Pelo Prof. Doutor José Lebre de Freitas


1. Enunciação; origem e comparação

1.1. No instituto da penhora do direito de crédito, tal como o encontramos no Código de Processo Civil português, reveste importância fundamental o comportamento do terceiro devedor, isto é, do devedor do executado(1).
Imagine-se que, na execução que Artur move contra Bernardo, é nomeado à penhora um crédito deste contra Carlos. Carlos, notificado nos termos do art. 856.°-3 CPC, nada diz sobre a existência da obrigação. Permite o art. 860.°-3 CPC que contra ele seja movida uma execução, a exigir a prestação que Artur ou Bernardo tenha afirmado que Carlos devia a este. Mas Carlos, na realidade, nada deve. Poderá ele ainda fazer algo para impedir a injustiça consistente em pagar o que não deve?
As disposições dos arts. 856.°-3 CPC e 860.°-3 CPC, mercê das quais se constitui um título executivo contra o terceiro devedor com base numa atitude de silêncio, põem delicados problemas de interpretação em que se cruzam importantes conceitos e regimes de direito material e de direito processual, nomeadamente no que concerne à fronteira entre parte processual e terceiro, aos efeitos da revelia, à articulação entre exequibilidade e preclusão e à garantia do direito de defesa.
Em altura em que é empreendida uma reforma do processo executivo que, para melhor satisfação do exequente, tem como uma das vertentes a prioridade da penhora dos direitos de crédito, incluindo os dos depositantes bancários, o tratamento da situação do terceiro devedor é oportuno. Mas não só razões pragmáticas de oportunidade o justificam: a delicadeza da problemática da penhora do direito de crédito do executado contra terceiro, teoricamente interessante e fértil em consequências práticas, não é de hoje nem é privativa do nosso direito processual; bem ao invés, a sua complexidade e a oposição entre os interesses, em princípio igualmente respeitáveis, do exequente e do terceiro, que nela se espelham, têm dado lugar a construções e soluções diversificadas, constituindo ponto sensível do direito processual executivo.




1.2. À declaração do terceiro devedor foi atribuída a natureza da confessio in jure.
A confessio in jure consistia, no processo formulário romano, no reconhecimento, pelo devedor, do direito do credor, reconhecimento este que, em fase que precedia o processo judicial, era feito perante o pretor, que para tanto convocava o devedor, trazendo-o à sua presença, se necessário, manu militari. Quando o devedor confessava, logo se constituía o título executivo, do qual derivava a permissão da manus injectio sobre a sua pessoa. De acordo com a máxima confessus pro judicato habetur, a confessio in jure,assim obtida antes da actio, era equiparada à judicatio, ou julgamento pelo judex, o qual só se tornava necessário quando o devedor negasse, perante o pretor, o direito do credor, encerrando-se então a fase in jure com a chamada litis contestatio(2).
Sendo um particular, o judex não tinha jurisdição nem a podia receber do magistrado, pelo que só com o seu consentimento é que, no entendimento dominante entre os romanistas, o réu podia ficar sujeito à força vinculativa da sentença. Esta origem contratual do judicium tinha como consequência que o réu que se recusasse a aceitar a fórmula ou a contestar era equiparado ao confessus, tal como, aliás, aquele que, na fase in judicio, não comparecesse em juízo. Expressava-o a máxima indefensus pro confesso habetur.
Ora, quando, tomada posse dos bens do devedor damnatus (fosse ele confessus, indefensus ou judicatus), entre eles se contasse um direito de crédito, a missio in bona implicava a convocação do devedor do devedor, a fim de também ele reconhecer, confessando-o, o direito contra ele invocado ou negar a sua existência.
O tratamento do indefensus como damnatus, isto é, como sujeito à execução, veio a desaparecer na posterior época da cognitio extra ordinem, em que, unificadas as fases in jure e in judicio, todo o processo entrou a decorrer perante o magistrado que proferia a decisão e o autor passou a ter sempre o ónus de provar os fundamentos da acção, apesar da revelia do réu; mas a solução cominatória por ele implicada veio a impregnar o direito franco-carolíngio, de onde passou, através da invasão normanda, para o direito anglo-saxónico, bem como, atenuada, para o direito alemão, que, por sua vez, influencia, desde 1939, o direito processual português(3).




1.3. Entre nós, vigorou, até à revisão de 1995-1996, no âmbito dos processos sumário e sumaríssimo, bem como em vários outros processos e incidentes, a condenação cominatória no pedido. Criticado por inconstitucionalidade, porque não proporcionado às exigências do direito de defesa(4), o efeito cominatório pleno acabou por ser, em regra, substituído pelo efeito cominatório semi-pleno, em regime que é apenas um pouco mais gravoso do que o do direito alemão(5). Dele restam, porém, ainda, no nosso sistema processual, algumas manifestações, sobressaindo as do incidente de oposição (art. 349.°-1 CPC), do incidente de liquidação no processo executivo (art. 807.°-1 CPC), do apenso de verificação e graduação de créditos (art. 868.°-4 CPC) e da penhora do direito de crédito (art. 856.°-3 CPC).
Enquanto o regime do acto de reconhecimento do terceiro devedor é uma derivação do da velha confessio in jure, a equiparação, a ele, da atitude de puro silêncio deriva, como vimos, da não menos velha máxima indefensus pro confesso habetur; e, no entanto, o devedor do executado é um terceiro relativamente à execução, contra o qual o exequente não é titular de qualquer pretensão de direito material(6), razão por que se entende, em outros sistemas jurídicos, que contra ele não pode, apesar do seu silêncio, ser feito valer o direito de crédito invocado, se este não existir. É o que acontece no modelo italiano e no modelo alemão, bem como o que, no interior dum modelo mais próximo do nosso, têm julgado os tribunais franceses.
No direito italiano, a menos que o terceiro devedor, por declaração expressa, reconheça a dívida, a existência desta é sempre verificada, na falta de acção declarativa autónoma já proposta, em acção declarativa dependente do processo executivo; não existindo a figura da venda forçada de crédito litigioso, o direito de crédito só é vendido ou adjudicado depois de verificado que existe(7). Semelhante verificação, em procedimento interlocutório, tem lugar no Luxemburgo(8) e na Holanda(9).
No direito alemão, o risco da penhora do direito de crédito, bem como o da sua aquisição por adjudicação(10), corre, em maior ou menor medida, por conta do exequente, dado que o processo executivo, em que o terceiro devedor não é ouvido, não pode melhorar nem piorar a sua posição(11); da penhora resulta apenas, para o terceiro devedor, a ineficácia, perante a execução, do pagamento que faça ao executado, assim como o dever de informar o exequente, se este o solicitar, sobre a existência, o conteúdo e o vencimento do crédito, bem como sobre o direito que outros sobre ele reclamem; a falta da informação solicitada ou uma informação errada apenas pode fundar, se for culposa(12), um dever de indemnizar(13), sem prejuízo de se defender que o reconhecimento da existência do crédito inverte o ónus da prova, passando a caber ao terceiro devedor o ónus de demonstrar a sua inexistência(14). Com algumas nuances e muitos mais pormenores, este é também o regime da Executionsordnung austríaca; a notificação do terceiro devedor é aí feita com as mesmas garantias do acto de comunicação da acção ao réu (§ 294 II); com ela, só não lhe é pedida a informação sobre o crédito se o exequente a dispensar (§ 301 I); se a falta de informação, ou a sua inexactidão ou incompletude, se dever a dolo ou culpa grave, o credor pode exigir ao terceiro devedor, em acção própria (a Drittschuldnerklage), o pagamento das custas e indemnização (§§ 301 II e 308 I). Semelhante responsabilidade do terceiro devedor, cuja omissão de declarar tem o valor de negação da dívida, é consignada no direito grego; o Areopagos (tribunal supremo) tem, porém, entendido, em nome do sigilo bancário, que o regime não se aplica aos bancos, que nada podem declarar, não sendo penhoráveis os saldos das contas bancárias(15).
Diversamente, no direito francês, o terceiro devedor tem o dever de informar o huissier, logo no acto da penhora (arts. 44.° da Lei 91/650, de 9.7.91, e 59 do Decreto 92/755, de 31.7.92); se a informação não for fornecida e para tanto não for indicado motivo legítimo, o juiz da execução poderá declará-lo devedor das importâncias reclamadas, caso em que responderá pela dívida como garante da obrigação do executado(16); pode também o terceiro devedor ser condenado a reparar o dano produzido, no caso de negligência ou declaração falsa ou inexacta (art. 60.° do Decreto 92/755); não podendo prestar a informação no próprio acto, designadamente por o impedir a complexidade das relações entre ele e o executado, o terceiro devedor deve iniciar imediatamente as diligências necessárias para o efeito(17). Mas a jurisprudência tem, mesmo assim, atenuado este regime. De acordo com a orientação da Cour de Cassation, expressa em 13 acórdãos proferidos em 5.7.00, a omissão de declarar só pode dar lugar à vinculação do terceiro devedor ao pagamento da dívida se, tendo ele sido regularmente notificado(18), a dívida existir realmente, pois, a não existir, o terceiro devedor, que não perde os seus meios de defesa com o silêncio que observe na execução alheia(19), só pode ser condenado em indemnização, na medida em que, nada declarando, tenha culposamente causado prejuízo ao exequente(20); este mesmo regime indemnizatório — e só ele — aplica-se, segundo a Cassação, quando o terceiro devedor produza uma declaração tardia ou faça uma declaração falsa, incompleta ou inexacta(21). É semelhante o regime belga, verificando-se que os tribunais só perante dolo ou negligência grave declaram o terceiro omisso devedor; de notar que a lei belga é expressa em exigir que, na notificação a fazer ao terceiro devedor, sejam reproduzidos os arts. 1452 a 1455 e 1543 do Code Judiciaire, que estabelecem o dever de declarar e o regime a que fica sujeito o crédito penhorado(22).
Voltemos a Portugal para uma rápida constatação: a doutrina, desde ALBERTO DOS REIS a TEIXEIRA DE SOUSA (embora o primeiro com preocupações garantísticas que os autores posteriores foram esquecendo: infra, notas 84 e 89), aceita pacificamente a equiparação do silêncio do terceiro devedor ao reconhecimento da dívida, como se fosse coisa evidente e inquestionável(23).




1.4. Não é fácil a tarefa de equilibrar o interesse do exequente numa execução rápida e as garantias do terceiro perante uma execução que não é contra ele movida. Tal como em muitos outros institutos do nosso direito processual, o legislador de 1939 optou por soluções expeditas, que as alterações legislativas subsequentemente entradas em vigor(24) não vieram fundamentalmente pôr em causa e cuja constitucionalidade é legítimo equacionar.
Vou seguidamente proceder à progressiva dilucidação do problema central de saber em que medida precludem e em que medida se mantêm os meios de defesa de que o terceiro devedor disponha contra a pretensão creditícia apreendida no acto da penhora, determinando se e em que medida as necessidades da execução implicarão a imposição ao terceiro devedor de um ónus que exceda os limites normais do dever de colaboração dum terceiro em processo civil. Para tanto, haverá que questionar a natureza do título executivo que contra ele se forma, bem como a do acto de reconhecimento da dívida e do silêncio que lhe é equiparado; haverá que saber se há algum prazo para a declaração do terceiro devedor, quais as formalidades da sua notificação e, muito em especial, qual a consequência de ele não ser prevenido do prazo e da cominação legais; haverá também que indagar se, em alguma medida, os despachos judiciais proferidos no processo de execução, em verificação da atitude tomada pelo devedor do executado, podem ganhar a eficácia de caso julgado, como tal incontrariável na execução posteriormente dirigida contra o terceiro devedor.




2. O título executivo


2.1. Nomeado à penhora um direito de crédito do executado (incidindo sobre prestação pecuniária ou outra), a apreensão realiza-se mediante a notificação ao devedor de que o crédito fica à ordem do tribunal da execução (art. 856.°-1 CPC). Não há qualquer contraditório antes desta notificação, o que razões de eficácia da penhora justificam. Esta produz logo os seus efeitos(25) e, posteriormente, nem o acto pelo qual o executado disponha do direito, por cessão do crédito(26), ou o limite, por via da constituição de direito real menor, de gozo(27) ou de garantia(28), nem a sua extinção por acto de vontade do executado ou do devedor, são oponíveis à execução (arts. 819.° CC e 820.° CC).
Feita a penhora, o devedor tem o ónus de declarar se o crédito existe e qual o seu conteúdo, garantias e data de vencimento, assim como outras circunstâncias com interesse para a execução, podendo fazê-lo no próprio acto da notificação ou posteriormente (art. 856.°-2 CPC). Esta declaração não constitui um acto de contestação, mesmo quando o devedor negue a existência do crédito: a declaração do devedor é uma declaração de terceiro, ao qual é juridicamente indiferente pagar ao executado ou ao adquirente do crédito na acção executiva; negada a existência da obrigação, a penhora só se pode manter, se o exequente o quiser, como penhora de direito litigioso (art. 858.°-3 CPC). Nada, até aqui, que exceda a mera especificação do dever de colaboração imposto pelo art. 519.°-1 CPC.
Segue-se, porém, enorme desvio ao regime geral da colaboração de terceiros. Indo muito além do disposto no art. 519.°-2 CPC, o art. 856.°-3 CPC sujeita o terceiro devedor a uma grave cominação: na falta de declaração, entende-se que ele reconhece a existência da obrigação, nos termos constantes da nomeação do crédito à penhora. Consequentemente, a omissão de declarar, tal como a declaração de reconhecimento da dívida, constitui título executivo contra o terceiro devedor (art. 860.°-3 CPC).
Será este um título judicial em sentido próprio, como tal integrando o âmbito de previsão da alínea a) do art. 46.° CPC, tida em conta a equiparação dos despachos às sentenças (art. 48.°-1 CPC), e consequentemente sujeito ao regime limitativo (dos fundamentos de embargos de executado) do art. 813.° CPC? Ou, sendo um dos títulos residuais abrangidos pela alínea d) do mesmo art. 46.° CPC, não está sujeito a essa limitação?




2.2. Constitui-o — diz a lei — o despacho que haja ordenado a penhoraou o título de aquisição do crédito, assim se distinguindo o caso em que a execução é movida antes da adjudicação ou venda executiva do crédito e aquele em que é movida depois dela. Na realidade, o título é, no primeiro caso, mais complexo do que do enunciado legal parece resultar: se o terceiro devedor negar a existência da obrigação, ou a descrever em termos diferentes dos estabelecidos no acto de nomeação do crédito à penhora, esta passará a incidir sobre um crédito total ou parcialmente litigioso ou sobre o crédito descrito pelo terceiro, consoante o exequente mantenha ou não a penhora primitiva (arts. 856.°-2 CPC e 858.° CPC), pelo que o título executivo será constituído pelo despacho ordenatório da penhora e pela declaração do terceiro e ainda, sendo o crédito litigioso, pela manifestação de vontade do exequente; se o terceiro devedor reconhecer a obrigação ou nada declarar, a execução terá lugar com base na descrição constante do despacho ordenatório da penhora, mas o título executivo continuará a ser de formação complexa, resultando da conjugação deste despacho com a declaração do devedor ou a sua omissão. Só no caso de transmissão é que a execução, movida pelo adquirente (adjudicatário ou comprador), tem como base um título simples, visto que o título de aquisição do crédito conterá a descrição deste(29).
Temos assim um título judicial impróprio, porque formado num processo, mas não consistente em decisão judicial que ordene o cumprimento duma obrigação(30). Esta qualificação não se alteraria se o despacho ordenatório da penhora constituísse, só por si, o título executivo: o despacho que ordena a penhora não é precedido de contraditório, tendo como único pressuposto o requerimento ou termo de nomeação de bens, ainda que o juiz deva nele oficiosamente examinar a legalidade da penhora pretendida, quanto à penhorabilidade dos bens e a possíveis abusos no exercício do direito de nomeação(31), bem como, no caso de penhora de direito de crédito, a causalidade jurídica que permite deduzir a existência (possível) do direito do facto constitutivo porventura alegado, pelo exequente ou pelo executado, no acto de nomeação(32). O despacho que ordena a penhora não constitui uma decisão condenatória, ao invés daquele que, verificada a excepção de não cumprimento nos termos do art. 859.°-1 CPC, ordena ao executado, após contraditório que implica a sua audição e a confirmação, por ele, da declaração do terceiro devedor, que realize a contraprestação devida (art. 859.°-4 CPC). Não faria, de facto, qualquer sentido que um despacho proferido sem contraditório revestisse, ainda que só para fins executivos, a natureza duma decisão de mérito. O despacho ordenatório da penhora constitui o exercício de poderes de autoridade no plano dos actos executivos, mas não uma decisão sobre direitos substantivos. A própria ulterior admissibilidade da declaração do devedor sobre o crédito penhorado constitui disso manifestação. Ele não integra, portanto, a alínea a) do art. 46.° CPC, por via da remissão do art. 48.°-1 CPC, bem expressa em só estender o regime da exequibilidade da sentença condenatória às decisões que “condenem no cumprimento duma obrigação”, isto é, àquelas que, com base num dever de prestar (de natureza obrigacional, incluindo a obrigação de indemnizar, ou outra), contenham a intimação ao respectivo titular passivo para que preste uma coisa, infungível ou fungível (quantia em dinheiro incluída), ou um facto(33).




2.3. A construção não se altera quando, em vez do despacho ordenatório da penhora, consideremos o despacho ordenatório do arresto. Não obstante ser proferido após a produção de prova nos autos da providência cautelar (art. 408.°-1 CPC) e pressupor a verificação judicial do periculum in mora e do fumus boni juris (art. 407.°-1 CPC), o decretamento do arresto não é precedido de audiência do terceiro devedor (nem, aliás, da audiência do devedor requerido: art. 408.°-1 CPC). Trata-se, pois, de decisão proferida sem contraditório, que tão-pouco é de mérito (cf. art. 738.° CPC), é por natureza provisória (arts. 388.° CPC e 381.°-1 CPC) e, tal como o despacho ordenatório da penhora, surte a sua eficácia no plano dos actos executivos, mediante a antecipação da penhora (arts. 619.°-1 CC e 662.°-2 CC), não contendo, explícito ou implícito, nenhum juízo condenatório.

Aliás, a constituição de título executivo contra o terceiro só tem lugar depois da conversão do arresto em penhora, pois mal se compreenderia que, vencida a obrigação, pudesse ser proposta uma acção executiva contra o terceiro devedor quando, designadamente, ainda não estivesse verificada, numa acção declarativa, a existência do crédito invocado pelo requerente do arresto contra o requerido: o arresto visa garantir a conservação dos bens do devedor sobre os quais incidirá a subsequente execução; a essa finalidade se subordinam as actuações que nele têm lugar; por isso mesmo, antecipa a penhora, mas não a venda ou a satisfação do credor. Nem faria sentido que fosse de outro modo, dada a provisoriedade da providência cautelar e a possibilidade de ela acabar por se extinguir sem que o efeito por ela provisoriamente produzido chegue a converter-se em definitivo. Vencendo a dívida antes da conversão do arresto em penhora, o terceiro devedor deverá, sob pena de incorrer em mora, depositar a quantia ou coisa devida na Caixa Geral de Depósitos (art. 860.°-1 CPC); mas daí não se segue que, não o fazendo, possa logo ter lugar a execução do art. 860.°-3 CPC, a qual pressupõe que nos encontremos já na fase da exe-cução do crédito do exequente, cuja satisfação aí há que asse-
gurar(34).




2.4. O título executivo judicial impróprio tem em comum com o título judicial em sentido próprio formar-se num processo judicial(35); mas dele difere por não conter a intimação ao cumprimento duma obrigação (em sentido lato, que engloba as pretensões reais). Assim, por exemplo, a prestação de contas por aquele a quem judicialmente elas tenham sido exigidas constitui título executivo a favor do autor, quando as contas apresentem saldo a seu favor: independentemente de impugnação destinada a fazer valer o direito a uma importância superior, a qual o juiz decidirá (art. 1017.°-3 CPC), o autor pode requerer que o réu seja notificado para pagar o saldo, seguindo-se, se não o fizer, execução por quantia certa (art. 1016.°-4 CPC); nenhuma decisão serve, pois, de suporte a esta execução. Assim também, no processo de injunção, o requerido é notificado pelo secretário judicial e, sem qualquer intervenção do juiz, o título executivo é formado, se não houver oposição, mediante a aposição da fórmula executiva no requerimento de injunção (art. 14.°-1 do DL 269/98, de 1 de Setembro); nenhuma decisão, portanto, serve de suporte à execução que se siga.
É o que acontece também com o título que se forma contra o terceiro devedor que, em processo de execução ou em procedimento de arresto, reconheça a dívida ou cale sobre ela qualquer declaração.




3. A preclusão dos meios de defesa pela formação do título
3.1. A realização coactiva da prestação (obrigacional ou outra) pressupõe a anterior definição dos elementos (subjectivos e objectivos) da relação jurídica de que ela é objecto. O título executivo contém essa definição, assegurando o grau de certeza (sobre a existência do direito exequendo) que o sistema jurídico entende exigível para a admissibilidade da acção executiva. Esta função executiva do título pressupõe a sua função probatória, mas não se confunde com ela: o título executivo constitui base da acção executiva (art. 45.°-1 CPC), com autonomia relativamente à existência da obrigação, que não tem, em princípio, de ser questionada na acção executiva, mas pode sê-lo em embargos de executado (art. 813.°-g CPC), ou em resultado da verificação oficiosa do tribunal, com base em factos de que possa, sem violação do princípio dispositivo, tomar conhecimento (art. 811.°-A-1-c CPC)(36).
A medida da discutibilidade da existência da obrigação, no plano dessa função probatória, varia em função da espécie do título executivo, pois o grau de segurança oferecido por cada uma das suas espécies não é idêntico.
A máxima segurança é atingida com a sentença ou outra decisão condenatória (art. 46.°-a CPC), em que, com referência ao momento do encerramento da discussão de facto em 1.ª instância (arts. 663.°-1 CPC e 813.°-g CPC) ou ao correspondente momento anterior ao despacho proferido, é feita a declaração ou acertamento do direito que a acção executiva pressupõe(37); por isso, não é admitido, em embargos de executado, retomar a discussão passada no processo declarativo, estando precludida a alegabilidade dos factos impeditivos, modificativos e extintivos
anteriores ao encerramento da discussão(38), sem prejuízo da excepcional possibilidade de revisão da sentença, com algum dos fundamentos do art. 771 CPC(39).
Não procedendo de semelhante apreciação judicial o acertamento contido nos outros títulos, a segurança por eles oferecida quanto à existência da obrigação é necessariamente menor e as considerações de fé pública, auto-responsabilidade, confiança ou comportamento da parte que os explicam(40) não são de molde a impedir que o executado embargue com qualquer fundamento que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração
(art. 815.°-1 CPC)(41).




3.2. Na acção executiva baseada no título executivo judicial impróprio formado contra o terceiro devedor, opera-se a substituição processual do executado pelo exequente, quando por este ela é movida(42). Os seus termos são os do processo ordinário (art. 465.°-a CPC), salvo quando se verifiquem os requisitos do art. 1.° do DL 279/97, de 8 de Outubro(43). Nela está aberta ao executado a via da oposição, por embargos, com a amplitude concedida pelo art. 815.°-1 CPC.
Não está, pois, o terceiro devedor executado impedido, por via da formação do título executivo do art. 860.°-3 CPC, de invocar qualquer fundamento de impugnação ou de excepção peremptória que lhe fosse possível invocar na acção declarativa, não estando precludida a dedução dos meios de defesa que tenha contra a pretensão executiva (invocação de facto extintivo, impeditivo ou modificativo, ou impugnação do facto constitutivo da obrigação).
Compreende-se que assim seja: não houve sentença condenatória que, com as garantias da defesa no processo declarativo e em contrariedade, tenha apreciado o direito de crédito do executado contra o terceiro; não há, consequentemente, caso julgado que, absorvendo as preclusões produzidas ao longo do processo, impeça a posterior dedução dos meios de defesa na disponibilidade do terceiro devedor.
Suponhamos, porém, que, notificado irregularmente o terceiro devedor para os efeitos do art. 856.°-1 CPC, o juiz da execução (ou do arresto), perante uma questão concreta surgida no decorrer do processo, profere despacho em cuja fundamentação, qualificando o seu comportamento posterior como uma omissão de declarar, considera existente o direito de crédito, nos termos em que o exequente o nomeara à penhora (ou o arrestante requerera a sua apreensão). Esse despacho pode ser, na execução, o que ordena a venda executiva do crédito ou o que o adjudica ao exequente ou outro credor legitimado, no pressuposto, ainda que apenas implícito, da existência do direito de crédito. Precludirá tal despacho, por via da formação de caso julgado, a posterior defesa do terceiro devedor na acção executiva que contra ele venha a ser instaurada?
É sabido (embora alguma confusão grasse, a este respeito, nas decisões dos tribunais) que o caso julgado material, formado entre as partes e perante um pedido e uma causa de pedir, não abrange os fundamentos da decisão, isto é, as questões que o tribunal tenha de resolver para chegar à apreciação do pedido deduzido, na lógica deste e consideradas as excepções peremptórias invocadas e as oficiosamente cognoscíveis (art. 96.°-2 CPC).
A solução das questões prejudiciais, por muito necessário que seja considerá-las, como antecedente lógico da parte dispositiva da sentença, não tem a mesma força que esta, podendo ser contrariada por decisão posterior, de que essas questões constituam objecto ou relativamente à qual de novo funcionem como fundamento(44).
O mesmo acontece, feitas as necessárias adaptações, no caso julgado formal: os fundamentos da decisão (razões em que o tribunal se funda para decidir uma questão processual) não são abrangidos pelo caso julgado, podendo ser reapreciados em momento ulterior do processo.
No processo em que a apreensão do crédito é ordenada, cabe ao juiz ter em conta a declaração do terceiro devedor ou constatar a sua falta, para o efeito de manter ou não a apreensão; mas não lhe cabe tomar decisões que possam repercutir-se na esfera jurídica do terceiro, que não é parte no processo e só na subsequente execução, contra ele movida nos termos do art. 860.°-3 CPC, poderá ver tirada contra si a consequência de nada ter declarado. Por isso mesmo, não há que proferir qualquer decisão judicial, semelhante à que, em processo declarativo, dê por verificado contra o réu o efeito cominatório pleno, sendo o título executivo constituído pelo despacho ordenatório da penhora ou do arresto, pela atitude de silêncio do devedor e, no caso do arresto, pelo despacho da sua conversão em penhora (supra, 2.2 e 2.3). Quanto ao despacho que adjudique o crédito ou ordene a venda, apenas opera ou visa operar a transmissão do direito do executado, não tendo o efeito de sanar vícios atinentes à existência desse direito ou à declaração que o terceiro devedor sobre ele haja feito (cf. infra, 5.1.); nos termos gerais da cessão de créditos, o devedor pode invocar contra o adquirente os meios de defesa que podia invocar contra o executado (art. 585.° CC). As considerações que o juiz faça em fundamentação das suas decisões não são, nem podiam ser, pois, vinculativas em face do terceiro devedor, pelo que não há qualquer caso julgado que o impeça de deduzir, no processo de execução contra ele movido, os meios de defesa de que disponha, relativamente à existência do direito de crédito.
Resta saber se o impede a própria declaração recognitiva do terceiro devedor ou o silêncio que lhe é equiparado.




4. O reconhecimento da dívida e o silêncio do terceiro devedor


4.1. É controvertida a natureza da declaração pela qual o terceiro devedor reconhece a existência do crédito. Está hoje ultrapassada na doutrina a sua concepção como declaração de vontade negocial(45). Ultrapassada está também a sua caracterização como confissão(46); mas não a ideia de que se trata duma declaração de ciência com estrutura e finalidade específicas, próprias do processo de execução(47).
A declaração de ciência, também chamada declaração de verdade ou declaração representativa, constitui uma informação sobre a realidade exterior, tendo por objecto factos (passados ou presentes duradoiros) que se afirma terem-se verificado, ou verificarem-se(48); não é, por isso, de conceder essa caracterização a uma declaração relativa, não à existência de factos, mas à existência dum direito. Ora o devedor não tem que indicar a causa (ou facto constitutivo) da obrigação, mas sim que se pronunciar sobre a sua existência e características, por meio duma declaração que pode ser afirmativa ou negativa. Por outro lado, os efeitos tipificados da declaração afirmativa do terceiro devedor produzem-se, independentemente da sua vontade ou da consciência que deles tenha, por mero efeito da lei, o que igualmente afasta a sua caracterização como declaração de vontade, como é a do réu que confessa o pedido, configurando um negócio jurídico unilateral(49).
A penhora pressupõe a existência do crédito e incide sobre ele, tal como existe(50); por isso, a declaração do terceiro tem o carácter de informação(51). Mas esta informação, não incidindo sobre a realidade fáctica, mas sobre a realidade jurídica, constitui, estruturalmente, um juízo de direito(52), emitido pelo terceiro devedor, sobre a existência da dívida; exerce a função de a tornar assente, em termos próximos dos da confissão do pedido (abstracção feita da natureza negocial desta), mas no âmbito apenas do processo executivo; fica esta sua eficácia dependente da verificação da subsequente adjudicação ou venda executiva.
Por juízo de direito entendo um juízo ou opinião sobre a norma jurídica e as situações jurídicas em que ela se projecta; incide, neste segundo plano (situações jurídicas), sobre o resultado do tratamento normativo da realidade fáctica; não se confundindo com o facto representativo duma realidade, constitui, ao lado da declaração representativa ou de ciência e da declaração de vontade, uma terceira modalidade de declaração(53), a que o direito confere eficácia em casos determinados (sentença; reconhecimento de dívida ou promessa de pagamento; declaração do terceiro devedor).
A distinção entre a declaração de ciência e o juízo de direito é, assim, uma derivação da distinção jurídica fundamental entre facto e direito, que joga, como se sabe, um importante papel, nos campos, além de outros, da interpretação da norma (estatuição aplicada a uma previsão) e do objecto do processo (pedido fundado numa causa de pedir)(54).




4.2. Ao reconhecimento do crédito pelo terceiro devedor equipara a lei a falta de declaração sobre ele (art. 856.°-3 CPC). Desta feita, não temos, por definição, um juízo de direito, o qual, tal como a declaração de ciência(55), tem de ser expresso. A falta da declaração do terceiro devedor tem, limitadamente ao processo executivo, um efeito próximo (mas não idêntico, ainda que com efeitos limitados ao processo executivo: infra, nota 72) ao da falta de contestação em processo cominatório pleno(56), constituindo uma presunção de direito, paralela à que explica o valor probatório da admissão (de factos) nos processos cominatórios semi-plenos(57).
Deve, porém, entender-se que esta cominação só joga quando a falta de colaboração do terceiro étotal, nada declarando. “Na falta de declaração”, diz o art. 856.°-3 CPC, em termos suficientemente unívocos(58). Quando a informação prestada se venha a verificar que é falsa, tal pode acarretar, por violação do dever de declarar, a constituição em responsabilidade civil, nos termos gerais, sem prejuízo da condenação do devedor como litigante de má fé (art. 856.°-4 CPC) e de eventual responsabilidade penal. Se a informação for incompleta, mas o terceiro não negar a existência da obrigação, esta, conforme os casos e sem prejuízo de o juiz pedir ao devedor as informações complementares que sejam necessárias, deverá ser tida como pura (art. 777.°-1 CC), salvo se for necessário o estabelecimento dum prazo, que o juiz de execução deverá fixar (arts. 777.°-2 CC e 804.° CPC), e como comum, não se aplicando o art. 856.°-6 CPC(59), sem prejuízo de a subse-quente transmissão envolver as garantias porventura existentes (art. 582.°-1 CC). Quando o terceiro alegue dificuldade em apurar a existência da dívida(60), mas se mostre disposto a fazê-lo em prazo razoável, ou solicite elementos que lhe permitam esse apuramento, a cominação tão-pouco joga imediatamente, sem prejuízo da responsabilidade que possa decorrer duma actuação culposa ou do uso de expedientes dilatórios e da ulterior aplicação da cominação, se a falta de declaração sobre a existência da dívida se mantiver após o prazo que for fixado, e que não deva ser prorrogado, ou após a prestação dos elementos pretendidos. Como se lê em PERROT — THÉRY, “não podem as dificuldades reais que o terceiro devedor encontre levar a transformá-lo sistematicamente em garante do devedor, ainda que nenhuma fraude lhe possa ser censurada (talvez não seja absolutamente ilusório o risco de penhora que não tenha outro fim que não seja obter a garantia do terceiro devedor)”(61).
Este último tipo de situação, que aponta para a livre apreciação, pelo juiz, da razoabilidade do motivo invocado pelo terceiro devedor para não tomar logo posição sobre a existência da dívida, nem sempre encontra nos nossos tribunais tratamento semelhante ao preconizado. Sirva de exemplo um caso recente.
Em procedimento de arresto dependente de acção executiva, foi apreendido um crédito dito existir contra o INGA (Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola), que, notificado
nos termos do art. 856.°-1 CPC (aplicável ao arresto por via do
art. 406.°-2 CPC), veio, dois dias depois, requerer a prestação de elementos complementares que lhe permitissem informar o tribunal sobre a existência do crédito penhorado. Justificou o INGA a necessidade de conhecer os números de contribuinte dos arrestados com a multiplicidade dos seus beneficiários e o modo de organização dos seus ficheiros informáticos. Invocou, pois, dois motivos respeitantes à sua pessoa, um devido à complexidade das relações estabelecidas entre ele e os beneficários de subsídios (mais de 500.000, espalhados por todo o país) e o outro devido ao modo como tinha organizados os seus serviços. O primeiro motivo era objectivo: o INGA invocou, inclusivamente, a possibilidade de homonímia para pretender mais elementos, sem os quais disse ser impossível identificar o crédito e o credor. O segundo era subjectivo: tinha a ver com critérios por ele seguidos na organização das suas bases de dados. Ora — dizem-nos mais uma vez PERROT-THÉRY(62) —, “a complexidade das relações entre o executado e o terceiro devedor, seja este um banqueiro ou, a fortiori, outra pessoa, pode explicar a necessidade de indagações aprofundadas”, embora “se compreenda que o terceiro devedor não possa pretender iludir a sua obrigação de garantia invocando motivos que apenas traduzem disfunções da sua organização interna”. Mas o tribunal português entendeu que o comportamento do INGA, não se pronunciando sobre a existência da dívida no prazo de 10 dias (que, como ainda veremos, a lei não estabelece), equivalia à omissão do art. 856.°-3 CPC, devendo ter-se a dívida por existente. Só em recurso foi revogada esta decisão, com fundamento em que o INGA não se tinha mantido silencioso(63), assim justamente se afastando uma interpretação do texto legal extremamente gravosa: mesmo que se entendesse que o INGA devia ter outras chaves de acesso aos seus ficheiros e que a sua inexistência traduzia alguma deficiência de organização, tal constituiria apenas leve negligência dum terceiro chamado a colaborar com o tribunal; a cominação era manifestamente desproporcionada. Para cúmulo, saliente-se que o tribunal só 1 mês e 19 dias depois deu resposta ao requerimento do INGA. A interpretação da comarca era claramente violadora do direito de acesso à justiça, consagrado em termos gerais no art. 20.° da Constituição da República(64).
A falta de declaração prevista no art. 856.°-3 CPC, bem interpretado, consiste numa atitude de silêncio ou de recusa de colaboração, não podendo dar-se como verificada quando o terceiro se preste a colaborar com o tribunal ou solicite a colaboração deste para apurar a existência e as características do crédito apreendido(65). A ela não é assimilada, não obstante a letra do art. 858.°-2 CPC (“insistindo o devedor na contestação”) e a interpretação a contrario que dela pareceria emergir, a falta de comparência ou de declaração do terceiro devedor, que haja negado a existência do crédito, na conferência do art. 858.°-1 CPC, mantendo os seus efeitos a declaração negatória inicial(66).




5. A preclusão dos meios de defesa pelo reconhecimento da dívida ou pelo silêncio do devedor


5.1. A possibilidade de dedução, em embargos, de qualquer meio de defesa contra a pretensão executiva conhece, desde logo, importante limitação quando o terceiro devedor haja expressamente reconhecido a existência da obrigação. É que, neste caso, o próprio acto de reconhecimento faz precludir a invocabilidade dos meios de defesa que já existiam à data da declaração, só deixando a porta aberta à invocação de factos modificativos ou extintivos supervenientes ou de factos impeditivos, modificativos ou extintivos que, sendo anteriores, só sejam conhecidos posteriormente: independentemente de o reconhecimento da dívida provar o facto constitutivo da obrigação(67), por ele fica assente a existência da dívida, com base no facto constitutivo eventualmente invocado (que o juiz verificará se gera o direito de crédito) ou independentemente dele e mediante preclusão de todas as excepções arguíveis pelo terceiro devedor à data da declaração; ressalva-se apenas a possibilidade de impugnação da própria declaração, normalmente em embargos de executado deduzidos na subsequente execução contra o terceiro devedor(68), com fundamento em causa de nulidade ou anulação, por analogia (parcial) retirada do art. 301.°-1 CPC (declaração de nulidade ou anulação de confissão do pedido, desistência do pedido ou transacção)(69).

5.2. No caso de o terceiro devedor omitir qualquer declaração, o art. 860.°-3 tem a dívida por reconhecida. Esta consequência cominatória, inexistente, como se viu, na maior parte dos sistemas jurídicos da Comunidade Europeia que referi e confiada ao poder de apreciação do juiz nos direitos francês e belga(70), compadece-se mal com a qualidade de terceiro do devedor do executado, chamado a colaborar numa execução alheia.
Mais consentânea com esta qualidade seria a solução de, considerado constituído o título executivo, facultar ao terceiro devedor, na execução que contra ele se siga, a defesa da inexistência do crédito, destruindo a presunção contra ele criada e assim invertendo o ónus da prova, sem prejuízo da sua constituição em responsabilidade civil e de outra ser a solução no caso de reconhecimento expresso da dívida. Tal solução corresponderia a importar, para o caso da falta de declaração do devedor, solução defendida na Alemanha para o caso da declaração de reconhecimento expresso da dívida (supra, 1.3)(71).
Considerações de eficácia da execução levaram o nosso legislador ordinário a equiparar as duas situações (de reconhecimento e de omissão), configurando a presunção como inilidível. Tenho, porém, esta equiparação por inconstitucional, por iludir o direito de acesso à justiça (art. 20.° CRP), podendo conduzir a uma verdadeira apropriação, sem indemnização, de bens do terceiro forçado a pagar, quando, não existindo a dívida, a falta da declaração não haja, por o executado não ter outros bens penhoráveis, causado prejuízo ao exequente. Nestes casos, o terceiro devedor há-de poder invocar os meios de defesa que tinha à data da penhora, por embargos à execução contra ele movida(72) (73).
Mesmo feita esta interpretação restritiva, a equiparação do art. 856.°-3 CPC obriga a usar do maior rigor na verificação dos pressupostos que a permitem. Vou seguidamente considerar dois deles: o prazo para a declaração e os requisitos da notificação ao terceiro devedor. Antes, porém, lembro ainda que, se, no requerimento de nomeação do crédito à penhora, o exequente ou o executado tiver alegado o facto constitutivo do crédito, o juiz, tida em conta a excepcionalidade, desde 1995-1996, do efeito cominatório pleno, deve oficiosamente retirar as consequências duma eventual inconcludência do requerimento, não ordenando a penhora de crédito que juridicamente não resulte do facto alegado (supra, 2.2) ou, se a tiver — incorrectamente — ordenado, rejeitando, com embargos de executado ou sem eles, a execução subsequente contra o terceiro devedor(74).




Rodapé Media URL Media Formato da Secção Media à esquerda Sem media Media à direita Só media        © 2001 Link ICS. Todos os direitos reservados5.3. O art. 856.°-2 CPC não estabelece o prazo dentro do qual a declaração deve ser prestada, quando tem lugar “posteriormente” ao acto da notificação. Se o terceiro devedor fosse parte, aplicar-se-ia o art. 153.° CPC e ele teria de fazer a declaração no prazo geral de 10 dias. Tratando-se, porém, de terceiro chamado a colaborar com o tribunal, entendo não lhe ser aplicável a norma do art. 153.° CPC, directa ou analogicamente: não directamente, por o preceito regular o prazo dos actos das partes; não por analogia porque, diferentemente da parte, o terceiro devedor, actuando no interesse alheio, não pratica um acto que tenha o direito de praticar (cf. art. 145.°-3 CPC), mas um acto de informação neutro do ponto de vista do seu interesse, e a configuração de um ónus de o praticar (a observar sob pena da cominação do art. 856.°-3 CPC) deve-se tão?só à necessidade de acertar a existência do bem penhorado para o bom prosseguimento do processo executivo.
Percorrendo o Código de Processo Civil, vê-se que os terceiros a quem é solicitada a prática de um acto de colaboração com o tribunal têm normalmente de o fazer em prazo, se o houver, fixado pelo juiz, tidas em conta as circunstâncias do caso. Sirva de exemplo o art. 531.° CPC: o documento em poder de terceiro é apresentado no prazo que o juiz fixar. E ainda o art. 585.° CPC, n.os 1 e 3: o prazo para o relatório pericial é fixado pelo juiz, até 30 dias, com possibilidade de uma prorrogação (75).
Em geral, a lei cuidou de fixar prazos para as partes (art. 153.° CPC), para os magistrados (art. 160.° CPC) e para o expediente da secretaria (art. 166.° CPC), mas não para os intervenientes acidentais no processo, dados precisamente o carácter acidental da sua intervenção e o seu alheamento do conflito de interesses de que trata o processo. Diferentemente se passam as coisas nos processos em que o interveniente exerce, com permanência, funções qualificáveis como parajudiciais; é o caso do liquidatário no processo de falência(76). Diferentemente se passam elas também quanto aos terceiros chamados a constituir-se como partes, que, têm, em alguns casos ou para certos efeitos, prazo para o fazer(77).
No caso do terceiro devedor, a sua qualidade de pessoa desinteressada é bem patente no facto de ter lugar a sua notificação(78), ainda que pessoal (infra, 5.4), e não uma citação, como de outro modo imporia o art. 228-1 CPC.
Compreende-se que a lei não fixe prazo para a declaração do terceiro devedor que não a faça logo no acto de notificação(79). Precisamente por causa do efeito cominatório estabelecido em desfavor dum terceiro relativamente ao processo, deixa-se ao critério do juiz(80) a fixação dum prazo que atenda às circunstâncias concretas conhecidas (natureza do crédito, tipo de devedor, sua presumível organização, etc.). Por outro lado, o prazo fixado é prorrogável (art. 147.°-1 CPC, a contrario), nomeadamente quando o terceiro devedor, alegando dificuldade na recolha de elementos para a informação a prestar, o solicite(81). A penhora fica feita com a notificação(82) e não se vislumbra razão para usar de rigor excessivo contra um terceiro colaborante. O posteriormente do art. 856.°-2 CPC não implica a sujeição do terceiro devedor a um prazo legal.
Orientação diferente foi perfilhada por Assento de 25.11.93, que, a meu ver, errou, tendo partido dum pressuposto que não se verifica: a configuração dum incidente para apuramento do crédito do executado contra o terceiro, incidente este em que o terceiro devedor seria parte e já não terceiro.
Segundo o Supremo, o art. 153.° CPC, ao falar de parte, aplicar-se-ia, sem necessidade de recurso à analogia, ao terceiro devedor, como parte nesse incidente. Quanto a esta qualificação do processamento que tem lugar quando é penhorado um direito de crédito, justificar-se-ia por haver aí uma questão a resolver. Tratar-se-ia, nas palavras do acórdão, de “um procedimento declarativo expedito para a determinação do crédito penhorado”.
Teria razão o Supremo se, a exemplo do que acontece em direito italiano (supra, 1.3), a verificação do crédito devesse ser feita, para os efeitos da acção executiva, ainda que o devedor o negasse; ou se, não o negando, o juiz devesse, fundado no seu comportamento, proferir uma decisão a resolver a questão posta. Não é, porém, assim: o juiz não tem de decidir qualquer questão sobre a existência do crédito, cujo acertamento está inteiramente dependente da posição tomada pelo terceiro devedor, de tal modo que, contestada a existência do crédito e mantida a contestação perante o juiz, o crédito só pode ser transmitido como litigioso (art. 858.° CPC); não há, portanto, contraditório, que o conceito de incidente declarativo implicaria(83), mas apenas uma informação que inteiramente condiciona os actos subsequentes (supra, 4.1). Por outro lado, falta outro elemento do conceito de incidente: o seu carácter anómalo. Penhorado um direito de crédito, a declaração do terceiro é normal, de tal modo que ele é sempre notificado para a fazer; tratando-se dum processamento normal para resolver uma questão necessariamente postulada pela penhora do direito de crédito, não pode, de modo algum, falar-se em incidente(84).




5.4. A notificação ao devedor do executado é uma notificação pessoal. É essa uma consequência da cominação do art. 856.°-3 CPC, visto que não podem deixar de ser considerados especialmente previstos, para o efeito do art. 256.° CPC, os casos de notificação sob cominação(85). Por maioria de razão, assim será para quem entenda que há um prazo peremptório de 10 dias para o devedor fazer uma declaração de fundo sobre a existência da dívida, sob pena do seu imediato e irremediável “reconhecimento”.
A notificação tem, pois, de ser feita com obediência às normas que disciplinam a realização da citação pessoal.
A expressão citação pessoal está utilizada, no art. 256.° CPC, em sentido amplo, abrangendo as figuras da citação pessoal e da citação quase-pessoal, qualquer delas a efectuar mediante as formalidades gerais do art. 235.° CPC, acrescidas das especificamente indicadas para cada modalidade de citação. Assim, é nomeadamente elemento essencial da citação a indicação de que o destinatário se pode defender, de qual o prazo em que há-de oferecer a defesa e das cominações em que incorrerá no caso de revelia. Adaptada ao caso da notificação do terceiro devedor, esta norma traduz-se na exigência de que lhe seja indicado o prazo que tenha para fazer a declaração do art. 856.°-2 CPC, a cominação a que fica sujeito, de acordo com o art. 856.°-3 CPC, e o regime de ineficácia a que os actos dispositivos e extintivos do crédito, a existir este, ficam imediatamente sujeitos. Não basta, pois, enumerar, de acordo com a prática corrente, e sem os reproduzir, como exige a lei belga, os artigos processuais aplicáveis: a notificação não é feita a advogado e a comunicação de conhecimento em que se traduz exige a garantia de que o notificado fique plenamente consciente do que lhe é comunicado e, nomeadamente, do tipo de actuação que pode ter, do prazo em que pode actuar (se o houver) e das consequências de não o fazer. Os elementos do conteúdo do acto constantes do art. 235.° CPC são imprescindíveis(86). Imprescindível é também a entrega ou remissão ao terceiro de cópia do requerimento de nomeação do bem à penhora, ou a reprodução do seu conteúdo, pelo menos quando dele conste o facto constitutivo da obrigação (cf., supra, 2.2 e 5.2, in fine).




5.5. Circunscrevendo-se a remissão do art. 256.° CPC para o regime da citação às normas relativas à realização do acto(87), o regime de nulidade resultante da omissão de formalidades prescritas por lei(88) não é o da nulidade da citação (art. 198.°-1 CPC), mas o das nulidades em geral (arts. 201.°, 202.°, 2.ª parte, 203.°, 205.°, 206.°-3, 207.° e 208.° do CPC). O tratamento como nula de uma notificação feita por mera remissão para os arts. 856.° CPC e 860.° CPC não é, em abstracto, duvidoso, visto que as irregularidades assim cometidas são susceptíveis de influir na decisão sobre a existência do direito apreendido.
Se, porventura, o terceiro devedor intervier no processo mostrando-se consciente de lhe ter sido solicitada a declaração do art. 856.°-2 CPC, a nulidade consistente em tal não lhe ter sido expressamente dito na notificação que lhe foi feita deixará concretamente de poder ter essa influência, ficando sanada.
O mesmo não acontece com a falta de indicação do prazo (no pressuposto de que prazo houvesse e de que a intervenção se dá depois dele terminado). Não faria sentido exigir a arguição dessa nulidade nos 10 dias imediatos à própria notificação, pois tal pressuporia a consciência, no terceiro, de que algum prazo tinha de ser estabelecido, o que não é de presumir. Pela mesma razão, não faria sentido exigi-la em prazo contado do dia em que o terceiro intervenha pela primeira vez no processo, se o seu comportamento importar a convicção de que está a tempo de produzir a informação solicitada. Se, mais tarde, contra ele se pretender invocar a consequência legal do silêncio mantido durante o prazo em que devia prestar a informação, ele estará a tempo de arguir a nulidade.
Quanto à falta de indicação da cominação decorrente da omissão da declaração dentro de prazo que haja sido comunicado ao terceiro devedor, ela deve ser considerada, já não tanto como nulidade a arguir (também ela no prazo do art. 205.°-1 CPC), mas como impeditiva do jogo da cominação não comunicada(89).




5.6. A indicação, ao réu ou a outro interessado, da cominação resultante da omissão da prática de um acto que tenha o ónus de praticar não constitui apenas um requisito da validade do acto, mas também uma condição da própria actuação da cominação, quando não é feita a advogado. O citado, ou o notificado, tem de ser informado das consequências que para ele terá uma opção de silêncio, sem o que a presunção que está na base da cominação (supra, 4.2) não pode jogar: baseando-se ela na ideia de que, na generalidade dos casos, o silêncio constitui manifestação de desinteresse (no caso, desinteresse em negar a afirmação do exequente ou arrestante sobre a existência do direito de crédito) e que daí se pode retirar a bondade da afirmação contra si feita, tal não tem cabimento quando quem silencia não é prevenido da consequência negativa a retirar do silêncio(90). Quer o efeito cominatório pleno da revelia, quer o seu efeito cominatório semi-pleno, quer o efeito cominatório decorrente de outra omissão, devem ser dados a conhecer quando se convida pessoalmente a parte, ou terceiro, a observar determinado comportamento, sob pena de a cominação não se poder produzir. Exige-o a transparência do processo, que, noutros campos, preceitos como os dos arts. 488.° CPC (especificação separada das excepções)(91), 501.°-1 CPC (dedução separada da reconvenção)(92) ou 228.°-1 CPC (plena compreensão das citações e notificações)(93) obrigam a observar.
O mesmo vale quanto ao regime de ineficácia dos factos extintivos do direito de crédito penhorado que o terceiro devedor pratique, depois da penhora, em face do executado: esse regime terá, para operar, que ser levado ao conhecimento do terceiro devedor.




6. Conclusão

6.1. Perante a gravidade da cominação legal que temos, cabe, pois, ao intérprete delimitar e restringir o seu alcance, de modo que se não esqueça que, à data da declaração que lhe é exigida, nenhuma acção, declarativa ou executiva, está proposta contra o terceiro devedor e que as garantias constitucionais não permitem que razões de segurança jurídica de tal modo se sobreponham às razões de Justiça que se permita o enriquecimento das partes no processo de execução à custa de terceiros(94), cuja atitude de silêncio possa equivaler à constituição de verdadeiras obrigações abstractas e gratuitas, sem suporte em qualquer relação subjacente.
Em hora de harmonização, o conhecimento das soluções e experiências estrangeiras é importante e não nos ficará mal, por exemplo, olhar para o caso francês (cujo regime, embora não tão rigoroso como o nosso, é, neste ponto, o que mais se nos avizinha) e constatar que alguma razão material deve ter tido a Cassação para, através dos 13 acórdãos que proferiu em 13.7.00, estancar a tendência que exequentes habilidosos — também os há fora de Portugal! — estavam traçando no sentido de, com base no regime emergente da reforma de 1991-1993, inventarem terceiros devedores (normalmente, bancos) que nada deviam, mas que uma distracção poderia elevar à condição de devedores de executados sem património.
Também não nos ficará mal ter em conta a unidade do sistema jurídico nacional e verificar que a preclusão sem limite dos meios de defesa do terceiro devedor, inibido de demonstrar que não o é, joga mal, não só com a supressão, em geral, do efeito cominatório pleno, mas também com a tutela concedida pela nossa lei processual ao terceiro proprietário reivindicante de bens penhorados em execução alheia, em detrimento do comprador, com a consequente anulação da venda executiva (solução esta que outros países, como a Alemanha(95), embora mais generosos para o terceiro devedor, não perfilham)(96).




6.2. A situação descrita vai ser alterada com a reforma da acção executiva: a notificação do terceiro devedor fica sujeita ao regime da citação; o devedor deve pronunciar-se no prazo de 10 dias, mas pode justificadamente pedir a prorrogação desse prazo; prescinde-se da audiência com as partes e o terceiro devedor, quando por este é contestada a existência do crédito; o silêncio do devedor não preclude a oposição à execução contra ele movida e, quando nela se verifique que o crédito não existia, é o devedor responsável pelos danos causados, nos termos gerais. Com esta última alteração, a equiparação do silêncio ao reconhecimento deixa de ser definitiva. São assim reconhecidos os limites constitucionais duma equiparação que actualmente, quando rigidamente interpretada, pode vir a dar lugar à apropriação gratuita de bens dum terceiro que é forçado a pagar sem que possa, na acção executiva em que é demandado, provar que nada devia; é justo que se indemnize quando, dolosa ou culposamente, se cause prejuízo, mas não que se tenha de pagar o que não é devido, mesmo que não se tenha causado prejuízo ou que o prejuízo efectivamente causado fique aquém do montante duma dívida inexistente.
Carlos, o distraído, já não será vítima duma injustiça.




Notas
De momento não nos é possível disponibilizar as notas referidas ao longo do texto, pelo que é indispensável a consulta da versão impressa da Revista. Tentaremos logo que possível inserir as respectivas notas.