Catarina Santos Botelho: "Haja uma nova jurisdição constitucional"

 

 

HAJA UMA NOVA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

 

Pela introdução de um mecanismo de acesso directo dos particulares ao Tribunal Constitucional

 

 

Pela Mestre Catarina Santos Botelho (*)

 

Sumário:

I — Considerações Introdutórias. II — O recurso de amparo constitucional espanhol e a queixa constitucional alemão. 1. O recurso de amparo como mecanismo de tutela dos direitos fundamentais; 2. A queixa constitucional alemã; 3. O recurso de amparo constitucional espanhol. III — As propostas de introdução de um recurso de amparo constitucional e as suas objecções. IV — Fundamentos constitucionais que militam a favor da consagração de um recurso de amparo constitucional. V — As vantagens de uma eventual inserção do recurso de amparo constitucional. VI — Conclusões: um apelo ao legislador de revisão constitucional.

 

 

I — CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

 

1. O movimento constitucional, que despontou nos finais do século XVIII, tanto na Europa Ocidental como no continente americano, iniciou o longo caminho de atribuir às constituições escritas um valor axial e medular da restante ordem jurídica. Importa começar por referir que, dois séculos mais tarde, a in-subordinação do Estado ao Direito — também apelidada de “Nicht-Recht” (1) — sequela das duas Grandes Guerras e da experiência de vários regimes ditatoriais/autoritários, despertou uma inédita atitude de desconfiança perante o Legislador e a exigência de uma ascensão formal dos direitos fundamentais.

Num contexto tão atribulado, a crença na omnipotência do aparelho legislativo rapidamente decresceu, ao ponto de imperar, em especial na Europa Ocidental, um desconfortável cepticismo (2). Em sintonia, afiguram-se-nos estranhamente perturbadoras e clarividentes as palavras de William Rappard, quando lembrou que as teses assentes na infalibilidade da lei foram responsáveis pelo “cemitério de todas as constituições escritas” (3).

Os cidadãos compreenderam que a existência de um Parlamento não era uma garantia suficiente para a tutela dos seus direitos e reivindicaram protecção contra potenciais investidas do próprio legislador. Aqui (na dessacralização da lei) é dado o primeiro salto lógico da maior relevância, ao atribuir-se uma dignidade hierárquica superior aos direitos fundamentais, através da sua constitucionalização.

Destarte, nos nossos dias, por força do princípio da constitucionalidade, é a lei que se terá de mover no território dos direitos fundamentais, e não o oposto (4). Com este intuito, criaram-se modelos de justiça constitucional, aos quais se atribuiu a complexa tarefa de dar exequibilidade prática aos ditames constitucionais, muito particularmente, aos direitos e deveres fundamentais (5).

2. De forma a engendrar um cabal e fecundo cumprimento das considerações precedentes, a Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Constituição da República Federal da Alemanha) acolheu expressamente, no n.º 3 do seu artigo 1.º, o revolucionário princípio da aplicabilidade directa dos direitos fundamentais, que pugna por uma vinculação dos poderes legislativo, executivo e judicial a estes direitos (6). De igual forma, a Constituição portuguesa, inspirada no texto constitucional germânico, consagrou, no artigo 18.º, n.º 1, de forma lapidar, que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. Assim, a eficácia dos direitos fundamentais não fica refém de uma eventual regulação legislativa, mas, ao invés, tem eficácia per se, isto é, tem um conteúdo normativo que pode ser feito valer através da própria Constituição (7).

 

3. Em consonância com esta linha de pensamento, as constituições assumem a responsabilidade de tornar operantes os direitos nelas salvaguardados, quer mediante o acompanhamento cuidado da evolução da realidade constitucional, quer pelo compromisso de implementar técnicas efectivas de tutela dos direitos fundamentais (8). Mais: os textos constitucionais vigentes, fecundados e enriquecidos com um forte pendor axiológico e material, necessitam de mecanismos de salvaguarda desses direitos fundamentais, não apenas garantidos através da jurisdição ordinária, mas também, a título subsidiário e extraordinário, pela jurisdição constitucional (9). De resto, estamos em condições de afirmar, com Luigi Ferrajoli, que a garantia dos direitos fundamentais é como que “a outra face do constitucionalismo” (10).

Tendo isto em consideração, começaremos por apresentar os regimes de tutela dos direitos e liberdades fundamentais, nas justiças constitucionais alemã, espanhola e portuguesa, seguindo-se uma exposição acerca das duas tentativas malogradas de consagração de um recurso de amparo no ordenamento jurídico-constitucional português. Após apresentarmos as várias críticas de que este tem sido alvo, tentaremos, numa perspectiva construtiva e de jure condendo, demonstrar as suas enormes potencialidades, enquanto instrumento precioso de garantia e de ressonância do princípio da aplicabilidade directa dos direitos fundamentais (11).

 

 

 

II —    O RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL ESPANHOL E A QUEIXA CONSTITUCIONAL ALEMÃ

 

1.   O recurso de amparo como mecanismo de tutela dos direitos fundamentais

 

1. São várias as possibilidades que se oferecem ao legislador aquando da ponderação político-legislativa acerca da criação de instrumentos de protecção dos direitos fundamentais. À cabeça, destacam-se o recurso de amparo ou a queixa constitucional, que, por motivos histórico-políticos e garantísticos, se têm vindo a globalizar, conquanto com evidentes diferenças no que toca ao seu modo de funcionamento, em particular, relativamente aos catálogos de direitos e liberdades tutelados, à tramitação processual, à legitimidade processual activa e passiva, e, por último, no que concerne ao órgão incumbido de decidir sobre o recurso ou queixa (12).

2. O recurso de amparo jurisdicional abarca três modalidades: o amparo judicial, o amparo constitucional e o amparo internacional (13). Numa perspectiva global, a internacionalização do direito e do recurso de amparo verificou-se em duas frentes. Por um lado, através do amparo internacional (europeu), confiado ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH). Como é sabido, o Protocolo Adicional n.º 11 criou o mecanismo de queixa individual, vazado nos artigos 34.º e seguintes da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) e procurou dar resposta a um dos aspectos mais veementemente criticados no sistema da Convenção, que residia no facto de esta apenas admitir a apresentação de queixas pelos Estados. Por outro lado, foi igualmente relevante a instituição do amparo inter-americano, reconhecido na competência contenciosa do Tribunal Inter-Americano dos Direitos do Homem, no artigo 25.º da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (14).

Cumpre esclarecer que o recurso de amparo constitucional se distingue do amparo judicial, ao constituir a última instância na protecção de direitos fundamentais e ao pretender superar uma potencial incompletude da sua tutela pela justiça ordinária. Numa breve súmula, o recurso de amparo constitucional adopta três características particulares que o diferenciam e posicionam face ao amparo judicial: (i) em primeiro lugar, tem natureza subsidiária, ou seja, permite aos particulares lesados nos seus direitos fundamentais interporem uma acção perante o Tribunal Constitucional somente após o esgotamento prévio das vias judiciais ordinárias; (ii) em segundo lugar, apresenta uma especialização relativamente ao amparo judicial, posto que o seu âmbito material abarca apenas o exame de eventuais violações de direitos constitucionais (em particular, os direitos fundamentais), não se imiscuindo na análise da legalidade ordinária; (iii) e, por último, possui carácter extraordinário, não operando como um mecanismo normal de protecção dos direitos fundamentais (15/16).

Uma análise de Direito Constitucional Comparado permite-nos afirmar que a esfera de incidência deste mecanismo se tem vindo a globalizar (17). A título exemplificativo, na Europa ocidental, podemos realçar a Alemanha (Verfassungsbeschwerde), a Áustria (Beschwerde), a Espanha (recurso de amparo) e a Suiça (staatsrechtliche Beschwerde) (18).

 

 

2.        A queixa constitucional alemã

 

1. Quando se iniciaram as discussões públicas e os debates que antecederam a aprovação da actual Constituição Federal alemã (GG), o desenvolvimento do Estado de Direito atingira já patamares elevados e entendeu-se que a inserção da queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) era dispensável. Na verdade, o artigo 19.º, n.º 4, da GG, ao consagrar o direito à tutela jurisdicional — através do qual os direitos, em especial, os direitos fundamentais estariam protegidos contra qualquer actuação das autoridades públicas, perante um tribunal — parecia assegurar uma salvaguarda jurídica satisfatória (19).

Do exposto, não admira que a queixa constitucional tenha sido primeiramente introduzida fora do texto constitucional, na Lei do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsgesetz — BVerfGG), em 12 de Março de 1951, vindo a ser mais tarde constitucionalizada, em 29 de Janeiro de 1969, através da 19.ª Lei sobre a Revisão da Constituição Federal (20). Hoje em dia, o instituto encontra-se vertido no artigo 93.º, n.º 1 (4a. e 4b.), da GG e nos artigos 90.º a 96.º da BVerfGG. De resto e em bom rigor, a protecção conferida pela queixa constitucional ultrapassa a garantia da via judicial prevista no artigo 19.º, n.º 4, da GG, posto que o direito à tutela jurisdicional não abarca um recurso adicional contra acórdãos das instâncias superiores transitados em julgado, nem garante, até ao momento, uma protecção jurídica processual contra o legislador.

 

2. Na redacção do artigo 90.º, n.º 3, da BVerfGG, a queixa constitucional está veiculada tanto ao nível federal, como nas demais constituições dos Estados federados. Deste modo, na hipótese de o objecto da queixa constitucional incidir sobre um direito salvaguardado, quer na GG, quer na Constituição do Estado federado, garante-se uma dupla via de protecção dos direitos fundamentais, a efectivar-se, não apenas a nível federal, mas também perante o próprio Estado federado a que o cidadão lesado pertença (21).

A queixa constitucional configura-se como um mecanismo de tutela concebido para controlar as intervenções ablativas nos direitos fundamentais dos cidadãos provocadas por qualquer decisão administrativa, decisão judicial ou acto normativo (22). Contudo, relativamente ao seu âmbito de aplicação, o legislador não visou salvaguardar todos os direitos fundamentais em sentido material, mas apenas os “Grundrechte” (direitos fundamentais) catalogados como tal na GG e os “grundrechtsgleiche Rechte” (direitos de natureza análoga aos direitos fundamentais), taxativamente enumerados no artigo 90.º, n.º 1, da BVerfGG (23).

 

3. Nos termos do artigo 90.º, n.º 1, in medio, da BVerfGG, a queixa constitucional pode ter como objecto toda a actuação do poder público, independentemente da forma jurídica que assuma. Ou seja, incide sobre quaisquer actos emanados pelos poderes legislativo, administrativo ou judicial (24).

O requerente deverá apresentar a sua queixa constitucional por escrito, com a respectiva motivação e com a especificação do direito que alegadamente foi violado e do acto/omissão do órgão ou autoridade pública que lesou a sua esfera jurídica subjectiva. Segundo uma leitura combinada do artigo 94.º, n.º 2, 2.ª parte, da GG, com o artigo 90.º, n.º 2, 1.ª parte, da BVerfGG, exige-se também o esgotamento prévio das vias judiciais existentes (Erschöpfung des Rechtswegs), transformando-se, por conseguinte, a queixa constitucional num mecanismo extraordinário de protecção dos direitos fundamentais (25). Apesar do processo de queixa constitucional ser isento de custas, a utilização abusiva deste instituto poderá ser sancionada com o pagamento de uma quantia monetária, até ao limite máximo de 2.600 euros (26).

4. Em regra, a queixa constitucional deverá ser interposta num prazo de um mês a contar da notificação da decisão, da tomada de decisão ou da comunicação da mesma, conforme os casos (27). Excepcionalmente, quando a queixa for intentada contra uma lei ou outro acto de soberania perante o qual não se encontre aberta a via judicial, o prazo será de um ano a contar da sua entrada em vigor ou da sua publicação (28).

Se a queixa constitucional for dirigida contra uma decisão (v.g., uma decisão administrativa), o acórdão favorável do Tribunal Constitucional Federal alemão (TCFA) ditará a anulação dessa decisão (29). Caso a queixa tenha por objecto uma decisão judicial, poderemos estar perante três possibilidades: (i) se o TCFA entender que a própria legislação que serviu de suporte legal à decisão do tribunal a quo é inconstitucional, declarará a nulidade da legislação em causa; (ii) se considerar que o tribunal a quo aplicou a legislação de modo inconstitucional, revogará a decisão; (iii) se entender que a constitucionalidade da legislação depende da sua interpretação em determinado sentido, os tribunais ordinários ficarão vinculados a essa interpretação (30). Por último, na hipótese de uma queixa constitucional contra uma lei ser considerada procedente, o TCFA procederá à declaração de nulidade dessa lei (31).

 

5. Na sequência do atrás exposto, concluímos que o grande atractivo deste mecanismo reside na possibilidade de abrir aos cidadãos uma “via de acesso directo” (unmittelbaren Zugang) (32) ao TCFA, que terá como incumbência interpretar as normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais, de maneira oportuna e, quando for o caso, criativa (33). No entanto, a finalidade da queixa constitucional vai para além da protecção individual dos direitos fundamentais. A esta luz, o artigo 31.º, n.º 1, da BVerfGG, ao estipular que as decisões do TCFA “vinculam todos os órgãos constitucionais do Estado Federal e dos Estados federados, assim como todos os tribunais e autoridades”, acolhe, de forma cristalina, uma vertente objectiva da queixa constitucional, visto que os acórdãos proferidos nesta sede servirão de critério de interpretação e desenvolvimento do Direito Constitucional (34).

 

 

3.        O recurso de amparo constitucional espanhol

 

1. Quando a actual Constituição espanhola (CE), de 1978, decidiu positivar o recurso de amparo, teve como fontes inspiradoras o amparo mexicano, a Constituição precedente de 1931, o modelo da Verfassungsbeschwerde alemã e das Beschwerden suíça e austríaca (35).

Em tais contingências legiferantes, o artigo 53.º, n.º 2, da CE, estipula que “qualquer cidadão poderá obter a tutela das liberdades e direitos reconhecidos no artigo 14.º e na 1.ª Secção do Capítulo II perante os Tribunais ordinários mediante um procedimento baseado nos princípios de preferência e de sumariedade e, se for caso disso, através do recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional”. A isto acresce o artigo 41.º, n.º 1, da Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español (LOTCE), que dispõe que “os direitos e liberdades reconhecidos nos artigos 14.º a 29.º da Constituição serão susceptíveis de amparo constitucional, nos casos e formas que esta Lei estabelece, sem prejuízo da sua tutela geral atribuída aos Tribunais de justiça”.

Nesta ordem de ideias, podemos, desde já, adiantar que o artigo 53.º, n.º 2, da CE instaura uma duplicidade de mecanismos de protecção de direitos fundamentais: o recurso de amparo constitucional ou amparo extraordinário, interposto perante o Tribunal Constitucional espanhol (TCE) e o amparo ordinário ou judicial, que tem lugar perante as várias ordens jurisdicionais ordinárias, através da criação de procedimentos especiais de protecção dos direitos fundamentais, caracterizados por princípios de preferência e de sumariedade (36).

 

2. O âmbito de aplicação do recurso de amparo abrange a violação ou lesão efectiva dos direitos fundamentais e liberdades públicas compreendidos na Secção I do Capítulo II do Título I da Constituição, o direito à igualdade e o direito à objecção de consciência (artigo 30.º), por actuação dos poderes públicos, quando aquela não tiver sido reparada pelos tribunais judiciais ou quando essa lesão seja devida a um acto ou omissão dos próprios órgãos judiciais.

A natureza mista dos direitos fundamentais, subjectiva e objectiva, espelha-se na dupla legitimação para intentar o recurso de amparo constitucional. Segundo os artigos 162.º, n.º 1, alínea b), da CE e 46.º da LOTCE, estão legitimados a introduzir um recurso de amparo duas categorias de requerentes. Por força da faceta subjectiva dos direitos fundamentais — perspectivados como direitos subjectivos — o recurso está aberto aos particulares lesados. Por sua vez, como sabemos, em virtude da função objectiva dos direitos fundamentais, o interesse de tal protecção não diz respeito apenas ao particular lesado, mas a toda a comunidade, pelo que podem também interpor recurso aqueles que detêm uma legitimidade institucional, a saber, o Ministério Fiscal (37) e o Defensor do Povo (38).

3. São três os pressupostos do recurso de amparo constitucional espanhol. Em primeiro lugar, o carácter extraordinário do recurso de amparo, que se traduz na necessidade de se estar perante uma violação real e efectiva de um direito ou liberdade fundamental catalogado como susceptível de amparo. O recurso de amparo está destinado unicamente à protecção de direitos fundamentais, pelo que está vedado ao TCE conhecer questões de legalidade ordinária conexas, como se depreende do teor literal do artigo 41.º, n.º 3, da LOTCE, que preceitua o seguinte: “através do amparo constitucional não se podem fazer valer outras pretensões que não sejam as dirigidas a restabelecer ou preservar os direitos ou liberdades em razão dos quais se formulou o recurso” (39).

Em segundo lugar, a natureza excepcional do recurso de amparo implica que a violação do direito ou liberdade fundamental não tenha encontrado reparação através do sistema ordinário de garantias, exigindo-se, por isso, em princípio, o recurso prévio aos tribunais ordinários e o esgotamento dos recursos jurisdicionais adequados.

Por conseguinte, associada à excepcionalidade, está a denominada subsidiariedade do recurso de amparo constitucional, que espelha com clareza o facto de este não ser uma via alternativa, mas uma via sucessiva de protecção de direitos fundamentais e liberdades públicas (40).

 

4. O prazo para apresentação do recurso de amparo varia, em conformidade com as vias processuais utilizadas para aceder ao mesmo. Quanto aos actos ou omissões da Administração que violem direitos ou liberdades, poderá ser interposto, uma vez esgotada a via judicial competente, no prazo de 20 dias a contar da notificação da decisão proferida em sede do processo judicial (artigo 43.º, n.º 2, da LOTCE). Por sua vez, se as violações de direitos e liberdades susceptíveis de amparo tiverem a sua origem imediata e directa num acto ou omissão de um órgão judicial, o requerente poderá interpor o recurso, após exaustão prévia das vias judiciais ordinárias, num prazo de 30 dias, a contar da notificação da decisão proferida pelo processo judicial (artigo 44.º, n.º 2, da LOTCE). No que respeita às decisões ou actos sem valor de lei — emanados das Assembleias ou de qualquer dos seus órgãos, ou das Assembleias Legislativas das Comunidades Autónomas, ou dos seus órgãos — não é exigível nem a prévia invocação da lesão suportada junto de um tribunal, nem o esgotamento da via judicial, devendo ser interposto directamente no TCE no prazo de 3 meses, contados do momento em que, de acordo com as normas internas das Câmaras ou Assembleias, as decisões ou actos referidos sejam definitivos (artigo 42.º da LOTCE).

Finalmente, no que tange aos efeitos da decisão que concede o amparo, importa vincar que o ordenamento jurídico-constitucional espanhol foi bem mais longe do que a queixa constitucional alemã, ao preocupar-se em atribuir à decisão que concede o amparo a maior eficácia possível (41).

Como tivemos oportunidade de verificar, a queixa constitucional alemã contra decisões judiciais possui efeitos meramente cassatórios, ou seja, anula a decisão recorrida e devolve os autos ao tribunal competente (artigo 95.º, n.º 2, da BVerfGG). Ao invés, em Espanha, nos termos do artigo 55.º da LOTCE, a decisão de concessão do amparo poder conter alguma (ou uma combinação cumulativa) das seguintes pronúncias: a) declaração de nulidade da decisão, acto ou resolução impugnada e causadora da lesão suportada pelo recorrente; b) reconhecimento do direito ou liberdade pública, em conformidade com o seu conteúdo constitucionalmente garantido; c) restabelecimento do recorrente na integridade do seu direito ou liberdade, com a adopção das medidas apropriadas para a sua conservação (42).

III —     AS PROPOSTAS DE INTRODUÇÃO DE UM RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL E AS RESPECTIVAS OBJECÇÕES

 

1. A proposta de introdução de uma acção directa de controlo da constitucionalidade para a defesa de direitos, liberdades e garantias não é inovadora e foi, inclusivamente, apresentada nas revisões constitucionais de 1989 e de 1997, ainda que sem sucesso. Na história constitucional portuguesa, podemos destacar duas tentativas de introdução de um mecanismo similar ao recurso de amparo espanhol ou à queixa constitucional alemã, que passaremos a examinar.

Refrescando a nossa memória acerca dos momentos de alteração constitucional, o primeiro ensaio remonta à Revisão Constitucional de 1989, na qual se apresentaram propostas, em especial do Partido Socialista (PS) e do Partido Comunista Português (PCP), que pretendiam a criação de uma acção directa de controlo da constitucionalidade para a defesa dos direitos, liberdades ou garantias (43/44).

A segunda tentativa data da Quarta Revisão Constitucional de 1997, que aditou um n.º 5 ao artigo 20.º da CRP, no qual se estatuiu a criação de procedimentos judiciais céleres e prioritários de defesa contra ameaças ou violações dos direitos, liberdades e garantias pessoais (45). Não foram sufragadas, porém, pela Assembleia da República, nem a proposta do Partido Social Democrata (PSD) — que incorporava a sugestão de Jorge Miranda de introdução de um “recurso constitucional” — nem as propostas do PS e do PCP, respectivamente, no sentido da consagração de um “recurso de amparo” e de uma “acção constitucional de defesa” (46).

2. Isto posto, importa averiguar quais terão sido os argumentos subjacentes à rejeição das propostas apresentadas. Actualmente, percebe-se que foram essencialmente quatro as principais objecções à introdução do recurso de amparo constitucional ou figura similar (47). Todavia, antes de as indicarmos, parece-nos curioso atestar que se verifica um certo paralelismo entre as observações críticas que referiremos e as preocupações que se fizeram sentir, nomeadamente em Espanha, no último quartel do século XX, aquando da introdução constitucional do recurso de amparo (48).

Com esta advertência, procuramos evidenciar que nenhum mecanismo de protecção máxima dos direitos fundamentais poderá algum dia ser introduzido, sem as inevitáveis e inesgotáveis interrogações, dúvidas e incertezas. Isto porque ele irá necessariamente incidir sobre o tradicional estado das coisas e provocar algum desconforto nos poderes estabelecidos (49). Vejamos, desde já e em termos sucintos, essas objecções e o contraponto argumentativo, que mais adiante analisaremos com pormenor.

 

3. Em primeiro lugar, a recusa das propostas mencionadas teve por fundamento a dificuldade de harmonização do instituto do recurso de amparo constitucional com o nosso peculiar sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade (50). Com efeito, a actual configuração pretoriana do recurso de constitucionalidade acaba por aproximá-lo, como mais à frente veremos, ao recurso de amparo. Daí que seja comum falar-se de um «recurso directo ou quase directo para o Tribunal Constitucional», através do artigo 280.º, n.º 1, al. b), da CRP ou, então, do direito de petição perante o Provedor de Justiça, que possui legitimidade processual activa para desencadear um processo de fiscalização abstracta da constitucionalidade (al. d) do n.º 2 do artigo 281.º da CRP).

Segundo este raciocínio, parte da doutrina sublinha que já é possível obter entre nós alguns dos efeitos do recurso de amparo, defendendo mesmo, por vezes, que em Portugal existe um “quase-
-recurso de amparo”, devido ao agere licere que o artigo 280.º, n.º 1, al. b), da CRP atribui aos cidadãos (51). Simplesmente, parece-nos que esta premissa não tinha de ser acompanhada, como foi, da conclusão segundo a qual, sendo assim, não se justificaria a introdução do recurso de amparo.

 

4. À semelhança do que sucede em Espanha, na Alemanha e na generalidade dos países da Europa de Leste, o ordenamento jurídico-constitucional português é híbrido, pois, apesar de se firmar no modelo estrutural kelseniano, aceita que nele convirjam características muito específicas do modelo difuso norte-americano. Ainda que este modelo se afigure, prima facie, completo e transversal, certo é que ao cidadão não lhe foi assegurada uma acção constitucional directa. Perante este quadro, resulta evidente que a questão da constitucionalidade terá sempre de enxertar-se num processo judicial preexistente, ou seja, opera somente de forma incidental.

No desfiar destas razões, segue-se, porém, que o Tribunal Constitucional (TC), consciente do défice do sistema de fiscalização da constitucionalidade português, procurou maximizar a dimensão garantística do mesmo, quer através da adopção de um conceito “funcional” e “formal” de norma, quer pela admissão da fiscalização da constitucionalidade das normas na interpretação concreta que delas faz o juiz ordinário. Alguma doutrina tem-se mostrado reticente em admitir estas decisões, argumentando que contribuem para uma configuração cada vez mais acentuada do TC como um legislador positivo, o que revela, de forma implícita, uma desconfiança injustificada no legislador democrático (52).

Ora, a latitude permitida pelo TC relativamente à sindicância do âmago do acto de julgar — a interpretação das normas — acaba por, de alguma maneira, propiciar que, em determinados casos, se esteja a controlar a decisão judicial em si mesma, e não a interpretação judicial de uma norma, uma vez que a linha de fronteira que se desenha entre ambas é, por vezes, pouco nítida (53). Talvez por isso, alguns Autores defendam que se está a introduzir, de forma ilegítima, um “factor de complexidade acrescida”, ao se exigir que o advogado da parte consiga provar que em causa está não a decisão em si, mas a interpretação judicial da norma (54). Em abono da verdade, deve salientar-se que este cenário não favorece as pessoas mais carenciadas economicamente, que poderão não ter capacidade de pagar honorários a um advogado de elevado mérito técnico-jurídico.

5. Segundo nos parece, o figurino constitucional desejável será aquele em que a jurisdição e a justiça constitucionais, de certa forma, coincidem, significando isto que o Tribunal Constitucional exerce as suas competências de fiscalização da constitucionalidade, de acordo com o disposto na Constituição. Todavia, não é essa a descrição do hodierno modelo de justiça constitucional português.

Para melhor compreendermos a temática em causa, propomos o seguinte exercício de representação mental. Imaginemos, então, dois círculos concêntricos: o círculo A, de menor dimensão e o círculo B, de maior dimensão. O círculo A representa a jurisdição constitucional, ou seja, a esfera de competências que a Constituição Portuguesa e a Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LOTC) atribuem a este mesmo Tribunal. Por sua vez, o círculo B simboliza a justiça constitucional, a aplicação jurisdicional da Constituição ou, por outras palavras, o modo como o Tribunal Constitucional exerce as suas competências jurisdicionais (55).

Uma análise atenta desta imagem permite-nos compreender que, no actual estado de coisas, a justiça constitucional (círculo B), em vez de se deter dentro das fronteiras do círculo A, acaba por forçar as balizas da jurisdição constitucional, agindo em terreno limítrofe virgem, não regulado constitucionalmente, para além das suas competências. Com efeito, como acima procurámos demonstrar, a actividade pretoriana do TC, ao sindicar a norma na interpretação que dela fez o tribunal ordinário, acaba, a nosso ver, por exceder a configuração estrita de competências que resulta do artigo 280.º da CRP e do artigo 70.º da LOTC.

Não nos esqueçamos que, de entre um vasto universo de actos jurídico-públicos, o nosso modelo de fiscalização da constitucionalidade (artigos 277.º a 283.º da CRP) tem apenas como objecto os actos normativos, deixando de parte o controlo dos actos não-normativos (nos quais se inserem, v.g., os actos políticos e os actos jurisdicionais). Quanto a este aspecto, não deixa de ser curioso notar a total disparidade entre a letra do artigo 3.º, n.º 3, da CRP — que propugna que a validade de (todos!) os actos jurídico-públicos depende da sua conformidade com a Constituição — e o modelo de fiscalização da constitucionalidade adoptado, que é meramente normativo (artigos 277.º, n.º 1, e 283.º, n.º 1, da CRP) (56).

 

6. Quanto a nós, entendemos que estamos perante um paradoxo. Se, por uma banda, a nossa Constituição não prevê o recurso de amparo constitucional, por outra banda, a jurisprudência constitucional como que assume as dores de tal lacuna e admite, com alguma largueza, processos de fiscalização sucessiva concreta da constitucionalidade, interpostos tantas vezes como expediente dilatório. Deste modo, o TC sobrecarrega-se com processos que não pretendem, genuinamente, obter o seu julgamento quanto a uma eventual inconstitucionalidade (57).

Afigura-se-nos que esta jurisprudência benevolente em sede de fiscalização concreta — dadas as limitações da estrutura constitucional existente — alimenta uma certa margem de incerteza jurídica. Visto que, em Portugal, a jurisprudência não é fonte imediata de direito, o TC não pode oferecer aos cidadãos critérios pré-definidos ou requisitos objectivos acerca das condições de admissibilidade do recurso (58). De facto, apenas uma alteração constitucional poderá tomar uma posição arreigada e definitiva sobre esta questão.

 

7. Em segundo lugar, retomando a lista de objecções à inserção de um recurso de amparo constitucional, alegou-se o facto da justiça constitucional não ser o único meio jurisdicional de defesa dos direitos fundamentais existente no nosso ordenamento jurídico, dado que o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva mereceram acolhimento constitucional, no n.º 5 do artigo 20.º. E a ser assim, parte da doutrina defende que a tutela jurisdicional efectiva acaba por dar resposta à maioria das situações que justificariam a introdução do recurso de amparo (59).

O preceito mencionado contém um comando ao legislador ordinário para que assegure aos cidadãos “procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”. A esta preocupação esteve atento o legislador processual administrativo, que, em 2004, desenvolveu um novo desenho da justiça administrativa, amplamente reformada, procurando responder às exigências de uma protecção jurisdicional alargada (umfassender gerichtlicher Rechtsschutz) (60).

A reforma do contencioso administrativo — concretizada com a publicação da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, que aprova o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprova o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) — foi ansiosamente esperada como veículo de realização plena do Estado de Direito Democrático e da consagração de um genuíno princípio da tutela jurisdicional efectiva (61).

Mais concretamente, o processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, consagrado no artigo 109.º do CPTA, tem demonstrado ser um meio de tutela urgente revestido de enormes potencialidades na maximização da tutela jurisdicional efectiva dos particulares (62). A intimação afirma-se como um mecanismo célere e prioritário de defesa desses direitos, que requerem uma tutela de mérito definitiva, não compatível com a tutela cautelar.

Volvidos apenas escassos anos desde a sua entrada em vigor, o labor doutrinal e jurisprudencial já deu a viva prova da sua importância basilar. Na realidade, a justiça administrativa vai para além do patamar mínimo exarado na letra do n.º 5 do artigo 20.º da CRP — cujo mandato constitucional impõe apenas a criação de mecanismos céleres e prioritários para a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais — e, na ausência de menção expressa a essa categoria de direitos no artigo 109.º do CPTA, desenvolveu uma jurisprudência “amiga dos direitos fundamentais”, ao admitir também pedidos de intimação fundados em qualquer um dos direitos, liberdades e garantias previstos no Título II da CRP e em direitos fundamentais de natureza análoga (63).

 

8. Outro argumento, a que se atribuiu um grande peso, foi o receio da sobrecarga do TC com um número avultado de processos, comprometendo-se a sua operacionalidade. A este propósito, J. J. Gomes Canotilho considera que as reticências da doutrina portuguesa à introdução de uma acção constitucional de defesa se basearam “no argumento prático de ‘muito trabalho’” ( 64).

9. Por último, algumas vozes alertaram que a consagração de um recurso de amparo que incida sobre decisões judiciais possibilitaria o surgimento de atritos no relacionamento entre o Tribunal Constitucional e os restantes tribunais ordinários, maxime os Supremos Tribunais. Acreditamos, porém, que é importante frisar que enquanto o TC se apresenta como uma jurisdição especializada exclusivamente em questões constitucionais, os tribunais ordinários são “generalistas”, na medida em que o contencioso constitucional representa apenas uma escassa fatia da sua actividade (65).

Cremos, por conseguinte, que a coexistência das duas jurisdições tem de ser levada a cabo de forma razoável. Em todo o caso, e como bem metaforizou Lech Garlicki, actual juiz do TEDH e antigo juiz do Tribunal Constitucional polaco, “os tribunais constitucionais e os tribunais supremos viajam na mesma estrada, mas não necessariamente de acordo com as mesmas regras e na mesma direcção” (66).

 

10. Adicionalmente, o tão invocado aforismo jurídico quis custodiet ipsos custodes, no sentido de saber quem controla a criatura — neste caso, quem controla o Tribunal Constitucional — é um argumento fácil utilizado por quem pretende desvalorizar a criação de mecanismos garantísticos de direitos e liberdades fundamentais (67). Ora, como já dizia com argúcia Hans Kelsen, “guardar o ‘guardião’ seria o primeiro passo de um absurdo regressus ad infinitum de política do direito” (68). No mesmo sentido, Ernst-
-Wölfgang Böckenförde refere que a jurisdição constitucional é um sistema auto-referencial (selbstreferentielles System), incumbido da importante missão do controlo da Constituição, pelo que recai sobre os ombros do TC uma pesada responsabilidade em não defraudar as expectativas (69).

O argumento recorrente da necessidade de guardar o guardião, passe o pleonasmo, encerra em si uma falácia, pois espelha uma preocupação que jamais será sossegada e que é reversível à escala das decisões judiciais. Se outro órgão controlasse o TC, poderíamos questionar: quem corrige, agora, o resultado do controlo que este órgão efectuou sobre o TC? E, num remar contra a maré, estaríamos ad perpetuam a controlar o anteriormente controlado (70).

Em síntese, deve reter-se que, apesar de as propostas de revisão constitucional não terem obtido os dois terços necessários para a sua aprovação, de acordo com o n.º 1 do artigo 286.º da CRP, podemos seguramente afirmar que a defesa deste mecanismo continua a gozar de um amplo apoio na doutrina juspublicista portuguesa (71).

IV —               FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS QUE MILITAM A FAVOR DA CONSAGRAÇÃO DE UM RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

 

1. A doutrina portuguesa, por muito que não defenda unanimemente a inserção do recurso de amparo constitucional, acaba por reconhecer que o modelo português de protecção jurisdicional dos direitos fundamentais não é tão garantístico, nem eficaz quanto o modelo do recurso de amparo (72).

Relembre-se, por um lado, que o nosso ordenamento jurídico também não consagra uma protecção judicial primária contra actos da função política, apenas uma protecção de segundo grau que é assegurada pelo instituto da responsabilidade civil do Estado, nos termos do artigo 22.º da CRP. Por outro lado, em reforço desta ideia de alguma deficiência de tutela, e agora centrando-nos novamente nos actos jurisdicionais, podemos configurar hipóteses em que uma decisão judicial seja susceptível de afectar directamente a Constituição por vícios próprios (73).

Da pesquisa jurisprudencial que efectuámos, é surpreendente o número avultadíssimo de acórdãos do Tribunal Constitucional que concluíram pela impossibilidade do conhecimento do recurso de constitucionalidade (fundado na al. b) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP e na al. b) do n.º 1 do artigo 70.º da LOTC) de decisões judiciais, por não se achar consagrado, no nosso universo jurídico-constitucional, um recurso de amparo ou de queixa constitucional (74).

2. Este limbo jurídico torna pertinente a questão de saber se este preceito poderá abrir portas à consagração, por via ordinária, do recurso de amparo ou figura semelhante (75). A nossa Constituição não consagra expressamente um recurso de amparo constitucional, apesar de, no artigo 20.º, n.º 5, da CRP, veicular um direito ao amparo quando esteja em causa a lesão de direitos, liberdades e garantias pessoais.

Assim sendo, a Constituição não consagra qualquer recurso que permita ao particular aceder ao TC, embora dê uma pista e levante o véu desta ideia, ao estipular um comando ao legislador ordinário, no sentido de este criar mecanismos céleres e prioritários de tutela efectiva dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Por tais razões, somos forçados a concluir que esta norma apenas vem consubstanciar um direito (constitucionalmente consagrado) ao amparo judicial ou ordinário. E a pergunta a fazer é esta: onde podemos, então, descortinar um direito ao amparo constitucional?

 

3. Acreditamos que esta solução deve ser assumida como uma consequência necessária do princípio da aplicabilidade directa (artigo 18.º da CRP), que ousou ir mais além do princípio da constitucionalidade consagrado no artigo 3.º, n.º 3, da CRP (76).

Na verdade, a Constituição portuguesa, seguindo o exemplo da Constituição alemã, preocupou-se em dotar os direitos fundamentais de um carácter efectivo, o que teria de passar, necessariamente, pela sua aplicabilidade directa ou imediata (77). Se os preceitos que consagram direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis, então, em regra, os particulares poderiam reagir contra actos violadores destes direitos, qualquer que seja o poder de onde eles emergiram.

É interessante verificar, não obstante, que, se, por uma parte, a Constituição portuguesa foi directamente influenciada pela Lei Fundamental alemã quanto à enumeração de direitos, liberdades e garantias e relativamente à “positivação” expressa da sua aplicabilidade directa, não acompanhou, por outra parte, o modelo alemão da queixa constitucional (78). Daí que nos pareça que, de certa forma, se ficou a meio do caminho, permanecendo ainda um visível trilho a percorrer.

 

4. O segundo fundamento constitucional para a inserção do recurso de amparo constitucional é precisamente o direito de acesso ao Direito e aos tribunais “para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos” (n.º 1 do artigo 20.º da CRP) e o direito a uma tutela jurisdicional efectiva (n.º 5 do artigo 20.º da CRP).

 

5. Numa tentativa de melhor percepção dos alicerces constitucionais que acima expusemos, defendemos que estes poderão ser perspectivados numa relação circular. Em termos breves, podemos estabelecer um circuito rotativo entre estas três realidades jurídicas: i) os direitos, liberdades e garantias e os direitos fundamentais de natureza análoga a estes; ii) a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais; iii) e a tutela jurídica atribuída aos mesmos. Expliquemo-nos.

O legislador constituinte atribuiu uma especial relevância aos direitos, liberdades e garantias, consagrados nos artigos 24.º a 57.º da CRP, e aos direitos fundamentais natureza análoga a estes direitos, que resultam espalhados pelo texto constitucional ou se inserem em legislação ordinária, comunitária ou internacional. Por força do artigo 17.º da CRP, todos estes direitos gozam do regime da aplicabilidade directa, plasmado no artigo 18.º da CRP. Deste princípio extrai-se, em consequência, o compromisso de tutelar eficazmente estes direitos (artigo 20.º, n.º 1 e n.º 5, da CRP), para que a sua protecção não seja meramente platónica. Em confirmação desta ideia, no sentido de que os sujeitos de direitos fundamentais deverão ser, consequentemente, titulares de uma legitimidade processual activa para interpor uma queixa constitucional perante o Tribunal Constitucional, manifestou-se Christian Pestalozza (79).

 

6. Ora, uma vez assente que estes fundamentos constitucionais, interpretados conjuntamente, apontam para a existência de um direito ao amparo constitucional, é necessário proceder-se à implementação de um recurso de amparo constitucional, que regule o modo como este deverá operar na prática. Será necessário legislar sobre uma multiplicidade de aspectos, que se prendem com a legitimidade processual activa e passiva para interpor este recurso, o seu objecto, a tramitação processual, os prazos e os efeitos do mesmo. Nestes termos, o recurso de amparo constitucional carecerá sempre de ser inserido por via de uma revisão constitucional, que o acomode na ordem jurídica portuguesa.

Em face do que antecede, o que se pede ao legislador constitucional de revisão é que constitucionalize uma praxis constitucional que tem vindo a ser levada a cabo, com grande esforço e louvor, pelo Tribunal Constitucional e que salvaguarde outras situações, nas quais o actual modelo de justiça constitucional não consiga tutelar efectivamente os direitos fundamentais.

 

 

V —             AS VANTAGENS DE UMA EVENTUAL INSERÇÃO DO RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

 

1. Podemos, então, dar por plausível que o modelo constitucional português necessita de ser aperfeiçoado, de modo a ser capaz de dar resposta às reclamações da realidade constitucional (law in action) e às exigências de um genuíno Estado de Direito material, em que imperem os princípios da justiça e da dignidade da pessoa humana e se efective uma “maior autenticidade da democracia” (80).

Como é natural, quando o legislador constituinte assume a responsabilidade da catalogação de um elenco de direitos, liberdades e garantias, tem de, paralelamente, questionar-se acerca da melhor forma de os tornar efectivos. De nada valerá a um Estado constitucionalizar direitos, se não se comprometer a atribuir-lhes uma real eficácia. Assim sendo, a preocupação primordial deverá sempre incidir sobre a efectividade, sob pena de estarmos a falar de declamações vazias (“hohle Deklamationen”) ou ideologias despidas (“bloße Ideologie”) (81).

Tendemos, por isso, a considerar que o sistema constitucional português, não obstante possuir vários aspectos positivos e de referência, deverá ser complementado e enriquecido, vencendo a posição de confortável resistência à mudança, sobretudo quando o que está em cima da mesa é uma matéria tão preciosa e merecedora como a da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais (82).

 

2. Como tivemos ocasião de referir, no modelo português de justiça constitucional, o particular possui apenas um acesso à Constituição por via indirecta, isto é, através do exercício do seu direito de petição ou de queixa, pode tentar sensibilizar os titulares de legitimidade processual activa em processos de fiscalização abstracta da constitucionalidade (em especial, o Provedor de Justiça — alínea d) do n.º 2 do artigo 281.º da CRP), esperando que estes desencadeiem o processo que possa levar à declaração de inconstitucionalidade da norma que ofende os seus direitos, liberdades e garantias (83).

O particular poderá ainda apresentar uma petição individual perante o Tribunal de Estrasburgo, após esgotados os recursos jurisdicionais internos, caso tenha sido violado um direito fundamental que seja, de igual modo, protegido pela CEDH. Não deixa, porém, de ser repreensível que um particular não possa obter tal tutela jurisdicional no seu próprio Estado e tenha de recorrer ao Direito Internacional para ressarcir essa violação, quando a regra da aplicabilidade directa não pode deixar de exigir “eficácia imediata” através da justiça constitucional (84).

 

3. Antes de mais, cumpre ressalvar que, à semelhança do que acontece nos ordenamentos jurídico-constitucionais espanhol e alemão, não defendemos a introdução de um recurso de amparo extensível a todos os direitos fundamentais. Parece-nos que, por óbvias razões de sustentabilidade do sistema e atendendo à limitada capacidade de resposta da jurisdição constitucional — composta somente por treze magistrados — o objecto de tal recurso deveria ser restringido aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos fundamentais de natureza análoga, uma vez que, como atrás ficou dito, a estes últimos direitos é igualmente aplicável, por imperativo constitucional, o regime dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º ex vi artigo 17.º da CRP) (85). Excluídos deverão estar, assim, os direitos económicos, sociais e culturais que não possuam natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (86).

Na hipótese de o legislador de revisão não aderir à tese da inserção de um recurso de amparo constitucional extensível a todos os direitos protegidos pelos artigos 17.º e 18.º da CRP, no mínimo, deverão ser primacialmente salvaguardados os direitos, liberdades e garantias pessoais, com fundamento no artigo 20.º, n.º 5, da CRP (87).

4. Em segundo lugar, importa referir que temos consciência dos problemas que se poderão levantar aquando de uma eventual criação de um recurso de amparo constitucional, pelo que, unicamente através da previsão de exigentes e eficazes mecanismos de filtragem, que impeçam um bloqueio da actividade do Tribunal Constitucional, se poderá obstar um cenário de sobrecarga do mesmo.

Em plena sintonia, não se pode transformar o recurso de amparo num processo que ocupe a maioria do tempo disponível do TC, em que este se afunde num ingrato trabalho de recusa da admissão de requerimentos de amparo, descurando questões relevantíssimas, tais como os processos de fiscalização abstracta, preventiva e sucessiva da constitucionalidade (88). A este nível, teriam de ser introduzidas apertadas restrições processuais quanto à admissão de recursos de amparo. Nesta medida, todas as alterações à Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, que regulamentem os requisitos processuais deste instituto só beneficiarão em acompanhar, de perto, a experiência das recentes reformas de Direito Processual Constitucional operadas, em especial, na Alemanha e em Espanha (89).

 

5. Defendemos, deste modo, a introdução de um mecanismo de acesso directo do particular à jurisdição constitucional, de forma subsidiária e extraordinária (90). Aderindo à fórmula feliz de Rainer Wahl e Joachim Wieland, perspectivamos o acesso à jurisdição constitucional como um “knappes Gut” (bem escasso) (91).

No cumprimento deste desiderato, um dos caminhos, que se nos afigura de enorme potencial, é o aproveitamento e o aperfeiçoamento da tutela dos direitos fundamentais pela própria jurisdição ordinária. Na verdade, o papel de último intérprete da Constituição, recorrentemente atribuído aos tribunais constitucionais, tem de se adequar com a ideia de “subsidiariedade de tarefas” (Aufgabensubsidiarität) entre as jurisdições constitucional e ordinária (92). Por outras palavras, o Tribunal Constitucional deverá intervir, apenas e exclusivamente, nos casos em que a protecção dos direitos fundamentais não tenha sido adequadamente levada a cabo pelos tribunais ordinários (93).

A nossa abordagem da tutela dos direitos fundamentais assenta, assim, na ideia de uma maior horizontalidade e de uma menor verticalidade na partilha e distribuição de tarefas entre o aparelho jurisdicional. Como sugere alguma doutrina espanhola, as eventuais dificuldades práticas da inserção de um recurso de amparo constitucional poderão ser ultrapassadas se, em vez de um “amparo-tutela”, se introduzir um “amparo-controlo”, atribuindo a tutela dos direitos fundamentais à jurisdição ordinária e reservando ao TC os casos que possuam uma especial complexidade ou sejam de elevada importância para a futura interpretação e aplicação do Direito Constitucional, maxime, dos direitos fundamentais (94).

 

6. De forma esquemática, cremos que a inserção de um recurso de amparo constitucional teria as seguintes vantagens: (i) em primeiro lugar, uma tal “democratização” da justiça constitucional alteraria significativamente o modo como os cidadãos perspectivam o TC, incutindo neles uma cultura democrática, com substrato na protecção efectiva dos direitos fundamentais dos particulares e promoveria uma atitude de militância em defesa dos seus direitos; (ii) depois, não os deixaria tão profundamente reféns de uma atitude generosa do TC e/ou do mérito técnico-jurídico do seu advogado, permitindo maior certeza e segurança jurídicas; (iii) algo inesperadamente, a jurisdição ordinária também lucraria, com um acréscimo de confiança no aparelho judicial, dada a hipótese do cidadão poder recorrer contra decisões judiciais lesivas de direitos, liberdades e garantias e direitos fundamentais de natureza análoga; (iv) e, por fim, teria como consequência a atribuição ao TC de uma tarefa de unificação hermenêutica da interpretação sobre o conteúdo e alcance dos direitos fundamentais (95).

 

 

 

VI —               CONCLUSÕES: UM APELO AO LEGISLADOR DE REVISÃO CONSTITUCIONAL

 

1. Em jeito de conclusão, não advogamos, nem seria intelectualmente honesto afirmar que a inserção de um recurso constitucional de amparo seja urgente para a tutela dos direitos fundamentais dos indivíduos. Todavia, entendemo-la como necessária para o seu aperfeiçoamento e potencialização. Lembramos que a função do amparo não se esgota na defesa de direitos subjectivos, mas alastra-se, igualmente, à promoção da ordem constitucional objectiva e à construção de uma sociedade democrática (96).

 

2. Seja-nos permitido, para fechar as considerações precedentes, reiterar a convicção de que, na actual arquitectónica constitucional, uma introdução sem mais do recurso de amparo constitucional não se compagina com o presente modelo de fiscalização concreta da constitucionalidade. Numa palavra: não é possível a inserção do recurso o amparo enquanto se mantiver incólume o artigo 280.º da CRP.

 

3. Reputamos, inclusive, que esta é altura mais propícia à consagração deste mecanismo, mediante uma revisão constitucional. Com efeito, as recentes experiências vividas na Alemanha e em Espanha permitem-nos absorver, como fonte inspiradora, as opções político-legislativas que funcionaram e afastar aquelas que se revelaram mais infelizes. Importa, assim, aproveitar o estado de maturidade constitucional das experiências de Direito Constitucional Comparado.

 

4. Parece-nos que a trajectória a seguir passa pela reivindicação de uma maior efectividade da justiça constitucional, acentuando a perspectiva do Tribunal Constitucional como uma “giurisdizione costituzionale della libertà” (jurisdição constitucional da liberdade ou Grundrechtsgerichtsbarkeit) (97).

 

5. É indubitável que o nosso supremo guardião dos direitos e liberdades fundamentais tem demonstrado estar à altura dos exigentes desafios que enfrenta. Com efeito, é por demais reputada a proficiência jurídica das suas decisões e a ‘criatividade’ das mesmas, nomeadamente quando se socorre de filigranas técnicas jurídicas que promovam a protecção dos direitos fundamentais, em domínios onde a legislação constitucional apresenta lacunas ou não é plenamente satisfatória.

Por tudo o que se disse, é chegada a altura de o legislador de revisão constitucional expandir o leque de competências do tribunal Constitucional, de modo a que a jurisdição constitucional possa coabitar — numa linha de continuidade — com a justiça constitucional.

 

 

 

 

(*) Assistente na Escola de Direito do Porto da Universidade Católica Portuguesa.

 

(1) MANUEL AFONSO VAZ, “O Direito e a Justiça na estrutura constitucional portuguesa — A heteronomia como estrutura organizatório-valorativa do Estado de Direito”, in Direito e Justiça, Vol. XI, tomo 2, 1997, pp. 63-72, p. 66.

 

 

(2) Cfr. HERBERT POSSER, Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 77, Duncker & Humbloy, Berlin, 1993, p.?413, e PIERRE BON, “La protection constitutionnelle des droits fondamentaux: aspects de droit comparé européen”, in Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, Vol. XXXI, 1990, pp. 9-65, p. 11.

(3) Apud CRISTINA M. M. QUEIROZ, Direitos Fundamentais (Teoria Geral), Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra Editora, 2002, p.?20.

(4) Cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais — Avanços e recuos na dinâmica garantística das justiças constitucional, administrativa e internacional, Almedina, 2010, p. 45, e HERBERT KRÜGER, apud FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, “La judicialización del Derecho Constitucional”, in Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 3, Primavera de 1993, J. V. Ediciones, Valencia, pp.?43-52, p.?46.

(5) ALFRED RINKEN, “Artikel 93.º — Zustandigkeit des Bundesverfassungsgericht”, in AAVV, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, vol.?III, Neuwied, Kriftel: Luchterhand, 2001, p. 54.

 

 

(6) Neste sentido, JOSÉ MANUEL M. CARDOSO DA COSTA, “A Lei Fundamental de Bonn e o direito constitucional português”, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LXV, 1989, pp. 1-27, p. 11.

(7) Para uma exposição mais detalhada, cfr. Catarina Santos Botelho, A?Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 45-46.

(8) Cfr. LUIGI FERRAJOLI, “Sobre los derechos fundamentales”, in AAVV, Teoría del neoconstitucionalismo — Ensayos escogidos, UNAM, Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp.71-89, p. 72.

(9) Nestes precisos termos, cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 41-42.

 

 

(10) “Garantías”, in Jueces para la democracia. Información y Debate, n.º 38, 2000, Madrid, pp. 39-46, p. 41.

(11) Cfr., de novo, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 18.

(12) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 82-89.

 

 

(13) Cfr. ROSARIO TUR AUSINA, Garantía de Derechos y Jurisdicción Constitucional — Efectividad del Amparo tras la Sentencia Estimatoria, Tirant to Blanch, Valencia, 2008, p. 132, nt. 251.

(14) Mais em pormenor, cfr. Catarina Santos Botelho, “Quo vadis ‘doutrina da margem nacional de apreciação?’ O amparo internacional dos direitos do homem face à universalização da justiça constitucional”, AAVV, Estudos em Homenagem ao Professor Luís Carvalho Fernandes, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, pp. 331-372.

 

 

(15) Importa, antes de prosseguirmos, alertar que, por razões de economia, usaremos doravante a expressão “direitos fundamentais”, ainda que, no rigor dos termos, nos devêssemos referir a “direitos fundamentais tutelados pelo recurso de amparo ou queixa constitucional”.

(16) Cfr., em especial, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 85, e GERHARD DANNEMANN, “Constitutional Complaints: The European Perspective”, in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 43, N.º 1, Jan. 1994, Cambridge University Press, pp. 142-153, p. 142.

(17) Cfr. RÜDIGER ZUCK, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, Verlag C.H. Beck, Munique, 2006, 3.ª ed., pp. 63-76. Expondo a relevância do Direito Comparado na evolução constitucional, cfr. Catarina Santos Botelho, “Lost in Translations — A crescente importância do Direito Constitucional Comparado” in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, vol. I, Almedina, 2011, pp. 53-106, e Rui Medeiros, Constitucionalismo de Matriz Lusófona — Realidade e Projecto, Babel, Lisboa, 2011, em especial, pp. 83-91.

(18) Mais desenvolvidamente, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 86-88.

(19) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 169.

 

 

(20) JUTTA LIMBACH, Aufgabe und Bedeutung der Verfassungsbeschwerde, Schriften der Juristischen Gesellschaft Mittelfranken zu Nürnberg e. V., Heft 8, S. Roderer Verlag, Regensburgo, 1997, p. 5.

(21) Sobre o tema, cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 170-171.

(22) GISELA SCHERER, Die Verfassungsbeschwerde in ihrer Bedeutung für den gerichtlichen Rechtsschutz gegen Grundrechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt, Freiburgo, Univ. Diss., 1959, pp. 65-66.

 

 

(23) A saber: artigo 20.º, n.º 4 (direito de resistência — Widerstand), artigo 33.º (igualdade de cidadania de todos os alemães — Staatsbürgerliche Gleichstellung aller Deutschen), artigo 38.º (direito de sufrágio — Wahlrechtsgrundsätze), artigo 101.º (proibição de tribunais de excepção e direito ao juiz legal — Recht auf den gesetzlichen Richter), artigo 103.º (direitos fundamentais do acusado de ser ouvido — Anspruch auf rechtliches Gehör — e proibição do ne bis in idem — Verbot rückwirkender Strafgesetze und der Doppelbestrafung) e 104.º (garantias jurídicas na privação da liberdade de ensino — Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung), todos da GG.

(24) A amplitude do objecto da queixa constitucional alemã é salientada pela doutrina, em termos de Direito comparado. Cfr. GERHARD DANNEMANN, op. cit., p. 145, ULLI F. H. RÜHL, “Die Funktion der Verfassungsbeschwerde für die Verwirklichung der Grundrechte”, in KritV, 81 Jahrgang, Heft 2, 1998, Duncker & Humblot, Berlin, pp. 156-170, p.?160, e WALTHER FÜRST e HELLMUTH GÜNTHER, Grundgesetz: Das Verfassungsrecht der Bundesrepublick Deutschland in der Grundzügen, Erich Schmidt Verlag, 2.ª?ed. Berlim, 1978, p. 62.

(25) Como referem KLAUS SCHLAICH e STEFAN KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht — Stellung, Verfahren, Entscheidungen, Verlag C. H. Beck, Munique, 6.ª ed., 2004, p.?197, a queixa constitucional não constitui um recurso complementar (zusätzlicher Rechtsbehelf).

(26) Cfr. o artigo 34.º da BVerfGG.

 

 

(27) Cfr. o artigo 93.º, n.º 1, da BVerfGG.

(28) Cfr. o artigo 93.º, n.º 3, da BVerfGG.

(29) Cfr. o artigo 95.º, n.º 2, 1.ª parte, da BVerfGG.

(30) Em qualquer dos casos, devolve-se o processo ao tribunal competente (artigo?95.º, n.º 2, 2.ª parte, da BVerfGG).

(31) Cfr. o artigo 95.º, n.º 3, da BVerfGG.

(32) ULLI F. H. RÜHL, op. cit, p. 160.

(33) Cfr. HÉCTOR FIX-ZAMUDIO, “El juicio de amparo mexicano y el recurso constitucional federal alemán”, in Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXVI, núm.?77, Mayo-Agosto, 1993, pp. 461-488, p. 482.

 

 

(34) Veja-se, a propósito, DOROTHEE AX, Prozeßstandschaft im Verfassungsbeschwerde-Verfahren — Zugleich ein Exkurs betreffs Methoden richterlicher Rechtsfortbildung im Verfassungsbeschwerde-Verfahren, Studien und Materialen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Band 61, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, pp. 35-40, KLAUS SCHLAICH e STEFAN KORIOTH, op. cit., p. 141, e RÜDIGER ZUCK, op. cit., pp. 29-32.

(35) Para um historial breve, cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 216.

 

 

(36) O amparo judicial ordinário está regulamentado em legislação avulsa, v.g.: artigos 2.º a 5.º da Lei 62/1978 (amparo na ordem jurisdicional penal); artigos 175.º e ss. do Decreto Real Legislativo n.º 2/1995, de 7 de Abril, que aprova o texto do procedimento laboral (amparo na ordem jurisdicional social) e artigos 114.º e ss. da Lei n.º 29/1998, de 13 de Julho, que regulamenta a jurisdição contenciosa administrativa (amparo na ordem jurisdicional contenciosa administrativa).

(37) Incumbido, nos temos do artigo 124.º, n.º 1, da CE, de “promover a acção da justiça em defesa da legalidade, os direitos dos cidadãos e o interesse público protegido pela lei”.

(38) Cfr. o artigo 54.º da CE.

 

 

(39) Cfr., para o efeito, LUIZ MARIA DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Dificultades practicas y significado constitucional del recurso de amparo”, in Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 14, año 40, enero-abril, 1994, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 18-19, e ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, El Recurso de Amparo: Estado de la Cuestión, Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, p.?37.

(40) Cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 233-234.

 

 

(41) Cfr. DANIELA H. BRÜCKNER, Vergleich zwischen den Verfahren des spanischen Recurso de Amparo und der deutschen Verfassungsbeschwerde — Unter besonderer Berücksichtigung von Verfahrensfunktionen und Entscheidungswirkungen, Verlag Dr.?Kovac, Hamburgo, 1997, p. 143.

(42) Cfr., mais amplamente, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 241-242.

 

 

(43) Lei constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho, que aprovou a segunda revisão constitucional, in JORGE MIRANDA, As Constituições Portuguesas — de 1822 ao texto actual da Constituição, Livraria Petrony, Lisboa, 2004, 5.ª ed., pp. 447-502. 

(44) Ambas as propostas estão publicadas no DR, respectivamente, II Série, n.º 4, de 28/03/1988, e n.º 65, de 10/01/1989. Cfr., com maior desenvolvimento, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 129-130.

(45) Cfr. a Lei constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, in JORGE MIRANDA, As Constituições Portuguesas… cit., pp. 505-556. Para uma exposição da revisão em causa, cfr. Idem, Manual de Direito Constitucional, tomo VI, Coimbra Editora, 3.ª ed., 2008, pp.?158-161.

 

 

(46) Todas as propostas estão publicadas no DR, II Série-A, n.º 27, de 07/03/1996. Sobre o assunto, cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 130-131.

(47) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 132-135. Nesta questão, seguiremos de perto o estudo de FERNANDO ALVES CORREIA, “Os Direitos Fundamentais e a sua Protecção Jurisdicional Efectiva”, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LXXIX, 2003, pp. 63-96, p. 72.

(48) JOAN OLIVIER ARAUJO, El recurso de amparo, Colección Estado y Derecho-2, Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, Palma, 1986, pp. 31-33.

(49) Cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 132.

(50) Cfr. JORGE REIS NOVAIS, “Em Defesa do Recurso de Amparo Constitucional (ou uma Avaliação Crítica do Sistema Português de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade)”, in Themis, ano VI, vol. 10, 2005, pp. 91-117, p. 114.

 

 

(51) É a posição de ANTÓNIO ARAÚJO e JOAQUIM PEDRO CARDOSO DA COSTA, “III Conferência da Justiça Constitucional da Ibero-América, Portugal e Espanha — Relatório Português”, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 493, Junho 2001, pp. 5-67, p. 40, CARLOS BLANCO DE MORAIS, “Fiscalização da Constitucionalidade e Garantia dos Direitos Fundamentais: Apontamento sobre os passos de uma evolução subjectivista”, in AAVV, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Almedina, Coimbra, 2003, pp.?85-111, pp. 107-108, JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO, A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituição Portuguesa, vol. II. (A construção dogmática), Almedina, Coimbra, 2006, p. 486, e RUI MEDEIROS, A Decisão de Inconstitucionalidade — Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei, Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999, p. 353.

 

 

(52) Cfr., para os debates sobre a questão, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 137-140.

(53) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 140-141.

(54) PAULO MOTA PINTO, “Reflexões sobre jurisdição constitucional e direitos fundamentais nos 30 anos da Constituição da República Portuguesa”, in Themis, Edição Especial, 30 Anos da Constituição Portuguesa (1976-2006), 2006, pp. 201-216, p. 213.

 

 

(55) Ressalve-se, contudo, que a justiça constitucional não é monopólio exclusivo do Tribunal Constitucional. Na verdade, tanto o Tribunal Constitucional (artigo 221.º da CRP), como os tribunais ordinários (artigos 204.º e 280.º da CRP) são responsáveis pela aplicação da Constituição.

 

 

(56) Nesta linha, cfr., entre outros, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 158, CATARINA SARMENTO E CASTRO, “O modelo português de justiça constitucional”, in AAVV, Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra Editora, 2007, pp. 381-459, p. 388, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª?Edição, 2007, p. 217, e Fundamentos da Constituição, cit., p. 258, LICÍNIO LOPES MARTINS, “O conceito de norma na jurisprudência do Tribunal Constitucional”, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol.?LXXV, 1999, pp. 599-648, p. 61, e VITAL MOREIRA, “Princípio da maioria e princípio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justiça constitucional”, in AAVV, Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional — Colóquio no 10.º Aniversário do Tribunal Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, pp.?177-198, p. 187.

(57) Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p.142.

(58) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 143.

 

 

(59) Verificar a doutrina citada apud idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 133.

(60) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 287. Sobre a questão de saber se a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias se deverá aplicar também a direitos fundamentais de natureza análoga, cfr. idem, pp. 294-304.

(61) Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Breve introdução à reforma do contencioso administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 32, Março/Abril 2002, CEJUR, Braga, pp. 3-10, p. 3.

 

 

(62) Sobre o tema, cfr. Anabela Costa Leão, “Intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias: anotação ao acórdão do TC n.º 5/06”, Jurisprudência Constitucional, n.º 10, 2006, pp. 71-85, Carla Amado Gomes, “Pretexto, Contexto e Texto da Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias”, AAVV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, V, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 543-577, Catarina Santos Botelho, “A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias: quid novum?”, O Direito, n.º 143, I, 2011, Almedina, pp. 31-53, Jorge Reis Novais, “Direito, liberdade ou garantia: uma noção constitucionalmente imprestável na justiça administrativa?”, Cadernos de Justiça Administrativa, 73, 2009, pp.?44-59, e José Santos Botelho, “L’intimation de droits, de libertés et de garanties”, Revue du Conseil d’État, núm. spécial, 2010, République Algérienne Démocratique et Populaire, pp. 55-60.

(63) Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 378.

(64) “Para uma teoria pluralística da jurisdição constitucional no Estado Constitucional Democrático português”, in Revista do Ministério Público, Ano 9.º, n.os 33 e 34, Lisboa, 1988, pp. 9-27, p. 24.

 

 

(65) Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais…

cit., p. 75, e LOUIS FAVOREU, “La notion de Cour Constitutionnelle”, in AAVV, Perspectivas Constitucionais — Nos 20 Anos da Constituição de 1976, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, pp. 1067-1085, p. 1076.

(66) “Constitutional courts versus supreme courts”, in International Journal of Constitutional Law, vol. 5, num. 1, January 2007, Oxford Journals, Oxford University Press, pp. 44-68, p. 49.

(67) Nestes precisos termos, cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 155.

(68) HANS KELSEN, “Quem deve ser o guardião da Constituição?”, (título original: Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 1930-1931, trad.: Alexandre Krug), in Jurisdição Constitucional, Martins Fontes, São Paulo, 2003, pp. 235-298, p. 290.

 

 

(69) “Die Überlastung des Bundesverfassungsgerichts”, in Zeitschrift für Rechtspolitik, 29. Jahrgang, Heft 33, August 1996, Verlag C. H. Beck OHG, Munique, pp. 281-

-284, p. 284.

(70) Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p.156.

(71) Defendido, em maior ou menor alcance, entre muitos outros Autores, por ANTÓNIO VITORINO, “A justiça constitucional — Notas sobre o futuro (possível?) da justiça constitucional”, in Revista do Ministério Público, ano VI, n.º 12, pp. 9-14, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 147-162, FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 1976 — a transição dualista, Coimbra, 1988, pp.?266-267, JORGE MIRANDA, Ideias para uma revisão constitucional em 1996, Cosmos, Lisboa, 1996, p. 29, JORGE REIS NOVAIS, “Em Defesa do Recurso de Amparo Constitucional…” cit., JORGE SAMPAIO, Discurso de Sua Excelência o Presidente da República por ocasião da Sessão Solene Comemorativa do XX Aniversário do Tribunal Constitucional, 27 de Novembro de 2003, JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO, A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias…, vol. II, cit., pp. 485-491, p. 487, J. J. GOMES CANOTILHO, “Constituição e Défice Procedimental”, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 69-84, p. 79, J. M. FERREIRA DE ALMEIDA, A justiça constitucional em Portugal, Lisboa, 1985, p. 78, J. M. SÉRVULO CORREIA e JORGE BACELAR GOUVEIA, “Princípios constitucionais do acesso à justiça, da legalidade processual e do contraditório; junção de pareceres em processo civil; interpretação conforme à Constituição do artigo 525.º do Código do Processo Civil — Anotação ao Acórdão n.º 934/96 do Tribunal Constitucional”, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 57, Janeiro de 1997, vol. I, Almedina, pp.?295-

-357, pp. 301-302, MANUEL AFONSO VAZ, A Responsabilidade Civil do Estado — Considerações breves sobre o seu estatuto constitucional, Publicações da Universidade Católica, Porto, 1995, p. 15, nt. 30 e p. 16, nt. 33, MARCELO REBELO DE SOUSA e JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO, Constituição da República Portuguesa — Comentada, Livraria Petrony, Lisboa,

 

 

(2000, p. 103, MARIA LÚCIA AMARAL, “Queixas Constitucionais e Recursos de Constitucionalidade (Uma Lição de ‘Direito Público Comparado’)”, in Estudos Comemorativos dos 10 Anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, vol. I, Almedina, 2008, pp. 473-501, pp. 496-499, NUNO PIÇARRA, O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como juiz legal e o processo do artigo 177.º do Tratado da CEE — As relações entre a ordem jurídica comunitária e as ordens jurídicas dos Estados-membros da perspectiva dos tribunais constitucionais, Livraria Petrony, Lisboa, 1991, pp. 95-96, PAULO OTERO, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lex, Lisboa, 1993, pp.?121 e ss., VITAL MOREIRA, “Princípio da maioria e princípio da constitucionalidade…” cit., p. 192, e WLADIMIR BRITO, “O amparo constitucional”, in Revista Jurídica de Macau, n.º Especial — O?Direito de amparo em Macau e em Direito Comparado, 1999, pp. 87-117, p. 111.

(72) Cfr. a doutrina citada apud Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 144.

(73) V.g., no acórdão n.º 369/2007, de 26/06/2007, par. 2, o TC decidiu que não podia conhecer do objecto do recurso (interposto ao abrigo da al. b) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP), na medida em que o que se veio requerer não era a inconstitucionalidade de normas, mas outrossim, que o TC julgasse “da constitucionalidade de uma decisão judicial por esta ter, alegadamente, lesado de modo imediato direitos inscritos na Constituição [em causa estava, precisamente uma autorização de intercepção telefónica que, segundo o requerente, ofendia os artigos 18.º, n.º 2, 32.º e 34.º da CRP]. Ora, e como se sabe, de um tal pedido — que configura o que, em certos ordenamentos estrangeiros, se designa por queixa constitucional ou recurso de amparo — não deve este Tribunal conhecer”.

 

 

(74) Com maior profundidade, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 145-146.

(75) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., loc. cit.

(76) Como é apontado por JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO, Direitos Fundamentais — Introdução Geral, Princípia, Estoril, 2007, p. 87, e RUI MEDEIROS, A Decisão de Inconstitucionalidade... cit., p.?168.

 

 

(77) Sobre o princípio da aplicabilidade directa dos direitos fundamentais, cfr. Catarina Santos Botelho, “Algumas reflexões sobre o princípio da paridade retributiva”, in AAVV, Estudos dedicados ao Professor Mário Fernando de Campos Pinto, Liberdade e Compromisso, vol. II, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2009, pp. 79-130, p. 93.

(78) Sobre esta influência, cfr. JORGE MIRANDA, “A originalidade e as principais características da Constituição portuguesa”, in Cuestiones Constitucionales, año 2007, Num. 16, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 253-280, p. 260, e JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO, A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituição Portuguesa, vol. I (Raízes e contexto), Almedina, Coimbra, 2006, p. 115.

 

 

(79) “Die echte Verfassungsbeschwerde”, in Schriftenreihe der Juristichen Gesell-schaft zu Berlin, Heft 181, De Gruyter Recht, Berlim, 2007, p. 8, par. 5.

 

 

(80) JORGE MIRANDA, Ideias para uma revisão constitucional… cit. p. 15.

(81) Cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 151, e ULLI F. H. RÜHL, op. cit., p. 157.

(82) Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p.?152.

 

 

(83) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 154.

(84) Alguma doutrina, citada apud idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 155, nts. 572-573, manifestou a sua perplexidade face a este sistema que permite recurso a instâncias internacionais, sem que primeiro se esgote a jurisdição doméstica.

(85) Idem, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 159.

(86) Veja-se, por exemplo, que a Lei Fundamental alemã não consagra um elenco de direitos sociais, não se lhes aplicando, desta forma, a queixa constitucional. Para uma interessante reflexão sobre a “indivisibilidade dos direitos fundamentais e normatividade diferenciada dos direitos sociais”, cfr. Rui Medeiros, “Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Sociais: Entre a Unidade e a Diversidade”, AAVV, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, I, Coimbra Editora, 2010, pp. 657-683.

 

 

(87) Cfr. FRANCISCO AGUILAR, “Direito ao recurso, graus de jurisdição e celeridade processual”, in O Direito, 138.º, vol. II, 2006, Almedina, pp. 295-311, p. 299, nt. 12.

(88) Neste sentido, MANUEL ARAGÓN REYES, “La Reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, in Revista Española de Derecho Constitutional, núm.85, Enero-Abril, 2009, pp. 11-43, p. 13 e p. 17, alerta para o risco de o Tribunal Constitucional se transformar num “Tribunal de amparo”.

(89) Desenvolvidamente, cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., a propósito da reforma ordenamento jurídico-constitucional alemão (pp. 201-206) e, no que concerne às recentes alterações legislativas no ordenamento jurídico-constitucional espanhol, (pp. 271-284).

 

 

(90) Para um tratamemto desta temática, cfr. MONIKA RECKHORN-HENGEMÜHLE, Der spanische “recurso de amparo” und die deutsche Verfassungsbeschwerde — Ein verfassungsprozessualer Vergleich, Univ. Diss., Osnabrück, 1987, 111-129.

(91) “Verfassungsrechtsprechung als knappes Gut”, in Juristerzeitung, Jahr. 23, 1996, J. C. B. Mohr, Tubinga, pp. 1137-1145, p. 1138.

(92) A expressão é de BRYDE, apud KLAUS SCHLAICH e STEFAN KORIOTH, op. cit., p.?17.

(93) Para um desenvolvimento da ideia, cfr. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 161.

(94) Sobre esta tendência firme, cfr. MANUEL ARAGÓN REYES, op. cit., p. 35. No ordenamento jurídico germânico, cfr. JUTTA LIMBACH, op. cit., pp. 25-27.

 

 

(95) Reproduzimos, na íntegra, as conclusões do nosso estudo em A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., pp. 161-162. Igualmente, destacando os aspectos positivos deste figurino, cfr. José de Melo Alexandrino, “Sim ou Não ao Recurso de Amparo?”, Julgar, n.º 11, 2010, Coimbra Editora, pp. 41-49.

(96) Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais… cit., p. 162.

 

 

(97) MAURO CAPPELLETTI, La jurisdicción constitucional de la libertad — con referencia a los ordenamientos alemán, suizo e austriaco, Instituto de Derecho Compara

 

24/01/2019 09:31:41