Pelo Dr. Armindo Saraiva Matias(2)


SUMÁRIO:

1. Introdução. 2. Conceito de “ilícito bancário”. 3. Ilícitos bancários e suas espécies. 4. Ilícitos bancários de natureza criminal e de mera ordenação social. 5. Ilícitos bancários de natureza criminal. 6. Crime de actividade ilícita de recepção de depósitos e outros fundos reembolsáveis. 7. Crime de violação do dever de segredo. 8. Práticas criminosas de branqueamento de capitais. 9. A contraordenação como “ilícito bancário” típico. 10. As contraordenações cambiais. 11. O regime sancionatório contraordenacional do RGICSF. 12. Regime inibitório dos direitos de voto. 13. Conclusões.


1. Introdução.

A actividade bancária permeia todas as demais actividades económicas. Promove umas, alimenta outras. É instrumental relativamente a todas.
Quanto ao direito bancário, passa-se o inverso, porventura pelas mesmas razões.
É o direito bancário que acaba permeado pelos demais ramos do direito. O direito bancário pode ser autonomizado; há boas razões para que o seja, tendo, especialmente em conta, as suas fontes específicas, o seu objecto, o método, os fins que prossegue; mas convive, em intimidade, com alguns outros ramos do direito, mormente com o direito comercial, no que toca às operações bancárias, ou com o direito administrativo, no tocante à regulação institucional dos operadores bancários.
O direito bancário importa e recebe, assim, normativização de outros ramos do direito, reguladores de outros sectores de actividade.
Não constitui compartimento estanque; não reage contra, nem repele a aplicação de normas que lhe não digam, especificamente, respeito.
Assim sucede no que toca aos regimes de responsabilidade (civil, disciplinar, contraordenacional ou penal).
Isto para afirmarmos, logo à partida, que o direito bancário não contém uma especial definição do ilícito nem um diferente regime de imputabilidade. Valem, no âmbito do direito bancário, todos os princípios, noções legais e regimes consagrados noutros ramos do direito, como é, designadamente, o caso do ilícito (civil, contraordenacional ou criminal).




2. Conceito de “ilícito bancário”.

Todavia, existem práticas e actos tipicamente bancários, desconhecidos noutros sectores de actividade ou ramos do direito.
Há, em consequência, uma diferente valoração daquelas práticas e daqueles actos que só à luz da actividade bancária alcançam sentido, peso e dignidade.
É, por isso, natural, que as exigências e as virtualidades da actividade bancária imponham uma diferente disciplina aos seus agentes, contribuindo para a definição dos ilícitos, exigindo uma eventual tipificação criminal, definindo o enquadramento de regimes sancionatórios.
Gostaríamos de designar como “ilícitos bancários” estes actos, praticados no âmbito restrito da actividade bancária, expressamente previstos e cominados por lei especial, justamente a lei bancária.
E com este conceito, assim restringido, ficariam de fora todos os demais ilícitos, não expressamente previstos no direito bancário, ainda que praticados no exercício desta actividade (como o poderiam ser em qualquer outra).
Ao pretender estudar o “ilícito bancário” depararemos então, como sempre acontece, com a respectiva tipificação, isto é, com a previsão dos factos, e com a definição do respectivo regime san-cionatório. Especificamente, agora, como se referiu, no âmbito da actividade bancária.
A tipificação será, por esta via, muito simples e parcimoniosa. Porque também são escassos os ilícitos exclusivos da actividade bancária.




3. Ilícitos bancários e suas espécies.

Os ilícitos previstos no direito bancário, cometidos no exclusivo desempenho da actividade bancária(3), podem revestir natureza civil, disciplinar, de mera ordenação social ou contraordenacional e penal.
Mas não é nossa intenção incluirmos, neste brevíssimo trabalho, qualquer estudo sobre responsabilidade civil ou disciplinar.
Estes tipos de responsabilidades podem, de resto, existir, em simultaneidade, com responsabilidades de natureza contraordenacional ou penal.
Mas não lhe faremos referência por aqueles ilícitos não ganharem autonomia, em direito bancário, como já antes referimos. Com efeito, nos termos gerais, o ilícito bancário gerará responsabilidade civil se for adequado o nexo de causalidade entre o acto e o dano.
Do mesmo modo, poderá aquele ilícito implicar responsabilidade disciplinar:

a) laboral, se o acto praticado contender também com os deveres do trabalhador perante a sua entidade empregadora; ou
b) profissional, se violar regras estabelecidas entre os operadores, disciplinarmente tutelados, por exemplo, através de associações profissionais.

Mas não há, nem no caso de responsabilidade civil nem no caso da responsabilidade disciplinar, qualquer especificidade decorrente do direito bancário.
Tanto vale por dizer que nos vamos referir, daqui em diante, aos “ilícitos bancários” com natureza contraordenacional e penal.




4. Ilícitos bancários com natureza criminal e contraordenacional.

Aos ilícitos praticados em violação do direito bancário, atribui a lei a natureza de contraordenação ou de crime, podendo o mesmo acto revestir cumulativamente, ambas as qualificações.
A contraordenação é a regra: o crime é a excepção.
Comecemos pelas excepções, isto é, pelo regime penal.




5. Ilícitos bancários com natureza criminal.

Tipificados como crimes susceptíveis de prática no âmbito da actividade bancária podemos identificar os seguintes:

a) “Actividade ilícita de recepção de depósitos e outros fundos reembolsáveis” prevista e punida nos termos do art. 200.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF);
b) “Violação do dever de segredo”, prevista no art. 78.° do RGICSF e punida nos termos ao artigo 195.° e 196.° do Código Penal, aliás em conformidade com o disposto no art. 84.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;
c) “Práticas de branqueamento de capitais” previstas e punidas pelo art. 2.° do Decreto-Lei n.° 325/95 de 2 de Dezembro.

Analisemos cada um deles.




6. Crime de actividade ilícita de recepção de depósitos e outros fundos reembolsáveis.

Por força de Directivas Comunitárias, hoje codificadas na Directiva 2000/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000, dispõe a art. 2.° do RGICSF que são Instituições de Crédito as empresas cuja actividade consista em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicarem por conta própria, mediante a concessão de crédito. E o mesmo RGICSF enuncia, depois, as várias espécies de Instituições de Crédito.
Para cada uma destas espécies existe, aliás, regulamentação específica, definidora das respectivas actividades. E, algo estranhamente, tendo em conta a definição operada pelo citado artigo 2.°, verifica-se haver Instituições de Crédito a que está vedada a recepção de depósitos junto do público.
Consta, ainda, do mesmo Regime Geral (art. 8.°), como que em reforço do disposto no art. 2.°), que só as Instituições de Crédito podem exercer a actividade de recepção, do público, de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, para utilização por conta própria (princípio da exclusividade).
As excepções a esta regra são criadas pelo art. 9.°, excluindo daquele conceito de fundos reembolsáveis a emissão de obrigações, nos termos e limites do Código das Sociedades Comerciais, e os fundos obtidos através da emissão de papel comercial, nos termos e limites da legislação aplicável(4).
Isto é: a actividade que consiste em receber do público depósitos e outros fundos reembolsáveis só é permitida às Instituições de Crédito e, de entre estas, apenas àquelas a que não esteja vedada tal actividade.
É, pois, ilícita, a actividade em violação desta norma.
E qual a natureza do ilícito?
Segundo o art. 200.° do RGICSF, aquele ilícito será punido com prisão até três anos.
É o mais típico (diria mesmo o único) crime típico do direito bancário. Só é praticável no âmbito desta actividade, traduz-se em actos tipicamente bancários como tal definidos na alínea a) do n.° 1 do art. 4.° do mencionado Regime Geral.
A prática ilícita pode ser levada a efeito por pessoas singulares ou colectivas, recaindo, naturalmente, a responsabilidade penal apenas sobre as pessoas singulares(5) (art. 11.° do Código Penal).
E o crime é tipificado como recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis(6), junto do público, por entidade que, para tanto, careça de autorização. Naturalmente, e nos termos gerais (art. 12.° do C.P.), “é punível quem age voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa colectiva...ou em representação legal ou voluntária de outrem”.
A punição depende de dolo, uma vez que não está prevista a negligência (art. 13.° do Código Penal).




7. Crime de violação do dever de segredo.

O art. 84.° do RGICSF dispõe que a violação do dever de segredo é punível nos termos do Código Penal.
De outro lado, o dever de segredo (profissional bancário) vem caracterizado no art. 78.° do mesmo Regime Geral como proibição de revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento advenha exclusivamente do exercício de funções. Estarão, segundo aquele preceito, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito, seus movimentos e outras operações bancárias. São reconhecidas excepções ao dever do segredo, especialmente ao âmbito da supervisão e da informação sobre riscos.
O problema que se coloca é o de saber se o crime em questão é exlusivamente bancário, criado pela legislação bancária, designadamente pelo RGICSF, autónomo dos tipos criminais constantes do Código Penal. E a resposta tem de ser negativa.
Na verdade, o crime de violação do segredo bancário não é diferente nem autonomizado do crime de violação do segredo, previsto e punido, com carácter universal, no art. 195.° do Código Penal. Com efeito, resulta, justamente, deste preceito que comete o crime de violação de segredo todo aquele que, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento. A sanção é de pena de prisão até 1 ano ou de pena de multa até 240 dias.
O aproveitamento indevido do segredo é, por outro lado, previsto e punido, com total autonomia, mas com moldura igual à do crime anterior, pelo Artigo 196.° do Código Penal.
Pois bem, o dever de segredo bancário não é, então, ao contrário do que parece ser entendimento algo generalizado, um dever diferente do dever geral de segredo profissional. Consequentemente, a sua violação não constitui um “ilícito bancário” típico; a violação do segredo bancário é, antes, uma modalidade da “violação do segredo” prevista no já citado art. 195.° do Código Penal.
Como o será a violação de segredo inerente a qualquer outra profissão.
A tipificação do ilícito e a moldura do crime constam do Código Penal(7).
O RGICSF contém, apenas, a modulação dos comportamentos que podem conduzir ou não à violação do segredo, no específico caso da actividade bancária. Isto é, o julgador, ao aplicar o disposto no Código Penal tem, a ancorá-lo, preceitos de natureza regulamentar que lhe determinem ou ajudem a determinar os contornos do ilícito ou as eventuais causas de justificação ou exclusão de ilicitude. Por outras palavras, o RGICSF não cria (nem é necessário que crie) um novo tipo criminal; mas pode contribuir, com recurso à interpretação sistemática, aliás de acordo com o disposto no art. 31.° do Código Penal, para definir e delimitar o campo da ilicitude(8).




8. Práticas criminosas de branqueamento de capitais.

Os crimes de branqueamento de capitais encontram-se previstos e são punidos com base no Decreto-Lei n.° 325/95 de 2 de Dezembro, na sequência, aliás, e de acordo com a Directiva n.° 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho e do Decreto-Lei n.° 313/93 de 15 de Setembro que transpôs aquela Directiva para a ordem jurídica interna.
Notar-se-á, porém, que o crime de branqueamento consiste, essencialmente, na conversão, transferência ou dissimulação de bens ou produtos provenientes da prática de outros crimes. Naturalmente, o crime de branqueamento não se confunde com os crimes que lhe deram origem (terrorismo, tráfico de armas, extorsão de fundos, etc…).
E as práticas que o consubstanciam não são, necessariamente, levadas a efeito com recurso a entidades bancárias ou mesmo financeiras. Logo, por aí, o branqueamento de capitais não será um “ilícito bancário” típico. De outro lado, e ainda que o crime seja praticado com recurso a instituições bancárias, o agente do crime é o cliente da instituição, não esta ou os agentes desta. A estes últimos incumbem obrigações de controlo e prevenção; mas o respectivo incumprimento não constitui crime, é mera contraordenação.
A menos que a instituição e seus agentes se constituam co-autores. Só neste caso, o crime de branqueamento de capitais traduziria, também, um ilícito bancário.
De resto, ao crime cometido com recurso a instituições financeiras aplica-se o disposto no Decreto-Lei n.° 313/93 de 15 de Setembro, particularmente no seu capítulo II.
Trata-se, porém, de um elenco de obrigações cometidas às entidades financeiras no sentido da prevenção e descoberta dos actos criminosos.
De modo que o crime de branqueamento de capitais, não constituindo ele próprio, em princípio, um “ilícito bancário”, pode dar origem a outros ilícitos bancários, cometidos pelas instituições, revestindo estes, porém, a natureza de contraordenações, de que, seguidamente, trataremos.




9. A contraordenação como “ilícito bancário típico”.

O conceito de “contraordenação” é, hoje, uma aquisição do ordenamento jurídico português e traduz a ideia de uma ilegalidade de natureza administrativa: é um ilícito administrativo(9). Mas a figura coloca-se a meia distância, entre o direito administrativo e o direito penal.
A sanção do ilícito não se queda no âmbito do processo administrativo comum, mas também não se desloca para o campo do direito penal puro.
É certo que o processo se inicia por via administrativa, competindo à Administração a instrução e a prova da ilegalidade; a ela ainda é cometido o poder de aplicar a sanção que revestirá sempre natureza pecuniária, designada por coima. Mas, enquanto, em regra, seria deferido ao sancionado o direito de recurso para os tribunais administrativos, tal não sucede. Ao destinatário da coima é, agora, possível reagir para os tribunais comuns, com competência criminal.
De um lado, temos uma autoridade administrativa que instaura e instrui o processo, aplicando também a sanção, a coima; de outro lado, assistimos à entrega do julgamento da infracção às instâncias judiciais criminais para efeitos de verificação da correcção dos processos e da aplicação da sanção.
Trata-se, no fundo, do reconhecimento claro de dois princípios: o primeiro será o de que o ilícito administrativo não alcança a gravidade que lhe confira a natureza de crime; o segundo será o de que toda a aplicação de pena ou sanção ( a coima é uma sanção pecuniária) deve estar sujeita à sindicância dos tribunais criminais.
Eis, pois, o resultado de um compromisso entre a necessidade de uma maior leveza dos comportamentos administrativos e a indispensabilidade da obediência aos princípios constitucionais e penais (nulla poena, sine judicio).
A partir da sua introdução no ordenamento jurídico português (em 1979, através do Decreto-Lei n.° 232/79 de 24 de Julho), a qualificação de contraordenação (ou de ilícito de mera ordenação social) varreu todo o ordenamento jurídico português, mormente o ordenamento jurídico financeiro.
Ali, onde, frequentemente, o ilícito revestia natureza criminal, punido com penas de prisão ou multa, passou a existir contraordenação, sancionável apenas com coima. E mesmo assim, com um especialíssimo regime de apreciação e aplicação.
Aliás, o regime geral das contraordenações veio a constar, definitivamente instaurado, não sem viva oposição de muitos e eminentes penalistas, do Decreto-Lei n.° 433/82 de 7 de Outubro e do Decreto-Lei n.° 244/95 de 14 de Setembro.
O direito bancário constituiu campo de eleição para o estabelecimento do regime de contraordenações.
Foi, assim, em matéria cambial, é assim em todas as demais práticas bancárias, começando nas de índole institucional, para acabar nas operações bancárias, de natureza material.
A regra geral é, como já deixámos anotado, que o ilícito praticado no âmbito da actividade bancária seja qualificado e punido como contraordenação.
À excepção, isto é, à qualificação do ilícito como crime já fizemos referência.
Vejamos, agora, como funciona o regime das contraordenações, em direito bancário.
Distinguiremos duas áreas: a das contraordenações cambiais e a das contraordenações no âmbito do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.




10. As contraordenações cambiais.


Vigora, nesta matéria, o Decreto-Lei n.° 13/90 de 8 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 176/91 de 14 de Maio e pelo Decreto-Lei n.° 120/93 de 11 de Maio.
Apesar da profunda alteração introduzida com a liberalização plena dos movimentos de capitais, a verdade é que a matéria relacionada com a contratação e liquidação das operações com o exterior não deixou de contemplar restrições; nem disso abdicam os países comunitários, mesmo entre si; menos, é claro, com países terceiros.
É, designadamente, o caso do comércio de câmbios, como tal se entendendo a realização habitual e com intuito lucrativo, por conta própria ou alheia, de operações cambiais(10).
Ora, a primeira e principal regra para realização de operações cambiais é a de que estas só podem ser efectuadas por intermédio de entidade autorizada a exercer o comércio de câmbios e dentro dos limites dessa autorização.
Comete, por isso, ilícito cambial quem realize, de forma habitual e com intuito lucrativo, sem estar autorizado, operações cambiais, como ainda quem denegue informação sobre as operações que tenha realizado.
A sanção é a coima que pode ser aplicada às pessoas singulares ou colectivas intervenientes naquelas operações, sem prejuízo das sanções acessórias, como sejam a perda de bens, a suspensão ou revogação de autorização do exercício da actividade, entre outras.
A aplicação da coima e das sanções acessórias é da competência do Ministro das Finanças, com recurso para o tribunal comum da Comarca de Lisboa. O processo administrativo é instruído pelo Banco de Portugal.
Em rigorosa consonância, como se vê, com o regime das contraordenações, consignado no Decreto-Lei n.° 433/82 de 27 de Outubro a que já fizemos referência.




11. O regime sancionatório contraordenacional do RGICSF.

É no título XI do RGICSF que se mostra consagrado o respectivo regime sancionatório. O Capítulo I desse Título contempla (no seu único artigo) a actividade ilícita de recepção de depósitos a que já fizemos referência. E todo o Capítulo II, integrado por 5 Secções (com 32 artigos) se refere aos ilícitos de mera ordenação social.
Este desequilíbrio quantitativo é bem ilustrador do sistema consagrado e cujas traves mestras são as seguintes:

“Os ilícitos bancários” constituem, em regra, contraordenações;
A estas contraordenações aplicam-se os princípios gerais do citado Decreto-Lei n.° 433/82 de 7 de Outubro, com as alterações que lhe foram introduzidas e com as seguintes especificidades;

São também puníveis a tentativa e a negligência, correspondendo à sanção da tentativa a do ilícito consumado, especialmente atenuada; e, em caso de negligência, os limites máximo e mínimo das coimas são reduzidos a metade(11).
Os ilícitos de mera ordenação social encontram-se tipificados nos artigos 210.° e 211.° do RGICSF, sendo as infracções previstas neste último preceito consideradas especialmente graves. Em conformidade, também as coimas são diferentes.
Pela prática dos ilícitos de mera ordenação social são responsáveis as pessoas colectivas(12), (Instituições de Crédito ou Sociedades Financeiras) e as pessoas singulares que intervenham nas respectivas práticas. As coimas aplicáveis às pessoas colectivas são de montante superior às previstas como sanção das pessoas singulares(13).
Há uma disposição residual, a da alínea i) do art. 210.° que merece especial atenção. Por várias razões: em primeiro lugar, pelo seu grande alcance e pela abrangência de toda a actividade bancária; depois, pelas dúvidas que pode suscitar quanto à sua conformação com o princípio do direito penal que também há-de estar presente na aplicação de coimas em contraordenações — o princípio da completa e clara tipificação do ilícito punível. Na verdade, ali se dispõe que são puníveis com coima todas as violações de preceitos imperativos do RGICSF e também de toda a legislação específica que rege as actividades das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, bem como dos regulamentos emitidos pelo Ministro das Finanças e Banco de Portugal, para execução dos referidos preceitos(14).
Ou seja, toda a prática desconforme com a regulamentação bancária é elevada a ilícito contraordenacional merecedor da coima.
Ainda que meramente tentada ou negligente.
Aspecto verdadeiramente curioso e algo surpreendente(15) deste regime sancionatório é também o de que, por vezes, se apresentam mais gravosas as sanções acessórias que as sanções principais. A apreensão e a perda dos bens objecto da infracção, a inibição do exercício de cargos sociais, a suspensão do exercício do direito de voto atribuído aos sócios das Instituições de Crédito (sanções acessórias) podem, na verdade, representar gravosidade superior à infligida pelas coimas (sanções principais).
Quanto ao processo: é instaurado e instruído pelo Banco de Portugal cujo Conselho de Administração aplica também a coima. Da decisão que aplique a sanção cabe recurso para os tribunais comuns (Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa).




12. Regime inibitório dos direitos de voto.

Está prevista como infracção especialmente grave (alínea h)) do art. 211.° do RGICSF a inobservância dos limites prudenciais relativos aos fundos próprios e às participações qualificadas.
Convém, por isso, salientar, aqui, um aspecto específico relativo ao dever de comunicação das alterações de participação qualificada. Não se procedendo àquela comunicação, para além das sanções que couberem, nos termos dos artigos 210.° e 211.°, opera “ex lege” a inibição do direito de voto na parte em que tenha sido excedido o limite mais baixo já autorizado.
Trata-se de uma sanção de natureza meramente civil, todavia aplicável simultaneamente com a coima. E reveste, porventura, muito maior penosidade que aquela.




13. Conclusões

Deixamos, assim, desenhado o quadro em que se desenvolve o regime de sanções aplicáveis, no específico âmbito da actividade bancária.
Foi nosso propósito traçar um quadro simples. E claro. De que retiramos três principais conclusões.
A principal conclusão que extraímos é a de que no exercício da actividade bancária pouco há de específico no tocante ao regime de sanções, por confronto com os quadros sancionatórios de outros sectores de actividade, em nenhum caso se excluindo normas sancionatórias dos demais ramos do direito.
Outra conclusão a retirar é a de que os ilícitos bancários são, na sua generalidade e até por via residual, qualificados como de mera ordenação social, assim se afastando, com as excepções que anotámos, a sua qualificação como crimes.
As sanções acessórias e as sanções civis podem, em certos casos, revestir maior gravosidade que as sanções principais.


Lisboa, Janeiro de 2001.