Parecer

14/PP/2010-G a 36/PP/2010-G

            A Incompatibilidade do Exercício da Advocacia com diversos cargos, funções e actividades, especialmente o gestor judicial, liquidatário judicial e administrador judicial - artigos 77º, n.º1, alínea o) e 81º do E.O.A.

            1ºFoi remetida ao Conselho Geral da Ordem dos Advogados a deliberação tomada no dia 29 de Janeiro de 2010 pelo Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados, para declaração de suspensão da respectiva inscrição, uma vez ter sido considerado incompatível o exercício da advocacia com simultaneidade também das funções de administrador da insolvência, após verificada e declarada esta no seu âmbito territorial, face ao entendimento desta competência caber ao C.G. reencaminhando em consequência todos os processos de averiguação de incompatibilidade dos respectivos advogados:

            Dr. ... – 08/PP/2009-C

            Dra. ... – 09/PP/2009-C

            Dra. ... – 10/PP/2009/C

            Dr. ... – 11/PP/2009-C

            Dr. ... – 12/PP/2009-C

            Dr. ... – 13/PP/2009-C

            Dr. ... – 14/PP2009-C

            Dr. ... – 15/PP/2009-C

            Dra. ... – 16/PP/2009-C

            Dra. ... – 17/PP2009-C

            Dra. ... – 19/PP/2009-C

            Dr. ... – 21/PP/2009-C

            Dr. ... – 22/PP/2009-C

            Dra. ... – 23/PP/2009-C

            Dra. ...- 24/PP/2009-C

            Dra. ... – 25/PP/2009-C

            Dra. ... – 26/PP/2009-C

            Dra. ... – 27/PP/2009-C

            Dr. ... – 28/PP/2009-C

            Dr. ... – 29/PP/2009-C

            Dr. ... – 30/2009/PP-C

            Dra. ... – 31/PP/2009-C    

            2º - Por despacho do Sr. Bastonário (...) deliberado distribuir os presentes autos ao signatário para emissão de parecer.

I-                   Relatório

            3º - Na sequência da posição adoptada pela Ordem dos Advogados, que considerou incompatível o exercício simultâneo das funções de advogado e de administrador de insolvência[1], em 01 de Outubro de 2009 o Conselho Distrital de Coimbra  da O.A. deu conta dessa incompatibilidade aos Senhores Advogados que, na sua área de competência territorial, se encontravam nessa situação e  solicitando-lhes para, no prazo de quinze dias, informarem por qual das actividades iriam de futuro optar e  ainda que, caso a opção recaísse na função de administrador de insolvência, deveriam suspender  a sua inscrição na Ordem dos Advogados.

Advertiu-os  também  se, dentro do prazo concedido não  fosse comunicada a  respectiva opção,  daria conhecimento dessa omissão ao Conselho de Deontologia de Coimbra, para os necessários procedimentos.

Os Colegas notificados , no que ora importa, opuseram-se, chamando à atenção para a circunstância de  exercerem em simultâneo tais funções há vários anos e, naturalmente tal decisão repercutir-se-ia, não só a nível pessoal como familiar, económico, profissional e na sustentação dos postos de trabalho  afectos, bem como em face da estrutura adoptada,  não poderia esta ser desarticulada em tão curto período de tempo, repercutindo-se  ainda tais prejuízos graves  também  para terceiros.

Juntaram, aderindo, um  parecer do Senhor Doutor José Carlos Vieira de Andrade [2], justificando e  concluindo pela inexistência de incompatibilidade no exercício das duas actividades  embora,  no dizer do Conselho Distrital de Coimbra e acertadamente,  sem  vincular contudo   qualquer  Orgão da Ordem do Advogados.

No seu dizer ainda, nos termos do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 50.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, compete aos Conselhos Distritais pronunciar-se sobre questões de carácter profissional, competindo ao Presidente dos Conselhos Distritais, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 51.º do mesmo diploma legal, velar pelo cumprimento da legislação respeitante à Ordem dos Advogados e respectivos regulamentos e zelar pelo cumprimento das atribuições que lhe são conferidas  acrescentando , apesar de ter possibilitado dilação ao prazo inicial, para a comunicação da opção por uma das actividades exercidas – advocacia e administrador de insolvência - constatar ainda não ter sido feita tal opção  pela maioria dos visados, à excepção da Colega ... (20/PP/2009-C), em face desta ter  requerido a suspensão da sua inscrição como advogada.

Entendeu  aquele Conselho Distrital também, em face do recebimento do parecer  indicado, como  representando uma recusa implícita em fazer a opção notificada , e daí concluir   como equivalendo a uma  declaração de incompatibilidade para o exercício da advocacia e a consequente suspensão da inscrição , nos termos do disposto  no n.º5 do artigo 76.º e  n.º 2 do artigo 79.º, ambos do Estatuto da Ordem dos Advogados  e ainda, no artigo 52.º do Regulamento n.º 232/2007 OA – Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários (publicado na 2.ª serie do Diário da República de 4 de Setembro de 2007), e da conjugação do n.º 5 do artigo 76.º com o n.º2 do artigo 79.º ambos do EOA, verificar-se ter sido já declarada pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados essa incompatibilidade entre o exercício da advocacia e as funções de administrador de insolvência [3], cabendo todavia ao CG da OA ,  deliberar sobre a suspensão da inscrição nestes processos.

Por ser esse  o seu entendimento, considerou o CDC da OA   verificada e declarada  a  referida incompatibilidade, e deliberou em consonância  remeter ao Conselho Geral da Ordem dos Advogados todos os processos de averiguação de incompatibilidade dos Colegas para ser deliberada a suspensão de todas as inscrições dos visados.

4º - O entendimento  dos Colegas identificados é contudo objectivamente oposto, considerando  não existir  incompatibilidade entre as funções de Administrador Judicial e o exercício da advocacia, pugnando pois  pela manutenção da respectiva inscrição na O.A., e considerar  não estarem obrigados ou a renunciar àquela actividade ou a suspender tal inscrição, ancorado nos seguintes pressupostos e fundamentos (aqui  repetidos apenas  pelo Colega Adelino Ferreira Novo, atenta a identidade dos demais) :

“Foi assim recebida em 07.10.2009 a carta de V.ª Ex.ª datada de 01.10.2009 no sentido da necessidade de optar, no então atribuído prazo de quinze (15) dias, entre a actividade de Advogado e de Administrador de Insolvência, sob pena de não o fazendo, ser dado conhecimento do facto ao Conselho de Deontologia de Coimbra, para os consequentes efeitos.

            Na sequência da mesma e após solicitação da minha parte no sentido da extensão do prazo de resposta, foi pelo Ilustre Colega benevolentemente atribuído um prazo suplementar que se estendia até ao final deste ano de 2009.

            Destarte, encontro-me, nesta data, fundadamente apto a responder à pretensão exigida na sua supra citada comunicação, declarando que, após ponderada reflexão e aconselhamento, entendo não me encontrar obrigado a optar ou pela manutenção da minha inscrição na Ordem dos Advogados, renunciando à actividade alegadamente incompatível de Administrador de Insolvência ou pela suspensão daquela inscrição e prossecução da actividade de administração de insolvência.

            Encontra-se esta minha assumida posição, ancorada nos seguintes pressupostos que o Exmo Colega não deixará de valorar:

1.       O exercício, em simultâneo, das funções de Advogado e de Liquidatário e Gestor Judicial/Administrador de Insolvência corresponde e mais de quinze (15) anos da minha vida profissional e para cujo sucesso em muito investi quer na criação de estrutura logística e laboral que implantei ao longo de todos estes anos, quer na criação de postos de trabalho tornados necessários no intuito de manter uma rigorosa delimitação das funções simultâneas quer exerço;

2.       A obrigação pretendida impor no sentido da opção profissional que a comunicação do Ilustre Colega comporta acarretará não só uma incomportável e injusta transfiguração e depreciação da minha vida pessoal e profissional com o inevitável e negativo reflexo nos assalariados que mantenho ao meu serviço,

3.       Como, ainda, constitui uma derrogação de princípios e normas legais, cuja sustentabilidade se encontra ratificada no Douto Parecer emanado do Exmo. Senhor Doutor José Carlos Vieira de Andrade, o qual anexo para conhecimento desse Conselho Distrital e que conclui, em síntese e no essencial,

a.   que o artigo 81.º do EOA cria um válido e obrigatório regime de salvaguarda dos direitos adquiridos que possam ser afrontados pelo elencar das incompatibilidades contidas no artigo 77.º, n.º1, alínea o) da Lei n.º 15/2005,

b.   que a redacção desta norma e a sua vigência não comportam qualquer contradição com o artigo 12.º do Código Civil na medida em que a ali consagrada teoria do facto passado constitui uma redacção supletiva tendente a regular a aplicação das leis no tempo e sem que tal normativamente proíba o legislador de salvaguardar direitos adquiridos se assim for o seu entendimento, o qual terá de ser presumido como adequadamente expresso nos termos do artigo 9.º do Código Civil,

c.    que as normas civilistas não se revestem de categoria hierárquica superior à Lei n.º 15/2005 aprovada pela Assembleia da República e

d.   que a opção legislativa de salvaguarda dos direitos adquiridos por lei aprovada pela Assembleia da República  constitui postulado conforme à Lei e à jurisprudência Constitucionais de defesa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos na vertente do princípio da protecção da legítima confiança.

No entanto, encontro-me tentado a aditar a questão sobeja e doutamente versada em Parecer da validade e legitimidade dos direitos que adquiri em momento anterior à entrada em vigor da lei n.º 15/2005, com certeza de que o Estatuto da Ordem dos Advogados que criou, no seu artigo 77.º, n.º 1, alínea o), a incompatibilidade do exercício de cargos de Liquidatário Judicial, maxime, Administrador de Insolvência com exercício de Advocacia constitui diploma que dispõe e rege para o futuro, não detendo qualquer mecanismo ou sugestão de retroactividade que permita afrontar a prossecução simultânea de actividades adquiridas em momento prévio à entrada em vigor da lei castradora, sob pena de uma intolerável afronta a direitos e interesses legalmente protegidos e desenvolvidos legitima e ininterruptamente ao abrigo de legislação prevalente à data da entrada em vigor do diploma estatutário. “   

 Em face do alicerçar dessa posição comum ser obviamente o douto parecer do Prof. José Carlos Vieira de Andrade, cuja pertinência se nos afigura relevante e elucidativa, em face da sua especial qualidade e ponderação, inclusive  para completa compreensão das dissensões interpretativas do procedimento a adoptar, a final se anexa na íntegra.

5º - Também, uma vez ter sido já apreciada tal divergência no seio da O.A., com os pareceres n.º E-32/06 do Conselho Superior, n.º 33/PP/2008-G do Conselho Geral, n.º 32/2006 do Conselho Distrital de Coimbra e o Acórdão n.º 5/05 do Conselho Superior, que afirmaram a incompatibilidade do exercício da advocacia e o cargo de administrador da insolvência, aqui  se dá nota do respectivo  teor para compreensão das diversas percepções sobre essa vexata quaestio, e de forma a perceberem-se  tais divergências e concluir-se pela adopção de  uma final decisão  pondo termo a essas  relativas posições, e possa decidir-se  derradeiramente, em face da competência deste CG da O.A.   se nos processos  em apreço,   existe (ou não) a aventada incompatibilidade.

De notar finalmente também o Parecer n.º 33/PP/2008-G do Conselho Geral, este relativo a um pedido de informação, sobre o alcance da al. o) do nº1 do artigo 77º do actual EOA, e dada a posição que alguns tribunais estariam a adoptar relativamente à possibilidade dos Advogados poderem acumular a sua função com a de administradores da insolvência ,onde se concluiu pela incompatibilidade entre o exercício da advocacia e o desempenho das funções de administrador da insolvência, atento o disposto no artigo 77º, n.º 1, alínea o) do EOA.

 Considera o citado parecer ocorrer tal publicitada incompatibilidade,  não só na hipótese do advogado em causa já vir exercendo as funções de Administrador da Insolvência, mesmo antes do actual EOA aprovado em 2005, como  desde que foram previstas tais funções no novo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo DL 53/2004, de 18 de Março,  por não considerar a não existência de quaisquer direitos legalmente adquiridos entretanto por parte dos detentores de tais cargos ou funções.

II-                 Apreciação

6º - ( resenha cronológica legislativa das figuras de gestor judicial, liquidatário judicial e administrador de insolvência )  

Ora, importando compreender-se a evolução legislativa ocorrida, e ser esta  exaustivamente referenciada e tratada no parecer do Prof. Doutor Vieira de Andrade,  aqui se a reproduz, com essa ressalva, e para boa compreensão de todo o respectivo encadeamento legislativo:

“ (…) O Código dos processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 132/93 de 23 de Abril, instituiu as figuras do gestor judicial e do liquidatário judicial e determinou que os respectivos estatutos e processos de recrutamento para as listas oficiais constassem de diploma próprio (artigos 33º e 133º).

O Decreto-Lei n.º 254/93, de 15 de Julho, definiu o estatuto de ambas as figuras, estabelecendo que são recrutados de entre pessoas que ofereçam garantias de idoneidade técnica aferida. Nele não se previa qualquer incompatibilidade que impedisse os Advogados de serem inscritos nas listas de gestor judicial ou de liquidatário judicial.

Mais tarde, através do Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, foi aprovado o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que instituiu a figura do “administrador da insolvência”, absorvendo nela as figuras anteriormente referidas.

Nos artigos 52º a 64º disciplinou directamente alguns aspectos do seu regime, mas remeteu a definição do processo de recrutamento para as listas oficiais, bem como o respectivo estatuto, para diploma legal próprio, embora sem prejuízo do disposto neste Código.

O estatuto do administrador da insolvência veio a ser definido pela lei n.º 32/2004, de 22 de Julho, que regulou o acesso a estas funções – desde a inscrição nas listas oficiais de administradores da insolvência, ao processo de inscrição e exame de admissão, passando pela designação de uma comissão especificamente responsável pela admissão à actividade de administrador da insolvência e pelo controlo do seu exercício - , e estabeleceu o respectivo regime de incompatibilidades, impedimentos e suspeições.

O referido diploma previu, no Capítulo das disposições finais e transitórias (Capítulo VI), um regime específico para os profissionais que tivessem o estatuto de gestor judicial e liquidatário judicial e estivessem inscritos nas listas distritais previstas no Decreto-Lei n.º 254/93, de 15 de Julho, concedendo-lhes a faculdade de, no prazo de 60 dias após a data da entrada em vigor do novo estatuto, requererem a inscrição nas listas oficiais de administradores da insolvência, desde que demonstrassem o exercício efectivo das respectivas funções e respeitassem os requisitos previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 6º (cfr. o n.º 1 do artigo 28º).

Este artigo estabeleceu ainda, no seu n.º 9, que os gestores e liquidatários judiciais que continuassem a exercer funções em processos de recuperação da empresa ou de falência após a entrada em vigor do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas ficavam sujeitos ao estatuto estabelecido no Decreto-Lei n.º 254/93, de 15 de Julho, na redacção que lhe foi dada por diplomas posteriores.

Da análise dos diplomas mencionados pode concluir-se que, nem o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, nem o estatuto do administrador da insolvência estabelecem a incompatibilidade do exercício da advocacia com o desempenho daquelas funções.

Por sua vez, o Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, no seu Capítulo IV, dedicado às incompatibilidades e impedimentos (artigos 68º e segs.), também não previa, na sua versão originária, a incompatibilidade do exercício da advocacia com o exercício das (então) funções de “administrador de falência” – o mesmo acontecendo com as sucessivas alterações do Estatuto.

Contudo, a Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, que aprovou o actual Estatuto da Ordem dos Advogados, ao determinar (no seu artigo 77º, com a epígrafe “incompatibilidades”) a incompatibilidade do exercício da advocacia com diversos cargos, funções e actividades, acrescentou ao elenco definido nos anteriores Estatutos as funções de “gestor judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções” (alínea g) do n.º 1).

No entanto, o mesmo diploma, no artigo 81º, sob a epígrafe “Aplicação no tempo das incompatibilidades e impedimentos”, dispôs, tal como havia já sido estabelecido no artigo 74º do anterior Estatuto, que as incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior. (…)”.

7º - ( a questão da  compatibilidade entre o exercício da advocacia e o do administrador da insolvência à luz do actual artigo 77ºnº1 alínea o) e a excepção/ interpretação do art. 81º todos do EOA).

Por pertinentes, subsequentemente também se reproduzem as  respectivas conclusões do parecer do  Prof. Doutor Vieira de Andrade,  a saber :

“ (…) O artigo 81º do Estatuto da Ordem dos Advogados determina expressamente que “as incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior” – sendo uma incompatibilidade criada pelo artigo 77 a do exercício da advocacia com as funções de gestor judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções (alínea g) do n.º 1).

- O disposto neste preceito legal não contraria o artigo 12º do Código Civil, que, ao consagrar, com alterações, a teoria do facto passado, visou estabelecer regras supletivas sobre a aplicação das leis no tempo, dele não resultando a proibição de salvaguarda de direitos adquiridos, que, com maior ou menor extensão, pode ser expressamente estabelecida pela lei nova nas hipóteses em que o legislador entenda que tal se justifica.

- Os preceitos do Código Civil não constituem, aliás, normas hierarquicamente superiores que possam servir de parâmetro de validade às normas do estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado por lei da Assembleia da República.

- Os advogados que, no exercício da liberdade de profissão, foram admitidos e inscritos nas listas oficiais de liquidatários e gestores judiciais e transitaram para as listas de administrador da insolvência, adquiriram um novo estatuto jurídico-profissional ao abrigo da legislação vigente até 2005 – estando, por isso abrangidos pela excepção decretada no artigo 81º do EOA para os direitos legalmente adquiridos.

- A interpretação dos referidos preceitos do EOA em conformidade com os direitos fundamentais – postulado que resulta da superioridade normativa da Constituição e, em especial, da aplicabilidade directa dos preceitos que consagrem direitos, liberdades e garantias – justifica a opção inequivocamente expressa no texto legal com fundamento no princípio da protecção da confiança legítima dos cidadãos, tal como é defendido na doutrina e está consagrado jurisprudência do Tribunal Constitucional.

- Em face do exposto, temos de concluir que o Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados não tem fundamento legítimo, nem legal, nem constitucional, para cominar um prazo para os advogados inscritos na lista oficial dos administradores da insolvência optarem por uma das duas actividades.  (…)”.

8º-Dando-se por incontroverso que a Ordem dos Advogados é uma associação pública profissional, de  carácter  excepcional,  fundamentando-se    no artigo 267º da CRP, ficou claro  a sua obrigação de , na organização interna , respeitar os direitos dos seus membros, reforçando a recente Lei nº 6/2008 de 13 de Fevereiro, a consagração do poder regulamentar à sujeição do ordenamento  administrativo   e pois assim  não deverá descurar-se,  na  presente apreciação, as  principais marcas, adquiridas na ciência do  direito administrativo, mormente  porque a esta:

“ (…) 1ª – Enforma-a uma atitude tendencialmente sistémica ou sistematista: ela procura uma ordem de pensamento adequada a racionalizar, a integrar e a explicar o material normativo com que lida. Os princípios, as teorias e os conceitos ou tipos que ela elabora a partir das soluções ditadas pelas leis e demais fontes de direito constituem, segundo a sua intencionalidade, uma referência de fundamentação ou de explanação que, limitando o casuísmo das soluções, favorece as exigências da igualdade de tratamento dos casos ocorrentes, similares ou congéneres.

2º - Adopta, perante a massa dos dados normativos, uma postura teleológica. Isto é: os preceitos, a interpretar e aplicar pelos operadores jurídicos, entende-os ela, em princípio, como instrumentos de realização de fins, isto é, como meios da operacionalização de valores ou interesses dignos de protecção, objectivamente postulados no sistema, ou visados pelo órgão autor do preceito em causa. Relevam, por outras palavras, da racionalidade teleológica.

Mas, por outro lado, não desconhece que a ordem jurídico-administrativa também contém dados normativos a entender como valores em si, insusceptíveis de ser tomados como meio ou instrumento do que quer que seja, que relevam, por isso, da racionalidade expressiva (por exemplo, a dignidade da pessoa humana e os direitos da pessoa humana que a consubstanciam iure posito). Uma tal postura teleológica faz deslocar o centro das atenções da dogmática administrativa para a investigação dos interesses e valores “causais” desses dados normativos, em contínua mudança.

3ª – Cultiva por sistema uma atitude transdisciplinar, procurando apoios para o conhecimento e a compreensão do Direito da Administração Pública, por um lado, no contributo de disciplinas não jurídicas (v.g., política, economia, estatística, história, tecnologias, ciências naturais) que tenham por objecto o estudo da Administração Pública – aqui fala-se do carácter interdisciplinar da ciência do direito administrativo – e, por outro, por via do contributo das outras disciplinas jurídicas – tais como, exemplarmente, o Direito Constitucional, o Direito Privado e Direito Processual Civil – ela é, diz-se agora, uma ciência jurídica intradisciplinar. [4]”

Assim pois, os limites imanentes da margem de decisão, devem contar irrefutavelmente com os princípios da actividade administrativa, plasmados no art. 266º 1º e 2 da CRP e nos arts 4º-6º-A, 9º e 11º do CPA, mormente o  da prossecução do interesse público; da protecção das posições jurídicas subjectivas dos particulares; da proporcionalidade e ainda  o da imparcialidade.

Acrescerá também o princípio da boa fé,  e este  legitimará sempre  o  exercício da função ,por parte   de todos aqueles que  agiram  na convicção de  não perturbarem o seu  ordenamento orgânico , sobretudo  se  até  então,  nunca lhes foi  prescrito comportamento diverso,  e se apenas posteriormente  veio a  entender  de forma divergente , no apreciar dessa eventual incompatibilidade de funções.

Mesmo assim,  sempre ficará em aberto ser esse entendimento do artigo 81º do EOA ,   pelo menos controverso e tardio, em face de desigual reacção  por parte dos demais Conselhos Distritais.

Tendo-se, como corolário , o princípio de não retroactividade da lei, no  acolhimento  expresso do artigo  12º do Código Civil, em face da lei só dispor para o futuro, e  na sua aplicação, não dever prejudicar-se os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior.

Ainda se imporá o bom senso, no tocante á interpretação da lei, nos termos prescritos no artigo 9º do Código Civil,  de forma a possibilitar a solução, não só  mais acertada, como  burilada na asserção e reconstituição dos princípios jurídicos  norteadores, numa exegese a que  não pode nem deve furtar-se o intérprete, em face de estar  obrigado, na apreciação da ventilada incompatibilidade, a  ponderar sempre a decisão   mais justa .

“A jurisprudência constitucional tem apreciado a compatibilidade constitucional de leis retroactivas (retroactividade autêntica ou aparente) articulando o princípio da confiança com o princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição. No princípio do Estado de direito democrático está imanente uma ideia de protecção de confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, que implica um mínimo de certeza e de segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas.

Alguma norma que, “por sua natureza obviar de forma intolerável, arbitrária e demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito tem de respeitar, como dimensões essenciais do estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica”.

Na verdade, “o cidadão deve poder prever as intervenções que o estado poderá levar a cabo sobre ele ou perante ele e preparar-se para se adequar a elas”. “Deve poder confiar em que a sua actuação seja reconhecida pela ordem jurídica e assim permaneça em todas as suas consequências juridicamente relevantes. Esta confiança é violada sempre que o legislador ligue a situações de facto constituídas e desenvolvidas no passado consequências jurídicas mais desfavoráveis do que aqueles com que o atingido podia e devia contar”.

Procedimento legislativo que altere acentuada e patentemente o conteúdo de tais situações, afecta de forma intolerável a confiança dos cidadãos, e afronte o princípio do estado de direito democrático.

A lei fundamental exclui, pois, a retroactividade das leis, quer quando se trate de uma verdadeira lei de efeitos retroactivos, quer apenas de uma lei de efeitos retrospectivos, (que atribui efeitos jurídicos futuros a situações constituídas no passado e subsistentes), por apelo ao princípio da confiança inerente à própria ideia do Estado de direito, quando se esteja perante uma retroactividade, intolerável que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos”.[5]

Desde logo  se reafirmará ser esta matéria da exclusiva  competência  da O.A., e  pois para apreciar e decidir sobre a existência e alcance das incompatibilidades, no que tange  quer à inscrição como Advogado ou a Advogado Estagiário, como decorre dos artigos 3º,nº1, 45º nº1 e), 50 nº1 m) e 76ºnº5 do EOA, e serem abusivas algumas interpretações – decisões judiciais proferidas, extravasando esta correcta interpretação estatuída.

 A esse título, e na busca de uma compreensão transversal e semiótica ,   se transcreve parcialmente a derradeira decisão proferida, vide Ac. TRL de 02-02-2010 [6]:

“(…) 3 - Da incompatibilidade do exercício do cargo de Administrador de Insolvência com a sua qualidade profissional de advogado.

Dispõe o art. 77⁰, n.º 1, da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro ( que aprovou o Estatuto da Ordem dos Advogados) :

" São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções ou actividades:

( ... ) alínea o) Gestor judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções. ".

Perante tal normativo, impõe-se a conclusão de que está vedado ao Administrador de Insolvência que exerce, simultaneamente, a profissão de advogado, por expressa incompatibilidade, o início ou a continuação do desempenho daquelas funções.

Por outro lado,

Na situação sub judice, não aproveita ao recorrente a previsão do art 81⁰, do Estatuto da Ordem dos Advogados, segundo o qual: " As incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudica os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior. ".

Com efeito,

A partir do momento em que o Estatuto da Ordem dos Advogados impede, por incompatibilidade, o exercício das funções de Administrador de Insolvência ao advogado, tal regime proibitivo é extensivo, por uma questão de igualdade de tratamento a todos os advogados, quer tenham ou não assumido tais funções anteriormente.

            Se as exerciam, para o futuro deixam de poder exercê-las. Neste preciso sentido se manifestou o Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, n.º E-32/2006, de 9 de Fevereiro de 2007, pronunciando-se, não obstante, de jure condendo pela “ponderação da compatibilidade do exercício da advocacia com as funções de administrador de insolvência, pugnando-se por um regime de rigorosos impedimentos consistentes com os deveres deontológicos do advogado “ o Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados n° 35/2008, de 10 de Setembro de 2008, publicados in www.oa.pt.

Reapreciada  toda a matéria versada, em face do  supra  exposto, pensa-se ser  mais consentânea interpretação,  consagrar  o citado artigo 81º do EAO um regime de salvaguarda dos direitos  legalmente adquiridos, também  a todos os que até aí exerciam, em simultâneo, as referidas funções de advogado e Liquidatário e Gestor Judicial/Administrador de Insolvência, cuja hermenêutica jurídica não pode deixar de compreender e respeitar esse peculiar, mesmo sendo incontroverso na actualidade advir praxis diversa, e assim proporcionando dissensões  axiológicas no exercício – salutar, diga-se - efectivo de tais  divergentes  funções, a dirimir casuisticamente,  com a sensibilidade própria de , sendo aquele suporte  excepcional, se não pode nem deve também eximir ao cumprimento preciso dos princípios normativos consagrados no respectivo EOA sobre as matérias da deontologia profissional e os deveres impostos a quem assim prefere  actuar, sobretudo no mundo presente cada vez mais afastado do reino da Pasárgada, e com um   quotidiano capaz de originar permanentes conflitos, mormente nas questões de sigilo profissional, distintamente  consagradas nos respectivos diplomas orgânicos, a serem dirimidos com a motivação e ponderação  necessária de quem quer manter aquela excepcionalidade, sem ultrapassar os limites aceitáveis nessa dupla função.

Sendo inquestionável na verdade, numa primeira decisão o C.G. da O.A., veicular-se a interpretação restritiva do entendimento  relativo às normas do artigo 77º, nº1 alínea o ) do EOA, perfilhando a pronúncia  do parecer nº 5/O5/ do Conselho Superior , e  assim veiculada no   parecer nº 33/PP/2008-G , no entendimento da não consideração dos direitos adquiridos nesta  nova formulação estatutária, entretanto consagrada, facto é também incontroverso e incontrovertível com o decurso do tempo decorrido após o  actual EOA,  em face do já protestado, não ser consentânea   tão estrita a sua prolação   pois,  não só não é unívoca como inequívoca aquela doutrina de ponderação dos direitos adquiridos, quer na sua exegese, quer nas suas conclusões e, sobretudo rigorosa e peremptoriamente no pensamento vertido pelo  legislador em face da consagração desse princípio.

     Se se fizer, por exemplo e desde  logo,  uma análise de situações similares que objectivamente existirão e assim  inequivocamente de conhecimento notoriamente  público, não obstante  essa consagração legislativa estar já interiorizada temporalmente, a verdade é, terem os diversos CD da  O.A.  entendimento divergente, pelo menos aparente e dissonante em matéria de actuação,  não agindo,   por certo no convencimento  dessa regularidade,  em face  da  atribuição  dessa  incumbência de zelo, e não  consagrariam uma patente prática de pousio sancionatório indesmentível , e  no mínimo entendível  como mais sadia interpretação estatutária, o   não pode deixar de reforçar   divergência de interpretação estatutária, quiçá mais sadia.

É que tem de se partir do princípio de as leis só disporem para o futuro, respeitando o princípio inscrito no art. 12.º do CC e com validade geral, e em face da retroactividade das leis com a consequente produção de efeitos retrospectivos não pode de qualquer forma afectar o princípio da confiança de consagração também na nossa lei fundamental (art. 2.º da CRP), urgindo sempre manter a continuidade dessa confiança não só naturalmente nos advogados inscritos na peculiar situação em apreço, como ainda em todos  

 Sempre se dirá ainda , em face da actual divergência  decisória, com a nova e não publicitada interpretação,  até à  alteração estatutária actualmente consagrada, o entendimento perfilhado era de incontroversa permissão da dita  actividade com o exercício da advocacia,  testemunhado por entendimento uniforme   bem como  estribado nas unívocas  decisões  proferidas, e a esse título ,  repete-se  o  decidido no parecer n.º33/PP/2008-G :

“ (…) Abra-se um parêntesis para referir que sobre as figuras jurídicas de gestor e liquidatário judicial se pronunciara o Conselho Geral da O.A., no parecer n.º E-5/00, igualmente relatado pelo Dr. Carlos Guimarães, e aprovado em 21.07.2000, disponível no site da O.A., e onde, entre outras, se formulou a seguinte conclusão: “ Não há qualquer incompatibilidade ou impedimento entre o exercício da advocacia e o desempenho das funções de liquidatário judicial (…)”.

Serão  pois  intempestivas e desfasadas agora quaisquer  outras interpretações,  em face do  aceitar-se, respeitando, durante esse hiato escrupulosamente  regularidade estatutária,  nessa  estrita consideração.

Mas mesmo a ter-se nesta esse  entendimento,  divergente   inconciliável   com tais  considerandos respeitados nesse passado, sempre ficará o ter-se  por assente a licitude de exercício simultâneo de tais actividades,  e o que contrariará a  interpretação da excepção, vertida no artigo 81º  do actual EOA , com efeitos exclusivos aos notários e conservadores, por não ter este preceito  tal sentido unívoco .

 Na verdade, no tocante ao entendimento divergente sobre  os  direitos adquiridos e a excepcionalidade esclusivista apenas às actividades de Notários e Conservadores ,  são vários os escritos publicitados em sentido muito mais amplo do  vertido no parecer citado[7]

 “ Como excepção às incompatibilidades das alíneas j) e l) do n.º1 do art. 77.º do EOA, prevê-se, no seu n.º3 e no artigo 181.º - n.º2, que é permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do n.º1, quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no artigo 81.º.

 Assim, sem prejuízo dos direitos legalmente adquiridos, ao abrigo de legislação anterior, nos termos do artigo 81.º, pelos funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço e pelos contratados para o mesmo efeito, que podiam acumular a consulta jurídica para o serviço público a quem pertenciam com a advocacia em geral, incluindo a advocacia para a entidade para a qual trabalham, ao abrigo do art. 69.º - n.º2 do anterior EOA, doravante os funcionários, agentes ou contratados de quaisquer serviços públicos bem como os membros de órgãos de administração, executivos e directores com poderes de representação orgânica desses serviços públicos só podem exercer a advocacia quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, em benefício desses serviços.”

     Bem como  Fernando Sousa Magalhães, in  nota ao artigo 81.º do seu Estatuto da Ordem dos Advogados:

”1. Esta norma, corolário dos princípios da não retroactividade das leis e da defesa dos direitos adquiridos ao abrigo de legislação anterior, teve no domínio do EOA revogado, especial incidência na situação dos Notários e Conservadores, em face da incompatibilidade estabelecida então pela alínea g) do n.º1 do artigo 69.º”

Mas naturalmente não única, e defendendo o princípio dos direitos adquiridos e a não retroactividade das leis, que urge respeitar em defesa até do princípio  consagrado no artigo  12º do Código Civil.”[8]

: art. 12.º

(Aplicação das leis no tempo. Princípio geral)

1.      A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

E ainda ,  in nota no Código Civil Anotado, de Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela  

          : “1. Mantém-se o princípio tradicional da não retroactividade das leis, no sentido de que elas só se aplicam para futuro. E mesmo que se apliquem para o passado – eficácia retroactiva – presume-se que há a intenção de respeitar os efeitos jurídicos já produzidos.”

Parece-nos pois assim ser mais consentânea com a realidade a presente interpretação, e em consonância, pelos fundamentos aduzidos,   mais extensiva e lata, de molde a  não serem, nas citadas e estritas circunstâncias, incompatíveis as duas actividade, sempre sem prejuízo da colisão dos  princípios atinentes a tais funções, não só realçados no EOA mas também e ainda nos diplomas regulamentares desta derradeira função ,mormente o prescrito no artigo 18º nº3 da nossa Lei Fundamental, o artigo 16º da Lei nº 32/2004 de 22. ( Código Civil) e  o artigo 81 do EOA.  

III-  Conclusões :

a) O exercício em simultâneo das funções de advogado e Gestor Judicial, Liquidatário e de Administrador de Insolvência, após a aprovação da Lei 15/2005 de 26/01 que consagrou o vigente EOA incompatível, por inconciliabilidade, com os princípios estatuídos para o exercício da advocacia  e está consagrada na  alínea o) nº1 do art. 77º do EOA.;

b) Contudo, numa manifestação de respeitabilidade pelos direitos adquiridos, por quem até à data de 26/01/05 exercia em simultâneo tais funções, salvaguardou o art. 81.º do EOA expressamente os direitos legalmente adquiridos ao abrigo da legislação anterior, excepcionando pois  a aventada incompatibilidade entre o exercício simultâneo daquelas  funções;

c) Assim todos os advogados que, no exercício da liberdade de profissão, estivessem oficialmente inscritos nas listas de liquidatários e gestores judiciais e transitado para as listas de administrador de insolvência,  estão abrangidos pela excepção decretada no artigo 81º do EOA por consagração do seu  direito adquirido e assim  consagrado especificadamente;

d) Não pode  o CDC da OA.,  por inexistência de incompatibilidade,  cominar um prazo para que tais advogados inscritos  nas listas oficias dos administradores de insolvência  optem por qualquer das duas funções.

É este o meu parecer.

Costa Amorim

Anexa-se ao presente, todos os processos supra identificados.