Pela Prof.ª Doutora Paula Costa e Silva

1. Apresentação do tema

1. O presente trabalho tem o objectivo de analisar a matéria da arbitrabilidade de medidas cautelares. A questão para a qual se procurará uma resposta pode enunciar-se nos seguintes termos: será admissível o decretamento de medidas cautelares por tribunais arbitrais? Supondo que entre determinados sujeitos foi celebrada uma convenção de arbitragem, nos termos da qual certo litígio (ou os litígios emergentes de determinado facto jurídico) deverá(ão) ser submetido(s) a julgamento arbitral, deve ser reconhecida a competência do tribunal arbitral para o decretamento das medidas cautelares, conexas com este objecto?

Nesta fase da investigação, há que admitir que a resposta às questões colocadas possa ser positiva ou negativa. Porém, sendo a resposta positiva, dela decorrerá imediatamente uma nova questão. Com efeito, se se aceitar a competência cautelar dos tribunais arbitrais, terá de perguntar-se se os pedidos cautelares não estão necessariamente sujeitos a decisão arbitral. Retomando a segunda interrogação acima formulada, o que cumpre perguntar é se, tendo sido celebrada convenção de arbitragem, nos termos da qual se confere uma competência exclusiva a um tribunal arbitral, não estarão os pedidos cautelares, se conexos com o objecto daquela convenção, necessariamente sujeitos a julgamento pelo tribunal arbitral instituído pelas partes.

2. As perguntas para as quais buscamos resposta não têm sido alvo da atenção da doutrina ou da jurisprudência nacionais. Em Portugal, e ao invés do que SCHÜTZE(1) sustenta quanto ao que se passou na Alemanha nas décadas de 70 a 90 do século passado, a arbitrabilidade de pedidos cautelares jamais foi tema em moda.

Supomos que este silêncio se não pode justificar com a irrelevância da matéria. Talvez que factores como a relativa juventude da arbitragem voluntária enquanto forma de resolução efectiva dos litígios (e não apenas enquanto meio possível de resolução desses litígios), a escassez dos meios humanos que se podem ocupar destas matérias, a falta de estímulo legal (a Lei n.° 31/86, de 29 de Agosto, não faz qualquer referência à matéria da arbitrabilidade de pedidos cautelares) ou até mesmo uma espécie de pré-compreensão quanto à incompetência dos tribunais arbitrais para decretarem medidas cautelares possam explicar o actual estado de coisas.

Se o tema da arbitrabilidade de pedidos cautelares não tem feito parte da ordem do dia da Ciência do Direito nacional, perguntar-se-á como nos lembrámos dele. E, aqui, a resposta é uma única: o nosso interesse particular pela matéria da arbitragem voluntária foi estimulado pela transformação sofrida pela ordem jurídica alemã em matéria de arbitragem voluntária. E se dissermos que uma das áreas em que o legislador interveio, ainda por cima para inverter a solução que até então se admitia acolhida no sistema germânico, foi a das medidas cautelares, teremos identificados todos os factores que motivaram o presente estudo.

3. Atendendo à natureza que lhe foi traçada, deve o presente estudo ser olhado como uma primeira aproximação ao problema da arbitrabilidade das providências cautelares. O leitor não encontrará aqui um estudo monográfico que resolva, exaustivamente, as múltiplas sub-questões que àquela interessam. Com ele pretendemos, antes de mais, trazer para a ordem do dia uma zona problemática da arbitragem que tem sido ignorada, e revelar as pistas que nos parecem colocar a pesquisa no trilho de uma resposta consentânea com o nosso sistema.

2. A arbitrabilidade de medidas cautelares no Direito alemão

4. Comecemos por descrever muito brevemente o modo como a questão da arbitrabilidade de pedidos cautelares foi sendo equacionada.

Até à reforma da ZPO de 1998, a situação legislativa era muito idêntica àquela que ainda hoje encontramos entre nós. A ZPO nada dispunha acerca da arbitrabilidade (ou não arbitrabilidade) de pedidos cautelares.

Em face deste silêncio, sustentava a doutrina que a opinião dominante, tanto na doutrina(2), quanto na jurisprudência(3), era a de que os tribunais arbitrais não teriam competência para decretar medidas cautelares. As razões que se invocavam para justificar semelhante asserção eram de várias ordens. Vê-las-emos no número seguinte, não porque se pretenda fazer uma aproximação exaustiva a um sistema estrangeiro, mas porque se trata de fundamentos invocados em abono da incompetência dos tribunais arbitrais em matéria cautelar, desenvolvidos a partir de um sistema idêntico ao sistema português.

No dia 1 de Janeiro de 1998 entrou em vigor o novo regime de arbitragem voluntária, reagindo a doutrina de imediato. Um dos muitos aspectos alterados pelo legislador respeita exactamente ao objecto do presente estudo: o decretamento de “medidas cautelares” por tribunais arbitrais(4). E o que é curioso observar é que o legislador acolheu a solução exactamente inversa àquela que era alegadamente propugnada pela opinião doutrinária e jurisprudencial dominante. Com efeito, o § 1041 da ZPO, sob a epígrafe “Medidas cautelares” (Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes), confere expressamente competência aos tribunais arbitrais para o decretamento das medidas antecipatórias e conservatórias, que se apresentem necessárias face ao objecto do processo. Os demais requisitos de que a lei faz depender a arbitrabilidade destas providências, bem como o modo como se procedeu à articulação entre a jurisdição dos tribunais estaduais e a jurisdição dos tribunais arbitrais em matéria cautelar, são aspectos que chamaremos à colação se e quando se apresentarem necessários. Na verdade, não podemos perder de vista que o nosso objectivo não é o sistema alemão, mas o sistema português. Nesta medida, daquele apenas nos socorreremos na medida e no momento em que possam apresentar utilidade para a resolução do problema da arbitrabilidade de pedidos cautelares em face do sistema nacional.

3. Os fundamentos da incompetência dos tribunais arbitrais em matéria cautelar

5. Vejamos, então, que fundamentos eram invocados pela doutrina alemã em momento anterior à reforma da ZPO de 1998 no sentido da não arbitrabilidade de pedidos cautelares. Como dissemos, a compreensão destes fundamentos é de extrema relevância para nós na medida em que tanto o sistema português, quanto o sistema alemão de arbitragem voluntária eram iguais no que à arbitrabilidade de pedidos cautelares respeitava.

3.1. A incompetência executiva dos tribunais arbitrais

6. A incompetência dos tribunais arbitrais para o decretamento de medidas cautelares era alicerçada na falta de competência executiva destes tribunais. Da incompetência do tribunal arbitral para a prática de actos executivos que implicassem o exercício de poderes de autoridade inferia-se a respectiva incompetência para o decretamento de medidas cautelares(5).

Como decorre da própria formulação, o argumento extraído da falta de poderes de autoridade tem aplicação restrita. Na verdade, com base nele só poderia concluir-se eventualmente pela incompetência dos tribunais arbitrais para a matéria cautelar se se estivessem a referir providências que suponham o exercício de poderes de autoridade. Fica incólume, em face desta argumentação, a eventual competência dos tribunais arbitrais para o decretamento de providências que não determinem o exercício deste tipo de poderes.

7. Mas mesmo no que respeita à competência para o decretamento de providências, que possam implicar o exercício de poderes de autoridade, há que aceitar a contraposição entre competência para o decretamento de medidas cautelares e competência para a execução dessas medidas, desenvolvida por HABSCHEID(6). Segundo este autor, há que diferenciar os diversos momentos que integram um procedimento cautelar, que culmina com o exercício de ius imperii. Apesar de, nestes casos, a providência ser dirigida, em última instância, ao exercício de poderes de autoridade pelo tribunal (a título meramente exemplificativo, pense-se no pedido cautelar de apreensão efectiva de uma coisa), estes poderes apenas serão exercidos se o pedido formulado pelo requerente da providência for admitido e julgado procedente e se a decisão não for acatada pela parte requerida. Ora, se os tribunais arbitrais não têm competência executória, estando-lhes vedado praticar directamente actos de autoridade, eles têm competência declarativa, pelo que podem ser admitidos a pronunciar-se sobre a admissibilidade e a procedência da providência, apesar de esta poder visar, como resultado último, a realização de actos daquele tipo. Assim, se os tribunais arbitrais, porque destituídos de poderes de autoridade, não podem adoptar condutas que supõem o exercício deste tipo de poderes, poderiam estes tribunais impor a prática destes actos através do proferimento de uma decisão.

8. O que esta conformação apresenta de peculiar, se se tomar por referência o exercício de competência, em matéria cautelar, pelos tribunais estaduais, é a dissociação entre a competência para o proferimento da decisão e a competência para a execução directa dessa mesma decisão. O tribunal arbitral teria competência para decretar (ou não decretar) a providência requerida, mas não teria competência para praticar os actos necessários à respectiva execução.

Mas a dissociação a que nos vimos referindo não ocorre, apenas, em matéria cautelar; ela é um dos corolários do exercício de poderes jurisdicionais por tribunais arbitrais. Na verdade, se os tribunais estaduais, porque investidos na plenitude da jurisdição, podem conferir eficácia plena ao direito de acção, exercendo tanto competência declarativa, como competência executiva, o mesmo não sucede com os tribunais arbitrais. Sendo órgãos jurisdicionais não integrados na esfera do Estado, não se encontram munidos dos poderes necessários à execução das respectivas decisões.

Consequentemente, a ausência de competência executiva dos tribunais arbitrais não se apresenta como peculiar dos procedimentos cautelares. Pelo que, com base nela, não pode rejeitar-se, liminarmente, a competência do julgador arbitral para o exercício de competência jurisdicional declarativa em matéria cautelar.

Como é evidente, a ausência de competência executiva dos tribunais arbitrais implica uma colaboração necessária entre estes tribunais e os tribunais estaduais na realização da justiça cautelar. E por isso se dispõe no § 1062.3 da ZPO que o tribunal estadual é competente para, entre outras matérias, executar as decisões arbitrais que hajam decretado medidas cautelares Mas esta colaboração não nos surge apenas quando o tribunal arbitral decreta medidas cautelares: ela é efeito imediato da ausência de competência executiva, fundada na falta de poderes de autoridade dos tribunais arbitrais (7).

9. Mas independentemente do que se disse até aqui, há um pressuposto da construção de HABSCHEID que tem de ser reavaliado. Se bem interpretamos o que o autor em referência escreve, diremos que ele cinde um momento declarativo e um momento executivo nas providências cautelares, reportando o exercício de poderes de autoridade exclusivamente a uma fase executiva, que se sucederia, com autonomia, a uma fase declarativa. E, partindo desta contraposição, admite o decretamento do Arrest(8) por tribunais arbitrais.

Ora, o que teremos de perguntar é se esta cisão, acompanhada do ponto de referência escolhido para o exercício de poderes de autoridade, pode ser realizada a respeito de toda e qualquer medida cautelar. Aqui há que proceder com muita cautela, tendo especialmente em atenção a diversidade construtiva das providências cautelares nos diferentes sistemas jurídicos.

Com efeito, se olharmos a conformação do Arrest à luz do sistema alemão, podemos concluir que este conhece duas fases completamente distintas. De modo simplificado, pode dizer-se que, num primeiro momento, o decisor se limita a verificar, partindo de uma apreciação sumária da situação de facto invocada, se o direito de crédito alegado pelo requerente existe ou não e se, existindo, deve ou não ser assegurada a respectiva execução. Se assistir razão ao requerente, será emitido um Arrestbefehl. Perante a função assacada ao Arrestprozess, pode dizer-se que estamos perante um procedimento com natureza estritamente declarativa(9), no âmbito do qual não são exercidos poderes de autoridade(10).

Com base neste Arrestbefehl, que constitui título executivo(11), deve o requerente impulsionar a respectiva execução (Arrestvolziehung). E só nesta fase executiva serão atingidos, com eficácia erga omnes, bens concretos, integrados no património do devedor.

De quanto antecede, pode concluir-se, sempre à luz do sistema alemão, que no Arrest é efectivamente possível separar a fase declarativa da fase executiva. Se assim é, pode concluir-se com HABSCHEID que os tribunais arbitrais terão competência para, no uso dos poderes que lhes são conferidos pelo § 1041 ZPO, decretarem o dinglicher Arrest(12). Isto porque o Arrestprozess não implica o exercício de poderes de autoridade(13).

10. Compreendidas as razões que determinam a doutrina alemã a admitir a decretação do Arrest por tribunais arbitrais, há que retomar a questão que acima se deixou em aberto. Não está sob contestação que toda e qualquer pronúncia cautelar implica o exercício de uma competência declarativa. Quando o tribunal verifica que a providência requerida é a legítima e é legítima, está apreciando a pretensão do requerente. Neste sentido, toda a decisão implica o exercício de uma competência declarativa. Mas aquilo que teremos agora de determinar é se as providências cautelares, tal como concebidas no sistema português, não podem supor o exercício de poderes de autoridade desde logo aquando do respectivo decretamento.

Centrando-nos nas providências cautelares típicas, pensemos no arresto. Observemos os efeitos que esta providência desencadeia.

Dispõe o art. 622.°/1 do Código Civil, doravante abreviadamente CC, que os actos de disposição dos bens arrestados são ineficazes em relação ao requerente do arresto, de acordo com as regras próprias da penhora. Uma vez decretado o arresto, e independentemente da necessidade do respectivo registo, a ineficácia dos actos de disposição é automática. Não é necessária a prática dos actos concretos de execução do arresto para que o efeito substancial da medida se produza. O efeito substantivo do arresto produz-se num plano jurídico. O respectivo título é a decisão.

Pergunta-se: o arresto, enquanto determina a imediata ineficácia relativa de actos de disposição quanto a bens determinados, implica o exercício de poderes de autoridade pelo decisor? Se implicar, pode este arresto ser decretado por um decisor que não se encontre investido em poderes de autoridade?

Em resposta directa à segunda e indirecta à primeira interrogações, poderia ensaiar-se uma fuga para diante, fundada na nova distribuição de competências para a realização da penhora no processo executivo. Conforme resulta do art. 622.° do CC, globalmente considerado, há uma similitude funcional entre arresto e penhora. Ambos os actos determinam efeitos semelhantes, a saber e quanto ao que agora está em causa, a ineficácia relativa de actos de disposição quanto a bens atingidos por uma ou outra diligência. Sucede que, actualmente, os efeitos da penhora não têm por título um acto judicial, antes aderem a operações materiais levadas a cabo pelo agente da execução (v.g., comunicação electrónica dirigida à conservatória competente para que proceda ao registo da penhora de determinado imóvel ou apreensão efectiva de coisas móveis). Consequentemente, não pode dizer-se, sem mais, que os efeitos da penhora são produzidos por um acto praticado por um sujeito investido em poderes de autoridade. Assim, se a penhora implicar o exercício de poderes de autoridade, haveria que demonstrar que o agente da execução, apesar de ser um profissional liberal, que responde perante um colégio próprio, se encontra investido nesses poderes enquanto auxiliar do Estado na realização da Justiça. Mas a esta conclusão tem de aderir inelutavelmente um novo efeito: se o agente da execução é um auxiliar do Estado na realização da Justiça, se o Estado nele delega competência funcional para a prática de actos necessários à satisfação da pretensão executiva, então o Estado é responsável face às partes pela actuação processual do agente da execução.

A alternativa a esta conclusão seria a de entender que a penhora se transfigurou quanto aos poderes que implica porque mudou a competência funcional para a respectiva realização. Conclusão que não poderia aceitar-se: a natureza da penhora depende dos efeitos que ela repercute e não da natureza de quem a realiza. E por isso o recurso às novas regras sobre competência funcional para a realização da penhora seria uma fuga para diante no que respeita à qualificação dos poderes que determinam a ineficácia de actos praticados pelo titular de bens arrestados.

E implicarão, tanto o arresto, quanto a penhora, no que respeita à ligação entre estes actos e os respectivos efeitos substantivos, o exercício de poderes de autoridade?

Aqui há que introduzir um elemento mais na discussão. Até aqui, temos negligenciado um aspecto fundamental do arresto (e da penhora). Na verdade, o arresto não se caracteriza apenas pelos efeitos substantivos que produz, mas por aquilo em que consiste. Ora, o arresto consiste numa apreensão judicial de bens do devedor. A partir da decretação do arresto, deverão seguir-se logicamente uma série de actos de execução (v.g. apreensão efectiva dos bens, nomeação de depositário, registo do arresto). Mas a fonte da apreensão não são estes actos materiais, é a decisão. Consequentemente, a decretação do arresto implica a imediata apreensão judicial e jurídica dos bens arrestados, mesmo que a apreensão efectiva ou material seja necessariamente ulterior.

E aqui nos surge uma diferença muito relevante entre o nosso arresto e o Arrest do sistema germânico. Como vimos, este pressupunha duas fases distintas, sendo que uma primeira, o Arrestprozess, levava à criação de um título executivo de forma célere. A apreensão efectiva decorria já de um segundo procedimento, a Arrestvollziehung. E por isso, enquanto esta ficava reservada aos tribunais judiciais, aquele podia decorrer perante tribunais arbitrais. Ora se, no nosso sistema, a fonte da apreensão não são os actos materiais ulteriores à decisão, mas a decisão em si, não pode importar-se a conclusão da doutrina alemã relativa à arbitrabilidade do Arrestprozess.

Volta, deste modo, a ressurgir a interrogação acima deixada em aberto: pode uma apreensão jurídica de bens, cujo efeito substantivo se traduz na inoponibilidade de actos dispositivos ao requerente da providência, ser decretada por tribunais arbitrais?

Poderia responder-se imediatamente, com base num argumento formal, que não. Quando a lei identifica o arresto com uma apreensão judicial, a decretação da medida estaria reservada aos tribunais judiciais. Mas enquanto argumento formal, vale o que vale.

Determinante é saber se o decretamento de uma apreensão de bens constitui um acto de exercício de poderes de autoridade. E, aqui, a resposta é positiva. A restrição de faculdades fundamentais, integradas na situação jurídica do titular dos bens arrestados, por acto heterónomo, consubstancia o exercício de um poder de autoridade, sendo, por isso, possível qualificar tanto o arresto, quanto a penhora, enquanto actos de exercício de poderes soberanos(14).

Se o decretamento do arresto, só por si, implica o exercício de poderes de autoridade, perguntar-se-á se pode admitir-se que resta providência seja ordenada por tribunais arbitrais. Vimos há pouco que poderia ir buscar-se o caso paralelo da penhora. Dir-se-ia que se este acto, consubstanciador do exercício de poderes de autoridade, pode ser praticado por um sujeito de direito privado, nenhuma razão inerente à natureza do decisor arbitral poderia ser invocada no sentido da não arbitrabilidade do arresto. Mas esta conclusão provaria demais. Na verdade, o exercício de poderes de autoridade por sujeitos de direito privado no âmbito da acção executiva não só se fundam em norma habilitante, como ainda é acompanhado de uma responsabilidade do Estado pelos actos praticados por estes seus auxiliares. Ora, isto não sucede quanto à realização da Justiça através de tribunais arbitrais. Aí, o Estado dá-nos, inclusivamente, uma indicação muito forte quanto à não transferência de poderes de autoridade para os juizes arbitrais. Veja-se, neste sentido, o que sucede em sede de competência para a execução das decisões arbitrais: esta foi retirada ao tribunal arbitral.

11. De quanto se disse, pensamos dever reter uma conclusão quanto ao ponto ora em análise: se a ausência de competência executiva não pode ser invocada como argumento contra a arbitrabilidade de pedidos cautelares em geral, não pode, no que seria o pólo oposto, admitir-se a decretação arbitral de medidas cautelares que impliquem o exercício de poderes de autoridade.

3.2. Natureza das decisões arbitrais e factores de ordem pragmática

12. No ponto anterior vimos que não é possível deduzir a falta de competência cautelar dos tribunais arbitrais da falta de competência executiva destes tribunais.

O que pode perguntar-se, em seguida, é se da dissociação entre competência declarativa e competência executiva não resultam obstáculos de natureza pragmática ao reconhecimento de competência cautelar dos tribunais arbitrais.

Esta linha de raciocínio foi também percorrida pela doutrina alemã. Com base nela sustenta-se a incompetência dos tribunais arbitrais em matéria cautelar com um fundamento extraído da natureza das decisões arbitrais. Sustenta-se que não teria sentido propor uma competência arbitral em matéria cautelar uma vez que as decisões proferidas por tribunais arbitrais não são susceptíveis de execução imediata(15). Na verdade, estas decisões estão sujeitas a um processo de concessão de exequatur, processo que corre perante os tribunais estaduais. Ora, afirma-se, sustentar a competência dos tribunais arbitrais em matéria cautelar significa aceitar uma competência que, podendo ser exercida atendendo à urgência de uma tutela provisória, ao não determinar o proferimento de uma decisão equiparada às decisões judiciais, implicará um atraso na obtenção de tutela efectiva. Assim, se o requerente de uma providência só pode almejar ao sucesso do que requer se demonstrar a natureza urgente do respectivo decretamento, dificilmente se poderia propor a competência cautelar de órgãos, cuja intervenção determina o protelamento da tutela. Sob este aspecto, os tribunais arbitrais veriam a respectiva competência cautelar denegada em benefício dos tribunais estaduais, posto que as decisões por estes proferidas produzem imediatamente os efeitos típicos das decisões judiciais(16).

Se bem que a não equiparação das decisões proferidas por tribunais arbitrais às decisões proferidas por tribunais estaduais fosse um argumento forte no sentido da incompetência em matéria cautelar dos tribunais arbitrais, certo é que ele não impressionou o legislador da ZPO aquando da reforma de 1998. Na verdade, e apesar de se manter o exequatur como requisito de exequibilidade da decisão arbitral (cfr. § 1060 da ZPO), reconhece-se competência aos tribunais arbitrais para o decretamento de medidas cautelares (cfr. § 1041 da ZPO).

Independentemente de outras razões que possam determinar uma diversa ponderação do problema da arbitrabilidade de pedidos cautelares perante a ordem jurídica portuguesa, retenha-se, desde já, um aspecto quanto aos obstáculos pragmáticos inerentes à concessão de exequatur: a nossa ordem jurídica não exige este tipo de procedimento para que a decisão arbitral seja exequível. Acolhendo o princípio da equiparação total entre decisão arbitral e decisão judicial, atribuiu o legislador natureza idêntica aos dois tipos de decisões.

3.3. Natureza provisória da decisão cautelar e concessão de exequatur

13. Uma terceira ordem de argumentos que se invocava contra a arbitrabilidade de pedidos cautelares resultava, segundo SCHWAB, da impossibilidade de concessão de exequatur a decisões provisórias(17). Segundo este autor, só decisões que contivessem comandos definitivos seriam susceptíveis de exequatur. Porque, por natureza, as decisões cautelares são provisórias, sendo consequentemente insusceptíveis de exequatur, não poderia reconhecer se competência cautelar aos tribunais arbitrais. Na verdade, se assim se fizesse, estaria a admitir-se o proferimento de decisões que, por não serem susceptíveis de execução (porque não são susceptíveis de exequatur), seriam totalmente inúteis.

Para além da circunstância de esta linha de argumentação apenas se poder estender às decisões cautelares que não fossem acatadas pela parte requerida, bastará reforçar o que já se disse anteriormente quanto à equiparação, na ordem jurídica portuguesa, das decisões arbitrais às decisões judiciais para que este fundamento de eventual não arbitrabilidade de pedidos cautelares possa ser aqui abandonado.

3.4. Natureza provisória da decisão cautelar e execução

14. Problema distinto, mas que do anterior poderia aproximar-se, respeita à exequibilidade de decisões cautelares, perguntando-se se elas são susceptíveis de execução. Seja qual for a resposta a dar a esta interrogação, repare-se que ela não é influenciada pela natureza arbitral da decisão, mas apenas pela respectiva provisoriedade. O que estaria em causa seria determinar se uma decisão, cujo dispositivo é por natureza provisório e que a lei não qualifica como sentença, pode constituir título executivo. Mas esta questão merecerá idêntica resposta provenha a decisão cautelar/provisória de um tribunal estadual ou de um tribunal arbitral. Assim, porque não há particularidades decorrentes da natureza arbitral do decisor que devam ser consideradas na resolução do problema relativo à exequibilidade das decisões cautelares, estamos perante o problema geral da exequibilidade de comandos provisórios. Consequentemente, a resposta que a ele se der não implicará nenhum efeito desvantajoso para as decisões cautelares proferidas por tribunais arbitrais. Podemos, assim, deixá-lo de lado pois que ele em nada nos ajudará na resposta à questão da arbitrabilidade de pedidos cautelares.

4. Competência cautelar arbitral, natureza do decisor e natureza do decidido

15. De quanto se disse até ao momento, pensamos poder concluir que nenhum dos argumentos invocados no sentido da não arbitrabilidade de pedidos cautelares pela doutrina alemã antes da reforma da ZPO de 1998 impunha a conclusão que deles se pretendia extrair. Na verdade, cremos que, perante o silêncio do legislador(18), só poderia justificar-se uma incompetência cautelar dos tribunais arbitrais se alguma coisa relativa quer à natureza das medidas cautelares, quer à natureza dos tribunais arbitrais, nos levasse a semelhante resultado.

Mas, veja-se: afastar a arbitrabilidade de pedidos cautelares, atendendo à natureza do decisor ou das medidas, leva-nos aos argumentos já anteriormente avançados. E, de quantos percorremos, um há que pode ser efectivamente reportado à natureza do tribunal e que se repercute nas medidas que este tribunal pode decretar. Referimo-nos às medidas cautelares, cuja decretação implica o exercício de poderes de autoridade.

Aliás, temos um bom indício quanto à inexistência de constrangimentos gerais à arbitrabilidade de pedidos cautelares na aceitação generalizada, quer em sistemas estrangeiros, quer em esquemas de direito internacional, da competência dos tribunais arbitrais para decretarem medidas provisórias. E facto é que, para além da já referida inversão do sistema alemão que actualmente prevê a competência dos tribunais arbitrais em matéria cautelar, encontramos outros sistemas que contêm idêntica solução(19).

5. Execução e controlo judicial da decisão arbitral cautelar

16. Pareceria que se poderia concluir já o presente estudo, afirmando-se, sem ulteriores considerações, uma competência dos tribunais arbitrais para o decretamento de medidas cautelares.

Há, no entanto, uma questão que deve ainda ser ponderada em toda esta problemática se bem que, e antecipando já o resultado final, ela não respeita apenas à execução de decisões arbitrais proferidas em matéria cautelar, mas à execução de decisões arbitrais em geral.

Perguntar-se-á se os tribunais estaduais têm competência de controlo da legalidade das decisões arbitrais antes de procederem à respectiva execução. Poderia pensar-se que, tendo os tribunais estaduais, uma competência de controlo das decisões a executar, novos obstáculos de oportunidade se levantariam quanto ao reconhecimento da competência dos tribunais arbitrais em matéria cautelar. Dir-se-ia que, se o tribunal estadual pudesse cassar a medida decretada pelo tribunal arbitral, de nada serviria conceder uma competência primária a estes órgãos em matéria urgente. Os benefícios do rápido decretamento seriam anulados pela paralisação dos efeitos úteis da decisão. Com fundamento nesta competência de controlo concluir-se-ia pela incompetência do tribunal arbitral para decretar medidas cautelares, reservando-se esta competência para os tribunais estaduais, cujas decisões não podem ser destruídas pelo juiz da execução.

Se é verdade que a existência de uma competência de controlo relativamente a decisões arbitrais pode implicar um atraso na execução (antes de serem praticados actos de agressão que garantam, efectivamente, a tutela da situação jurídica do exequente, o tribunal tem de pronunciar-se sobre a legalidade do comando contido na decisão arbitral), certo é que se a parte requeresse exactamente a mesma medida junto do tribunal estadual, não obteria decisão favorável. Ou seja, a parte que vê paralisada uma decisão arbitral que contém um dado comando que não seria decretado por um tribunal estadual não se vê pior colocada do que aquela que recorre, inicialmente, ao tribunal estadual. Nem num caso, nem no outro, é possível obter a execução da obrigação nos termos queridos pelo requerente da providência.

Ora, o que se pode perguntar é se, sendo efectivamente atribuída uma competência de controlo aos tribunais estaduais aquando da execução de decisões arbitrais(20), o protelamento desta execução é obstáculo pragmático suficientemente forte no sentido da supressão da competência cautelar dos tribunais arbitrais.

Aqui, há que proceder à ponderação dos interesses da parte que pode ser prejudicada com este atraso. E, para que a situação seja juridicamente possível, teremos de estar a referir-nos a um requerente que tenha visto aceite o que requereu. Se assim é e se o requerente escolheu dirigir-se ao tribunal arbitral (o que apresenta a imensa vantagem de estar a sujeitar-se a apreciação do pedido cautelar ao tribunal que terá já um contacto com a causa), não pode afirmar-se que o eventual atraso na execução, decorrente do exercício de um controlo liminar, não tenha sido por ele integrado como necessário atendendo à jurisdição que escolheu. Por esta razão, diremos que mesmo que os tribunais judiciais controlem a decisão arbitral antes de procederem à respectiva execução, não poderá, com base neste poder de controlo, negar-se abstractamente competência cautelar ao tribunal arbitral. Só considerações da situação concreta poderiam determinar uma inversão desta conclusão. No entanto, e como vimos, na situação concreta, a parte aceitou a jurisdição arbitral, tendo de conformar-se, não apenas com os benefícios, mas também com as desvantagens que esta sua escolha acarrete.

Inerente ao que acaba de dizer-se está um problema de competência. Com efeito, defendemos que os obstáculos de natureza pragmática, decorrentes do exercício de um poder de controlo, são negligenciáveis na medida em que a parte escolheu sujeitar a apreciação do pedido cautelar ao tribunal arbitral. Se este poder de escolha existe efectivamente ou não, é aspecto que adiante veremos.

6. Fonte e extensão da competência cautelar dos tribunais arbitrais

17. Até aqui, aceitámos como possível a arbitrabilidade de pedidos cautelares. Na verdade, esta competência não pode dizer se necessariamente excluída das competências dos árbitros, ponderada natureza deste tipo de decisor.

Mas, perguntar-se-á, qual é a fonte da competência cautelar do tribunal? A lei ou a convenção?

Também este problema foi discutido na Alemanha(21). O que pretendia saber-se era se seria necessária uma norma habilitante do exercício de competência cautelar pelos tribunais arbitrais, se, ao invés, bastaria uma convenção das partes nesse sentido ou, ainda, se, existindo uma norma de fonte legal, seria necessária uma convenção das partes que atribuísse competência cautelar ao concreto tribunal arbitral. Como é evidente, queria-se saber como proceder quando a lei habilitasse o exercício de competências cautelares por tribunais arbitrais, em geral, e as partes, aquando da celebração da convenção de arbitragem (ou mesmo em momento posterior) nada dispusessem acerca desta competência, em concreto. Estaria o tribunal habilitado a decidir medidas cautelares? Apesar de a doutrina não responder uniformemente a esta interrogação antes da reforma da ZPO de 1998, nesta data o legislador alemão resolveu a expressamente, reconhecendo competência cautelar aos tribunais arbitrais e, mais ainda, reconhecendo competência cautelar ao concreto tribunal arbitral instituído pelas partes, salvo se as partes houverem previsto outra coisa. Consagrou-se, assim, a regra dos implied powers, acolhendo-se a posição favorável à competência dos tribunais arbitrais (kompetenzfreundlich), vertida da Lei modelo da CNUDCI(22).

18. Se tentarmos determinar a fonte da competência cautelar dos tribunais arbitrais, diremos que a fonte abstracta da competência dos tribunais arbitrais é a lei, sendo a fonte concreta a convenção das partes. Isto equivale a dizer que é o sistema que, em última instância, admite ou rejeita a competência cautelar dos tribunais arbitrais, repercutindo efeitos sobre a validade de convenções que regulem esta matéria.

Mas, repare-se. Dizer que a fonte abstracta da competência cautelar é o sistema não significa afirmar que tem de haver uma disposição específica atributiva de competência cautelar aos tribunais arbitrais. Aqui, encontramo-nos perante o entrecruzar de heteronomia e autonomia: basta que exista uma norma habilitante da aceitação autónoma da competência cautelar dos tribunais arbitrais e que essa aceitação não violente os limites que o mesmo sistema impõe àquela autonomia.

Em todo este debate, o nosso sistema dá-nos algumas pistas, se bem que nenhuma concretamente pensada para os tribunais arbitrais. Em primeiro lugar, aceita a regulação autónoma (art. 405.° do CC, em concretização do art. 2.° da Constituição da República Portuguesa). Em segundo lugar, contém regras das quais se retira que o decisor pode ter decidir cautelarmente. Por outro lado, vimos que não há argumentos ligados à natureza do decisor arbitral que nos imponham excluir a competência cautelar, salvo quando esta implicar o exercício de poderes de autoridade. Todos estes vectores nos apontam no sentido de o sistema aceitar, abstractamente a competência cautelar dos tribunais arbitrais. Se, depois, a fonte concreta dessa competência é uma convenção ou uma disposição legal atributiva de competência cautelar aos tribunais estaduais (v.g., a LOFTJ), é questão de ordem diversa.

Reportando-nos à competência cautelar dos tribunais arbitrais, temos, assim, uma fonte abstracta e uma fonte concreta. No entanto, e no que à fonte concreta respeita, há que ter em atenção que as partes não têm de afirmar expressamente a competência cautelar na convenção de arbitragem. Elas podem simplesmente delimitar a competência do tribunal arbitral por referência ao objecto da arbitragem, nada dizendo quanto aos tipos de comandos (provisórios ou definitivos) que o tribunal pode emitir. Nestas situações, que serão seguramente a regra entre nós, saber se o tribunal tem ou não competência para decretar medidas cautelares é questão que só pode ser respondida através da interpretação normativa da convenção. O que haverá que saber é o que terão as partes querido (normativamente) estipular quanto à competência cautelar dos tribunais arbitrais.

Devendo a convenção assumir a forma escrita, ela ficará sujeita ao regime previsto pelo art. 238.° do CC. Perguntar-se-á se deve, então, concluir-se pela ausência de competência cautelar caso as partes nada tenham prevista este respeito. Diremos que este resultado não é inelutável, dependendo do modo como foi demarcada a competência do tribunal arbitral. Na verdade, e apesar de as partes não terem previsto expressamente uma competência cautelar, pode resultar do modo como regularam a competência do tribunal arbitral que este tenha poderes para conhecer e decidir tudo quanto respeite a determinado objecto. Se assim for, podem entender-se todas e quaisquer providências cautelares conexas com esse objecto como necessárias à efectiva resolução do litígio. No final, tudo dependerá da determinação do sentido juridicamente relevante da convenção.

19. Sendo impossível determinar o sentido da convenção quanto à competência cautelar do tribunal arbitral, que critério deve ser seguido? Deve concluir-se que as partes conferiram competência ao tribunal arbitral para decretar medidas cautelares? Ou deve inferir-se que esta competência foi negada?

Se olharmos a solução contida no § 1041.1 da ZPO, verificamos que se prevê que a competência cautelar só seja negada quando as partes a houverem excluído. O que significa que, na falta de declaração das partes nesse sentido, se presume a competência cautelar do tribunal arbitral. Era a kompetenzfreundliche Sicht. Dela resulta a afirmação da competência cautelar dos tribunais arbitrais quer nos casos em que as partes nada hajam dito, quer naqueles em que se apresente impossível determinar se aquela competência foi afastada(23).

Como já se disse, o nosso direito interno nada diz quanto a este aspecto, na medida em que silencia sobre a competência cautelar dos tribunais arbitrais. O intérprete vê-se impelido a buscar uma solução em outros lugares do sistema. Uma primeira, expressa, que encontra é o art. 237.° do CC. Porém, a fattispecie desta disposição é totalmente inadequada se reportada à convenção de arbitragem.

Consequentemente, há que tentar compreender se o nosso sistema de arbitragem voluntária, globalmente considerado, é kompetenzfreundlich ou kompetenzfeindlich, ou seja, se o sistema é favorável ou desfavorável à competência dos tribunais arbitrais.

São escassos os pontos de apoio que encontramos na Lei n.° 31/86 para uma resposta definitiva a esta questão. No sentido de um sistema que se comporta de modo favorável à competência dos tribunais arbitrais encontramos os n.os 3 e 4 do art. 1.° que aceitam a arbitrabilidade de questões de natureza não contenciosa, bem como de litígios respeitantes a relações de direito privado que envolvam o Estado ou outras pessoas colectivas de direito público. Já as regras relativas à aferição e decisão sobre a competência são neutras no que ao nosso problema concerne. Na verdade, elas atendem a objectivos de natureza pragmática, como é o caso da não suspensão da instância arbitral para que seja apreciada, pelos tribunais judiciais, a decisão proferida sobre competência. Mas pode já considerar-se kompetenzfreundlich a regra segundo a qual a competência se considera fixada se não for posta em causa pela requerida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, não sendo este pressuposto susceptível de reapreciação oficiosa. No sentido de um sistema kompetenzfeindlich encontramos a reacção à incompetência do tribunal arbitral: a decisão proferida pelo tribunal arbitral é anulável. Apesar de uma violência aparente, esta consequência pode bem compreender-se se se ponderar que a competência do tribunal arbitral tem fonte convencional. Ora, se o tribunal arbitral for declarado incompetente, tal significa que ele apreciou questões que lhe não foram submetidas pelas partes, ou seja, que ele exorbitou os poderes de conhecimento que lhe haviam sido fixados no título. Por esta razão, os argumentos no sentido de um sistema que se apresente como kompetenzfeindlich, que se possam extrair da reacção à incompetência, não nos devem impressionar de tal modo que com base nele valoremos esse mesmo sistema globalmente considerado. Ora, se atendermos a quanto dissemos, pensamos que os traços da lei, apesar de escassos, nos permitem afirmar que ela mais pende para ser kompetenzfreundlich do que kompetenzfeindlich. E, se assim é, o critério último, em caso de dúvida insanável quanto ao sentido da convenção no que à arbitrabilidade de pedidos cautelares concerne, deve ser kompetenzfreundlich.

7. Competência exclusiva do tribunal arbitral versus competência cumulativa ou subsidiária dos tribunais estaduais

20. Uma vez reconhecida competência cautelar aos tribunais arbitrais para o decretamento de medidas cautelares, há que determinar como se articula esta competência com a dos tribunais judiciais(24), questão que Schwab/Walter afirmam não ser nada fácil de resolver(25). Deverá o pedido cautelar ser necessariamente dirigido ao tribunal arbitral, sob pena de rejeição por verificação de excepção dilatória (celebração de convenção de arbitragem)? Pode o pedido ser indiferenciadamente dirigido quer ao tribunal arbitral, quer ao tribunal estadual? Ou deverá o pedido ser dirigido ao tribunal arbitral, salvo quando razões ponderosas permitirem a respectiva apresentação junto de tribunais estaduais?

Se pensarmos apenas nos efeitos decorrentes da convenção de arbitragem e supondo que dela resulta a arbitrabilidade de pedidos cautelares, concluiremos que a competência para o decretamento de medidas cautelares deve ficar reservada para o tribunal arbitral. Foi a este que as partes cometeram, exclusivamente, a resolução de um determinado litígio. Ora, se as partes preveniram a jurisdição dos tribunais estaduais em benefício de um tribunal arbitral, deve esta prevenção atingir toda e qualquer forma de exercício do poder jurisdicional em ligação com o objecto determinado na convenção.

21. Esta resposta deve, porém, ser reponderada, atendendo a alguns vectores. Estes são os seguintes.

Em primeiro lugar, a natureza típica do tribunal arbitral enquanto tribunal ad hoc(26).
Em segundo lugar, a natureza urgente das providências.
Em terceiro lugar, a fonte dos poderes do tribunal arbitral.
Em quarto lugar, a plenitude de jurisdição dos tribunais estaduais.

Se pensarmos nos dois primeiros vectores, diremos imediatamente que não pode aceitar-se que a parte deva esperar pela constituição de um tribunal arbitral para, só depois, sujeitar ao seu julgamento um pedido cautelar. A urgência das providências cautelares não é compatível com este compasso de espera(27).

Do que acaba de se dizer decorre a aceitação da regra da competência meramente subsidiária dos tribunais estaduais quando as partes hajam cometido a decisão de um litígio a árbitros e estes tenham competência para decretar medidas cautelares. Com efeito, os tribunais estaduais apenas poderiam ser considerados competentes para o decretamento de medidas cautelares quando não fosse possível recorrer, em tempo útil, ao tribunal arbitral. Distinguindo-se uma fase anterior e uma posterior à constituição do tribunal arbitral, afirmar-se-ia a competência subsidiária dos tribunais estaduais com base num princípio de necessidade(28).

Se bem que esta posição possa dizer-se conforme à ponderação dos dois primeiros vectores acima enunciados, parece-nos que a solução que melhor pode acautelar os interesses da parte requerente de uma providência é a que aceita uma competência concorrencial entre tribunal arbitral e tribunal estadual. Com efeito, a natureza urgente das medidas cautelares deve impor o menor número possível de obstáculos de ordem formal à respectiva apreciação. Por esta razão, não deve impor-se, aquando da apreciação liminar da admissibilidade providência, a questão da competência do tribunal como uma grande questão. Ora, se pensarmos v.g. que o tribunal arbitral não tem competência para decretar medidas que impliquem o exercício de poderes de autoridade, recaindo, consequentemente, esta competência cautelar na esfera dos tribunais estaduais, encontrámos um ponto problemático na determinação da competência de um e de outro tribunal. E a eventual discussão que se travará em torno deste pressuposto processual sê-lo-á em prejuízo da rápida apreciação e consequente decretamento da medida cautelar(29).

Março de 2004




Notas:

(1) Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, BB 1998, 1650-1653 (1650).

(2) Curiosamente, parecem-nos ser pelo menos em idêntico número aqueles que se pronunciavam no sentido da arbitrabilidade de medidas cautelares (a título meramente exemplificativo, refiram-se BRINKMANN, Schiedsgerichtsbarkeit und Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1977; KAORU MATSUURA, Schiedsgerichtsbarkeit und einstweiliger Rechtsschutz, Dogmatische Fragen des Zivilprozesses im geeinten Europa. Akademisches Symposium zu Ehren von Karl Heinz Schwab aus Anlass seines 80. Geburtstages, Gieseking-Verlag, Bielefeld, 321-335; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15.ª, CHBeck, München 1993, §174.I.3; SCHLOSSER, Einstweiliger Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im Dienste der Schiedsgerichtsbarkeit, ZZP 99 (1986), 241-270) e aqueles que negavam competência cautelar aos tribunais arbitrais. Talvez que fosse a autoridade de quem sustentava a não arbitrabilidade de pedidos cautelares (como era o caso de SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, Kap. 7.I.3a; após a reforma, o comentário de SCHWAB, agora em colaboração com WALTER, descreve o novo regime de arbitragem sem retomar a discussão quanto à arbitrabilidade) e da jurisprudência) que induzisse a doutrina a falar de uma doutrina dominante. Mais correcto nos parece afirmar que a posição que primeiro se formou quanto à arbitrabilidade de pedidos cautelares foi a negativa.

(3) Sustentando que não há uma fundamentação consistente na jurisprudência quando esta decide que a celebração de convenções de arbitragem não determina uma exclusão da competência dos tribunais estaduais para decretarem medidas cautelares, MENNO ADEN, Der einstweilige Rechtsschutz in Schiedsverfahren, BB 1985, 2277-2285, 227, nota 11; WOLFGANG KÜHN, Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit, IPRax 1987, 47-62 (49).

(4) Sobre esta matéria, cfr. os estudos monográficos de STEFAN BANDEL, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren. Zulässigkeit und Wirkungen schiedsrichterlicher und gerichtlicher einstweiligen Massnahmen gemäss den Bestimmungen des SchiedsVfG, CHBeck, München 2000; MARIO LEITZEN, Die Anordnung vorläufiger oder sichernder Massnahmen durch Schiedsgerichte nach § 1041 ZPO, Carl Heymanns Verlag, München 2002.

(5) WOLFGANG KÜHN, Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit, IPRax 1987, 47-62 (47) relata esta posição, que acaba por rejeitar.

(6) Einstweiliger Rechtsschutz durch Schiedsgerichte nach dem schweizerischen Gesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG), IPRax 1989, 134-137 (II). Já anteriormente, mas com menor desenvolvimento, MATTHIAS HERDEGEN, Einstweiliger Rechtsschutz durch Schiedsgerichte in rechtsvergleichender Betrachtung, RIW/AWD 1981, 304-305 (304).

(7) Quanto à colaboração entre os tribunais arbitrais e os tribunais judiciais, cfr. § 1050 da ZPO para a produção de prova e demais actividades que o tribunal arbitral não possa desenvolver. Lugar paralelo, no que respeita à prova, pode ser encontrado no art. 18.°/2 da Lei n. 31/86.

(8) Optamos por manter a expressão original, uma vez que ela é insusceptível de tradução. Com efeito, o Arrest não coincide com o arresto.

(9) Qualificando o Arrestprozess como um processo declarativo especial, ROSENBERG/GAUL/SCHILKEN, Zwangsvollstreckungsrecht, 11.ª, CHBeck, §74.IV.1 (p. 773).

(10) MARIO LEITZEN, Die Anordnung vorläufiger oder sichernder Massnahmen durch Schiedsgerichte nach § 1041 ZPO, Kap. 3.5a.bb) a dd).

(11) A qualificação do Arrestbefehl como título executivo permite-nos compreender porque estamos perante uma Massnahme des einstweiligen Rechtsschutzes e qual a respectiva relevância. Apesar deste Arrestbefehl não implicar a indisponibilidade jurídica de bens concretos, no que se afasta do nosso arresto, não pode perder-se de vista que, face ao sistema alemão, apenas as sentenças condenatórias constituem títulos executivos. Ora, se o credor tivesse de desenvolver toda a actividade processual necessária à obtenção de uma decisão através de um processo declarativo comum, poderia ver perigar a possibilidade de satisfação efectiva da sua situação jurídica. Deste modo, recorrendo ao Arrestprozess, consegue o credor obter um título com maior rapidez, podendo (e devendo sob pena de caducidade) proceder à respectiva execução imediata. O Arrestbefehl, porque antecipa efeitos que apenas adeririam a uma sentença condenatória, constitui uma medida conservatória do direito de crédito: ele permite antecipar a agressão concreta de bens.

(12) Quanto à incompetência dos tribunais arbitrais de decretação do persönlicher Arrest, com fundamento no Art. 104.2.1 GG, cfr. MARIO LEITZEN, Die Anordnung vorläufiger oder sichernder Massnahmen durch Schiedsgerichte nach § 1041 ZPO, Kap. 3.5c). Segundo o autor, supondo o persönlicher Arrest uma restrição da liberdade do devedor, deverá o Arrestbefehl ser produzido por um juiz, interpretando-se literalmente o Art. 104.2 do GG. Em sentido algo divergente, STEFAN BANDEL, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, Kap. 2.B.I.5.

(13) Em sentido contrário, WOLFGANG KÜHN, Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit, IPRax 1987, 47-62 (54 e seg.).

(14) Para a penhora, ROSENBERG/GAUL/SCHILKEN, Zwangsvollstreckungsrecht, 11.ª, CHBeck, § 1.IV.

(15) DIETER LEIPOLD, Buchbesprechung zu Gisbert Brinkmann, ZZP 94 (1981), 97 99 (99).

(16) Sobre este ponto, DIDIER SANGIORGIO, Vorsorglicher Rechtsschutz in internationalen Schiedsgerichtsverfahren nach schweizerischem Recht, Aachen 1997, p. 118 e seg.

(17) Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, Kap. 7.I.3a).

(18) Veja-se que o problema pode e deve ser equacionado em moldes totalmente distintos perante sistemas em que o legislador tomou uma posição expressa no sentido da não arbitrabilidade de pedidos cautelares. Assim sucede em Itália, uma vez que o art. 818.° do CPC (it) dispõe, claramente, que os árbitros não podem conceder o sequestro ou outra providência cautelar. Sobre o sistema italiano, vejam-se, DINO/MAMMONE, I provedimenti d’urgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Giuffrè, Milano 1997, n.° 123; LAURA SALVANESCHI, Mesures provisoires et arbitrage en droit italien, in Les mesures provisoires em droit belge, français et italien. Étude de droit comparé, dir. COMPERNOLLE/TARZIA, Bruylant, Bruxelles 1998, 447-460.

(19) MATTHIAS HERDEGEN, Einstweiliger Rechtsschutz durch Schiedsgerichte in rechtsvergleichender Betrachtung, RIW/AWD 1981, 304-305 (305); JACQUES NORMAND, Les mesures provisoires et l’arbitrage, in Les mesures provisoires em droit belge, français et italien. Étude de droit comparé, dir. COMPERNOLLE/TARZIA, Bruylant, Bruxelles 1998, 461-471; GIDE LOYRETTE NOUEL, Le droit français de l’arbitrage, Juridictionnaires Joly, Paris, n. 305; DIDIER SANGIORGIO, Vorsorglicher Rechtsschutz in internationalen Schiedsgerichtsverfahren nach schweizerischem Recht.

(20) Sobre o poder de controlo da decisão arbitral pelo tribunal estadual, vejam-se, todos do CPC, os arts. 812.°-A/1a, que dispensa o despacho liminar nas execuções fundadas em decisões arbitrais, 812.°-A/3c, que impõe ao funcionário judicial que desencadeie a intervenção liminar do juiz quando a execução se funde em decisão arbitral e o funcionário (?) tenha dúvidas (?) quanto à arbitrabilidade do litígio, e 820/1 que, quanto ao que ora nos interessa, confere poderes ao juiz para conhecer das questões a que alude o art. 812.°/2 até ao primeiro acto de transmissão de bens penhorados.

(21) Para uma análise das diferentes posições, STEFAN BANDEL, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, Kap. 1.A.

(22) STEFAN BANDEL, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, Kap. 1.A.I.2.

(23) Sobre a Ausschlussvereinbarung, STEFAN BANDEL, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, Kap. 1.A.II. Com especial relevância, veja-se o que o autor escreve quanto aos efeitos de uma sujeição da arbitragem, pelas partes, ao regulamento de uma qualquer instituição arbitral (p. 26 e segs.).

(24) Sobre esta questão, STEFAN BANDEL, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, Kap. 6; MARIO LEITZEN, Die Anordnung vorläufiger oder sichernder Massnahmen durch Schiedsgerichte nach § 1041 ZPO, KAP. 9; DIDIER SANGIORGIO, Vorsorglicher Rechtsschutz in internationalen Schiedsgerichtsverfahren nach schweizerischem Recht, § 7; SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, Kap. 17.a.

(25) Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, Kap. 17.a.IV (p. 198).

(26) Chamando a atenção sobre este vector, que deveria ser considerado pelo legislador alemão no momento em que procedesse à reforma do sistema de arbitragem, FRANZ FLORIAN LASCHET, Schiedsgerichtsbarkeit und einstweiliger Rechtsschutz, ZZP 99 (1986), 271-290, n. 4.

(27) GEORGES LEVAL, Le juge et lárbitre. Les mesures provisoires, in Les mesures provisoires em droit belge, français et italien. Étude de droit comparé, dir. COMPERNOLLE/TARZIA, Bruylant, Bruxelles 1998, 423-445 (431).

(28) Quanto aos argumentos que podem justificar a competência meramente subsidiária dos tribunais estaduais, DIDIER SANGIORGIO, Vorsorglicher Rechtsschutz in internationalen Schiedsgerichtsverfahren nach schweizerischem Recht, § 7.V.4b).

(29) Por esta razão, autores que defendem a subsidiariedade da competência dos tribunais estaduais, sustentam, simultaneamente, que esta subsidiariedade deve ser concebida de forma extremamente elástica e aferida de modo muito cuidadoso no caso concreto. Neste sentido, KAORU MATSUURA, Schiedsgerichtsbarkeit und einstweiliger Rechtsschutz, III.2.