Parecer da OA - branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo

Parecer da Ordem dos Advogados

(Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo).

 

 

                                                                       I

Justificação e Objectivos da Proposta de Directiva

 

            No espaço da União Europeia, a prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo encontra-se regulada através da Directiva 2005/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 2005, e pela Directiva 2006/70/CE da Comissão, de 1 de Agosto de 2006, que estabelece medidas de execução da referida Directiva 2005/60/CE, tendo Portugal transposto as mencionadas Directivas, através da Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, que Estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva de combate

ao branqueamento de vantagens de proveniência ilícita e ao financiamento do terrorismo, transpondo para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 2005/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro, e 2006/70/CE, da Comissão, de 1 de Agosto, relativas à prevenção da utilização do sistema financeiro e das actividades e profissões especialmente designadas para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo, procede à segunda alteração à Lei n.º 52/2003, de 22 de Agosto, e revoga a Lei n.º 11/2004, de 27 de Março.

 

            As mencionadas Directivas 2005/60/CE e 2006/70/CE baseiam-se em normas internacionais, adoptadas sob a forma de Recomendações, pelo Grupo de Acção Financeira, abreviadamente designado como GAFI, e que corresponde à tradução da sua designação, em lingua inglesa,  de Financial Action Task Force – FATF, o qual integra 34 países, entre os quais Portugal, e duas entidades internacionais que são a Comissão Europeia e o Conselho de Cooperação do Golfo.

 

            Em Fevereiro de 2012, o GAFI procedeu "a uma profunda revisão das normas internacionais e adoptou um novo conjunto de recomendações" – cfr. 4º parágrafo da epígrafe "Contexto geral", na Exposição de Motivos da proposta de Directiva.

            As Recomendações do GAFI, de acordo com as alterações que lhe foram introduzidas pela revisão operada, em Fevereiro de 2012, podem ser consultadas em tradução efectuada para a língua portuguesa, pelo Banco de Portugal sob a égide do Conselho Nacional de Supervisores Financeiros, em http://www.bportugal.pt/pt-PT/Supervisao/SupervisaoPrudencial/BranqueamentoCapitaisFinanciamentoTerrorismo/Documents/recomendacoes.pdf

 

            A presente proposta de Directiva " vem reforçar os elementos contidos nas recomendações revistas [ do GAFI ], nomeadamente no que diz respeito ao âmbito de aplicação ( que passa a incluir os prestadores de serviços de jogo e os comerciantes em bens com um limiar de 7.500 euros), às informações relativas aos benefiários efetivos ( que passam a dever ser disponibilizadas às entidades obrigadas e às autoridades competentes) e às disposições em matéria de sanções." – cfr. . 5º parágrafo da epígrafe "Contexto geral", na Exposição de Motivos da proposta de Directiva.

 

            Concluindo-se neste 5º parágrafo da epígrafe "Contexto geral" da  Exposição de Motivos o seguinte:

            "Sendo assim, a diretiva, embora estabeleça um elevado nível de normas comuns, exige aos Estados-Membros. às autoridades nacionais de supervisão e às entidades obrigadas que avaliem o risco e tomem medidas de atenuação adequadas e proporcionadas a esse mesmo risco. É por este motivo que a diretiva é menos pormenorizada no que respeita às medidas concretas a adoptar.".

 

Todavia e apesar de no respectivo art. 60º proceder à revogação das mencionadas Directivas 2005/60/CE e 2006/70/CE, faz-se notar que a presente proposta de Directiva continua a integrar a regulamentação já contida nessas duas Directivas, acrescentando-lhe, no entanto,  alterações resultantes da revisão, em Fevereiro de 2012, das Recomendações do GAFI.

 

                                                                       II

            As obrigações dos advogados, como "entidades obrigadas" na proposta de Directiva

 

            Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 2º da proposta de Directiva, a mesma aplica-se às seguintes entidades obrigadas:

(1)          Instituições de crédito;

(2)          Instituições financeiras;

(3)          As seguintes pessoas coletivas ou singulares, no exercício das suas atividades profissionais:

(a)          Auditores, técnicos de contas externos e consultores fiscais;

(b)          Notários e outros membros de profissões jurídicas independentes, quando participem, quer atuando em nome e por conta do seu cliente numa transação financeira ou imobiliária, quer prestando assistência ao seu cliente na conceção ou execução de transações relativamente à:

(i)      Compra e venda de bens imóveis ou entidades comerciais;

(ii)     Gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos pertencentes ao cliente;

(iii)    Abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança ou de valores mobiliários;

(iv)    Organização das entradas necessárias à criação, exploração ou gestão de sociedades;

(v)     Criação, exploração ou gestão de trusts, sociedades ou estruturas análogas;

(c)           Prestadores de serviços a sociedades ou trusts não abrangidos pelo disposto nas alíneas a) ou b);

(d)          Agentes imobiliários, incluindo agentes do mercado de arrendamento;

(e)           Outras pessoas singulares ou coletivas que comercializem bens, apenas quando forem efetuados ou recebidos pagamentos em numerário e de montante igual ou superior a 7 500 euros, independentemente de a transação ser realizada através de uma única operação ou de várias operações aparentemente relacionadas entre si;

(f)            Prestadores de serviços de jogo.

 

Os advogados continuam assim a ser considerados, pela proposta de Directiva, como  "entidades obrigadas", quando participem, quer actuando em nome e por conta do seu cliente numa transacção financeira ou imobiliária, quer prestando assistência ao seu cliente na concepção ou execução de transacções relativamente à:

(i)      Compra e venda de bens imóveis ou entidades comerciais;

(ii)      Gestão de fundos, valores mobiliários ou outros activos pertencentes ao cliente;

(iii)     Abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança ou de valores mobiliários;

(iv)     Organização das entradas necessárias à criação, exploração ou gestão de sociedades;

(v)     Criação, exploração ou gestão de trusts, sociedades ou estruturas análogas;

 

De acordo com o disposto no art. 10º da proposta de Directiva, os Estados-Membros devem assegurar que as entidades obrigadas aplicam medidas de vigilância da clientela nos seguintes casos:

(a)          Quando estabelecem relações de negócio;

(b)          Quando efetuam transações ocasionais de montante igual ou superior a 15 000 euros, independentemente de a transação ser realizada através de uma única operação ou de várias operações aparentemente relacionadas entre si;

(c)           No caso das pessoas singulares que comercializam bens, quando realizam transações ocasionais em numerário de montante igual ou superior a 7 500 euros, independentemente de a transação ser realizada através de uma única operação ou de várias operações aparentemente relacionadas entre si;

(d)          No caso dos prestadores de serviços de jogo, quando realizam transações ocasionais de montante igual ou superior a 2 000 euros, independentemente de a transação ser realizada através de uma única operação ou de várias operações aparentemente relacionadas entre si;

(e)           Quando haja suspeitas de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, independentemente de qualquer derrogação, exceção ou limiar;

(f)            Quando haja dúvidas quanto à veracidade ou adequação dos dados de identificação dos clientes previamente obtidos.

 

E, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 11º da proposta de Directiva, as medidas de vigilância da clientela incluem:

(a)   A identificação do cliente e a verificação da respetiva identidade, com base em documentos, dados ou informações obtidos junto de fonte independente e credível;

(b)          A identificação do beneficiário efetivo e a adoção de medidas razoáveis para verificar a respetiva identidade, para que a instituição ou pessoa abrangida pela presente diretiva esteja segura de conhecer o beneficiário; em relação a pessoas coletivas, trusts ou acordos jurídicos semelhantes, tal inclui a adoção de medidas razoáveis para compreender a estrutura de propriedade e de controlo do cliente;

(c)          A avaliação e, se necessário, a obtenção de informações sobre a finalidade e a alegada natureza das relações de negócio;

(d)          A manutenção de uma vigilância contínua das relações de negócio, incluindo o exame das transações realizadas no decurso dessas relações, a fim de assegurar que tais transações são consentâneas com o conhecimento que a instituição ou pessoa têm do seu cliente, das suas atividades e perfil de risco, incluindo, se for caso disso, da origem dos fundos, e assegurando que os documentos, dados ou informações detidos são atualizados. 

 

A proposta de Directiva, obriga os Estados-Membros a exigir

 

1-      que a verificação da identidade do cliente e do beneficiário efetivo se efetue antes do estabelecimento de uma relação de negócio ou da execução de qualquer transação – cfr. n.º 1 do art. 12º;

2-      que, sempre que a instituição ou pessoa em causa não esteja em condições de cumprir o disposto no artigo 11.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), a mesma não efetue uma transação através de conta bancária, estabeleça relações de negócio ou efetue a transação, e pondere a possibilidade de por termo à relação de negócio e de comunicar uma transação suspeita à unidade de informação financeira (UIF), nos termos do artigo 32.º, relativamente ao cliente – cfr. 1º parágrafo do n.º 4 do art. 12º;

3-      que as entidades obrigadas apliquem as medidas de vigilância da clientela não só em relação a todos os novos clientes mas também, em momento oportuno, aos clientes existentes, em função do grau de risco presente, nomeadamente quando se verifique uma alteração nas circunstâncias relevantes de um cliente – cfr. n.º 5 do art. 12º;

4-      que as entidades obrigadas e, se for caso disso, os seus administradores e empregados, prestem uma cooperação plena:

(a)          Informando prontamente a UIF, por sua própria iniciativa, se a instituição ou pessoa abrangida pela presente diretiva tiver conhecimento, suspeitar ou tiver motivos razoáveis para suspeitar que certos fundos provêm de atividades criminosas ou estão relacionados com o financiamento do terrorismo, e respondendo sem demora aos pedidos de informações complementares emitidos pelas UIF em tais casos;

(b)          Facultando prontamente às UIF, a pedido destas, todas as informações necessárias, segundo os procedimentos previstos na legislação aplicável - cfr. n.º 1 do art. 32º da proposta de Directiva.

 

Todavia, a exigência do 1º parágrafo do n.º 4 do art. 12º da proposta de Directiva ( isto é, de não efetuar uma transação através de conta bancária, de estabelecer relações de negócio ou efetuar a transação, e de dever ponderar a possibilidade de pôr termo à relação de negócio e de comunicar uma transação suspeita à unidade de informação financeira (UIF), nos termos do artigo 32.º, relativamente ao cliente ) não deve ser aplicada, pelos Estados-Membros, aos notários, outros membros de profissões jurídicas independentes, auditores, técnicos de contas externos ou consultores fiscais, apenas e estritamente na medida em que tal isenção esteja relacionada com a determinação da situação jurídica de um cliente ou com o exercício da sua missão de defesa ou de representação desse cliente num processo judicial ou com um processo judicial, nomeadamente quando se trate de conselhos relativos à forma de instaurar ou evitar um processo judicial - cfr. 2º parágrafo do n.º 4 do art. 12º da proposta de Directiva.

 

Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 33º da proposta de Directiva, os Estados-Membros podem designar o organismo de autorregulação da profissão em causa, como a autoridade que deve receber a informação referida no n.º 1 do art. 32º da proposta de Directiva, e, em face do determinado no n.º 3 do mesmo art. 33º, também não devem impôr as obrigações de comunicação e de informação à UIF - Unidade de Informação Financeira, previstas no n.º 1 do referido art. 32º aos notários, outros membros de profissões jurídicas independentes, auditores, técnicos de contas externos e consultores fiscais apenas e estritamente na medida em que essa isenção diga respeito às informações por eles recebidas de um dos seus clientes ou obtidas sobre um dos seus clientes quando estiverem a determinar a situação jurídica do mesmo ou a exercer a sua missão de defesa ou de representação desse cliente num processo judicial ou a respeito de um processo judicial, mesmo quando se trate de conselhos prestados quanto à forma de instaurar ou evitar um processo, independentemente de essas informações terem sido recebidas ou obtidas antes, durante ou após o processo.           

 

Como já acima se referiu, as medidas de vigilância da clientela, previstas no n.º1 do art. 11º da proposta de Directiva, incluem a obrigação de o advogado identificar o cliente e de verificar a respectiva identidade, no caso de se tratar de pessoa singular, e de identificar o beneficiário efectivo, no caso de se tratar  de pessoas colectivas, trusts ou acordos jurídicos semelhantes.

 

Nos termos do art. 3º , considera-se

( 5 ) «Beneficiário efetivo»: a pessoa ou pessoas singulares que, em última instância, detêm a propriedade ou o controlo do cliente e/ou a pessoa singular por conta de quem é realizada uma transação ou atividade. São considerados beneficiários efetivos, pelo menos:

(a) No caso das entidades societárias:

(i)      A pessoa ou pessoas singulares que, em última instância, detêm a propriedade ou o controlo de uma entidade jurídica, através da propriedade ou controlo, direto ou indireto, de uma percentagem suficiente das ações ou direitos de voto dessa entidade, nomeadamente através da detenção de ações ao portador, que não seja uma sociedade cotada num mercado regulamentado sujeita a requisitos de divulgação de informações conformes com a legislação da União Europeia ou a normas internacionais equivalentes;

A detenção de 25% das ações mais uma deve considerar-se como uma prova da propriedade ou do controlo através de participação e aplica-se a todos os níveis de participação direta ou indireta;

(ii)     Caso subsistam dúvidas de que a pessoa ou pessoas referidas na subalínea (i) sejam os beneficiários efetivos, a pessoa ou pessoas singulares que de outro modo exercem o controlo sobre a gestão de uma entidade jurídica, através de outros meios;

(b) No caso das entidades jurídicas, como por exemplo fundações, e dos acordos jurídicos, como por exemplo trusts, que administram e distribuem fundos:

(i)      A pessoa ou pessoas singulares que exercem um controlo sobre 25% ou mais do património desse acordo ou entidade jurídica; e

(ii)     Se os futuros beneficiários já tiverem sido determinados, a pessoa ou pessoas singulares beneficiárias de 25% ou mais do património do acordo ou entidade jurídica; ou

(iii)    Se os indivíduos que beneficiam do acordo ou entidade jurídica ainda não tiverem sido determinados, a categoria de pessoas em cujo interesse principal o acordo ou entidade jurídica é constituída ou exerce a sua atividade. Para os beneficiários de trusts que são definidos em função de características ou classes, as entidades obrigadas devem obter informações suficientes sobre os beneficiários para garantir que estarão em condições de apurar a sua identidade no momento do pagamento ou quando os beneficiários pretenderem exercer direitos adquiridos;

            Para que as entidades obrigadas possam determinar e verificar a identidade do beneficiário efectivo, o art. 29º da proposta de Directiva estabelece que:

1.           Os Estados-Membros devem assegurar que as entidades societárias ou entidades jurídicas estabelecidas no seu território obtêm e conservam informações adequadas, precisas e atualizadas sobre a identidade dos seus beneficiários efetivos.

2.           Os Estados-Membros devem assegurar que as informações referidas no n.º 1 do presente artigo podem ser consultadas em tempo útil pelas autoridades competentes e pelas entidades obrigadas ( sublinhados nossos).

           

                       

                                                                       III

                        Reservas e discordância sobre a proposta de Directiva

 

            Não obstante a proposta de Directiva em apreço consagrar, em relação aos advogados, enquanto entidades obrigadas, soluções que não se afastam das que já se encontram previstas nas Directivas 2005/60/CE e 2006/70/CE, que foram objecto de transposição para o ordem jurídica interna, pela Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, e de, em face do determinado no n.º 3 do respectivo  art. 33º, os Estados-Membros também não deverem impôr aos advogados as obrigações de comunicação e de informação sobre os respectivos clientes à UIF - Unidade de Informação Financeira que vêm previstas no n.º 1 do art. 32º, apenas e estritamente na medida em que essa isenção diga respeito às informações por eles recebidas de um dos seus clientes ou obtidas sobre um dos seus clientes quando estiverem a determinar a situação jurídica do mesmo ou a exercer a sua missão de defesa ou de representação desse cliente num processo judicial ou a respeito de um processo judicial, mesmo quando se trate de conselhos prestados quanto à forma de instaurar ou evitar um processo, independentemente de essas informações terem sido recebidas ou obtidas antes, durante ou após o processo, entende-se que esta ressalva não é suficiente para garantir o dever de segredo profissional a que os advogados se encontram sujeitos.

 

            Na verdade, nos termos do disposto no parágrafo 2.3 do CÓDIGO DE DEONTOLOGIA DOS ADVOGADOS EUROPEUS, originalmente adoptado na sessão plenária do Conseil des Barreaux européens (CCBE), de 28 de Outubro de 1988, e subsequentemente alterado nas sessões plenárias do CCBE, de 28 de Novembro de 1998, de 6 de Dezembro de 2002 e de 19 de Maio de 2006:

 

2.3 - 1 - É requisito essencial do livre exercício da advocacia a possibilidade do cliente revelar ao advogado informações que não confiaria a mais ninguém e que este possa ser o destinatário de informações sigilosas só transmissíveis no pressuposto da confidencialidade. Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança.

O segredo profissional é, pois, reconhecido como direito e dever fundamental e primordial do advogado.  

A obrigação do advogado de guardar segredo profissional visa garantir razões de interesse público, nomeadamente a administração da justiça e a defesa dos interesses dos clientes. Consequentemente, esta obrigação deve beneficiar de uma protecção especial por parte do Estado. 

 

2.3 - 2 - O advogado deve respeitar a obrigação de guardar segredo relativamente a toda a informação confidencial de que tome conhecimento no âmbito da sua actividade profissional. 

 

2.3 - 3 - A obrigação de guardar segredo profissional não está limitada no tempo.  

 

2.3 - 4 - O advogado exigirá aos membros do seu pessoal e a todos aqueles que consigo colaborem na sua actividade profissional, a observância do dever de guardar segredo profissional a que o próprio está sujeito. 

 

            Por outro lado, nos termos do disposto no art. 87º  do ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS de Portugal, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro, alterada pelo Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro, e pela  Lei nº 12/2010, de 25 de Junho,

Artigo 87.º

Segredo profissional

 

1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

 

a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

 

b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;

 

c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;

 

d) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respectivo representante;

 

e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

 

f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

 

2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, directa ou indirectamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

 

3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo.

 

4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento.

 

5 - Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

 

6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.

 

7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua actividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.

 

8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração.

 

            Por isso, e sem prejuízo da sujeição dos advogados aos deveres de identificação de clientes e de beneficiários efectivos e de recusa dos seus serviços relativamente a actos ou negócios que visem, directa ou indirectamente, o branqueamento de capitais e/ou o financiamento do terrorismo, e da sujeição, em caso de violação desses deveres, às correspondentes sanções disciplinares e/ou penais que, no caso também possam ser aplicáveis, considera-se que os mesmos, em circunstância alguma, deverão ficar sujeitos a qualquer dever de comunicação e de informação à UIF ( Unidade de Informação Financeira), ainda que através do Bastonário da respectiva Ordem, sobre quaisquer factos que lhes tenham sido revelados pelos respectivos clientes e que, de forma directa ou indirecta, possam ter por objecto actos ou operações de branqueamento de capitais ou de financiamento de terrorismo, sem embargo, obviamente, de o advogado dever recusar, de forma inequívoca, qualquer colaboração ou intervenção, nesses actos, sob pena de, por via do Direito Comunitário, se violar uma das garantias fundamentais de um Estado Direito Democrático que não pode prescindir do dever de segredo profissional imposto aos advogados para assegurar a confiança dos cidadãos e a defesa  dos seus direitos e liberdades fundamenatais e dessa forma garantir a boa administração da justiça, através de um processo justo e equitativo.

 

            O sigilo profissional do advogado não é um direito deste mas sim dos seus clientes e, sobretudo, é uma garantia do estado de direito democrática para a boa administração da justiça. Não haverá justiça digna desse nome num país onde o sigilo profissional do advogado não goze de uma protecção lega efectiva. A boa administração da justiça pressupõe uma boa defesa dos acusados e essa boa defesa não existirá se estes não puderem confiar em quem os defende,

 

Compete às autoridades policiais e judiciárias procederem à investigação da criminalidade, nomeadamente, identificando os autores dos crimes e reunindo as provas dessa autoria. Aos advogados compete defender os seus constituintes e nunca aliar-se a quem os acusa ou vai acusar. Os Advogados não podem, em circunstância alguma, transformar-se em aliados ou colaboradores da polícia ou do Ministério Público contra os seus clientes, traindo, assim, a confiança que estes em si depositaram, ou seja, que depositaram em quem dizia que os iria defender.

 

Um sistema judicial que promove essas práticas pode estar ao serviço de muitos interesses mas não está, seguramente, ao serviço da justiça, pelo menos daquela que é própria de um estado moderno, civilizado, em suma, de um estado de direito democrático.

 

Uma pretensão como aquela que ora nos ocupa, por muito boas que sejam as suas intenções (e nunca poderá ser bom um propósito procura transformar os defensores em colaboradores dos acusadores), revela sobretudo um profundo desprezo pela deontologia do advogado e, consequentemente, pela função social da advocacia.

 

            Também merece reserva que nas obrigações impostas aos Estados-Membros, pelo art. 29º da proposta de Directiva, tendo em vista assegurar que as entidades societárias ou entidades jurídicas estabelecidas no seu território obtêm e conservam informações adequadas, precisas e atualizadas sobre a identidade dos seus beneficiários efetivos e que essas informações podem ser consultadas em tempo útil pelas autoridades competentes e pelas entidades obrigadas, não se tenha adoptado, plenamente, as Recomendações do GAFI revistas em Fevereiro de 2012.

 

            Na verdade, o acesso à identificação do beneficiário efectivo, no caso de sociedades ou de entidades equivalentes, pode ser extremamente difícil se não mesmo impossível de se obter, quando o controlo dessas entidades seja exercido, através de detentores de acções ao portador ou por outras entidades societárias sedeadas em países terceiros e cujo capital social também se encontre representado por acções ao portador.

 

            Aqui, a proposta de Directiva não seguiu as Recomendações  do GAFI, na revisão que lhes foi introduzida, em Fevereiro de 2012, pois, de acordo com o n.º 14 da parte D. Obstáculos à Transparência que integra a  NOTA INTERPRETATIVA DA RECOMENDAÇÃO 24 (TRANSPARÊNCIA E BENEFICIÁRIOS EFETIVOS DE PESSOAS COLETIVAS), é recomendado o seguinte:

 

D. OBSTÁCULOS À TRANSPARÊNCIA

14. Os países deveriam adotar medidas para prevenir a utilização abusiva de ações ao portador ou da opção de subscrição de ações, por exemplo, aplicando um ou mais dos seguintes mecanismos: a)  proibi-las;  b) convertê-las em ações registadas ou em opções de subscrição de ações registadas  (por exemplo, através da desmaterialização);  c) imobilizá-las, exigindo que estas sejam detidas por um instituição financeira ou por um intermediário profissional sujeitos a regulação;  ou   d) impondo aos acionistas  com uma participação de controlo que o comuniquem à sociedade e à sociedade que registe a sua identidade.

 

            Na verdade, exigindo-se no n.º 1 do art. 11º da proposta de Directiva, relativo às medidas de vigilância da clientela, a identificação do beneficiário efectivo, afigura-se que tal não passará de uma boa intenção, no caso de entidades societárias, cujo controlo seja exercido por pessoa ou pessoas singulares detentoras de acções ao portador, sendo, por isso, mais do que certo que as entidades obrigadas, designadamente os advogados, não consigam obter a identificação do beneficiário efectivo, como é imposto na norma da alínea b) do n.º 1 do art. 11º da proposta de Directiva.

 

 

                                                                       IV

                                                                 Conclusões

 

A Ordem dos Advogados de Portugal considera que:

 

1-      Os advogados, em circunstância alguma, deverão ficar sujeitos a qualquer dever de comunicação e de informação à Unidade de Informação Financeira (UIF) ou a qualquer outra entidade, ainda que através do Bastonário da respectiva Ordem, sobre quaisquer factos que lhes tenham sido revelados pelos respectivos clientes e que, de forma directa ou indirecta, possam ter por objecto actos ou operações de branqueamento de capitais e/ou de financiamento do terrorismo, sob pena de, por via do Direito Comunitário, se violar uma das garantias fundamentais de um Estado Direito Democrático que não pode prescindir do dever de segredo profissional imposto aos advogados para assegurar a confiança dos cidadãos e a defesa dos seus direitos e liberdades fundamenatais e dessa forma garantir a boa administração da justiça, através de um processo justo e equitativo.

 

2-      Relativamente às entidades societárias cujo, controlo seja exercido por pessoa ou pessoas singulares detentoras de acções ao portador, e tendo em vista assegurar uma verdadeira e efectiva possibilidade de cumprimento do dever de identificação do beneficiário efectivo que é imposto, através do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 11º da proposta de Directiva, afigura-se que esta última deverá adoptar e consagrar a recomendação do GAFI (Grupo de Acção Financeira), na revisão de Fevereiro de 2012, que consta do n.º 14 da parte D. Obstáculos à Transparência que integra a NOTA INTERPRETATIVA DA RECOMENDAÇÃO 24 (TRANSPARÊNCIA E BENEFICIÁRIOS EFETIVOS DE PESSOAS COLECTIVAS), impondo, assim, aos Estados-Membros a adopção das medidas indicadas nesse n.º 14, para prevenir a utilização abusiva de acções ao portador ou da opção de subscrição de acções.

 

3-      Ao pretender transformar os advogados portugueses em colaboradores da polícia e do MP (mesmo que só em relação a certos crimes) e, consequentemente, em traidores dos clientes que neles confiaram, a proposta de directiva revela um profundo desprezo pela deontologia profissional dos advogados e pela função social da advocacia, assim recordando alguns dos períodos mais negros da história da humanidade.

 

4-      Caso tal Proposta de Directiva venha a ser aprovada e transformada em lei, a Ordem dos Advogados Portugueses combatê-la-á com todas as suas forças e o seu Bastonário, subscritor deste parecer, deixa aqui, desde já, consignado que se recusará terminantemente a cumpri-la, sejam quais forem as consequências. Não vale tudo em matéria de investigação criminal. Há valores que são matriciais da própria civilização e que, portanto, estão acima da própria lei. Por isso, a Ordem dos Advogados defenderá esses valores, mesmo contra as leis que os aviltem.

 

 

Lisboa, 21 Março 2013

 

A Ordem dos Advogados

 

António Marinho e Pinto

21/10/2019 01:07:49