Tiago Soares da Fonseca - Da tutela judicial civil dos direitos de personalidade


— Um Olhar Sobre a Jurisprudência (*) —

Pelo Dr. Tiago Soares da Fonseca(**)

SUMÁRIO:

INTRODUÇÃO–CAPÍTULO I–A TUTELA GERAL DA PERSONALIDADE–
1. Introdução. 2. Responsabilidade civil. 2.1. Modalidades. 2.2. Pressupostos. 2.2.1. Facto 2.2.2. Ilicitude. 2.2.3. Culpa. 2.2.4. Dano. 2.2.5. Imputação. 2.3. O ressarcimento dos danos. 3. As providências preventivas e atenuantes. 3.1. Pressupostos. 3.2. As providências preventivas. 3.3. As providências atenuantes.–CAPÍTULO II–A TUTELA JUDICIAL CIVIL COMUM–1. Introdução. 2. O processo judicial de responsabilidade civil. 3. O processo declarativo especial de tutela da personalidade. 3.1. Introdução. 3.2. Processo de jurisdição voluntária. 3.2.1. Prevalência do princípio do inquisitório. 3.2.2. Prevalência dos juízos de equidade. 3.2.3. Livre modificabilidade das decisões. 3.2.4. Princípio da inadmissibilidade de recurso para o STJ. 3.3. O artigo 1474.º do CPC. 3.4. O artigo 1475.º do CPC. 4. O processo executivo das acções para tutela da personalidade. 5. Os procedimentos cautelares. 5. A sanção pecuniária compulsória.–CAPÍTULO III–A TUTELA JUDICIAL CIVIL ESPECIAL–1. Introdução. 2. O direito de resposta e de rectificação. 3. A tutela judicial do direito ao nome literário, artístico ou científico.–CAPÍTULO IV–ARTICULAÇÃO DAS DIFERENTES FORMAS DA TUTELA JUDICIAL–1. A acção de responsabilidade civil e as providências preventivas ou atenuantes. 2. Procedimentos cautelares. 3. Sanção pecuniária compulsória. 4. Direito de resposta e rectificação. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

Numa primeira aproximação ao tema podemos afirmar que estamos na presença de um direito subjectivo(1) de personalidade sempre que existe uma disponibilidade de meios jurídicos para a realização da dignidade da pessoa. Esta construção tem, entre outras, a vantagem de colocar a pessoa como sujeito do direito e não como seu objecto(2). Com efeito, temos num extremo a pessoa e no outro a realização dos seus interesses. Quanto a saber quais os interesses que, em concreto, o direito de personalidade trata, a resposta deverá ser encontrada no direito natural. Entre estas duas realidades encontra-se a ideia de meios jurídicos.

Relacionado com a disponibilidade de meios jurídicos está o problema da tutela dos direitos de personalidade. A sua importância não carece de ser afirmada. De que vale reconhecer-se o direito à privacidade se depois os jornais publicam impunemente fotografias não consentidas de uma pessoa na sua intimidade? De que valerá o reconhecimento de um direito à integridade física e psíquica se depois é permitido, em alguns casos ao abrigo de licenças camarárias, a instalação de um bar ou de uma discoteca por baixo de uma zona residencial?

Na verdade, o reconhecimento per si dos direitos de personalidade de pouco vale se o direito não munir as pessoas de instrumentos que lhes permitam assegurar a dignidade a que têm direito.

Ora, um desses instrumentos é, precisamente, a tutela judicial e, dentro desta, a civil. Todavia, não será demais salientar que a tutela dos direitos de personalidade não se circunscreve à tutela judicial civil. Em muito a transcende, sendo também efectivada, designadamente, através do direito constitucional, sempre que estivermos perante direitos de personalidade fundamentais(3), do direito penal(4), processual(5), administrativo(6) ou mesmo ao nível da formação(7) e execução(8) dos contratos. Num âmbito trans-fronteiriço, a tutela dos direitos de personalidade encontra-se no direito internacional, designadamente na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Para além destas, outras referências poderiam ser feitas. Porém, nem o tempo, nem o objecto deste trabalho o permitem.

No presente trabalho apenas nos debruçaremos sobre a tutela judicial civil dos direitos de personalidade, deixando de fora outras formas de tutela que, não menos importantes, justificariam, pela sua complexidade, um tratamento específico. Apenas pretendemos elencar e analisar, numa perspectiva eminentemente prática, os diferentes meios de reacção judicial civis existentes no Direito português, o seu modo de funcionamento e articulação, sempre que esteja em causa a ofensa ou a eminência de ofensa de direitos de personalidade. Para isso, revelou-se imprescindível a análise de inúmeras decisões judiciais sobre esta matéria. Com efeito, apesar de não vigorar entre nós a regra da precedência, é sabido a importância de se conhecer a posição seguida na jurisprudência.

CAPÍTULO I
A TUTELA GERAL DA PERSONALIDADE


1. Introdução

O art. 70.º, n.º 1 do Código Civil (Cód. Civil) dispõe que “a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou moral à sua personalidade física ou moral.”

Do seu n.º 2 retiram-se três formas de tutela, alternativas ou cumulativas, a saber:

— Responsabilidade civil;
— Providências preventivas;
— Providências atenuantes.

Vejamos cada uma delas.

2. Responsabilidade civil

Começa o n.º 2 do art. 70.º do Cód. Civil por estabelecer que “independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.”

Nestes termos, a primeira modalidade de tutela geral das ofensas aos direitos de personalidade é a responsabilidade civil.

2.1. Classificações

No âmbito da responsabilidade civil é possível fazer várias classificações.
Uma delas distingue entre responsabilidade por culpa, pelo risco e pelo sacrifício. Enquanto que a primeira modalidade assenta num juízo de desvalor da conduta do agente, as duas últimas não. A responsabilidade pelo risco funda-se em critérios objectivos de distribuição do risco, enquanto a responsabilidade pelo sacrifício numa compensação do lesado pelo sacrifício suportado.

Uma segunda classificação distingue entre responsabilidade delitual ou extracontratual e obrigacional ou contratual. A primeira, tratada nos arts. 483.º e seguintes do Cód. Civil, resulta da violação ilícita do direito de outrem ou de qualquer disposição legal destinada à protecção de interesses alheios. Já a responsabilidade contratual, prevista nos arts. 798.º e seguintes do Cód. Civil, resulta do não cumprimento de obrigações. Qualquer uma destas duas modalidades de responsabilidade civil funda-se na prática de um facto ilícito(9), enquanto desconforme com a ordem jurídica, facto esse culposo e danoso.

Tendencialmente, as ofensas aos direitos de personalidade inserem-se no âmbito da responsabilidade aquiliana(10), porquanto dizem respeito não ao incumprimento de obrigações, mas sim à violação de direitos subjectivos. Todavia, não é de descartar a possibilidade da responsabilidade civil por violação de direitos de personalidade ser contratual. Pense-se, por exemplo, no âmbito das relações laborais(11). Por outro lado, podendo certos direitos de personalidade ser objecto de limitações voluntárias(12), nos termos do disposto no art. 81.º do Cód. Civil, pode também aqui ocorrer a violação de obrigações relativas a direitos de personalidade.

A verdade é que, quer a responsabilidade pela violação de direitos de personalidade seja contratual, quer extracontratual, existem uma série de problemas comuns, começando pelos pressupostos e terminando na obrigação de indemnização.

Uma vez que os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos se encontram suficientemente desenvolvidos na doutrina portuguesa(13), iremos apenas salientar aqueles aspectos que nos parecem mais pertinentes numa perspectiva de direitos de personalidade.

2.2. Pressupostos

2.2.1. Facto


O primeiro pressuposto da responsabilidade civil por factos ilícitos é a existência de um facto humano, ilícito e danoso.
Este facto pode ser cometido tanto por acção como por omissão(14).

Na maioria dos casos, as violações dos direitos de personalidade ocorrem por acção. Com efeito, resulta do art. 486.º do Cód. Civil, que a responsabilidade civil por omissão tem natureza excepcional(15), porquanto apenas dá lugar à obrigação de indemnização quando, por força da lei ou de negócio jurídico exista o dever de praticar o acto omitido. Assim sucederá, por exemplo, nos casos de danos causados por pessoas obrigadas à vigilância de outrem, animais e outras coisas e nos danos causados no exercício de actividade (arts. 491.º, 492.º e 493.º do Cód. Civil). Nestes casos, porque está em causa uma omissão, além da responsabilidade civil que possa ter lugar, as medidas preventivas ou atenuantes a existir traduzir-se-ão, necessariamente, na imposição de uma conduta positiva.

2.2.2. Ilicitude

Quanto à ilicitude, deparamo-nos com o art. 483.º do Cód. Civil que estabelece duas grandes variantes. Uma primeira que respeita à ilicitude por violação de direitos subjectivos e uma segunda que corresponde à ilicitude por violação de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios. A ilicitude pela violação de direitos de personalidade corresponde à violação de direitos subjectivos(16).

Além desta, existem outras disposições que estabelecem condutas ilícitas, onde se destacam, dada a pertinência que têm no presente trabalho, as seguintes:

— A não cedência recíproca em caso de conflito de direitos (art. 335.º do Cód. Civil), situação que ocorre com alguma frequência, designadamente, nos casos de conflito entre direitos de personalidade, como o direito à integridade física e moral, versus direitos comerciais, como o direito ao exercício de uma actividade económica(17);
— A ofensa do crédito e do bom nome (art. 484.º do Cód. Civil);
— Tratamento ilícito de dados pessoais (art. 34.º, n.º 1 da Lei da Protecção de Dados Pessoais (LPDP);
— Utilização ilícita do nome literário, artístico ou cientifico (art. 210.º do Código dos Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC).

Vejamos mais detalhadamente estas duas últimas situações.
Do art. 80.º, n.º 1 do Cód. Civil resulta que todos devem guardar reserva(18) quanto à intimidade da vida privada de outrem(19). Apesar da letra do preceito apenas falar em reserva dos factos atinentes, «não pode ser retirado “a contrario” a licitude da invasão da privacidade alheia desde que mantida a reserva(20).» Tal interpretação levaria à admissão de situações igualmente atentatórias da dignidade da pessoa, que o legislador não pretendeu ver reconhecidas. Alguns autores defendem que o art. 80.º do Cód. Civil apenas consagra um afloramento do chamado direito à privacidade, direito mais extenso que o conteúdo do próprio preceito(21).

A devassa da vida privada expõe as pessoas quase totalmente. Manifesta-se através da publicidade, do jornalismo, dos chamados “ficheiros de crédito”(22), do cruzamento de informação e, desde os inícios dos anos oitenta, através da informática(23), em particular e mais recentemente, da internet. OLIVEIRA ASCENSÃO(24) vai ao ponto de afirmar que «cada pessoa passa assim a viver numa espécie de liberdade condicional. Está constantemente exposta, ou dependente de quem a expõe. A todo o momento pode ser liquidada por factos tirados do passado, revelados na medida necessária e momento oportuno.»

Relacionado com o direito à privacidade, ao bom nome e reputação está a protecção de dados pessoais regulada na lei ordinária(25), pela Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro(26) (LPDP). O tratamento de dados pessoais cria informação relativa à vida privada, cujo conteúdo pode ser susceptível de lesar as pessoas quando obtido sem o consentimento do seu titular e usado de forma lesiva ou, quando obtido com o seu consentimento, dele constem informações incorrectas ou desactualizadas.

Nos termos do art. 2.º da LPDP, “o tratamento de dados pessoais deve processar-se de forma transparente e no estrito respeito pela reserva da vida privada, bem como pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais.” Procura-se assim, através da fixação deste princípio geral, assegurar o respeito pelo direito à privacidade dos dados pessoais relativos à esfera individual de cada um.

Por outro lado, estabelece-se no art. 34.º, n.º 1 da LPDP, que qualquer pessoa que tiver sofrido um prejuízo devido ao tratamento ilícito de dados ou a qualquer outro acto que viole disposições legais em matéria de protecção de dados pessoais, tem o direito de obter do responsável a reparação pelo prejuízo sofrido. A este propósito, AMADEU GUERRA(27) chama a atenção para as decisões tomadas com base em informações desactualizadas ou erróneas, as quais vêm a afectar direitos de personalidade, em particular, o bom nome e reputação, assim como a difusão ou comunicação a terceiros de dados que, por estarem desactualizados, afectem tais direitos. Entre tais danos, além da referida ofensa ao crédito e bom nome, podem acrescentar-se os danos decorrentes da não celebração de contratos, designadamente, de financiamento, em consequência da situação financeira do titular constar de um ficheiro desactualizado(28).

O direito ao nome, reconhecido no art. 72.º do Cód. Civil, manifesta-se no direito de toda a pessoa usar o seu nome, completo ou abreviado, e opor-se a que outros o usem ilicitamente, para sua identificação ou outros fins. Verdadeiramente, conforme observa OLIVEIRA ASCENSÃO(29), o que surge neste caso como direito de personalidade é o direito à identidade pessoal, representando o nome da pessoa apenas um desses elementos. Normalmente as pessoas são designadas e conhecidas pelo nome que lhes foi atribuído e fixado no respectivo assento de nascimento. Contudo, o legislador também reconhece o direito ao uso do pseudónimo e, nalguns casos, até a própria alcunha obtém relevância jurídica quando constitui meio acessório de designação das pessoas(30). De facto, as pessoas apresentam-se frequentemente em obras literárias, científicas ou artísticas, com um nome diverso do verdadeiro, que pode ser da sua própria criação e que elegem como pseudónimo. São de todos conhecidos pseudónimos como Júlio Diniz, Fernando Pessoa, Miguel Torga ou Marco Paulo. Quer se considere como um direito de personalidade, quer não(31), quando notório, o pseudónimo goza da mesma protecção que os restantes direitos de personalidade, em particular, o direito ao nome (art. 74.º do Cód. Civil)(32).

Relacionado com o direito à identidade pessoal está também o direito ao nome literário ou artístico ou qualquer outra forma de identificação do autor. Nos termos do art. 210.º do CDADC, o uso ilegítimo do nome literário ou artístico ou de qualquer outra forma de identificação do autor confere ao interessado o direito de pedir, além da cessação de tal uso, indemnização por perdas e danos. Assim, o nome literário, artístico ou científico goza igualmente de tutela por recurso à acção de indemnização, sempre que ilegitimamente usado.

Ainda dentro do tema da ilicitude, não poderíamos deixar de referir as hipóteses de lesão dos direitos de personalidade, praticadas no âmbito de uma causa de exclusão de ilicitude ou causa de justificação. Nestes casos, porque existe uma situação específica que justifica o acto — exercício de um direito, cumprimento de um dever, legitima defesa, acção directa, estado de necessidade ou consentimento do lesado — não haverá ilicitude.

Dentro das diferentes causas de exclusão da ilicitude três advertências se impõem fazer em função das especificidades dos direitos de personalidade.

A primeira prende-se com a tutela dos direitos de personalidade que, muitas das vezes, pode passar pelo recurso à acção directa (art. 336.º do Cód. Civil), que forma de tutela extra-judicial, privada e directa(33). Ocorre quando, estando em causa um direito subjectivo de personalidade não seja possível recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais para assegurar a sua realização ou protecção. Torna-se ainda necessário que a actuação do titular desse direito seja indispensável para evitar a inutilização prática do seu direito, que recurso à força para a sua tutela não exceda o necessário para evitar o prejuízo, nem sejam sacrificados interesses superiores aos que a sua actuação visa assegurar. Sucede que, a violação dos direitos de personalidade é muitas vezes imediata/instantânea. Contudo, nalguns casos será contínua, persistindo no tempo. Pense-se, por exemplo, na injúria continuada cometida numa reunião, na exibição de um desenho ou fotografia relativos à intimidade privada, ou ainda na recolha de imagens não autorizadas. Nesses casos, o recurso aos meios coercivos normais, não impossível em termos absolutos, pode não ser apto a realizar ou assegurar o próprio direito. Assim, será lícito, por exemplo, calar o injuriante à força, rasgar a imagem ou a fotografia, ou retirar à força o rolo da máquina a fim de evitar que sejam tiradas mais fotografias, sem prejuízo de eventual responsabilidade civil pelos danos entretanto causados pelo injuriante, por quem exibiu as imagens ou por quem as tirou. Nestes casos, a legitima defesa não terá por finalidade evitar os danos causados, pois assim seria ilícita, mas evitar outros danos, futuros mas eminentes(34), assegurando a realização do direito.

Uma segunda nota prende-se com o exercício de um direito. Atendendo à natureza absoluta dos direitos de personalidade consideramos que dificilmente um facto lesivo dos mesmos estará justificado por um qualquer exercício de um outro direito. Nesses casos poderá haver uma colisão de direitos, perante a qual, o direito de personalidade, em regra, prevalecerá(35). Este tem sido também o entendimento seguido nos nossos tribunais.
Assim:

— Segundo o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 29 de Outubro de 2003 (MANSO RAINHO)(36) a providência cautelar que proíba o funcionamento de máquinas entre as 21 horas e as 8 horas do dia seguinte, cuja utilização impede o repouso, não pode ser recusada com uma suposta perda dos postos de trabalho dos trabalhadores da unidade fabril, porque num eventual conflito, os direitos em confronto são de espécies diferentes e desiguais, prevalecendo os direitos de personalidade das pessoas afectadas pelos ruídos, sobre os de carácter patrimonial dos trabalhadores;

— No Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 15 de Janeiro de 2002 (SILVA FREITAS; QUINTELA PROENÇA voto vencido)(37), afirma-se que os direitos de personalidade devem considerar-se superiores ao direito ao trabalho e livre iniciativa económica, o que não significa sempre a proibição total do direito inferior, havendo situações em que pode ser parcialmente exercido, desde que não colida com a tutela razoável do direito superior;

— Segundo o Ac. do STJ, de 26 de Setembro de 2000 (SILVA SALAZAR)(38), a aplicação do art. 335.º do Cód. Civil conduz a que a liberdade de expressão não possa atentar, em princípio, contra o direito ao bom nome e reputação, salvo quando estiver em causa um interesse público que se sobreponha àqueles e a divulgação seja feita de forma a não exceder o necessário a tal divulgação;

— No Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 15 de Fevereiro de 2000 (TAVEIRA BARROS)(39), decidiu-se que os direitos de personalidade prevalecem sobre o direito de propriedade, mas este não pode aprioristicamente ser sacrificado àquele, havendo que, caso a caso, averiguar se a prevalência dos primeiros não resulta em desproporção intolerável face aos interesses em juízo;

— Segundo o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de Junho de 1999 (BETTENCOURT FARIA)(40), o direito à qualidade de vida, como direito de personalidade que é, prevalece perante direito de carácter económico;

— No Ac. do STJ, de 26 de Abril de 1995 (CARDONA FERREIRA) (41), decidiu-se que num conflito de valores e interesses entre a laboração de uma instalação fabril e um ambiente de vida humana, sadio e equilibrado, deve dar-se prevalência a este último.

Ainda a este propósito, MENEZES CORDEIRO(42) chama a atenção para o «facto de a actividade danosa estar lançada pela autoridade pública competente», conforme sucede muitas vezes com bares, discotecas ou outros estabelecimentos comerciais, «não legitima o atentado à vida ou à integridade física (ou moral) dos cidadãos, nem coíbe os tribunais comuns de se ocuparem do assunto.» Quanto muito, «o facto […] poderá apenas constituir uma presunção de que os direitos de terceiros não são atingidos. Mas é possível a contradita.» Também a jurisprudência(43) tem tido o mesmo entendimento acerca da lesão dos direitos de personalidade por entidades devidamente autorizadas. Designadamente:

— No Ac. do STJ, de 6 de Maio de 1998 (FERNANDO MAGALHÃES)(44), decidiu-se que não afasta o carácter ilícito da ofensa o facto de a emissão de ruído estar contida nos limites legalmente fixados e de tal actividade ter sido autorizada administrativamente;

— No Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Março de 1996 (MÁRIO CRUZ)(45), estabeleceu-se que, mesmo que devidamente licenciado, um estabelecimento continua adstrito à obrigação de respeitar todos os direitos de personalidade que são juridicamente mais importantes;

— No Ac. do STJ, de 9 de Janeiro de 1996 (FERNANDO FABIÃO) (46), entendeu-se que não deixa de ofender o direito ao repouso, à tranquilidade e ao sono, o facto de o ruído em pouco ultrapassar o máximo legal;

— No Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 1 de Outubro de 1996 (PEREIRA DA SILVA)(47), determinou-se que o licenciamento administrativo de uma actividade industrial apenas significa a permissão pela competente autoridade administrativa dessa actividade, não autorizando o respectivo agente a violar o direito ao repouso, à tranquilidade e ao sono de outrem;

— No Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 27 de Abril de 1995 (AZEVEDO RAMOS)(48), reconhece-se o direito de oposição face à emissão de ruídos, mesmo que o seu nível sonoro seja inferior ao legal e a respectiva actividade tenha sido autorizada pela autoridade administrativa competente, sempre que esta implique a ofensa de direitos da personalidade.

Por último, a terceira advertência está relacionada com o consentimento do lesado, o qual, enquanto causa de exclusão da ilicitude nos direitos de personalidade, também suscita algumas particularidades. Com efeito, é necessário conciliar o disposto nos arts. 340.º e 79.º do Cód. Civil com o facto dos direitos de personalidade só escassamente serem restringíveis através de negócio jurídico(49), nos termos do art. 81.º do Cód. Civil. Assim, apesar da possibilidade da limitação voluntária do exercício dos direitos de personalidade, tal limitação será nula sempre que contrária aos princípios da ordem pública(50). Por outro lado, mesmo nos casos em que tenha sido voluntariamente limitado o seu exercício, tal limitação é sempre revogável(51), ainda que com a obrigação de indemnizar os prejuízos causados às legítimas expectativas da outra parte. Quando tal aconteça, estaremos perante o instituto da responsabilidade civil por actos lícitos. Todavia, a verdade é que nem todos os direitos de personalidade podem ser restringidos. Assim sucederá, por exemplo, com o direito à vida e ainda com certas restrições à integridade física. Já no caso do direito à imagem ou à reserva sobre a intimidade da vida privada tais restrições parecem ser admissíveis. Assim, sempre que sejam restringidos direitos de personalidade não susceptíveis de restrição tais cláusulas serão nulas e, consequentemente, os actos praticados ao abrigo das mesmas ilícitos.

2.2.3. Culpa

Quanto à culpa ou ilicitude em sentido subjectivo, enquanto juízo de censurabilidade sobre a conduta do agente(52), havendo facto ilícito e segundo uma concepção finalista da acção(53), será detectada pela negativa, isto é, pela verificação da inexistência de causas de inimputabilidade (art. 488.º do Cód. Civil) e causas de exclusão de culpa — erro desculpável, medo invencível(54) e desculpabilidade.

Quanto às causas de exclusão de culpa chama-se a atenção para o medo invencível, designado no direito penal por estado de necessidade desculpante, cuja ocorrência poderá excluir a responsabilidade civil por lesões aos direitos de personalidade. Com efeito, sempre que o agente que as cometa o faça por medo de se ver privado de bens de valor igual ou superior ao direito de personalidade ameaçado, a conduta não será considerada censurável. Será, por exemplo, o caso da pessoa que agride outra para evitar a revelação altamente lesiva em público de um facto relativo à sua intimidade privada. Aqui, o acto, apesar de ilícito, não é censurável por ser desculpável.

Na ilicitude subjectiva é possível distinguir entre o dolo e a negligência nos seus diferentes graus(55), sendo certo que o maior ou menor juízo de censura sobre o agente releva no quantum indemnizatório devido, juntamente com outros factores (art. 494.º do Cód. Civil).

2.2.4. Dano

Para haver responsabilidade civil, para além do facto ilícito e culposo é necessária a ocorrência de dano. Sem este não haverá lugar a responsabilidade civil. Assim se, por exemplo, A faz barulho na sua casa para que o seu vizinho B não durma, mas este se encontrar ausente no estrangeiro, temos um facto ilícito e culposo mas, por faltar o dano, não haverá responsabilidade civil. O mesmo sucede no caso de C insultar D, mas este não se sentir ofendido.

Todavia, se sem dano não pode haver responsabilidade civil, pode não haver dano mas, ainda assim e conforme se verá, pode recorrer-se às providências preventivas ou atenuantes.

Segundo LUÍS MENEZES LEITÃO(56), dano será «a frustração de uma utilidade que era objecto de tutela jurídica.»

No conceito de dano é possível fazer várias classificações com destaque, ao nível dos direitos de personalidade, para a distinção entre danos patrimoniais e danos não patrimoniais ou morais, correspondendo os primeiros à frustração de utilidades susceptíveis da avaliação pecuniária e os danos morais à frustração de utilidades não susceptíveis de avaliação pecuniária.

Actualmente, quer os danos patrimoniais, quer os não patrimoniais são ressarcíveis (art. 496.º, n.º 1 do Cód. Civil).

Os danos causados aos direitos de personalidade, apesar de direitos não patrimoniais(57), podem ser patrimoniais, morais ou simultaneamente patrimoniais e morais. Assim, serão danos patrimoniais, entre outros, as despesas hospitalares, a perda de salários e lucros, os custos com tratamentos e serão danos morais(58), por exemplo, a dor, o sofrimento, o constrangimento, a humilhação, a perda da vida, a diminuição da saúde, da liberdade, da reputação e do bom nome. Nalguns casos ainda os danos serão simultaneamente patrimoniais e morais. Basta pensar nos casos de atentado à integridade física ou de violação do direito ao descanso(59) impeditivos da pessoa trabalhar.

2.2.5. Imputação

Finalmente, para que se possa falar de responsabilidade civil, é necessário, nos termos do art. 483.º do Cód. Civil, que os danos causados sejam imputáveis ao autor do facto(60).

Nesta matéria, a doutrina tem geralmente afastado a teoria da “condictio sine qua non” ou “equivalência das condições” para perfilhar a “da causalidade adequada” nas suas diferentes variantes. A variante mais defendida preconiza que deve ser tida como causa do dano aquela circunstância que, dadas as regras da experiência, se mostrava adequada à produção de certo dano. Exige-se ainda que o juiz, ao decidir, se coloque na posição concreta do agente, tendo em consideração as circunstâncias que uma pessoa normal, colocada naquelas circunstâncias conheceria, e as que o agente conhecia efectivamente.

Mais recentemente destaca-se LUÍS MENEZES LEITÃO(61), que defende que a melhor forma de determinação do nexo de causalidade será através da “teoria do escopo da norma”, segundo a qual para o estabelecimento do nexo de causalidade será suficiente averiguar se os danos que resultaram do facto «correspondem à frustração das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através do direito subjectivo ou da norma de protecção.»

2.3. O ressarcimento dos danos

Havendo responsabilidade civil fica o agente obrigado a indemnizar o lesado, nos termos dos arts. 562.º e seguintes do Cód. Civil.

Resulta do n.º 1 do art. 566.º do Cód. Civil, que o legislador deu primazia à reconstituição in natura sobre a indemnização em dinheiro. Deste modo, sempre que seja possível reparar o bem lesado, esta reparação constitui a indemnização. Assim, por exemplo, no caso de ofensas ao bom nome proferidas em público, a reconstituição in natura pode passar pela obrigação de retractação. No caso de violação do direito à intimidade e vida privada cometida através da utilização de fotografias não consentidas, a reconstituição natural poderá consistir na devolução do negativo e respectivas cópias ou na sua destruição. CAPELO DE SOUSA(62) refere ainda como exemplo de reparação, no caso da detenção ilícita de cartas missivas, memórias familiares ou outros registos, a sua devolução e, no caso de produção de cheiros ou ruídos insuportáveis, a sua cessação.

Todavia, a reconstituição natural pode não ser plena sempre que não conseguir reparar a totalidade dos danos causados. Quando tal aconteça, poderá ainda ter lugar uma indemnização pecuniária.

Noutros casos ainda, a reconstituição natural pode ser impossível ou ter-se tornado impossível por a lesão causada ser irreversível, por exemplo, nos casos de morte ou lesão física irreparável. Nestes casos, a indemnização será apenas pecuniária.

Por outro lado, no que diz respeito aos danos não patrimoniais, a lei refere que a indemnização será fixada equitativamente, tomando em consideração não apenas a extensão dos danos causados, mas também o grau de culpabilidade do agente, a sua situação económica e as demais circunstâncias do caso (arts. 496.º, n.º 3 primeira parte e 494.º, ambos do Cód. Civil). Daqui resulta, segundo alguns autores(63), que a indemnização por danos não patrimoniais não reveste uma natureza exclusivamente ressarcitória, mas também um cariz punitivo fixado no interesse da vítima. Seguindo essa posição, isso significará, por exemplo que, nos casos de violação do direito à honra e privacidade, cometida através da televisão(64) ou da comunicação social(65), o tribunal deverá ter em conta, na fixação da indemnização, o enriquecimento do infractor de forma a desincentivar a repetição da prática ilícita. Caso contrário, o enriquecimento do infractor, deduzido o montante indemnizatório, poderá ser compensador, voltando a repetir-se novas ofensas. Assim, conforme sustenta Rui MANUEL DE FREITAS RANGEL (66), a indemnização deve ser estabelecida de forma «a repercutir-se na vida contabilística e financeira da empresa privada de comunicação social que aufere lucros elevadíssimos [...].»

Em sentido idêntico, no que diz respeito à obrigação de indemnização devida ao autor lesado, no seu cálculo, atender-se-à, segundo o estabelecido no art. 211.º do CDADC, à importância da receita resultante do espectáculo ou espectáculos ilicitamente realizados.

Relacionado com a obrigação de indemnização deve ainda fazer-se referência ao problema da culpa do lesado (art. 570.º do Cód. Civil). Quando tal ocorra, o tribunal, com base na gravidade da actuação de ambas as partes e nas consequências que delas resultem, determina se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída. Será, por exemplo, o caso de alguém tecer acerca de certa pessoa ofensas atentatórias do seu direito ao bom nome, mas o próprio lesado andar também em público a vangloriar-se dos actos ilicitamente praticados, ou ainda o caso do consentimento de lesões graves à integridade física, ainda que tal consentimento não seja válido.

Ainda no tema da culpa do lesado, perguntar-se-á se o não exercício do direito de resposta(67), nos casos em que é possível perante a ofensa de direitos de personalidade, deve ou não ser considerado para efeitos do art. 570.º do Cód. Civil? A nosso ver, na esteira de VITAL MOREIRA(68) e MARIA DA GLÓRIA CARVALHO REBELO (69), a melhor resposta a esta questão deve ser negativa. Com efeito, o direito de resposta não consubstancia nem uma obrigação, nem sequer um ónus(70). Trata-se de um direito subjectivo que o seu titular é livre de usar ou não. Mais: o exercício deste direito pode trazer ao seu titular efeitos ainda mais nefastos do que a própria divulgação do facto lesivo dos direitos de personalidade. Poderá corresponder à expressão vulgarmente utilizada de “pôr o dedo na ferida”, razão pela qual os visados optem muitas vezes por não fazer nada. Todavia, havendo exercício do direito de resposta, este poderá ser tido em consideração aquando da fixação da obrigação de indemnização, na medida em que já tenha ocorrido uma reparação ou minoração das lesões come-tidas.

Uma nota final para salientar que o direito de indemnização, por ofensas a direitos de personalidade, seja por responsabilidade aquiliana, seja por responsabilidade obrigacional não prescreve nos termos gerais (respectivamente, arts. 498.º e 309.º do Cód. Civil). Com efeito, nos termos do art. 298.º do Cód. Civil os direitos de personalidade são imprescritíveis. Deste modo, «um exercício tardio nunca poderia obstar à sua eficácia. Quanto muito — e verificados apertados requisitos — poderia haver uma indemnização pela confiança criada no seu não-exercício(71).»

3. As providências preventivas e atenuantes

3.1. Pressupostos


Além do recurso à responsabilidade civil, o art. 70.º, n.º 2 do Cód. Civil consagra como tutela da personalidade as providências preventivas e atenuantes, consoante o estado em que a ofensa se encontrar.
O recurso a estas medidas depende do preenchimento de certos pressupostos(72). Vejamos quais.

Em primeiro lugar, exige-se a ocorrência de um facto ilícito que tanto pode consistir numa ofensa consumada, como numa ameaça. Ao contrário da responsabilidade civil, não se exige que o acto ilícito seja cometido de forma culposa. Apenas releva o facto ilícito e não qualquer juízo de censura que se possa fazer sobre o agente. Assim, tais providências poderão ter lugar em situações puramente objectivas(73), sem prejuízo de se poderem também aplicar em situações culposas. Por outro lado, relativamente às providências preventivas, ao contrário do que sucede com a responsabilidade civil, não se exige a existência de dano. Basta a simples ameaça para a elas se poder recorrer.

Em segundo lugar, para se recorrer a estas providências exige-se uma adequação entre a providência requerida e a lesão a evitar ou suster. As providências a decretar têm de ser adequadas às circunstâncias do caso. Esta ideia, além de reflectida na própria letra do art. 70.º, n.º 2 do Cód. Civil, resulta também de normas processuais, uma vez que a decisão no processo judicial de tutela dos direitos de personalidade, enquanto processo de jurisdição voluntária, deve ser tomada de acordo com critérios de equidade(74) (art. 1410.º do CPC). Desta ideia de adequação resulta que, quanto à providência a adoptar em concreto, vigora o princípio da atipicidade(75). Será o julgador, na sua tarefa de aplicação do direito, a decidir, in casu, os termos e os contornos da medida a aplicar.

Resta saber então quando é que uma providência é adequada. Para tanto, deve ter-se em conta os fins de protecção da personalidade, devendo a medida a aplicar ser suficiente para cessar a ameaça ou lesão, de acordo com o princípio do mínimo dano. Isto significa que, perante soluções alternativas, deverá procurar-se aquela que, assegurando a tutela dos direitos de personalidade, tenha em conta os interesses do agente, não lhe causando lesões desnecessárias(76) ou desproporcionadas. Deste modo, nuns casos a medida poderá consistir na imposição de uma actuação positiva, enquanto que noutros na imposição de deveres de omitir a conduta prevaricadora. Assim, por exemplo, no caso da emissão de ruído de um bar que não permite o repouso das pessoas que naquela zona residem, tanto pode ser adequada a decisão que ordena o encerramento do bar das 22:00 às 8:00, como aquela que obriga à realização de obras de insonorização ou ao pagamento da realização de obras de insonorização na casa dos moradores afectados.

3.2. As providências preventivas

As providências preventivas destinam-se, como o próprio nome indica, a evitar a consumação da ofensa.
O termo “ameaça” usado pelo legislador não tem o sentido comum de acto ou efeito de ameaçar. Deve, pois, ser entendido em sentido amplo, de forma a abranger quer a eminência de ameaça, quer a ofensa em curso, qualquer que seja a intenção do agente(77). Assim, as providências preventivas têm por finalidade repelir ofensas eminentes ou em curso.

A existência das medidas preventivas justifica-se atendendo ao facto dos direitos de personalidade terem uma natureza não patrimonial, razão pela qual a sua reposição in toto ser difícil, senão impossível, em caso de violação. Aqui, mais do que em qualquer outro direito, assenta que nem uma luva a máxima “mais vale prevenir que remediar”.

Segundo CAPELO DE SOUSA(78), com o qual concordamos, para que se possam requerer as providências preventivas, não basta a ameaça da personalidade física ou moral. É ainda de exigir, apesar de a lei não o dizer, «que seja significativo o mal cominado e ponderável o receio, o medo ou a perturbação pela sua cominação.» Caso contrário, o recurso a tal providência poderá ser considerado abusivo (art. 334.º do Cód. Civil).

Porque se destinam a prevenir uma ameaça, as providências preventivas serão, tendencialmente, mais proibitivas do que impositivas, não permitindo actuações positivas.

A título meramente indicativo, apresentam-se os seguintes exemplos de condutas proibidas:

— Proibição de divulgação e utilização de imagens não autorizadas, cartas missivas, etc;
— Proibição de acesso ou de registo de dados e informações atinentes à vida privada;
— Proibição de divulgação e publicação de livros, filmes ou outra criação intelectual(79);
— Proibição de colocação e utilização de aparelhos produtores de cheiros ou ruídos;
— Proibição de utilização, numa obra de ficção, de um nome idêntico ao do requerente ou que com ele possa ser confundido em moldes lesivos da sua dignidade(80);
— Proibição da utilização ilícita de um nome, total ou par-cialmente idêntico.

Relativamente às actuações impositivas referem-se as seguintes:

— Imposição ao proprietário ou possuidor de prédio que possa ruir, no todo ou em parte, causando danos na integridade física das pessoas, a obrigação de o reparar(81).
O mesmo se diga quanto às pessoas que, obrigadas por lei ou negócio jurídico a conservar edifício, não o façam, sempre que essa omissão seja susceptível de lesar direitos de personalidade;

— Imposição ao dono de animais ou de coisas perigosas, susceptíveis de causar lesões aos direitos de personalidade, a obrigação de tomar medidas para que tal não venha a suceder, por exemplo construindo respectivamente, um gra-deamento mais alto, de forma a impedir a saída dos animais ou uma casa para abrigar materiais tóxicos que se encontram a céu aberto;

— Imposição da obrigação de destruição de dados respeitantes a um incidente de crédito após a cessação do mesmo(82).

3.3. As providências atenuantes

O termo “ofensa” do art. 70.º, n.º 2 do Cód. Civil exprime a violação consumada. As providências atenuantes têm por fim eliminar/minorar os efeitos da ofensa em curso ou realizada. Simultaneamente, tratando-se de factos continuados, funcionam também como medida preventiva de futuras lesões.

Contrariamente às providências preventivas, as providências atenuantes serão, tendencialmente, providências de injunção, isto é, destinadas a impor uma conduta. Nada impede, todavia, se o caso o justificar, que sejam também proibitivas.

Constituem exemplos de providências atenuantes injuntivas a:

— Cessação de produção de ruídos ou emissão de cheiros prejudiciais à integridade física e moral;
— Cessação da captação de imagens ilícitas;
— Cessação de utilização ilícita de nome alheio;
— Apreensão de registos sonoros ou visuais ilícitos;
— Apreensão ou eliminação de ficheiro de dados pessoais referentes à vida privada(83), convicções religiosas, políticas, etc;
— Apreensão ou destruição de revistas, filmes, software, livros ou outras criações artísticas públicas em ofensa aos direitos de personalidade.

CAPÍTULO II
A TUTELA JUDICIAL CIVIL COMUM


1. Introdução

Analisadas as diferentes modalidades de tutela dos direitos de personalidade, previstas no art. 70.º do Cód. Civil, há que saber como é que as mesmas funcionam e se articulam em termos judiciais.

2. O processo judicial de responsabilidade civil

São duas as formas do processo existentes: a comum e a especial(84). O processo especial aplica-se aos casos expressamente designados na lei, enquanto que o processo comum é aplicável a todos os casos a que não corresponde processo especial (art. 460.º, n.º 2 do CPC). Assim, o processo comum constitui a regra, enquanto o processo especial será de índole excepcional.

Dentro do processo comum podemos ainda distinguir entre o processo declarativo e o processo executivo. No processo declarativo pretende-se obter a declaração da solução legal para o caso submetido à apreciação do tribunal, enquanto que no processo executivo tem-se em vista a imposição coactiva dessa vontade, sempre que não acatada voluntariamente.

A acção de responsabilidade civil destinada ao ressarcimento de danos na personalidade insere-se no processo comum declarativo, na forma ordinária, sumária ou sumaríssima, consoante o valor que esteja em causa, nos termos do art. 306.º do CPC.

O processo comum de efectivação judicial da responsabilidade civil emergente da lesão de direitos de personalidade não apresenta qualquer especificidade relativamente às restantes acções de responsabilidade civil, pelo que não justifica aqui maiores desenvolvimentos.

3. O processo declarativo especial de tutela da personalidade

3.1. Introdução


Além dos meios processuais comuns de tutela da personalidade, prevê-se no CPC, nos arts. 1474.º e 1475.º, um processo especial destinado a regular os requerimentos de aplicação de providências preventivas e/ou atenuantes, substancialmente previstas no art. 70.º, n.º 2 in fine do Cód. Civil. Estas, conforme se disse, destinam-se, respectivamente, a manter incólumes ou a repor, na medida do possível, lesões aos direitos de personalidade.

Do ponto de vista judicial e numa primeira apresentação pode dizer-se que «é um processo muito simplificado, maleável e expedito, como se impunha(85).»

3.2. Processo de jurisdição voluntária

As providências preventivas e atenuantes inserem-se nos processos especiais e, dentro destes, nos chamados processos de jurisdição voluntária, por oposição aos processos de jurisdição contenciosa(86), que são a regra.

Na maioria dos casos em que o tribunal é chamado a decidir existe um conflito de interesses entre duas ou mais pessoas, designadamente, credor/devedor, senhorio/arrendatário, empreiteiro/dono da obra, que procura resolver. Nos processos de jurisdição voluntária «não existe um conflito de interesses a dirimir, mas apenas um interesse fundamental, que o juiz procura regular da forma mais conveniente e oportuna(87).» Isso não significa que não exista um conflito de opiniões sobre o mesmo interesse mas, ainda que tal suceda, este é apenas um. Enquanto que, por exemplo, na separação judicial de pessoas e bens uma das partes pretende separar-se da outra, na acção de regulação do exercício do poder paternal procura-se regular o interesse do filho. Nas acções de tutela da personalidade, do nome e da correspondência confidencial existe alguém que tem interesse na tutela da sua personalidade, de alguma forma ameaçada ou a ser lesada.

A ausência de conflito de interesses nos processos de jurisdição voluntária tem reflexos nas regras do próprio processo. Enquanto que nos processos de jurisdição contenciosa o tribunal é chamado a decidir de acordo com a lei substantiva aplicável, nos processos de jurisdição voluntária a função do juiz não é tanto interpretar e aplicar a lei, mas avaliar os interesses em jogo, na sua qualidade de entidade imparcial. Por esta razão, tais processos regem-se por princípios singulares, que não encontramos nos outros processos. Senão vejamos.

3.2.1. Prevalência do princípio do inquisitório

Nos termos do art. 1409.º, n.º 2 do CPC, nos processos de jurisdição voluntária, o juiz pode investigar livremente os factos, não estando, como nos processos de jurisdição contenciosa, “amarrado” aos factos articulados pelas partes, ou seja, ao princípio da actividade dispositiva das partes (art. 664.º do CPC). Assim, sempre que numa providência preventiva ou atenuante o juiz entender que não foi carreado para os autos este ou aquele meio de prova, necessários à boa decisão da causa, tem total liberdade para o exigir.

3.2.2. Prevalência dos juízos de equidade

Ao contrário dos processos de jurisdição contenciosa em que o tribunal está sujeito a critérios de legalidade estrita (art. 659.º, n.º 2 do CPC), nos processos de jurisdição voluntária o juiz deve adoptar a solução que, no caso concreto, julgue mais conveniente e oportuna (art. 1410.º do CPC). Nestes termos, a equidade prevalece(88). Esta ideia já se encontrava implicitamente explanada no art. 70.º, n.º 2 do Cód. Civil com a locução “necessárias”.

Neste sentido, sobressai o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de Janeiro de 2000 (FONSECA RAMOS)(89), onde foi pedido o encerramento de uma fábrica pela poluição que causava. No arresto decidiu-se que o tribunal não estava impedido de, com base nos factos provados, decretar medidas menos severas que, concretamente, fossem adequadas a assegurar a efectividade do direito ameaçado, mas que não implicassem a sanção drástica da cessação da laboração.

Segundo o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27 de Fevereiro de 1997 (SILVA SANTOS)(90), deve cessar o que prejudique o descanso, repouso e saúde das pessoas, embora não seja de excluir que a actividade comercial ou industrial possa ser retomada se vier a ser realizada sem prejudicar o direito de personalidade.

3.2.3. Livre modificabilidade das decisões

Nos processos de jurisdição voluntária as decisões tomadas não esgotam, contrariamente aos processos de jurisdição conten-ciosa (art. 666.º, n.º 1 do CPC), o poder jurisdicional do juiz. As decisões tomadas nunca ganham a força de caso julgado, termos em que, podem ser posteriormente alteradas pelo juiz que as determinou, sempre que se modifiquem as circunstâncias que determinaram a decisão (art. 1411.º, n.º 1 do CPC). No caso concreto das providências preventivas e atenuantes isso poderá significar, por exemplo, que a decisão de insonorização de uma discoteca pelo ruído provocado possa ser alterada por uma decisão de encerramento da mesma, no caso de se verificar que os clientes que a frequentam ficam a conversar fora da mesma, até altas horas da madrugada, impedindo o repouso das pessoas que naquela zona residem.

3.2.4. Inadmissibilidade de recurso para o STJ

Estando em causa decisões que foram proferidas segundo critérios de conveniência e oportunidade, e não segundo critérios de legalidade estrita, justifica-se que estes processos não admitam recurso para o STJ. Deste modo, apenas quando esteja em causa a violação da lei substantiva é que poderá haver fundamento para recurso de revista, nos termos art. 1411.º, n.º 2 do CPC(91). Pelo contrário, nos processos de jurisdição contenciosa, a regra é a admissibilidade de recurso para o STJ, quando o valor da acção assim o permita.

3.3. O artigo 1474.º do CPC

A acção especial para a tutela da personalidade, em particular o art. 1474.º do CPC, levanta problemas de articulação com o disposto no art. 70.º do Cód. Civil.

O primeiro problema é saber se as providências atenuantes e preventivas tutelam apenas a personalidade física, moral, o nome e a correspondência confidencial, deixando de fora as restantes situações ou se, pelo contrário, as restantes situações previstas no Cód. Civil também estão abrangidas pelo art. 1474.º do CPC.

O segundo problema diz respeito à legitimidade. Consiste em saber contra quem é que podem ser requeridas providências atenuantes e preventivas.

Começando a análise pelo primeiro problema, se atentarmos ao disposto no art. 70.º, n.º 1 do Cód. Civil, norma que o art. 1474.º do CPC pretende processualmente concretizar, verificamos que aquela disposição prevê uma tutela geral da personalidade. Pelo contrário, no art. 1474.º do CPC prevê-se a personalidade física e moral, o nome e a correspondência. Assim, numa primeira interpretação, o art. 1474.º do CPC terá deixado de fora outros direitos de personalidade previstos no Cód. Civil, designadamente, o direito à inviolabilidade moral, ao bom nome e reputação e ainda à privacidade. Se assim for e sendo certo que, por força do art. 70.º do Cód. Civil, todos os direitos de personalidade podem ser objecto de providências preventivas e atenuantes, apenas se pode concluir que a fórmula restritiva do art. 1474.º do Cód. Civil não pode prevalecer. Desde logo porque, tratando-se o art. 70.º do Cód. Civil de uma norma dispositiva, prevalece sobre uma norma adjectiva como a do art. 1474.º do CPC. Todavia, pensamos não ser necessário ir tão longe, isto porque todas as lesões dos direitos de personalidade, para além de serem uma violação da dignidade do homem, reconduzem-se, necessariamente, a um de dois grupos(92), senão aos dois, a saber: ou a um primeiro grupo que reconduz os direitos ao sector físico da personalidade ou a um segundo grupo que reconduz os direitos ao sector moral da personalidade. Aliás, uma análise mais atenta revela ter sido também esse o entendimento seguido pelo legislador no Cód. Civil que, no seu art. 70.º, n.º 1, distingue entre a personalidade física e moral dos indivíduos. Nestes termos, sendo certo que no art. 1474.º do CPC se fala em personalidade física e moral, apesar de não se falar expressamente no direito à imagem ou no direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, não poderão estes direitos, nem os demais direitos de personalidade elencados no Cód. Civil, deixar de se considerar abrangidos pelo disposto no art. 1474.º. n.º 1 do CPC.

Passando à segunda questão, da legitimidade passiva, o ponto de partida é o art. 1474.º do CPC, do qual resultam três requeridos distintos, consoante a providência tenha por finalidade a tutela da personalidade (física ou moral), do nome ou da correspondência confidencial. Pelo contrário, no regime substantivo da tutela da personalidade (física e moral), do nome e da correspondência, nada se estabelece quanto à legitimidade passiva, apenas quanto à legitimidade activa.
Vejamos o quadro a seguir apresentado que melhor ilustra a situação:

Do esquema apresentado resulta que no Cód. Civil nada se diz quanto à legitimidade passiva na tutela da personalidade (física e moral), nas acções relativas à defesa do nome, nem nos pedidos de restituição ou destruição de cartas confidenciais. Assim, o CPC ao estabelecer o leque de pessoas contra quem podem ser requeridas providências preventivas ou atenuantes, está a restringir a tutela conferida à personalidade, ao nome e correspondência no Cód. Civil.

A nosso ver, a explicação da enumeração de uma lista de pessoas contra quem podem ser requeridas providências preventivas ou atenuantes no CPC assenta, por um lado, nas regras da experiência e, por outro, num certo “esquecimento” de que as providências atenuantes e preventivas se inserem nos processos de jurisdição voluntária. É verdade que, em regra, as providências preventivas e atenuantes serão requeridas contra o autor da ameaça ou ofensa. Assim, as providências de tutela da personalidade serão dirigidas contra o autor da ameaça ou ofensa, as providências relativas à defesa do nome dirigidas contra quem usou esse nome ou o pretende usar e os pedidos de restituição ou destruição de carta dirigidas contra o seu detentor. Porque assim será, optou o legislador processual por reflectir essa realidade, resultante da experiência, no art. 1474.º do CPC.

Porém, fê-lo mal.
Em primeiro lugar, porque no regime substantivo tal restrição não existe.

Em segundo lugar, porque as providências preventivas e atenuantes inserem-se, conforme se disse, num processo de jurisdição voluntária e não num processo contencioso, onde sim existe um conflito de interesses entre duas ou mais pessoas. Nos processos de jurisdição voluntária não há que procurar um alegado “culpado”/”responsável” contra quem possa ser requerida a providência. Apenas se procura assegurar a realização de certo direito. Este tanto pode ser assegurado através da apresentação de requerimentos dirigidos contra os alegados responsáveis, como através da apresentação de requerimentos contra pessoas que, não sendo responsáveis pela ameaça ou violação do direito, possam, no seguimento de decisão judicial e, através da sua conduta, evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida. Essas pessoas podem ser, portanto, pessoas “inocentes”, que não as previstas no art. 1474.º do CPC.

Com efeito, a tutela da personalidade física e moral e as acções relativas à defesa da correspondência pessoal podem ser dirigidas contra terceiros que não, respectivamente, o autor da ameaça ou ofensa ou o detentor da carta. Quando assim suceda, não pode, nem deve deixar de ser decretada a providência requerida, preenchidos que estejam os restantes pressupostos. Tal solução é a única possível face ao disposto na lei dispositiva, que prevalece sobre a norma adjectiva, e por aplicação do art. 1410.º do CPC, que impõe ao julgador o dever de adoptar a solução mais conveniente e oportuna. Assim, por exemplo, será de admitir:

— Requerer uma medida atenuante contra uma entidade hoteleira, cujos hóspedes, autores das lesões, não permitem o repouso das outras pessoas;

— A imposição do exercício do direito de resposta num jornal que não aquele a que se responde, por este já não ser publicado;

— Requerer uma medida atenuante contra certa empresa, onde um desconhecido colocou uma mensagem ou imagem susceptível de lesar um direito de personalidade. A mesma solução deverá ser admitida quanto a todos os conteúdos violadores de direitos de personalidade, em particular, do direito à honra, imagem, privacidade e inviolabilidade moral, colocados ou mandados colocar na internet em certos sítios (“sites”). Nestes casos, o recurso a esta providência, instrumento essencial para assegurar o respeito pelos direitos de personalidade, pode ser requerido contra a entidade que aloja a informação no servidor;

— Requerer uma medida preventiva ou atenuante contra pessoas obrigadas à vigilância de outras (art. 491.º, n.º 1 do Cód. Civil), cuja omissão faz com que os vigiados causem danos de personalidade a outras pessoas.

Pelo exposto, deverá fazer-se uma interpretação restritiva da parte final dos n.º 1, 2 e 3 do art. 1474.º do CPC no sentido de admitir que as providências de tutela da personalidade do nome e da correspondência confidencial possam ser requeridas contra outras pessoas que não os autores da ameaça ou da ofensa.

Quando assim seja, duas advertências finais de impõem.
A primeira é de que não sendo a acção requerida contra o autor da ameaça ou da ofensa, deverá ser respeitado o disposto no art. 1475.º do CPC e, portanto, deverá ter lugar a citação do requerido para contestar.

Em segundo lugar, quaisquer custas que venham a ser devidas no âmbito destas providências, quando requeridas contra pessoas, que não o autor da ameaça ou da ofensa, assim como eventuais expensas sofridas por tais pessoas no âmbito do cumprimento da decisão judicial, deverão ser suportadas pelo lesado/eminente lesado, isto é, pelo requerente, porquanto, para todos os efeitos, foi ele quem deu causa à acção.

Conclui-se, assim, que a única e grande utilidade do art. 1474.º do CPC é a inserção das providências preventivas e atenuantes no processo especial e, dentro deste, no de jurisdição voluntária.

3.4. O artigo 1475.º do CPC

O art. 1475.º do CPC é uma disposição destinada a acentuar a celeridade e simplicidade das providências preventivas e atenuantes de tutela da personalidade.

O processo inicia-se com a entrada de um requerimento inicial, no qual o requerente deverá expor os factos e fundamentos que servem de base ao pedido da providência e demais requisitos do art. 467.º do CPC(93).

Posteriormente, o requerido é citado para contestar no prazo de 10 dias (art. 303.º ex vi art. 1409.º, n.º 1 e art. 1475.º, ambos do CPC). Assim, nas providências especiais de tutela da personalidade há sempre citação do requerido para contestar. Todavia, apesar da clareza da lei existe alguma tendência, quer na advocacia, quer na jurisprudência, de afastamento do princípio do contraditório. Tal prática não é legalmente admissível. Com efeito, as providências de tutela da personalidade, apesar de especiais, não são reconduzíveis a procedimentos cautelares em que possa ser requerida a não audição do requerido (art. 385.º, n.º 1 do CPC).

Tenha ou não sido deduzida contestação, passa-se directamente para a fase da produção da prova, não havendo lugar à réplica, tréplica, tentativa de conciliação, matéria assente e base instrutória. Nesta fase, conforme se disse, o princípio do inquisitório prevalece sobre o princípio do dispositivo.

Concluída a produção da prova, será proferida sentença no prazo de quinze dias (art. 1409.º, n.º 3 do CPC).

4. O processo executivo das acções para tutela da personalidade

Não sendo a decisão resultante de uma providência preventiva ou atenuante de tutela da personalidade voluntariamente acatada pelo requerido, segue-se o processo de execução.

O CPC, nos seus arts. 1474.º e 1475.º não regula, contrariamente ao que sucede com outros processos especiais, o modo de execução das providências preventivas ou atenuantes.

CAPELO DE SOUSA, ao qual aderimos, defende que, atentas as características sui generis do processo especial de tutela da personalidade, determinado pelo objectivo de celeridade e simplicidade processual, «são aplicáveis, prima facie, as normas análogas, maxime, dos processos especiais ou dos procedimentos cautelares que garantam estes objectivos(94)», em alternativa às formas comuns de execução. Assim, sempre que possível, as providências deverão ser imediata e oficiosamente executadas, apenas se aplicando as regras do processo comum de execução quando não houver caso análogo regulado.

5. Os procedimentos cautelares

A tutela dos direitos de personalidade, enquanto bens pessoais e não patrimoniais, efectiva-se, primordialmente, através da prevenção e não da repressão. Nessa medida, os procedimentos cautelares, enquanto instrumentos provisórios e céleres para evitar a demora natural de uma acção propriamente dita, ainda que na forma especial, podem ser importantes. Através do seu recurso procura-se evitar o periculum in mora da decisão definitiva e os riscos/prejuízos da demora do reconhecimento judicial dos direitos de personalidade.

Os procedimentos cautelares não se confundem com as providências preventivas ou atenuantes. Dependem de uma acção principal e destinam-se a conferir uma tutela judicial meramente provisória. Nessa medida, caracterizam-se pelo seu carácter instrumental, provisório e célere.

Instrumental, uma vez que o procedimento cautelar depende da acção que tenha por fundamento o direito acautelado. Significa, portanto, que a providência cautelar não vale por si mesma.
Provisório, porquanto, uma vez decretada, durará até que seja proferida a decisão final do pleito.

Célere, porque tendo por propósito acautelar provisoriamente um direito para ser decretado é suficiente a prova sumária da existência desse direito e o receio da sua lesão de forma grave e dificilmente reparável — sumario cognito — e não a sua prova completa. Em alguns casos pode mesmo ser decretada sem prévia audição do requerido (art. 385.º, n.º 1 do CPC).

Tendo em conta a sua tipificação ou não na lei, os procedimentos cautelares podem distinguir-se entre especificados(95) e não especificados(96).

Dentro dos procedimentos especificados, tendo em conta a sua finalidade, pode ainda distinguir-se entre procedimentos conservatórios — arresto, arrolamento, embargo de obra nova e suspensão de deliberações sociais — e procedimentos antecipatórios, como alimentos provisórios, reparação provisória e restituição provisória da posse.

Dos procedimentos cautelares especificados, CAPELO DE SOUSA(97) considera aplicáveis aos direitos de personalidade o arresto, o arrolamento e a suspensão de deliberações sociais. Assim:

— Arresto de bens do devedor (art. 406.º do CPC) — Pode ter lugar quanto a indemnizações devidas por lesões do direito de personalidade, sempre que houver fundado receio da perda da garantia patrimonial e se verifique uma probabilidade séria da existência do direito à indemnização. Aqui, a acção principal será a acção de condenação por responsabilidade civil;

— Arrolamento sobre cartas missivas, memórias e outros escritos confidenciais, filmes, cassetes, fotografias, etc (art. 421.º do CPC) — Sempre que ocorra um justo receio de extravio, ocultação ou dissipação dos mesmos. Aqui, a acção principal pode consistir tanto em providências preventivas como atenuantes;

— Suspensão de deliberações sociais (art. 396.º do CPC) — Sempre que da sua execução resulte ou possam resultar lesões nos direitos de personalidade. Será, por exemplo, a deliberação de emitir um comunicado cujo conteúdo seja ofensivo do direito à honra ou a deliberação de comercialização de um produto susceptível de causar danos à integridade física dos consumidores. Aqui, a acção principal será uma acção de impugnação de deliberações sociais ou mesmo uma providência preventiva ou atenuante.

Todavia, se é verdade que estas três providências serão, ex ante, as mais usuais, também podem ser usados para a defesa dos direitos de personalidade os procedimentos de:

— Restituição provisória da posse (art. 393.º do CPC)—No caso de esbulho violento de cartas confidenciais, fotografias ou cassetes destinado a publicação ou divulgação não consentidas;

— Alimentos provisórios (399.º do CPC)—Pode ter lugar sempre que, acessoriamente a uma acção de responsabilidade civil ou a uma providência atenuante ou preventiva, se requeira a prestação de alimentos por violação dos direitos de personalidade;

— Arbitramento de reparação provisória(98)—Nos termos do art. 403.º do CPC é possível, como dependência da acção de indemnização fundada em morte ou lesão corporal, os lesados, bem como os titulares do direito a que se refere o n.º 3 do art. 495.º do Cód. Civil, requererem o arbitramento de quantia certa, sob a forma de renda mensal, como reparação provisória do dano. Assim, esta providência pode ter lugar no caso de indemnização fundada em morte(99), lesões corporais(100) e dano susceptível de pôr seriamente em causa o sustento ou habitação do lesado (art. 403.º, n.os 1 e 4 do CPC). Qualquer uma destas três pretensões indemnizatórias provisórias pode resultar da violação de direitos de personalidade. Relativamente aos dois primeiros direitos (indemnização fundada em morte e lesões corporais) não subsistem dúvidas de que haverá violação de direitos de personalidade. Quando a pretensão indemnizatória se funde na existência de dano susceptível de pôr seriamente em causa o sustento ou a habitação do lesado, consideramos que este dano também poderá ser causado por violação dos direitos de personalidade como, por exemplo, no caso do exercício de uma actividade perturbadora do direito ao descanso ou à saúde de tal forma intenso que ponha seriamente em causa o sustento ou a habitação do lesado(101), por este não conseguir trabalhar ou ter de sair da casa para poder descansar.

Relativamente ao embargo de obra nova, o recurso a este procedimento cautelar especificado não pode ter lugar no âmbito dos direitos de personalidade, por falta de fundamento legal (art. 412.º do CPC)(102). Apenas se aplica a quem se sinta ofendido no seu direito de propriedade, singular ou comum, ou em qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou na sua posse. Isso não significa, contudo, que, quem se sinta na sequência de obra, trabalho ou serviço novo, ofendido ou ameaçado nos seus direitos de personalidade, não possa requerer uma providência cautelar não especificada, cujo resultado seja análogo ao do embargo de obra nova, ou seja, a suspensão imediata da obra, trabalho ou serviço.

A tutela preventiva dos direitos de personalidade pode também efectivar-se por recurso aos procedimentos cautelares não especificados. Para tal é necessário, por um lado, que no caso concreto o procedimento pretendido não possa ser acautelado por algum dos meios que se encontram previstos na lei e, por outro, a prova sumária do fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito de personalidade (art. 381.º do CPC). Esta situação é relativamente frequente atento o «domínio complexo, mutável e sensível dos direitos de personalidade e dada a maleabilidade de tais providências, traduzida no facto de, ao contrário dos procedimentos cautelares nominados, o seu conteúdo e forma não estarem prefixados na lei, tendo apenas tais providências de ser adequadas à situação(103).»

CAPELO DE SOUSA(104) menciona como exemplos de procedimentos cautelares não especificados a apreensão de exemplares reproduzidos fraudulentamente antes da sua divulgação, a suspensão da reprodução ou exibição de obra sem autorização do seu criador(105) ou ainda a apreensão de fotografia ilicitamente tirada antes da publicação.

Outras situações podem ser retiradas da jurisprudência, designadamente:

— No Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 29 de Outubro de 2003 (MANSO RAINHO)(106), foi requerida providência cautelar que proibisse o funcionamento de máquinas, entre as 21 horas e as 8 horas do dia seguinte, cuja utilização impedia o descanso durante a noite;

— No Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de Janeiro de 2000 (FONSECA RAMOS)(107), os requerentes solicitaram, no contexto de providência cautelar não especificada, a cessação da actividade de uma fábrica que poluía o ambiente e causava dano à saúde;

— No Ac. do Tribunal da Relação da Relação do Porto, de 11 de Dezembro de 1995 (AZEVEDO RAMOS)(108), alegando-se a violação de direitos da personalidade, entendeu-se que a providência cautelar não especificada era o meio processual adequado para suster a instalação de posto de abastecimento de combustíveis, próximo de escola frequentada por crianças, ainda que administrativamente licenciada;

— No Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24 de Novembro de 1994 (FREITAS DE CARVALHO) (109), decidiu-se que a actividade desenvolvida num campo de tiro, distanciado a cerca de trezentos metros da casa de habitação, concretizada no disparo de armas de fogo, constituía probabilidade séria de lesão de integridade física a queda de grãos de chumbo provenientes daqueles disparos, sendo legítimo o recurso à providência cautelar não especificada destinada a fazer cessar tal actividade, a fim de evitar o periculum in mora que decorreria do uso normal de uma acção judicial;

— No Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de Maio de 1994 (FREITAS DE CARVALHO) (110), entendeu-se que a situação de uma mulher com uma criança ao colo que, para ter acesso à sua casa, onde morava como inquilina, precisava de subir oito andares a pé, configurava uma lesão grave nos seus direitos de personalidade, devendo proceder a providência cautelar não especificada em que se requer que a senhoria proceda à imediata reparação e reposição em funcionamento dos elevadores do prédio.

6. A sanção pecuniária compulsória

Existe sanção pecuniária compulsória(111) sempre que é decretado pelo juiz a condenação pecuniária do devedor de forma a constrangê-lo a cumprir a sua obrigação. Prevista no art. 829.º-A do Cód. Civil, a sanção pecuniária compulsória consiste num meio de coerção judicial indirecto, destinado a obter o cumprimento pelo devedor de uma prestação judicialmente reconhecida.

No caso dos direitos de personalidade a sanção pecuniária compulsória tem por finalidade constranger o devedor ao efectivo cumprimento da obrigação principal, a que se encontra adstrito por força da condenação. Conforme resulta do art. 70.º, n.º 2 do Cód. Civil, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas à circunstância do caso. Neste contexto «é de grande relevo a cominação feita a quem ameaça violar o direito para que se abstenha de consumar a ameaça, como o é a intimação feita a quem já ofendeu o direito para que cesse a ofensa(112).» Por outro lado, uma vez que se tratam de direitos pessoais de natureza não patrimonial, mais do que reprimir as lesões feitas, a tutela dos direitos de personalidade passa, sobretudo, pela prevenção e cessação do ilícito lesivo, termos em que será mais facilmente alcançada através do recurso à sanção pecuniária compulsória. Será, por exemplo(113), o caso do jornal condenado a abster-se de publicar imagens que violem o direito à intimidade da vida privada do político x, sendo condenado a pagar certa quantia por cada imagem publicada, ou o caso do bar y condenado a encerrar a partir das 23:00, sendo ainda condenado a pagar certa quantia por cada dia que permaneça aberto depois dessa hora.

Nos termos do n.º 1 do art. 829.º-A do Cód. Civil, a sanção pecuniária compulsória só pode ser ordenada pelo juiz, a pedido do credor.

Por outro lado, no sistema português, se o credor pedir a aplicação de sanção pecuniária compulsória, o juiz tem o dever de a impor, não lhe competindo apreciar a oportunidade de a impor ou não, apenas tendo a liberdade de fixar a modalidade e o seu montante. Esta solução legal foi objecto de criticas por CALVÃO DA SILVA (114), segundo o qual, atendendo às finalidades da sanção pecuniária compulsória, teria sido mais consentâneo reconhecer ao tribunal a faculdade de a impor oficiosamente dada a sua natureza exclusivamente coercitiva. Por outro lado, estabelecer a obrigação de impor a sanção pecuniária compulsória pode, no limite, significar decretar uma sanção pecuniária compulsória simbólica, quando se sabe que a pressão exercida sobre o devedor é nula, atentas as suas escassas possibilidades económico-financeiras.

O facto das providências preventivas e atenuantes, previstas no arts. 1474.º e1475.º do CPC, estarem inseridas no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, marcado pelos princípios do inquisitório, da prevalência da equidade sobre a legalidade estrita e da livre modificabilidade das decisões, justifica que sejam feitas duas ressalvas quanto à aplicação da sanção pecuniária compulsória neste âmbito.

A primeira será no sentido de admitir-se a possibilidade do tribunal poder determinar oficiosamente a aplicação da sanção pecuniária compulsória nos casos em que não foi pedida. Também pelo princípio da prevalência da equidade deverá reconhecer-se a possibilidade do juiz não decretar a sanção pecuniária compulsória nos casos em que, tendo sido pedida, entender que não é a solução adequada.

A segunda ressalva deverá ser no sentido de permitir que, no âmbito destas providências, contrariamente aos processos de jurisdição contenciosa(115), quando ocorra modificação das circunstâncias, além da modificação da decisão, possa alterar-se a sanção pecuniária compulsória aplicada ou aplicá-la quando esta não tenha sido decretada.

CAPÍTULO III
A TUTELA JUDICIAL CIVIL ESPECIAL


1. Introdução

Nalguns direitos de personalidade podemos encontrar formas específicas de tutela judicial civil que não se identificam com nenhuma das formas de tutela analisadas no Capítulo anterior. Estamos a falar de formas de tutela específicas de alguns direitos de personalidade. São elas o direito de resposta e a possibilidade de recurso a certos procedimentos cautelares com vista à tutela do direito ao nome literário, artístico ou científico.

2. O direito de resposta e de rectificação

Os direitos à honra(116), imagem e inviolabilidade moral estão expostos e são susceptíveis de ser violados de forma grave e dificilmente reparável através dos meios de comunicação social(117) que, muitas vezes, castigam «de forma mais severa que os tribunais(118).» O alcance que têm, por um lado, e a transmissão em directo da notícia que não permite uma reflexão ponderada sobre o seu conteúdo, por outro, podem ter um efeito arrasado” nos direitos de personalidade.

É por todos sabido que as meias verdades, as insinuações, a suspeita, o inconclusivo, são a via com mais sucesso para ofender a dignidade e honra pessoais de quem quer que seja. Com efeito, são mais difíceis de responder, porquanto nelas nada existe de verdade. Tais factos afectam a dignidade humana e, quando praticados através de comunicação social, mais graves se tornam.

Neste âmbito, surge o direito de resposta(119) e de rectificação (120) com assento constitucional(121) e largo desenvolvimento na lei ordinária, em particular, ao nível da imprensa(122), da rádio(123) e da televisão(124). Apesar de não estar expressamente previsto para outras situações como a imprensa não periódica, a internet, o teletexto ou as divulgações das agências noticiosas será de reconhecer, também nestes casos, por força dos arts. 37.º, n.º 4 e 18.º da CRP(125), o direito de resposta e rectificação.

Estamos a falar de mecanismos, entre outras finalidades, destinados a tutelar os direitos de personalidade(126) e é nessa perspectiva que aqui serão tratados. Nesta óptica, o direito de resposta e rectificação surgem também como uma espécie de instrumento destinado a assegurar a igualdade de armas, que procura conciliar o direito de informação e a liberdade de imprensa com o direito à honra e reputação.

O reconhecimento do direito de resposta e de rectificação afigura-se essencialmente como um instrumento extrajudicial de tutela de certos direitos de personalidade, com a vantagem de ser um processo expedito e célere, simples e pouco oneroso. Em contrapartida, será, muitas vezes, insuficiente para a tutela plena do direito de personalidade atingido. Com efeito, «para o leitor comum, a resposta é sempre defesa em causa própria. Assim, a possibilidade de anular ou apagar integralmente os efeitos da notícia originária está pois excluída à partida(127).»

Contudo, mesmo nos casos em que se recorre ao direito de resposta ou de rectificação, podem os seus titulares ver infundadamente recusada a divulgação ou transmissão da sua resposta ou verem-na satisfeita de forma deficiente(128). Assim, sempre que este direito não é efectivado ou o é mas de forma deficiente por aqueles que a tal estão obrigados, a lei concede aos interessados a possibilidade de judicialmente impor tal comportamento.

Em particular, são dois os recursos admissíveis, um judicial para o tribunal e outro de índole quase administrativa para a ERCS, criada pela Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro (LERCS)(129).

Segundo VITAL MOREIRA(130), estes dois recursos podem ser utilizados quer em alternativa, quer cumulativamente.

Todavia, não podemos deixar de apresentar algumas reservas quanto à admissibilidade da utilização cumulativa do recurso para a ERCS e para os tribunais, porque nos parece que, nesse caso, haverá a excepção de litispendência(131). Na verdade, sempre que o interessado interpuser, cumulativamente, recurso judicial e para a ERCS, não subsistem dúvidas de que haverá identidade dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir. Todavia, ainda que estes três elementos estejam preenchidos, isso não será suficiente para haver litispendência. Com efeito, apesar de não estar expressamente consagrado, a litispendência supõe um quarto elemento: que estejam em curso duas acções judiciais, o que não sucede no caso de recurso cumulativo para a ERCS, entidade administrativa não judicial(132), e para o tribunal, ente judicial. Porém, a deliberação da ERCS sobre esta matéria tem uma função análoga à função jurisdicional. Trata-se de uma deliberação proferida por um órgão independente (art. 1.º, n.º 1 dos Estatutos da ERCS) e o próprio legislador tipifica o não acatamento das suas deliberações como crime de desobediência qualificada (art. 66.º, n.º 1, al. a) dos Estatutos da ERCS).

Assim, a solução para este problema deverá passar, por um lado, pela análise dos fins da excepção de litispendência e, por outro, das consequências da admissão do recurso cumulativo.

A excepção de litispendência destina-se a evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (arts. 497.º e 498.º do CPC) o que aconteceria neste caso, ainda que a decisão contraditada ou reproduzida fosse proveniente de um órgão não judicial.

Por outro lado, se se admitir o concurso cumulativo levanta-se o problema de saber qual a decisão a acatar, sempre que as decisões finais sejam contraditórias. Quid iuris no caso da deliberação da ERCS ser a divulgação da resposta e a do tribunal a não divulgação? Qualquer decisão que seja tomada pelos destinatários de tais decisões — directores das publicações periódicas ou pelos responsáveis pela programação dos operadores de rádio ou de televisão — implicará o não acatamento da outra, sendo certo que quando a decisão não acatada seja a que obriga à publicação de resposta, terá sido cometido o crime de desobediência. Assim, no limite, poderemos ter quase um “conflito de deveres” em que o destinatário de tais decisões estaria alegadamente a cometer um ilícito criminal pela não publicação ou transmissão da resposta mas estaria, ao mesmo tempo, judicialmente legitimado para o não fazer.

Pelo exposto, considerando as finalidades da litispendência, que estão preenchidos todos os seus requisitos, à excepção de serem duas as acções judiciais, e tendo presente as possíveis consequências decorrentes da admissibilidade, em conjunto, de recurso judicial e administrativo, parecer-nos que o recurso para a ERCS impede cumulativamente o recurso judicial e vice-versa(133). Com efeito, aquilo que o legislador pretendeu foi conferir ao interessado meios alternativos e não cumulativos de recurso.

Contudo, o facto de se recorrer para a ERCS não significa que esta questão fique, de todo, afastada da apreciação judicial. Tratando-se de um acto administrativo, a decisão da ERCS poderá ser sempre impugnada judicialmente, nos tribunais administrativos. Deste modo, parece-nos admissível(134) recorrer-se judicialmente depois de se ter recorrido para a ERCS e não se ter obtido vencimento junto desta entidade. Caso contrário, estar-se-ia a vedar o acesso à tutela jurisdicional, principio constitucionalmente tutelado no art. 20.º, n.º 1 da CRP. Com efeito, apesar da deliberação da ERCS ser susceptível de recurso, este, a ter lugar, não teria por finalidade apreciar a recusa de divulgação do direito de resposta, mas apenas o acto administrativo, que se pronunciou sobre essa questão.

Sempre que os interessados optarem por recorrer à efectivação judicial do direito de reposta, tal recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias contados, consoante o caso, da data da recusa, da data em que a divulgação deveria ter ocorrido, nos casos em que não ocorreu, ou da data da divulgação deficiente da resposta. O tribunal judicial competente será o do domicílio do interessado, evitando-se incómodos sempre que não resida no local da sede da entidade que não tenha dado satisfação ao direito de resposta ou de rectificação. Consagra-se, assim, uma derrogação à regra da competência territorial para o cumprimento de uma obrigação, fixada no art. 74.º, n.º 1 do CPC, segundo a qual a acção deveria ser proposta, à escolha do credor, no tribunal do lugar em que a obrigação devia ser cumprida ou no tribunal do domicílio do réu.

Por outro lado, considerando o disposto no art. 305.º, n.º 1 do CPC em que o direito de resposta e rectificação consubstancia um interesse imaterial, esta acção deve considerar-se sempre de valor equivalente à alçada da Relação e mais € 0,01 (art. 312.º do CPC) admitindo, portanto, recurso até ao STJ, mas sempre com efeito devolutivo.

O processo judicial de efectivação do direito de resposta e rectificação é muito simples e expedito, mais até do que o próprio processo sumaríssimo, de forma a evitar a privação dos efeitos úteis ao respondente. Na verdade, requerida a notificação judicial da entidade que não tenha dado satisfação ao direito de resposta ou de rectificação, é a mesma imediatamente notificada, por via postal, para contestar no prazo de dois dias úteis, após o que será proferida, em igual prazo, a decisão final. Apesar de não estar expressamente consagrado na lei, concordamos com VITAL MOREIRA(135), quando defende que neste processo não existe audiência de discussão e julgamento. Uma vez que apenas é admitida prova documental(136), livremente apreciada pelo tribunal, e que a decisão deve ser tomada no prazo de dois dias após a apresentação da contestação, esta fase processual não poderá ter lugar.

Ao juiz caberá apenas verificar se são ou não pertinentes os motivos da recusa e se a divulgação feita foi ou não irregular(137). Da decisão final cabe recurso, mas com efeito meramente devolutivo(138).

No caso de procedência do pedido, a entidade que não tenha dado satisfação ao direito de resposta ou de rectificação, deverá fazê-lo no prazo fixado na lei para a respectiva divulgação, acompanhado da menção de que aquela é efectuada por decisão judicial.

O não acatamento da decisão do tribunal que ordena a publicação da resposta, constitui crime de desobediência, previsto e punido nos termos do art. 348.º do Código Penal.

Uma nota final, apenas para relevar que, quanto a esta matéria, acabamos por encontrar regras de natureza processual inseridas em normas substanciais.

A tutela judicial do direito de resposta e de rectificação, apesar dos custos inerentes, tem a vantagem, comparativamente à tutela feita através da ERCS(139), de ser um processo extremamente expedito e cujo recurso tem mero efeito devolutivo, o que permite não inviabilizar os efeitos úteis da decisão tomada.

3. A tutela judicial do direito ao nome literário, artístico ou científico

O nome literário, artístico ou científico goza de uma tutela especial no CDADC.
Na verdade, além do já referido art. 210.º do CDADC, estabelece-se no seu artigo 29.º a proibição da utilização de nome literário, artístico ou científico susceptível de ser confundido com outro anteriormente usado em obra divulgada ou publicada, ainda que de género diverso, ou com nome de personagem célebre da história das letras, artes e ciências. Sempre que tal aconteça, o lesado pode requerer as providências judiciais adequadas a evitar a confusão do público sobre o verdadeiro autor, incluindo a cessação de tal uso.

Estas estatuições constituem as providências preventivas e atenuantes atrás referidas, pelo que para lá se remete. Todavia, além destas e dos procedimentos cautelares previstos na lei do processo, reconhece-se uma especial faculdade traduzida no poder de requerer das autoridades policiais e administrativas do lugar onde se verifique a violação do seu direito a imediata suspensão de representação, recitação, execução ou qualquer outra forma de exibição de obra protegida que se esteja a realizar sem a devida autorização e, cumulativamente, requerer a apreensão da totalidade das receitas(140) (art. 209.º do CDADC).

CAPÍTULO IV
ARTICULAÇÃO DAS DIFERENTES FORMAS
DA TUTELA JUDICIAL


Analisadas as diferentes modalidades de tutela judicial civil dos direitos de personalidade e respectivos pressupostos de funcionamento, resta analisar a forma como se articulam entre si.

Todavia, uma advertência prévia impõe-se. Tem por finalidade relembrar que a tutela judicial civil dos direitos de personalidade, de acordo com a lei, efectiva-se através do processo declarativo comum—acção de responsabilidade civil ou através do processo especial de jurisdição voluntária providências preventivas ou atenuantes.

Este não tem sido, porém, o entendimento seguido na jurisprudência. A título exemplificativo, destacam-se dois Acórdãos:

— Ac. do STJ, de 16 de Maio de 2000 (SILVA PAIXÃO)(141), segundo o qual o processo comum se destina apenas ao decretamento de uma medida preventiva ou atenuante;
— Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21 de Março de 1996 (NORONHA NASCIMENTO)(142), nos termos do qual a defesa dos direitos de personalidade, em termos proces-suais, ou se faz segundo a acção declarativa comum ou segundo o processo de jurisdição voluntária previsto nos arts. 1474.º e 1475.º do CPC.

Todavia, salvo o devido respeito não podemos concordar com nenhuma destas posições.
No nosso entendimento, a lei não deixa margem para dúvidas. Tirando a acção de responsabilidade civil, a tutela judicial civil dos direitos de personalidade segue a forma especial. Assim, sempre que seja intentada uma acção declarativa comum com vista à tutela dos direitos de personalidade estaremos perante uma incompetência relativa de conhecimento oficioso, por vício na forma do processo (arts. 108.º e 110.º, n.º 2, ambos do CPC). Consequentemente, haverá uma excepção dilatória que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância (arts. 494.º, al. a) e 493.º, n.º 2 ambos do CPC).

1. A acção de responsabilidade civil e as providências preventivas ou atenuantes

Relativamente à acção de efectivação da responsabilidade civil há que referir o facto desta não ser o meio adequado para obter o decretamento de uma providência preventiva ou atenuante.

Poderia, todavia, equacionar-se, por questões de celeridade processual e atento à circunstância de os factos em apreço serem, na maioria das situações, parcial ou totalmente idênticos, a possibilidade de deduzir numa acção especial de tutela da personalidade, preventiva ou atenuante, um pedido de indemnização civil ou vice-versa. Com efeito, apesar da acção indemnizatória, emergente de responsabilidade civil, corresponder à forma comum do processo e as providências preventivas atenuantes e preventivas à forma especial, há casos em que tal cumulação de pedidos é ainda admitida.

O art. 470.º, n.º 1 do CPC permite a dedução cumulativa contra o mesmo réu, num só processo, de vários pedidos que sejam compatíveis, se não se verificarem as circunstâncias que impedem a coligação. Por sua vez, e uma vez que a possibilidade de cumulação de pedidos depende, além da compatibilidade dos pedidos, da não ocorrência das circunstâncias que impeçam a coligação, importa verificar aquilo que o legislador dispôs acerca da coligação.

O art. 31.º, n.º 1 do CPC estabelece que “a coligação não é admissível quando aos pedidos correspondam formas de processo diferentes ou a cumulação possa ofender regras de competência internacional ou em razão da matéria ou da hierarquia; mas não impede a cumulação a diversidade da forma de processo que derive unicamente do valor, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”

Assim, a coligação não é admissível quando correspondam formas de processo diferentes para todos os pedidos cumulados, salvo se a diversidade de forma de processo derive unicamente do valor.

Pelo exposto, é de concluir, em regra, pela inadmissibilidade, da coligação quando a algum dos pedidos corresponda o processo comum e a outro o processo especial. Correspondendo a acção de indemnização por violação de direitos de personalidade à forma comum e as providências preventivas ou atenuantes dos direitos de personalidade à forma especial e não derivando a diferença de forma do processo unicamente em razão do seu valor, será de concluir pela inadmissibilidade da coligação.

Todavia, sempre que aos pedidos correspondam formas de processo que, embora diversas, não sigam uma tramitação manifestamente incompatível, pode o juiz autorizar a cumulação, sempre que nela haja interesse relevante ou quando a apreciação conjunta das pretensões seja indispensável para a justa composição do litígio (art. 31.º, n.º 2 do CPC).

Será este o caso?
A nosso ver, a resposta deve ser negativa. Com efeito, para que o juiz pudesse permitir a cumulação, seria necessário que não existisse um inconveniente grave na instrução, discussão ou no julgamento em conjunto(143). Ora, as especificidades do processo especial de tutela da personalidade não se adequam ao processo de efectivação da responsabilidade civil. Se o pedido de indemnização civil pudesse ser deduzido no âmbito de uma providência preventiva ou atenuante, isso significaria, por exemplo, que o número de testemunhas seria diferente, que o tribunal gozaria do poder de investigação num caso e no outro não, num caso estaria sujeito a critérios de legalidade estrita e no outro não, num caso a resolução adoptada poderia ser alterada e no outro não. Estas diferenças, que têm razão de ser relativamente às providências preventivas e atenuantes, enquanto processos de jurisdição voluntária, não se justificam nem são compatíveis em relação a pedidos de indemnização civil.

Pelo exposto, apenas se pode concluir pela incompatibilidade manifesta desta duas formas de processo(144) e, consequentemente, pela impossibilidade de cumulação entre um pedido indemnizatório por responsabilidade civil e uma providência preventiva ou atenuante.

Aliás, mesmo em termos de estratégia de defesa dos direitos de personalidade, a melhor solução será recorrer em primeiro lugar às providências preventivas ou atenuantes da personalidade. Por um lado, porque são mais expeditas que uma acção de responsabilidade civil. Em segundo lugar, porque havendo contestação da providência preventiva ou atenuante e sendo a mesma decretada a favor do requerente acaba por ser “meio caminho andado” para a prova da ilicitude e da culpa do agente na acção de indemnização.

Todavia, aquilo que se verifica na realidade é uma situação totalmente diferente.
Na prática, o processo comum, sobretudo na forma ordinária, é o processo usualmente utilizado não só para o ressarcimento das ofensas aos direitos de personalidade, através da responsabilidade civil, mas também para a sua reparação, através do decretamento de providências preventivas ou atenuantes. Trata-se de uma prática contra legem, por violar o disposto no art. 470.º do CPC, estranhamente seguida nalguns tribunais(145). Alguma jurisprudência procura fundar tal prática na ideia de que sempre que esteja em causa um conflito de direitos, do art. 335.º do Cód. Civil, para a sua resolução e reparação a forma do processo será a comum, e apenas nos casos destinados a prevenir danos que representam ofensa dos direitos de personalidade, deverá utilizar-se a forma de processo prevista no art. 1474.º do CPC(146).

2. Procedimentos cautelares

Os procedimentos cautelares podem ser requeridos quer em acções de responsabilidade civil, quer nas providências preventivas ou atenuantes, quer simultaneamente com estas acções ou providências.

Ao nível da jurisprudência verificamos que os procedimentos cautelares decretados no âmbito dos direitos de personalidade são, na sua maioria, inominados.

Verifica-se, igualmente, uma tendência para o recurso aos procedimentos cautelares no âmbito de acções de responsabilidade civil, não com a finalidade de acautelar um alegado direito de indemnização, mas para reprimir ou prevenir uma ofensa a direitos de personalidade. Esta não será, todavia, a melhor solução, uma vez que os procedimentos cautelares são provisórios, não assegurando uma tutela definitiva do direito, nem a mesma será assegurada com a acção de indemnização. Apenas podem ter a vantagem de dispensa de audição de parte contrária, mas a sua celeridade acaba por ser semelhante à das providências atenuantes e preventivas.

3. Sanção pecuniária compulsória

A sanção pecuniária compulsória poderá, à semelhança dos procedimentos cautelares, ter lugar quer nos casos de efectivação de responsabilidade civil, quer nas providências preventivas ou atenuantes.

Tanto quanto pudemos verificar, a sua utilização em acções de tutela da personalidade não é frequente(147).

4. Direito de resposta e rectificação

Relativamente ao direito de resposta e rectificação, forma particular de tutela de certos direitos de personalidade, não preclude nem o recurso aos procedimentos cautelares, nem às providências preventivas ou atenuantes, nem ainda à responsabilidade civil (art. 24.º, n.º 5 da LIMP, art. 58.º, n.º 5 da LR e art. 59.º, n.º 4 da LTv).


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Notas:

(*) O presente artigo corresponde a um relatório apresentado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no Curso de Mestrado e Aperfeiçoamento – Ciências Jurídicas Direito Civil III – Direitos de Personalidade, coordenado pelo Senhor Prof. Doutor, Pedro Pais de Vasconcelos.

(**) Advogado e Assistente-Convidado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

(1) Sob o conceito de direito subjectivo no ordenamento jurídico português veja-se, entre outros, PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 669 e ss. e MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I, Parte Geral, Tomo I, Introdução Doutrina Geral Negócio Jurídico, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 311 e ss..

(2) Já CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 106 e ss., coloca a própria personalidade humana enquanto bem jurídico tutelado do direito de personalidade. Assim, teríamos a pessoa como titular de direitos em que ela própria seria o objecto desses direitos.

(3) Veja-se, com maior desenvolvimento, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral, I, Introdução, As Pessoas, Os Bens, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 92 e ss..

(4) Basta pensar na tipificação como crimes as ofensas mais graves à personalidade, em particular, os crimes contra as pessoas, que incluem os crimes contra a vida, a vida intra-uterina, a integridade física, liberdade das pessoas, a honra e a reserva da vida privada.

(5) Releve-se, por exemplo, as regras processuais civis que estabelecem a proibição e limitação de certos meios probatórios (arts. 519.º, n.º 3, 612.º, n.º 1 e 638.º, n.º 3 do Código de Processo Civil – CPC) ou as regras que visam reconhecer o princípio do contraditório ao nível da audiência de julgamento (arts. 517.º, 522.º-A, 526.º e 548.º do CPC). Sobre as provas ilícitas em processo civil, em particular, sobre as provas obtidas mediante ofensa à integridade física ou moral, mediante intromissão na vida privada, domicílio, correspondência ou telecomunicações e ainda sobre as provas ilícitas em si mesmas (gravações, diários e escritos de conteúdo intimo, filmes e fotografias) vide, com maior desenvolvimento, ISABEL MARIA ALEXANDRE, Provas Ilícitas em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 1998, pp. 106-117 e 243 e ss..

(6) Pense-se, por exemplo, no direito de resposta e rectificação, efectivado através de recurso para a Entidade Reguladora da Comunicação Social (ERCS). Com maior desenvolvimento, no regime anterior, vide VITAL MOREIRA, O Direito de Resposta na Comunicação Social, Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 145 e ss..

(7) Veja-se art. 17.º do Código do Trabalho.

(8) Cf. arts. 20.º e 21.º do Código do Trabalho. Sobre esta questão, cf., com maior desenvolvimento, AMADEU GUERRA, A Privacidade no Local de Trabalho, As Novas Tecnologias e o Controlo dos Trabalhadores através de Sistemas Automatizados Uma Abordagem ao Código do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2004.

(9) Com maior desenvolvimento, sobre a responsabilidade civil por factos ilícitos, vide LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I, Introdução Da Constituição das Obrigações, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 271 e ss. e PESSOA JORGE, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil (reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999.

(10) Veja-se, entre outros, Ac. do STJ, de 12 de Outubro de 2000 (AZEVEDO RAMOS), CJ do STJ, Tomo III, p. 178, onde se considerou existir responsabilidade civil extra-contratual decorrente da imputação, em noticiário televisivo, de factos injustificados e falsos. Vide ainda Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23 de Junho 1998 (SERRA LEITÃO), CJ, Tomo III, 1998, p. 31, segundo o qual gozando o direito ao repouso e a um ambiente sadio de protecção legal, pode a sua ofensa dar lugar a indemnização a favor do lesado, nos termos gerais da responsabilidade civil extra-contratual.

(11) Veja-se, neste sentido, arts. 15.º e ss. do Código do Trabalho, dos quais resultam a existência, no âmbito de relações contratuais, de diversas obrigações impostas às partes e relacionadas com os direitos personalidade, quer relativamente ao empregador, quer relativamente ao trabalhador.

(12) A propósito da limitação voluntária dos direitos de personalidade, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral, I, Introdução, …, cit., pp. 85-87, distingue três situações. Uma primeira situação composta por um núcleo duro em que o direito não é susceptível de nenhuma limitação temporal. Uma segunda situação onde seria possível estabelecer limitações, mas revogáveis e uma terceira situação em que os direitos já seriam limitáveis, sem incorrer na revogabilidade do art. 81.º, n.º 2 do Cód. Civil.

(13) Vide nota 9. Vide ainda ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2000, p. 525 e ss..

(14) Com maior desenvolvimento, vide PEDRO NUNES DE CARVALHO, Omissão e Dever de Agir em Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1999.

(15) Neste sentido, vide PEDRO NUNES DE CARVALHO, Omissão e Dever de Agir ..., cit., p. 230.
Cf. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 19 de Novembro de 1996 (ARAÚJO BARROS), CJ, Tomo V, 1996, p. 188, em que tendo-se provado que o ruído produzido fora da discoteca não advinha directamente do seu funcionamento, mas de terceiros na via pública — empregados e clientes após o encerramento do mesmo — não se podia situar a conduta do seu titular no âmbito dos factos praticados por acção, isto é, no domínio dos factos positivos de ilicitude. Contudo, no entender do Tribunal, podia-se considerar que a sua omissão, traduzida no facto de não tomar providências para que se deixassem de produzir os ruídos exteriores à discoteca, seria causa de dano, sempre que o seu titular tivesse o dever jurídico especial de praticar um acto que seguramente ou muito provavelmente teria impedido a consumação desse dano.

(16) Neste sentido, cf. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I, ..., cit., pp. 277-280.

(17) Veja-se, neste sentido, Ac. do STJ, de 24 de Outubro de 1995 (FERNANDO FABIÃO), BMJ n.º 450, 1995, p. 403.

(18) Nos termos do n.º 2 do art. 80.º do Cód. Civil a extensão dessa reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas.

(19) Com maior desenvolvimento, vide RITA AMARAL CABRAL, O Direito à Intimidade da Vida Privada, in Estudos em Memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, pp. 373-406.

(20) PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 67.

(21) Cf. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 67.

(22) Os ficheiros de crédito contêm informações relativas à situação creditícia, Numa vertente positiva, os créditos existentes e, numa vertente negativa, os chamados “maus pagadores” por situações de incumprimento. Têm, essencialmente, uma função preventiva de riscos de incumprimento para as empresas que fazem da concessão de crédito a sua actividade. Actualmente, a informação sobre riscos de crédito encontra-se também regulada no Decreto-Lei n.º 29/96, de 11 de Abril. Com maior desenvolvimento, cf. CATARINA SARMENTO E CASTRO, Os Ficheiros de Crédito e a Protecção de Dados Pessoais, in Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo, 2002, pp. 181-218.

(23) Cf. JANUÁRIO DA COSTA GOMES, O Problema da Salvaguarda da Privacidade Antes e Depois do Computador, BMJ, n.º 319, 1982, p. 21 e ss. e JOSÉ GARCIA MARQUES, Informática e Vida Privada, BMJ, n.º 373, 1988, p. 5 e ss..

(24) A Reserva da Intimidade da Vida Privada e Familiar, Separata da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLIII, n.º 1, Coimbra Editora, 2002, p. 16.

(25) Ao nível constitucional, o art. 35.º, n.º 1 da Constituição (CRP) garante a todos os cidadãos o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificação e actualização assim como o direito de conhecer a finalidade a que se destinam. Ainda na CRP, reconhece-se, no art. 268.º, n.º 2 o direito de acesso aos registos e arquivos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas.

(26) Com maior desenvolvimento, vide AMADEU GUERRA, A Lei de Protecção de Dados Pessoais, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 145-169 e PAIS DE VASCONCELOS, Protecção de Dados Pessoais e Direito à Privacidade, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 241-253.

(27) A Lei de Protecção de …, cit., p. 167.

(28) No Ac. do STJ, de 24 de Outubro de 2002 (PINTO MONTEIRO), CJ do STJ, Tomo III, 2002, p. 110, condenou-se no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais, decorrentes da ofensa do bom nome, uma instituição bancária que recusou o pagamento de um cheque sem motivo e incluiu o nome do seu emitente na lista de pessoas privadas do seu uso.

(29) Direito Civil - Teoria Geral, I, Introdução, ..., cit., p. 100. Em sentido semelhante, vide PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 68, realçando que «toda a pessoa tem direito à sua individuação, como pessoa única com uma dignidade própria, não susceptível de ser amalgamada na massa nem hipostasiada numa transpessoa.»
Vide ainda o art. 26.º, n.º 1 da CRP que também abrange esta matéria, ao tratar do direito à identidade pessoal.

(30) Cf. MANUEL VILHENA DE CARVALHO, Do Direito ao Nome, Protecção Jurídica e Regulamentação Legal, Coimbra Editora, Coimbra, 1972, p. 63.

(31) É controvertida a questão de saber se o pseudónimo é ou não um direito de personalidade. CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 251, defende que sim pela sua inerência à personalidade do sujeito e pelas suas funções de definição e de identificação da pessoa individual. Em sentido contrário, posição à qual aderimos, VILHENA DE CARVALHO, Do Direito ao Nome ..., cit., p. 70, entende que o pseudónimo tem acessório e eventual não lhe emprestando a qualidade de atributo ou complemento da personalidade. Apenas existirá quando usado e extinguir-se-á pelo não uso, razão pela qual não tem as características essenciais dos direitos de personalidade.

(32) No Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 9 de Março de 2000 (JOÃO MOREIRA CAMILO), BMJ, n.º 495, 2000, p. 356, entendeu-se que protecção do direito ao pseudónimo exige, nos termos do art. 74.º do Cód. Civil, que o mesmo tenha sido usado pelo requerente de forma notória numa actividade lícita e para o qual o seu uso tenha um interesse relevante. Tal interesse não existe se o requerente usou o pseudónimo numa actividade de burla, sequestro, extorsão e exploração material ilícita de mulheres seduzidas, pela qual veio a ser condenado criminalmente.

(33) Sobre os seus pressupostos veja-se, com maior desenvolvimento, PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos ..., cit., pp. 216-226.

(34) Com efeito, no nosso entender, deve considerar-se como actual a agressão eminente.

(35) Sobre esta questão, MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo III Pessoas, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 99-100, chama a atenção para o facto de apesar de uma apetência para reconhecer a prevalência dos direitos de personalidade, nenhuma regra a tanto o obriga pelo que, caso a caso, haverá que analisar o regime concretamente aplicável. Ainda do mesmo autor vide Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo IV, Exercício Jurídico, Almedina, Coimbra, 2004, p. 379 e ss.. No Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20 de Fevereiro de 1992 (ALMEIDA VALADAS), CJ, Tomo I, 1992, p. 160, também se entendeu que os direitos de diferente natureza em conflito, por exemplo, direitos de personalidade e direitos patrimoniais, não implicam sempre e necessariamente a prevalência de uns sobre outros, tudo dependendo da relatividade concreta dos interesses e dos factos provados.

(36) CJ, Tomo IV, 2003, p. 284.

(37) CJ, Tomo I, 2002, p. 5.

(38) CJ do STJ, Tomo III, 2000, p. 42.

(39) CJ, Tomo I, 2000, p. 23.

(40) CJ, Tomo III, 1999, p. 115.

(41) CJ do STJ, Tomo I, 1995, p. 155.

(42) Tratado de Direito Civil Português I, Parte Geral, Tomo III …, cit., pp. 140--142.

(43) Sobre a jurisprudência existente no domínio dos direitos de personalidade, veja-se MENEZES CORDEIRO, Os Direitos de Personalidade na Civilística Portuguesa, in ROA, Ano 61, Dezembro 2001, pp. 1229-1256, escrito que, conforme o próprio autor refere, visou a preparação do 3.º tomo do livro I do Tratado de Direito Civil Português. Veja-se, assim, do mesmo autor, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo III …, p. 63 e ss..

(44) CJ do STJ, Tomo II, 1998, p. 76.

(45) CJ, Tomo II, 1996, p. 193.

(46) CJ do STJ, Tomo I, 1996, p. 37.

(47) CJ, Tomo IV, 1996, p. 104.

(48) CJ, Tomo II, 1995, p. 213.

(49) Neste sentido, vide OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, …, cit., p. 84.
Com maior desenvolvimento, vide PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, …, cit., pp. 52-56. Vide ainda nota 12.

(50) Sobre o conceito de ordem pública, com maior desenvolvimento, veja-se, MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo I …, pp. 710-711.

(51) Segundo MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo III …, cit., p. 107, em rigor tratar-se-ia de uma denúncia, já que a figura procede em situações duradouras e não tem eficácia retroactiva.

(52) Cf. PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos ..., cit., pp. 346-347 e LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I, ..., cit., p. 330.

(53) Introduzida por WELZEL foi acolhida no Direito Civil Português por OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Finalista e o Ilícito Civil, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XXVI, 1986, p. 9 e ss.

(54) Expressão de PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos ..., cit., p. 346, também adoptada por LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I, ..., cit., p. 310.

(55) Dolo enquanto comportamento intencional directo, necessário ou eventual, e a negligência enquanto acto praticado sem a diligência legalmente imposta e que pode ser consciente e inconsciente.

(56) Direito das Obrigações, Vol. I ..., cit., p. 314. Vide ainda, ANTUNES VARELA, Das Obrigações ..., cit., p. 597 e ss..

(57) Segundo MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo III …, cit., pp. 97-98, é necessário fazer, dentro dos direitos de personalidade, diversas distinções. Assim, num primeiro grupo, teríamos direitos não patrimoniais fortes, por não admitirem a permuta por dinheiro como o direito à vida e integridade corporal, num segundo grupo os direitos não patrimoniais em sentido fraco que, não podendo ser abdicados por dinheiro, podem ser objecto de negócios com algum alcance patrimonial, como o direito à saúde ou integridade física e, por último, teríamos os direitos patrimoniais, porquanto avaliáveis em dinheiro e negociáveis no mercado, como o direito ao nome ou imagem.

(58) Segundo o Ac. do STJ, de 26 de Setembro de 2000 (SILVA SALAZAR), CJ do STJ, Tomo III, 2000, p. 42, a ilícita divulgação em publico que certa pessoa teve ou não teve, antes do casamento, com o futuro marido, relações sexuais pode causar danos morais. No Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 15 de Fevereiro de 2000 (TAVEIRA BARROS), CJ, Tomo I, 2000, p. 23, decidiu-se que consubstanciava dano moral o incómodo no descanso e repouso com o barulho vindo de uma fábrica contígua ao prédio do lesado.

(59) Cf. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 58, que dá como exemplo a tortura física, as práticas de lavagem ao cérebro e os casos em que por motivo de obras as pessoas não consigam descansar.

(60) Alguns autores como CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 455 e ss., falam num duplo nexo de causalidade: facto-evento e facto-dano.

(61) Direito das Obrigações, Vol. I, …, cit., p. 327.

Sobre esta questão, no direito português, vide ainda, ANTUNES VARELA, Das Obrigações ..., cit., pp. 901-903.

(62) O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 463 e 464.

(63) Cf. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I …, cit., p. 319.
Conforme observa Rui MANUEL DE FREITAS RANGEL, A Reparação Judicial dos Danos na Responsabilidade Civil Um Olhar Sobre a Jurisprudência, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2004, p. 175, «não é aceitável a situação que se vive actualmente no âmbito do abuso de liberdade de imprensa de total impunidade, pelo que se julga que, em casos como estes, deveria ser possível, mesmo em processo cível, condenar-se o lesante em indemnização, que englobasse um elemento sancionatório (dano punitivo), aditando, eventualmente, ao art. 483.º do CC um novo número.»

(64) Para o cálculo da indemnização pecuniária cometida através da televisão, vide, com maior desenvolvimento, MARIA DA GLÓRIA CARVALHO REBELO, A Responsabilidade Civil pela Informação Transmitida pela Televisão, Lex, Lisboa, 1998, p. 174 e ss., que aponta como critérios valorativos, a avaliação das circunstâncias do caso, a gravidade da lesão efectivamente produzida, o meio de difusão da ofensa e o enriquecimento do infractor, tudo numa ideia de justiça correctiva.
Na nossa opinião, estes critérios valorativos podem ser estendidos a indemnizações pecuniárias devidas por ilícitos cometidos noutros meios de comunicação social, designadamente, imprensa e rádio.

(65) Segundo LUÍS VASCONCELOS DE ABREU, A Violação de Direitos de Personalidade pela Comunicação Social e as Funções da Responsabilidade Civil. Recentes Desenvolvimentos Jurisprudenciais. Uma Breve Comparação Luso Alemã, in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel Magalhães Collaço, Volume II, Almedina, Coimbra, 2002, p. 473, no que diz respeito à indemnização por danos não patrimoniais pela comunicação social, os tribunais «recorrem à equidade, ponderando a culpabilidade do responsável, móbil lucrativo da respectiva actuação e os lucros que com ela obteve, a sua situação económica, bem como a culpa do lesado. O binómio dolo/culpa do agente é aqui um factor muito importante, na fixação do montante a ser atribuído à vítima pelos danos morais sofridos, deparada com a ideia de irreparabilidade deste tipo de dano.»

(66) A Reparação Judicial dos ..., cit., p. 175.

(67) Sobre o direito de resposta, veja-se nota 6 e n.º 2 do Capítulo III.

(68) O Direito de Resposta na …, cit., p. 162.

(69) A Responsabilidade Civil pela Informação ..., cit., p. 150

(70) Em sentido contrário, cf. MARIA DA GLÓRIA CARVALHO REBELO, A Responsabilidade Civil pela Informação ..., cit., p. 150.

(71) MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo III …, cit., pp. 108-109.

(72) Com maior desenvolvimento, cf. CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 472 e ss..

(73) Neste sentido, vide CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 472 e MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo III …, cit., p. 113.

(74) Sobre o conceito de equidade, com maior desenvolvimento, vide, OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 245-253.

(75) Neste sentido, vide OLIVEIRA ASCENSÃO, A Reserva da Intimidade …, cit., p. 14.

(76) Segundo PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 48, «ao decretar a providência, o juiz não deve exceder o que for suficiente e deve actuar com moderação, de modo a lesar ou perturbar o menos possível terceiros. Há que encontrar, caso a caso, um equilíbrio entre o mínimo possível de lesão ou incómodo a terceiros e a eficácia necessária. Tudo isto de acordo com o prudente arbítrio do julgador.»

(77) Neste sentido, cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral, Tomo III …, cit., p. 112.

(78) O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 475.

(79) Relativamente a esta questão, vide art. 29.º do CDADC.

(80) Exemplo de PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 68.

(81) Cf. art. 492.º, n.º 1 do Cód. Civil.

(82) Nos termos do art. 5.º, n.º 1 al. e) da LPDP, os dados pessoais devem ser “conservados de forma a permitir a identificação dos seus titulares apenas durante o período necessário para a prossecução das finalidades da recolha ou do tratamento posterior”. Alguns autores falam mesmo do direito ao esquecimento. Neste sentido, vide CATARINA SARMENTO E CASTRO, Os Ficheiros de Crédito e …, cit., p. 201 e ss.. Todavia, tem-se admitido, por aplicação do disposto no art. 40.º do Código Comercial e, posteriormente, no art. 9.3. da Instrução n.º 16/2001 do Banco de Portugal, que o responsável pelo tratamento possa conservar os dados relativos aos incidentes de crédito por 10 anos, mas nunca podendo ser acedidos por terceiros.

(83) Cf. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de Janeiro de 1996 (ADÉLIO ANDRÉ), CJ, Tomo I, 1996, p. 79. Estava em causa a difusão por sociedade comercial, entre os seus clientes, de dados pessoais relativos a pessoas qualificadas como “maus pagadores”. Entendeu o Tribunal que tal divulgação atingia o direito das pessoas envolvidas ao bom nome e reputação, podendo ser o detentor desses elementos, em base de dados, ser intimado a eliminá-los.

(84) Em rigor não há um processo especial mas sim, conforme salienta ALBERTO DOS REIS, Processos Especiais, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 1955, p. 1, uma «grande variedade e multiplicidade de processos especiais, cada um dos quais apresenta, em relação aos outros, diferenças sensíveis de forma.»

(85) PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 48.

(86) Releva-se, todavia, que no actual CPC já não se usa a expressão “processos de jurisdição contenciosa”, mantendo-se, todavia, a expressão “processos de jurisdição voluntária”.
ALBERTO DOS REIS, Processos Especiais, Volume II, Reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, p. 398, questionando-se sobre a arrumação entre jurisdição contenciosa e voluntária, afirmou tratar-se de uma questão em aberto, sem base segura para habilitar a discriminar os processos que pertencem a uma e a outra classe. Todavia, acaba por defender que a «jurisdição voluntária implica o exercício duma actividade essencialmente administradora, a jurisdição contenciosa implica o exercício duma actividade verdadeiramente jurisdicional.»

(87) Cf. JORGE AUGUSTO PAIS DE AMARAL, Direito Processual Civil, Almedina, Coimbra, 2001, p. 50.

(88) Conforme observa JORGE AUGUSTO PAIS DE AMARAL, Direito Processual Civil, cit., p. 51, esta prevalência não vai ao ponto de postergação de normas imperativas aplicáveis à sanção.

(89) Acessível em http://www.dgsi.pt.

(90) CJ, Tomo I, 1997, p. 145.

(91) Com maior desenvolvimento, cf. JORGE AUGUSTO PAIS DE AMARAL, Direito Processual Civil, cit., p. 51-52.

(92) Neste sentido, cf. PENHA GONÇALVES, Direitos de Personalidade e Sua Tutela, Estudo de Direito Privado, Luanda, 1974, p. 25 e ss..

(93) Com efeito, nos termos do art. 463.º, n.º 1 do CPC, os processos especiais regulam-se pelas disposições que lhes são próprias e pelas disposições gerais e comuns. Em tudo quanto não estiver previsto numas e noutras, observar-se-á o que se acha estabelecido para o processo ordinário.

(94) O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 482. Assenta essencialmente em três ordens de ideias. A primeira é a de que os arts. 465.º e 466.º do CPC, ao contrário do art. 463.º, n.º 1 do CPC quanto à fase declarativa dos processos especiais, não prevêem a aplicação aos processos especiais das formas comuns do processo de execução. Em segundo lugar, porque o processo especial de tutela da personalidade é um processo de jurisdição voluntária. Por último, porque quando no art. 70.º, n.º 2 do Cód. Civil e no art. 1474.º, n.º 1 do CPC se fala em providências já está ínsita uma ideia de execução.

(95) Com maior desenvolvimento, vide ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, Volume IV, 6. Procedimentos Cautelares Especificados, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2003.

(96) Com maior desenvolvimento, vide ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, Volume III, 5. Procedimento Cautelar Comum, 3.ª Edição Revista a Actualizada Almedina, Coimbra, 1998.

(97) O Direito Geral de Personalidade, cit., pp. 486-487.

(98) Com maior desenvolvimento, vide CÉLIA SOUSA PEREIRA, Arbitramento de Reparação Provisória, Almedina, Coimbra, 2003 e JOÃO CURA MARIANO, A Providência Cautelar de Arbitramento de Reparação Provisória, Almedina, Coimbra, 2003.

(99) Esta indemnização pode resultar de responsabilidade pré-contratual, contratual ou extracontratual apesar de, em regra, dizer respeito a responsabilidade extracontratual. Neste sentido, cf. CÉLIA SOUSA PEREIRA, Arbitramento de Reparação Provisória, cit., p. 105.

(100) Veja-se nota anterior.

(101) Cf. art. 1346.º do Cód. Civil.

(102) No Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 14 de Março de 1996 (MÁRIO PEREIRA), CJ, Tomo II, 1996, p. 269, decidiu-se que não fundamenta a ratificação de embargo de obra nova a ofensa de direitos de personalidade.

(103) CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 487.

(104) O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 488.

(105) Cf. art. 209.º do CDADC.

(106) CJ, Tomo IV, 2003, p. 284.

(107) Acessível em http://www.dgsi.pt.

(108) CJ, Tomo V, 1995, p. 222.

(109) CJ, Tomo V, 1994, p. 114.

(110) Disponível em http://www.dgsi.pt.

(111) Sobre a sanção pecuniária compulsória, em particular nos direitos de personalidade, com maior desenvolvimento, vide CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 463-469.

(112) CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção ..., cit., p. 466.

(113) Com outros exemplos, vide CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção ..., cit., pp. 468-469.

(114) Cumprimento e Sanção ..., cit., p. 428 e ss..

(115) Sobre o carácter definitivo da sanção pecuniária compulsória e no sentido de que, uma vez decretada, o juiz deixa de poder aumentá-la, moderá-la ou suprimi-la, vide CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção ..., cit., pp. 434-438. Todavia, parece-nos que a sua posição não teve em conta as características dos processos especiais de jurisdição voluntária.

(116) Com maior desenvolvimento, vide MARIA PAULA GOUVEIA, Da Ofensa do Crédito e do Bom Nome: Contributo para o Estatuto do Art. 484.º do Código Civil, Lisboa, Tempus, 1996.

(117) Segundo MARIA DA GLÓRIA CARVALHO REBELO, A Responsabilidade Civil pela Informação ..., cit., p. 64 e ss., o direito de informação, reconhecido constitucionalmente, no art. 37.º, n.º 1, quando confrontado com o conceito de honra, tem na veracidade e no interesse social os seus limites internos.
Veja-se ainda LUÍS VASCONCELOS DE ABREU, A Violação de Direitos de Personalidade …, cit., pp. 457-475.

(118) VITAL MOREIRA, O Direito de Resposta na ..., cit., p. 79.

(119) O direito de resposta manifesta-se no poder que assiste àquele que possa ser afectado por referências feitas num órgão de comunicação social, que possam afectar a reputação ou o bom nome, de fazer publicar ou transmitir nesse mesmo órgão, gratuitamente e de forma idêntica à da referência, a correspondente resposta. Numa outra perspectiva corresponderá a uma obrigação de publicar ou difundir uma resposta.
Com maior desenvolvimento no Direito português, vide LOPES ROCHA, Sobre o Direito de Resposta na Legislação Portuguesa de Imprensa (Algumas Questões), in O Direito de Resposta e Outros Direitos dos Cidadãos Perante a Imprensa, Colóquio Internacional Lisboa 10/11 Maio, Conselho da Imprensa, 1985, pp. 39-59, LUÍS BRITO CORREIA, Direito da Comunicação Social, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 551-568, VITAL MOREIRA, O Direito de Resposta na ..., cit. e DOMINGOS SILVA CARVALHO DE SÁ, Leis da Comunicação Social, Almedina, Coimbra, 2002.

(120) O direito de rectificação manifesta-se no poder que assiste aquele que possa ser afectado por referências, falsas ou erróneas, feitas num órgão de comunicação social de fazer publicar ou transmitir nesse mesmo órgão, gratuitamente, uma rectificação dessas referências. Numa outra perspectiva corresponderá à obrigação de publicar ou difundir uma rectificação. Não de a fazer, mas de a difundir. Essencialmente, o direito de rectificação destina-se a assegurar o princípio da veracidade no exercício do direito de informação.

(121) Cf. art. 37.º, n.º 4 da CRP.
Sobre o direito de expressão e direito de informação, com maior desenvolvimento, vide MARIA DA GLÓRIA CARVALHO REBELO, A Responsabilidade Civil pela Informação ..., cit., p. 32 e ss.

(122) Cf. arts. 24.º e ss. da Lei da Imprensa (LIMP), aprovada pela Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro e alterada pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.

(123) Cf. arts. 58.º e ss. da Lei da Rádio (LR), aprovada pela Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro de 2001, alterada pela Lei n.º 33/2003, de 22 de Agosto.

(124) Cf. arts. 59.º e ss. da Lei da Televisão (LTv), aprovada pela Lei n.º 32/2003, de 29 de Agosto.

(125) VITAL MOREIRA, O Direito de Resposta na ..., cit., p. 84, defende a aplicação, por analogia, da Lei da Imprensa aos casos não regulamentados, como despachos de agências noticiosas ou teletexto.

(126) Segundo VITAL MOREIRA, O Direito de Resposta na ..., cit., p. 80, a finalidade do direito de resposta e de rectificação não se circunscreve à tutela dos direitos de personalidade. Com efeito, se assim fosse viria regulado no art. 26.º da CRP e não no seu art. 37.º. Assim, no seu entendimento, o direito de resposta é um direito essencialmente plurifuncional. Assegura não só a garantia dos direitos de personalidade, como visa a promoção do contraditório e da liberdade de expressão.

(127) Cf. VITAL MOREIRA, O Direito de Resposta na ..., cit., p. 165.

(128) A lei apenas refere como causas de efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação a não satisfação ou a infundada recusa. Todavia, na nossa opinião, será também de acrescentar os casos de divulgação, mas deficiente. É que, para todos os efeitos, uma divulgação deficiente, designadamente por violação do princípio da equivalência ou integridade, deve ser equiparada à não satisfação do direito de resposta ou de rectificação.

(129) Esta Lei extinguiu, no seu art. 2.º, a Alta Autoridade para a Comunicação Social (AACS) órgão até então responsável pela efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação, que passou agora a reger-se pelos arts. 59.º e 60.º dos Estatutos da ERCS (art. 27.º, n.º 1 in fine da LIMP, art. 61.º, n.º 3 in fine da LR e art. 56.º, n.º 3 in fine da LTV). Uma vez que se trata de uma forma de tutela não judicial dos direitos de personalidade, não será objecto de desenvolvimento no presente trabalho.

(130) O Direito de Resposta na ..., cit., p. 143.

(131) A litispendência é uma excepção dilatória (art. 494.º, al. i) do CPC) de conhecimento oficioso (art. 495.º do CPC) cuja ocorrência obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal (art. 493.º, n.º 2 do CPC). Existe litispendência sempre que ocorre uma repetição da causa por se propor uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir. Quanto às partes haverá identidade quando estas sejam as mesmas, sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. Haverá identidade de pedido quando se pretende obter o mesmo efeito jurídico e, finalmente, haverá identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico.

(132) Nos termos do art. 7.º, al. f) dos Estatutos da ERCS, um dos objectivos a prosseguir pela ERCS é f) assegurar a protecção dos direitos de personalidade individuais sempre que os mesmos estejam em causa no âmbito da prestação de serviços de conteúdos de comunicação social sujeitos à sua regulação.
Nos termos do art. 8.º, al. j) dos Estatutos da ERCS uma das atribuições da ERCS é Assegurar o cumprimento das normas reguladoras das actividades de comunicação social.

(133) Nestes termos terá de ser feita uma interpretação correctiva ao estabelecido no art. 27.º, n.º 1 da LIMP, uma vez que aqui não se utiliza o termo “ou” mas “e”.

(134) Se bem que apenas em tese, uma vez que, em termos práticos, atendendo às diferenças de prazo dificilmente será possível.

(135) O Direito de Resposta na ..., cit., p. 150.

(136) Nos termos do art. 62.º, n.º 5 da LTv, art. 61.º, n.º 5 da LR e do art. 27.º, n.º 3 da LIMP, só é admitida prova documental, sendo todos os documentos juntos com o requerimento inicial e com a contestação.

(137) Cf. VITAL MOREIRA, O Direito de Resposta na ..., cit., pp. 151-152. Nas suas palavras «ao ordenar a publicação o juiz não decide a controvérsia sobre a verdade dos factos em disputa; […] Limita-se a garantir o direito de controvérsia.»

(138) Sobre esta questão, vide ainda LOPES ROCHA, Sobre o Direito de Resposta..., cit., p. 57.

(139) Cf. arts. 59.º e 60.º dos Estatutos da ERCS.

(140) LUIZ FRANCISCO REBELLO, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, 2.º Edição Refundida e Actualizada, Âncora, 1998, p. 265, defende tratar-se da receita bruta.
OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil - Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra Editora, Coimbra, 1992, p. 620, entende que apesar de no art. 209.º do CDADC se distinguirem duas situações em ambas estamos perante procedimentos cautelares, não só porque a epígrafe do artigo assim o indicia como porque, no seu entendimento, não existem razões para, relativamente à segunda parte do preceito, «dar uma posição de tanta superioridade a quem se afirma titular de um direito de autor, sem lhe exigir de seguida a demonstração natural da efectiva titularidade.»

(141) CJ, Tomo II, 2000, p. 67.

(142) CJ, Tomo II, 1996, p. 87. Neste Ac. entendeu-se que por terem os autores optado pela acção declarativa comum o tribunal recorrido que ordenou a insonorização de determinada fracção autónoma, quando o que se pediu foi que se retirassem dela os motores que provocavam ruídos e tremores na fracção superior, condenou em objecto diferente do pedido, razão pela qual foi a sentença recorrida declarada nula por violação do disposto no art. 668.º, n.º 1, al. e) do CPC.

(143) Neste sentido, vide JOSÉ LEBRE DE FREITAS / JOÃO REDINHA / RUI PINTO, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, Artigos 1.º a 380.º, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 67. No regime anterior, no mesmo sentido, cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 3.ª Reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 1980, p. 100.

(144) Em sentido contrário, vide Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 19 de Novembro de 1996 (ARAÚJO BARROS), CJ, Tomo V, 1996, p. 189.

(145) Cf., entre outros, Ac. do STJ, de 22 de Outubro de 1998 (NORONHA DO NASCIMENTO), BMJ n.º 480, p. 413, Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de Março de 2000 (MARCOLINO DE JESUS), CJ, Tomo II, 2000, p. 90, Ac. do Tribunal da Relação da Coimbra, de 16 de Maio de 2000 (GARCIA CALEJO), CJ, Tomo III, 2000, p. 16 e Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 2 de Fevereiro de 1998 (SIMÕES FREIRE), CJ, Tomo I, 1998, p. 203.

(146) Neste sentido, cf. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 6 de Julho de 1989 (JOSÉ MARQUES), CJ, Tomo IV, 1989, p. 192.

(147) Cf. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 20 de Novembro de 2002 (LEONEL SERÔDIO), CJ, Tomo V, 2002, p. 273.

22/01/2019 18:52:07