Pelo Prof. Doutor Luís de Lima Pinheiro


Introdução


No número desta Revista de Dezembro de 2000 publiquei a versão original da nota justificativa, memorandum e Anteprojecto de Lei elaborados a solicitação do Governo de Macau, com vista à “localização” e adaptação do Direito Comercial Marítimo (1). Este Anteprojecto esteve na base do DL n.º 109/99/M, de 13/12, que aprovou o regime jurídico do comércio marítimo vigente no ordenamento de Macau.
Como tive ocasião de sublinhar em Nota Prévia (2), este trabalho representa um esforço modesto de elaboração no domínio do Direito Comercial Marítimo e foi realizado tendo em conta as circunstâncias específicas de Macau. Só perante a relativa pobreza do panorama oferecido pelo Direito Comercial Marítimo português me pareceu que a sua publicação poderia ter um sentido útil para a evolução legislativa deste ramo do Direito.
Na mesma Nota Prévia formulei considerações muito críticas sobre a legislação de Direito Comercial Marítimo publicada em 1986/1987. O Dr. Mário Raposo, que era à data Ministro da Justiça, publicou no número de Dezembro de 2001 desta Revista um artigo em que dirige algumas críticas ao diploma acima referido e aos trabalhos preparatórios que estão na sua base (3).
Ao estimular a discussão crítica sobre estes temas considero que a publicação do meu trabalho já teve algum efeito útil. A circunstância de a disciplina de Direito Marítimo ter começado a ser leccionada, no ano lectivo 2001/2002, na Faculdade de Direito de Lisboa, é também um sinal auspicioso para a elaboração doutrinal neste domínio. Lamento que outros afazeres não me permitam ter um papel mais activo nesta elaboração doutrinal. Todavia, não posso deixar de esclarecer, com muita brevidade, algumas das questões suscitadas no artigo do Dr. Mário Raposo.




I. Poluição por hidrocarbonetos


O art. 12.º do Anteprojecto submete a responsabilidade por prejuízos causados por poluição, produzidos no território de Macau, às disposições contidas na Convenção de Bruxelas sobre a Responsabilidade Civil por Danos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 29/11/69, alterada pelos Protocolos de Londres de 19/11/76 e de 27/11/92.
Contrariamente ao que afirma o Dr. Mário Raposo (4), o Protocolo de 1992 não é completamente autónomo relativamente à Convenção de 1969, nem a sua aprovação implica a denúncia desta Convenção.
Pelo contrário, as disposições do Protocolo introduzem emendas à Convenção de 1969 e têm de ser entendidas em conjugação com as disposições desta Convenção. Por isso, o art. 11.º/1 do Protocolo determina que “A Convenção de 1969 sobre a Responsabilidade e o presente Protocolo devem ser lidos e interpretados, entre as partes neste Protocolo, como constituindo um único instrumento”.
Os Estados que aprovem o Protocolo têm a opção de denunciar a Convenção de 1969. Esta denúncia tem por efeito desvincular o Estado em causa das disposições da Convenção de 1969 nas relações com os Estados que só sejam partes nesta Convenção (art. 12.º/5). Mas nas relações com os Estados que sejam partes do Protocolo o Estado em causa continua vinculado às disposições da Convenção de 1969, modificada pelo Protocolo (art. 12.º/5 do Protocolo).
A formulação utilizada nos arts. 12.º/1 e 32.º/1 faz, portanto, todo o sentido.
A Convenção de 1969 confere o direito à limitação de responsabilidade do proprietário de um navio (art. 5.º). Por conseguinte, no Capítulo VI do Título I do Anteprojecto, relativo à limitação de responsabilidade, importava ressalvar a aplicação deste regime especial aplicável à limitação de responsabilidade por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos. Esta ressalva é feita pelo art. 32.º do Anteprojecto que, como parece óbvio, não opera nenhuma “cisão” da Convenção de 1969.
O sentido da remissão feita pelos arts. 12.º e 32.º do Anteprojecto para a Convenção de 1969 nada tem que ver com a vinculação internacional de Macau a esta Convenção. A dúvida suscitada pelo Dr. Mário Raposo não tem razão de ser, uma vez que os arts. 12.º/2 e 32.º/2 expressamente determinam que as disposições desta Convenção se consideram incorporadas no Direito interno. A minha Nota Prévia explica que esta técnica de incorporação constituía solução de recurso perante as incertezas sobre o treaty making power do Território de Macau e que visava também a extensão do âmbito de aplicação de algumas destas convenções, técnica que não tem cabimento na ordem jurídica portuguesa (5).
Isto não significa, porém, que estas normas só sejam aplicáveis “aos danos causados por navios locais em águas locais” (6). O Direito interno não é só aplicável a relações internas! O Direito interno também é aplicável a relações internacionais, fora do âmbito de aplicação de Convenções de Direito material unificado que vigorem na ordem interna, quando o Direito de Conflitos lhe atribua competência.
A mesma técnica de incorporação no Direito interno foi utilizada, no art. 29.º do Anteprojecto, com respeito à Convenção de Londres sobre a Limitação de Responsabilidade por Créditos Marítimos (1976).
Nada obsta a que o Direito interno atribua ao regime assim incorporado um âmbito material de aplicação mais vasto do que aquele que resultaria da própria Convenção. O art. 32.º/4 do Anteprojecto procede a um extensão deste tipo, quando determina que a aplicação do regime da Convenção de 1969 à limitação de responsabilidade por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos “não prejudica a aplicação das disposições da Convenção de Londres sobre a Limitação de Responsabilidade por Créditos Marítimos, de 19/11/76, quando for invocado um crédito resultante de dano devido a poluição contra uma pessoa que não seja o proprietário”.
Esta extensão é inteiramente justificada, visto que a Convenção de 1969 só limita a responsabilidade do proprietário do navio e que a Convenção de 1976 exclui da limitação “os créditos por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos no sentido da Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil por Danos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 29 de Novembro de 1969, ou de qualquer emenda ou protocolo a esta Convenção que esteja em vigor” (art. 3.º/b). Existia pois uma lacuna, com respeito à limitação de responsabilidade perante crédito resultante de dano devido a poluição contra uma pessoa que não seja o proprietário do navio, lacuna que o art. 32.º/4 do Anteprojecto veio suprir. Técnica semelhante foi aliás seguida pelo art. 486.º/3 do Código Comercial alemão, com a redacção dada em 1986 (7).




II. Concepção unitária do contrato de transporte marítimo


Na nota justificativa pode ler-se que o Título II parte de uma noção de transporte marítimo de mercadorias que abrange tanto os casos em que uma das partes se obriga a deslocar mercadorias como aqueles em que se obriga a fornecer um navio para deslocar mercadorias (8).
Critica-se a concepção bipartida transporte/fretamento que inspirou a recente legislação portuguesa. Na verdade, o “armador” obriga-se pelo contrato de fretamento a prestar um serviço que tem por função a deslocação de mercadorias. Ou bem que o “armador” cede a utilização do navio ao afretador, e temos basicamente um contrato de aluguer, ou bem que é o “armador” a utilizar o navio, mas ao serviço doutrem. No fretamento à viagem é manifesto que a “viagem” que o “armador” se compromete realizar mais não é que o serviço de transporte. Mas também no fretamento a tempo se pode ainda falar da prestação de um serviço pelo “armador”, que para tal afecta um determinado navio e respectiva tripulação. O fretamento a tempo não é um contrato de aluguer: o “armador” conserva a disponibilidade do navio e utiliza-o para prestar um serviço de transporte.
O Dr. Mário Raposo começa por insurgir-se contra a afirmação de que esta categoria contratual é designada, nos sistemas do Common Law, por “contract of affreightment” (9).
É certo que algumas obras relativamente recentes utilizam a expressão “contract of affreightment” para denominar um subtipo de contrato de transporte, que podemos designar por contrato geral de transporte [contrat de tonnage, volume contract of affreightment], em que um transportador se obriga a deslocar uma quantidade determinável de mercadorias durante certo período de tempo, efectuando para o efeito uma pluralidade de operações de transporte. Não é feliz esta utilização de uma expressão que tem tradicionalmente um significado genérico para designar uma modalidade específica de contrato de transporte. Também não corresponde à prática negocial, como o demonstra a circunstância de o modelo contratual predisposto pela BIMCO se designar VOLCOA, que é a sigla de Standard Volume Contract of Affreightment. O qualificativo “volume” torna claro que se trata de um subtipo do “contract of affreightment”.
A designação “contract of affreightment” é utilizada em obras particularmente importantes da literatura jurídica inglesa, designadamente em Scrutton on Charterparties and Bills of Lading (10). Em todo o caso a questão terminológica é de somenos importância. O que na nota justificativa se sublinha é que os sistemas do Common Law e o Direito alemão partem de uma concepção unitária de contrato de transporte recusando a contraposição entre transporte e fretamento (11).
Da consagração, no Anteprojecto, desta concepção unitária, decorre que o Capítulo I do Título II, que tem precisamente a epígrafe “Disposições gerais”, se aplica também aos contratos de fretamento, seguindo-se, nos Capítulos II e III, o regime especial aplicável a estes contratos. Causa certa perplexidade que esta sistemática de meridiana clareza possa suscitar dúvidas (12).
O art. 62.º do Anteprojecto, que inclui na noção de transporte marítimo o contrato em que uma das partes se obriga a fornecer um navio para deslocar mercadorias, não encerra nenhuma incongruência (13). Naturalmente que há uma diferença entre o contrato em que o transportador se obriga apenas a deslocar mercadorias e aquele em que se obriga, além disso, a fazê-lo num determinado navio. Por isso se admite que são subtipos diferentes. Mas em ambos os casos uma das partes obriga-se a deslocar mercadorias e trata-se, por isso, de um contrato de transporte.
Regista-se que, para além desta alegada incongruência, os argumentos avançados na nota justificativa a favor da concepção unitária não são discutidos pelo Dr. Mário Raposo.




III. Denúncia da Convenção de Bruxelas de 1924


O n.º 7 do Memorandum recomenda que sejam postos em vigor em Macau os Protocolos de Bruxelas Modificativos da Convenção de Bruxelas para a Unificação de Certas Regras em Matéria de Conhecimento (1924), de 23/2/68 e de 21/12/79, e que seja denunciada, com relação a Macau, a Convenção de 1924.
Segundo o Dr. Mário Raposo tratar-se-ia de um lapso visível, visto que seria suficiente a ratificação dos Protocolos de 1968 e 1979 (14).
Isto é algo surpreendente, porque o Memorandum explica a razão para a denúncia da Convenção de 1924: evitar que nos transportes de um Estado que seja exclusivamente parte nesta Convenção para Macau sejam aplicáveis as disposições desta convenção, sem as alterações introduzidas pelos Protocolos modificativos.
Se Macau fosse vinculada internacionalmente tanto pelos Protocolos de 1968 e 1979 como pela Convenção de 1924 os seus tribunais teriam de aplicar as disposições desta convenção, sem as alterações introduzidas pelos Protocolos modificativos, aos transportes de um Estado que seja exclusivamente parte nesta Convenção (15).
Isto não é alterado pelo art. 5.º do Protocolo de 1968, quando modifica a redacção do art. 10.º da Convenção de 1924, por forma a que esta Convenção passa a ser aplicável, designadamente, quando o conhecimento for emitido num Estado contratante ou quando o transporte se inicie no porto de um Estado contratante (16). Com efeito, segundo os princípios gerais de Direito dos Tratados, as modificações introduzidas pelo Protocolo só se aplicam nas relações com Estados que sejam partes no Protocolo e, por conseguinte, se o transporte se iniciou num Estado que seja exclusivamente parte na Convenção de 1924 aplica-se o disposto nesta Convenção sem as alterações introduzidas pelo Protocolo. Por esta razão, muitos dos Estados que ratificaram o Protocolo denunciaram a Convenção de 1924 (designadamente a Bélgica, a Dinamarca, a Finlândia, a França, a Itália, a Holanda, a Noruega, a Suécia, a Suíça, a Espanha e o Reino Unido) (17).
O lapso visível é do Dr. Mário Raposo.




IV. Risco de congestionamento


No n.º 13 da nota justificativa pode ler-se que para “superar as dificuldades que se suscitaram na determinação da área onde o navio pode ser considerado como chegado em caso de congestionamento, quando o lugar contratualmente definido para realizar o embarque da carga for um porto, o art. 89.º determina que o navio se considera chegado quando se encontre no local usual de espera. Esta solução está de harmonia com a definição de porto contida nas Charterparty Laytime Definitions 1980 (adoptadas conjuntamente pelo General Council of British Shipping, pela Federation of National Associations of Ship Brokers and Agents e pela Baltic and International Maritime Council) e com o entendimento dominante na jurisprudência arbitral.”
O Dr. Mário Raposo critica esta referência às Charterparty Laytime Definitions 1980, por à data da elaboração da nota justificativa já existir uma versão actualizada destas definições, designada Voyage Charter Party Laytime Interpretation Rules 1993. É certo, mas não é menos certo que a definição de porto contida nesta versão actualizada só vem reforçar o sentido da definição contida na versão de 1980, por forma que justifica inteiramente o disposto no art. 89.º do Anteprojecto.
Com efeito a versão de 1993 estabelece que “´PORT’ shall mean an area, within which vessels load or discharge cargo whether at berths, anchorages, buoys, or the like, and shall also include the usual places where vessels wait for their turn or are ordered or obliged to wait for their turn no matter the distance from that area. If the word ‘PORT’ is not used, but the port is (or is to be) identified by its name, this definition shall still apply”.
Portanto, se o lugar contratualmente definido for um porto, o transportador cumpre a sua obrigação com a colocação do navio no lugar usual de espera e o afretador suporta o risco de congestionamento. Diversamente, se o lugar contratualmente definido for um cais ou um fundeadouro determinado o transportador só cumpre com a colocação do navio no cais ou no fundeadouro e, portanto, suporta o risco do congestionamento (a menos que se estipule o contrário, como é óbvio).
Isto converge com a distinção entre “port charterparties” e “berth charterparties” traçada pela jurisprudência inglesa e com os diferentes regimes de imputação do risco de congestionamento que lhe são associados (18).
O Dr. Mário Raposo parece confundir este problema (do risco de congestionamento) com o da garantia da segurança do porto, a que se refere o art. 87.º do Anteprojecto. A este respeito a nota justificativa não faz qualquer referência às Charterparty Laytime Definitions 1980 e, por conseguinte, é irrelevante que a versão de 1993 não contenha as definições de “safe port” e de “safe berth”. Neste ponto não há pois, na nota justificativa, nenhuma “ideia susceptível de ser actualizada”.
De resto nenhuma crítica é dirigida ao regime do art. 87.º do Anteprojecto, que se afigura ser o regime mais adequado e equilibrado e que se inspira nas soluções desenvolvidas pela jurisprudência inglesa (19).




V. Prazos de prescrição


Admite-se que o Anteprojecto se afasta de alguns dos principais sistemas quando, em regra, renuncia a estabelecer prazos especiais de prescrição ou de caducidade, ressalvados os que resultam da incorporação no Direito interno de convenções internacionais.
A razão de ser desta opção prende-se com a preocupação, enunciada no n.º 1 da nota justificativa, de respeitar, tanto quanto possível, os princípios jurídicos que dominam o Direito Civil, só admitindo os desvios que são impostos pela especificidade do comércio marítimo. Entendi, designadamente, que a especificidade dos contratos de transporte marítimo não justificava um desvio às regras gerais de prescrição aplicáveis aos créditos emergentes de outros contratos de prestação de serviços.
Porventura os prazos decorrentes das regras gerais poderão afigurar-se demasiado longos. A resposta não estará porventura em intervenções pontuais e assistemáticas, mediante a consagração de prazos mais curtos para certas modalidades contratuais, que não são justificados pela sua especificidade, mas por uma alteração ou diferenciação das regras gerais (20). De outro modo coloca-se em risco a unidade e coerência do sistema, com a introdução de contradições valorativas entre os diversos regimes.
Em todo o caso, as regras gerais a ter em conta não são as do Código Civil português (21), mas as do Código Civil de Macau, que não correspondem inteiramente às do Código Civil português.
O argumento exposto já não é extensível aos prazos de prescrição ou de caducidade contidos em convenções internacionais, uma vez que se trata neste caso de uma unificação do regime aplicável nos diferentes Estados, havendo que preservar a uniformidade internacional de soluções nesta matéria.
A justificação para o recurso à técnica de incorporação no Direito interno das disposições de convenções internacionais já foi anteriormente apresentada (I), não se compreendendo por que razão o Dr. Mário Raposo entende que é uma solução “arbitrária” e de “duvidosa eficácia” (22).




VI. Aluguer do navio


No n.º 5 da nota justificativa assinala-se que a doutrina francesa entende que o fretamento em casco nu não é locação porque tem em vista a utilização do navio para fins de navegação marítima e que esta doutrina parece inspirar o DL n.º 186/87, de 29/4. Este entendimento é de rejeitar: sendo a navegação marítima a função normal do navio, a locação do navio terá normalmente em vista esse fim.
A qualificação do contrato como locação representa, assim, um imperativo de sistemática jurídica e não uma “opção quase que terminológica” (23).
No mesmo lugar afirma-se que o DL n.º 186/87 se baseia numa noção de fretamento em casco nu que não encontra qualquer correspondência na prática negocial. Para o Dr. Mário Raposo trata-se de um “mero caprichismo semântico” (24). Caberá aos operadores do comércio marítimo e aos juristas que acompanham esta actividade ajuizar quem tem razão.




VII. Avaria comum


Nesta matéria as críticas do Dr. Mário Raposo incidem apenas sobre dois preceitos do Anteprojecto – o art. 39.º/3 e o art. 182.º/3 – que são, em sua opinião, de “duvidosas pertinência e formulação” e “darão campo livre a abusos e confusões”.
O n.º 3 do art. 39.º determina que se aplica ao alijamento, com as devidas adaptações, o disposto no n.º 4 do art. 36.º. Este preceito estabelece que o “proprietário da mercadoria tem direito a ser indemnizado pelo armador do prejuízo sofrido com a utilização, venda ou oneração, salvo quando se verifique uma avaria comum”. A remissão tem o alcance inequívoco de conferir ao proprietário da mercadoria o direito a ser indemnizado pelo armador do prejuízo sofrido com o alijamento, salvo quando este constitua um acto de avaria comum. Não entendo onde está o vício de formulação ou a dificuldade de interpretação.
Por seu turno, o art. 182.º/3 determina que o “dano de mercadorias transportadas no convés só é compensável em avaria comum quando tal corresponda a um uso do tráfego ou tenha sido consentido por todos os participantes na expedição”.
Uma vez que o transporte no convés envolve especiais perigos, entende-se geralmente que os outros participantes na expedição só devem ser obrigados a contribuir para o dano de mercadorias transportadas no convés quando este transporte seja feito em conformidade com um uso do tráfego ou com o consentimento de todos os participantes na expedição.
É a doutrina desenvolvida pela jurisprudência inglesa (25), e que foi parcialmente acolhida na Regra I das Regras Iorque/Antuérpia.
Um uso do tráfego marítimo é uma prática reiterada observada no transporte marítimo de um determinado tipo de mercadorias e/ou numa determinada rota. A observância da prática deve ser geral, por forma que todos os carregadores nesse tráfego devam ter conhecimento de que as suas mercadorias serão ou poderão ser carregadas no convés (26). O apelo aos usos do tráfego é uma constante do Direito Comercial Marítimo e, mais amplamente, do Direito Comercial Internacional, não se vendo que a referência que lhes é feita neste contexto possa suscitar especiais dúvidas.
Caso haja acordo entre o proprietário da carga e o transportador para o carregamento no convés, mas tal não corresponda a um uso, importa distinguir conforme há ou não outros proprietários da carga.
Se há outros proprietários da carga, o proprietário da carga que autorizou o carregamento no convés não tem direito a contribuição por avaria comum tanto perante os outros proprietários da carga como perante o transportador ou a pessoa com direito ao frete, a menos que todos os proprietários tenham consentido no carregamento no convés. Se todos os proprietários da carga tiverem autorizado o transporte da sua carga no convés, o proprietário lesado tem direito a contribuição por avaria comum. Esta autorização pode resultar, por exemplo, de uma cláusula do conhecimento de carga segundo a qual “O transportador tem a liberdade de transportar a carga no convés”.
Caso se trate de um único proprietário da carga, parece que este deve ter direito a contribuição do navio e do frete.
Em suma, o preceito contido no art. 182.º/3 está formulado com clareza e precisão e o regime que estabelece, seguindo padrões internacionalmente reconhecidos, não deixa espaço para quaisquer “abusos” ou “confusões”.




VIII. Questões terminológicas


Alega o Dr. Mário Raposo que a expressão “fretamento à viagem” é um “francesismo” e que se deveria dizer “fretamento por viagem” (27). A verdade é que na vida jurídica se utiliza a expressão “fretamento à viagem” e não “fretamento por viagem”. Também no Direito italiano se usa a expressão “noleggio a viaggio” e não consta que ninguém a considere um galicismo (28).
O mesmo autor critica o uso da palavra “comandante” em lugar de “capitão” (29). A palavra “capitão” caiu em desuso na marinha mercante. Tem uma conotação militar que se ajusta mal a uma função inteiramente civil. Para designar a pessoa que comanda o navio mostra-se mais adequada a palavra “comandante”. O emprego desta designação permite harmonizar a linguagem jurídica com os usos linguísticos gerais.
Uma vez que os contratos de fretamento à viagem e a tempo são contratos de transporte não há razão alguma para evitar que a parte que se obriga a fornecer um navio seja designada “transportador” (30). As alternativas seriam a designação “armador”, que é incorrecta, porque a parte que se obriga a fornecer um navio pode não ser um armador, ou a designação “fretador” que se presta facilmente a confusões com a da parte contrária (afretador).




X. Considerações finais


A discussão crítica é essencial para o avanço de qualquer ciência e, também assim, para o avanço da ciência jurídica.
As críticas dirigidas ao diploma de Macau e aos trabalhos preparatórios pelo Dr. Mário Raposo dizem sobretudo respeito a algumas questões de pormenor e, salvo com respeito à concepção unitária de transporte marítimo, não põem em causa as opções de fundo. Um exame sério e desapaixonado destas críticas revela que nenhuma delas é procedente.
Um aprofundamento da discussão sobre a reforma do Direito Comercial marítimo português é sem dúvida desejável. Esta discussão poderá passar por uma comparação entre as soluções consagradas e as técnicas utilizadas na legislação portuguesa e na legislação de Macau. Espero que os trabalhos preparatórios da legislação de Macau possam constituir um instrumento útil para o efeito.