não possa ser objecto de recurso. É uma violência.

 

14.4. Parece-nos que será aceitável uma limitação do recurso para o STJ em caso  de sentença condenatória da relação quando a decisão da 1ª instância for também condenatória em pena de prisão superior à aplicada pela relação. Assim, sugerimos:

f) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena de multa ou de prisão não superior a cinco anos quando a pena de prisão aplicada na decisão de 1ª instância for superior.

 

15.      Arts. 411º, nº 6, 413º, nº 1 e 414º, nº 1. Consideramos altamente inconveniente, desde logo em termos de economia processual, que o despacho de admissão do recurso (414º, nº1), seja proferido antes de recebidas as respostas dos sujeitos processuais afectados pela interposição.

Parece-nos ser conveniente antes da prolacção do despacho de admissão do recurso que os sujeitos processuais afectados pela sua interposição se possam pronunciar porque podem aduzir razões que determinem a não admissão. Se assim não se fizer, admitido o recurso, parece que ele terá necessariamente de subir, mesmo que os sujeitos processuais afectados tenham aduzido razões procedentes para que o despacho fosse de não admissão.

Se se optar pela solução proposta, então parece que deve prever-se a possibilidade de reparação/revogação do despacho de admissão se forem aduzidas razões pertinentes.

Se vingar a solução proposta no Projecto, são necessárias as alterações propostas para o nº 6 do art. 411º, 413º, nº1 e 414º, nº1.

Se, como entendemos mais conveniente, não se alterar o nº 1 do art. 414º, também não se poderão alterar os nº6 do art. 411º e  nº 1 do art. 413º.

 

 

Lisboa, 06 de Julho de 2012

 

A Ordem dos Advogados

António Marinho e Pinto


Relator: Conselho Geral

25/08/2019 09:02:23