Pelo Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão


SUMÁRIO:

1. O terremoto no sistema em vigor; – 2. Identificação dos negócios em curso; – 3. Determinação das coordenadas da disciplina actual; – 4. O que o art. 102 CIRE não prevê; – 5. Manutenção automática do contrato; – 6. Extinção automática do contrato. Redução; – 7. O princípio geral dos arts. 102.° e 103.°; – 8. Cumprimento e não cumprimento. A resolução; – 9. Efeitos sobre os contratos duradouros; – 10. Efeitos sobre os contratos não duradouros. As implicações dos direitos reais e da posse; – 11. A reconfiguração das situações; – 12. A indemnização: pressupostos; – 13. O princípio geral; – 14. Negócios celebrados pelo insolvente após a declaração de insolvência.

1. O terremoto no sistema em vigor

O domínio da falência e insolvência sofre de novo um grande abalo. Já nos habituámos a isto: o mal é começar a mudar. As leis fazem-se para ser efémeras e descartáveis, como os maravilhosos e caros produtos tecnológicos que nos são constantemente oferecidos como inovadores e logo ficam obsoletos.

Vigorava o Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (daqui por diante CPEREF), aprovado pelo Dec.-Lei n.° 132/93, de 23 de Abril. Era acintosamente processual: por sua própria designação regulava processos, no caso processos especiais.

O título adoptado denunciava também que se dava prioridade à recuperação da empresa sobre a falência. Havia toda uma tradição, que remontava a Abril de 74, de aplicar os recursos públicos disponíveis na manutenção de empresas inviáveis, em vez de servirem para apoiar as empresas viáveis. Por outro lado, traduzia-se com isto a má consciência provocada pelos resultados das ocupações selvagens e das autogestões, que terminaram com o retorno das empresas aos antigos donos quando tudo o que havia para dissipar estava já dissipado.

Dá-se agora uma viragem radical. A prioridade passa a ser substantiva: e a recuperação passa a ser um enxerto subordinado e eventual no desenrolar da relação.

O CPEREF assentava na noção de empresa (art. 2), como se na falência estivesse sempre em causa uma empresa. Apenas no art. 27, numa espécie de passe de mágica, se declarava a aplicabilidade das disposições anteriores relativas à falência ao devedor insolvente não titular de empresa, “com as devidas adaptações”. Era um quebra-cabeças para a prática. Mas daqui resultava que a antiga distinção entre processo de falência e processo de insolvência desaparecia, que a insolvência era uma situação patrimonial e a falência uma situação jurídica em que o devedor ficaria constituído quando como tal fosse declarado.

Também esta arrumação de conceitos, que correspondia à linguagem comum, desaparece com o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (daqui por diante CIRE), aprovado pelo Dec.-Lei n.° 53/04, de 18 de Março. Continua a definir-se a empresa (art. 5), de modo até mais escorreito que anteriormente, mas esta perde o lugar central. O processo de insolvência é para todos (arts. 1 e 3, por exemplo); o estar em causa uma empresa pode implicar apenas trâmites especializados, como o que respeita a operações de recuperação (1).

O CPEREF manifestava o que chamávamos ternura, desvelo, carinho pelo falido. A finalidade precípua parecia ser a de proteger o insolvente, de envolta com a meta na manutenção da empresa. Agora, é de recear que se tenha passado para o outro extremo.

O interesse individual dos credores é determinante e o interesse colectivo na manutenção de empresas viáveis apaga-se, junta-mente com o apagamento dos meios de controlo das decisões dos credores (2).

Implanta-se o termo insolvência como o conceito universal, afastando a categoria da falência (3). Será mera importação?

A mudança de terminologia constituirá um seguidismo em relação ao que terá representado o principal motor do novo Código: o Regulamento Comunitário n.° 1346/00, de 29 de Maio, sobre insolvências transfronteiras. Isto nos obriga a confrontar constantemente as soluções da lei portuguesa com as do regulamento.

Mas não se vê vantagem em deixar cair termos diferenciados para designar a situação patrimonial e a situação jurídica resultante (4).

Em vez do liquidatário judicial, surge agora o administrador da insolvência (arts. 52 e seguintes). Mas paralelamente há a inovação espúria de serem considerados administradores, “para efeitos deste código”, os titulares da administração de entidades colectivas, e os representantes legais e mandatários de pessoas singulares (art. 6/1). A terminologia é fútil e só pode dar confusão.

Surgem ainda novas categorias, como a dos créditos subordinados (art. 48), que são desfavorecidos, e as dívidas e créditos sobre a insolvência (art. 47), que são contrapostas a dívidas e créditos sobre a massa (art. 51). Estes são beneficiados.

Mas não podemos avançar mais por temas gerais. Entramos imediatamente no tema específico que nos cabe versar.

2. Identificação dos negócios em curso

Pressupomos agora a insolvência decretada. Pesquisemos os seus efeitos substantivos.
Muito há a dizer, e nomeadamente há muito de novo a dizer. Mas o articulado reveste uma configuração casuística, que dificulta a exposição e a apreensão da matéria. Por isso, em vez de desfiar um rosário de preceitos, vamos procurar elevar-nos às orientações gerais.

A primeira classificação que se deveria traçar seria entre efeitos:
— pessoais
— patrimoniais.

A matéria dos efeitos pessoais está fora do nosso tema.
No que respeita aos patrimoniais, começamos por referir algumas incidências de carácter geral.

A declaração de insolvência produz:

I — A autonomização da massa insolvente

É um efeito automático da sentença. Mas acentue-se que é predominantemente jurídico. Terá normal tradução jurídica na apreensão dos bens, mas podem afinal bens que se deveriam integrar na massa permanecer em poder de terceiros. Neste caso, ficam sujeitos a todas as vicissitudes que podem atingir esses bens quando sobre eles se exercem poderes de facto de terceiros.

É um fenómeno que tem também implicações pessoais, dada a posição que o insolvente passa a ocupar em relação a esses bens. Essas estão fora do nosso objectivo.

II — Congelamento da massa

Fala-se em congelamento da massa para significar a paralisação que a ordem jurídica impõe às vicissitudes jurídicas em curso. É um congelamento relativo: há vicissitudes que continuam não obstante a verificar-se. Típica da imposição de congelamento é a previsão do art. 100 CIRE: os prazos de suspensão e de caducidade oponíveis pelo devedor suspendem-se durante o decurso do processo (5).

Como porém este regime incide particularmente sobre os créditos, e o nosso objectivo são os negócios e não os créditos, vamos deixá-lo também de parte.

Entrando então directamente na matéria dos negócios do insolvente, temos que a distinção fundamental se faz entre:

III — Efeitos sobre negócios passados, em curso e futuros

São futuros os negócios posteriores à declaração de insolvência. O critério não parece problemático; e em todo o caso não são eles que oferecem as maiores dificuldades.

Nos restantes, a dificuldade reside em distinguir os negócios passados e os em curso, uma que vez ambos têm no passado a sua origem.

O critério de distinção deve ser procurado nos arts. 102 e seguintes CIRE, epigrafados justamente “Efeitos sobre os negócios em curso”. O fundamental é o cumprimento dos negócios estar ainda em aberto. Se o está, são negócios em curso (ou “actuais”). Se já não está, são passados.

O facto de serem “passados” não quer dizer que estejam extintos, ou que não interessem à insolvência. Podem ter deixado dívidas ou créditos. Poderão inclusive ser resolvidos em benefício da massa, nos termos dos arts. 120 e seguintes, como actos prejudiciais à massa.

É uma matéria de extrema importância. Todavia, não nos cabe também versá-la.
Pelo que, desembaraçado o caminho, podemos agora examinar directamente o nosso domínio: o regime dos negócios em curso. Adicionalmente, diremos algumas palavras sobre os negócios que o insolvente, depois da declaração judicial, venha a praticar.

3. Determinação das coordenadas da disciplina actual

Como dissemos, a matéria vem versada nos arts. 102 a 119 CIRE, sobretudo. Oferece um universo vasto e variado, com afastamentos consideráveis do direito anterior.

O articulado é como dissemos dominantemente casuístico, o que dificulta a exposição e a apresentação das soluções. Assim, daqueles preceitos, os arts. 104 a 118 respeitam a situações específicas. Limitar-nos à mera menção ou à exegese (6), seria pouco produtivo. Por isso, em vez de desfiar um rosário de preceitos, procuraremos captar orientações comuns.

Fizemos ao CPEREF a crítica de omitir no domínio dos negócios em curso a demarcação de princípios (7). O CIRE busca responder agora com o art. 102 (completado pelo art. 103) e o art. 119.

O art. 119 estabelece a nulidade das convenções que excluam ou limitem os preceitos anteriores. Foi-lhe dado por epígrafe “normas imperativas”. É uma consequência importante, mas pouco adianta para a determinação do critério ínsito nos artigos anteriores.

Já o art. 102 tem justamente por epígrafe “Princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos”. Donde resultaria que, se se atém ao não cumprimento, se prestaria a representar o critério de solução.

Porém, o art. 103 completa o critério, para aquilo a que chama “prestações indivisíveis”. Pelo que terá de ser interpretado conjuntamente com o anterior.

O âmbito real do princípio ínsito neste artigo é afinal muito duvidoso.
O art. 102/1 estabelece a regra que o cumprimento fica suspenso, até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
O processo tem como finalidade a satisfação dos credores.

O que significa que a suspensão não é por si solução. As situações têm de ser esclarecidas. Se nada obstar, tudo terá de ser reduzido no final a um valor exigível para pagamento das dívidas.

Porém, para aí se chegar, há que proceder a uma distinção de situações muito mais rica.
Teremos oportunidade de ver que o complexo de soluções legais só se capta se tivermos em atenção duas variáveis, que são fundamentais:

I — Negócios duradouros e não duradouros

Os negócios não duradouros resolvem-se em prestações de realização juridicamente instantânea: não se prolongam no tempo. A sua própria estrutura aponta pois para uma solução a curto prazo.
Pelo contrário, os duradouros provocam situações temporalmente prolongadas de execução.

Ora bem: se nos fixarmos nesta distinção e atendermos aos arts. 102 e 103 CIRE, vemos que estes são moldados essencialmente tendo em vista situações não duradouras.

Todavia, são as situações duradouras as que provocam os maiores problemas, pelo contraste entre o seu prolongamento natural, quiçá até por tempo indeterminado, e a necessidade de levar a curto prazo o processo de insolvência a um termo.

A lei não poderia deixar de contemplar este aspecto. Mas os princípios relevantes vamos encontrá-los, muito mais que nos arts. 102 e 103, nas previsões seguintes. Como teremos oportunidade de verificar.

O princípio do art. 102 não é assim tão “princípio geral” como proclama. Nem sequer o é com o complemento do art. 103. Há que atender a todas as figuras compreendidas no capítulo para captar realmente os princípios gerais.

II — Manutenção, extinção e suspensão

Também o princípio geral da suspensão (art. 102/1) é enganador.

Ocorre fazer agora distinção, já não pela índole das situações, mas pelos efeitos que a ordem jurídica determina que lhes sejam inicialmente aplicáveis. A suspensão (do cumprimento) é só um dos efeitos possíveis. Esses efeitos podem ser:
— a suspensão (para efeitos de se produzir uma decisão posterior)
— a manutenção automática da situação
— a extinção automática.

O facto de a situação se suspender quando nenhuma das outras situações resulta da lei torna a suspensão a solução supletiva, mas nem por isso é mais princípio geral que qualquer das outras, no campo a que se aplique. A solução de cada caso tem de se encontrar assim numa combinação constante da índole da situação, duradoura ou não duradoura, com o tipo de efeito que resulte da lei para ela.
Partimos para esse ensaio, começando por fixar o âmbito real do princípio do art. 102.

4. O que o art. 102 CIRE não prevê

Afirmando-nos bem, verificamos que o âmbito do art. 102 é ainda bem mais minguado que o que resultou até agora, e que o que faria crer a afirmação de um “princípio geral”.

O seu pressuposto (n.° 1) é o de um contrato bilateral em que não haja ainda total cumprimento, nem pelo insolvente nem pela outra parte. Vamos analisar cada categorização pelo que contém e pelo que não contém.

I — Contrato

Se se regulam só os contratos, deixam-se de fora os negócios jurídicos unilaterais.

A referência a esta categoria não tem nada de teórico. Actos muito importantes da vida corrente são negócios jurídicos unilaterais. É-o a promessa pública, e até a proposta simples de contrato (8); é-o o negócio cambiário; são-no mesmo os negócios em mercados de capitais (9), previstos até no art. 101 CIRE, embora sem prejuízo do que se estabelece nos arts. 283 e seguintes do Código dos Valores Mobiliários, sobre os efeitos decorrentes da participação em sistemas de liquidação.

Que regime aplicar então a um negócio jurídico unilateral, em caso de insolvência?
Supomos que a analogia com o contrato é determinante.

Se o que se assegura é um tempo de espera, em que se pondera se o cumprimento é ou não benéfico para a situação decorrente da insolvência, então do mesmo modo parece aqui conve-niente a suspensão. A comum natureza de negócio jurídico, associada à ratio legis, ampara bem esta solução.

Mas a aplicação é analógica, uma vez que não há razão para pretender que o legislador disse menos que o que queria.

II — Bilateral

O art. 120/1 prevê apenas o contrato bilateral — portanto, aquele de que resultam obrigações recíprocas para ambas as partes.

Mas há contratos unilaterais, dos quais só resultam obrigações para uma das partes: a outra pode ter quiçá sentido logo um efeito automático, a perda da propriedade, por exemplo.
Que acontece, se em contrato unilateral uma parte versa em insolvência?

Em matéria de negócio unilateral, tínhamos chegado à conclusão que operava a suspensão; o mesmo devemos dizer nesta hipótese em que só uma parte no contrato está obrigada a prestar. O administrador da insolvência pode suspender a execução e no fim:
— recusar prestar, se for o insolvente obrigado
— recusar receber, se o for a outra parte.
As razões da necessidade da ponderação não se alteram.
A solução é de novo dada por recurso à analogia com a previsão legal do contrato (bilateral).

III — Não haver cumprimento total

Por força desta previsão, abrangem-se todas as hipóteses em que houve cumprimento parcial (10).

Só se houver cumprimento total não representam já negócios em curso (atendendo ao critério da execução devida). Poderão ter outras consequências, mas são alheias a este capítulo.

IV — Nem pelo insolvente nem pela outra parte

Enquanto houver uma parcela patrimonialmente relevante em aberto, ainda que só a cargo de uma das partes, o administrador da insolvência pode determinar se se executa ou não.

Curiosamente, este entendimento só foi consagrado pelo Dec.-Lei n.° 200/04, de 18 de Agosto, que alterou o art. 120/1 CIRE. O Preâmbulo deste diploma não a aponta como uma alteração de fundo, mas na realidade é. Onde anteriormente se dizia não cumprida “quer pelo insolvente quer pela outra parte”, portanto em alternativa, bastando que um não tivesse cumprido para o preceito se aplicar, escreve-se hoje não cumprida “nem pelo insolvente nem pela outra parte”. Donde resulta que o preceito não se aplica se tiver havido cumprimento total por uma das partes.

É difícil dar outro entendimento à alteração da redacção do preceito, caso contrário teria sido inútil. Mas a alteração parece incompreensível. Até agora tínhamos visto que o critério legal seria deixar sempre nas mãos do administrador a escolha entre cumprir e não cumprir; essa escolha desaparece quando um deles cumpriu já (totalmente).

Porquê? Só encontramos uma explicação: em homenagem ao contraente que cumpriu já totalmente.
Mas é uma justificação fraca.
À lei cabem muitas outras finalidades, além de homenagear de olhos fechados bons cumpridores.

Isto significaria que nestes casos o administrador teria de cumprir ou de aceitar o cumprimento, por mais nocivo que fosse para o processo de insolvência.

A regra, assim interpretada, restringiria adicionalmente a extensão aparente do princípio geral do art. 102/1 CIRE.

5. Manutenção automática do contrato

Como dissemos, a suspensão automática do negócio não é a única consequência imediata que pode resultar da declaração de insolvência. Dela também podem resultar a manutenção (automática) e a extinção (também automática) do vínculo.

Há casos em que o negócio não é atingido pela superveniente declaração de insolvência.

I — Art. 113 — Insolvência do trabalhador

Não suspende o contrato de trabalho (n.° 1).

Portanto, o trabalhador continua vinculado à execução. Fica no entanto fragilizada a garantia patrimonial do empregador, até pela regra do n.° 2: o ressarcimento de prejuízos derivados de uma eventual violação de deveres contratuais apenas pode ser reclamado ao próprio insolvente. É de supor que esta regra se funde na protecção muito excepcional de que goza o lugar de trabalho.

Já os contratos de trabalho em que o empregador seja o insolvente não cessam nem se suspendem (art. 391 do Código do Trabalho, com regulação subsequente).

II — Art. 114 — Prestação de serviço pelo devedor

O n.° 1 aplica solução semelhante ao contrato de prestação de serviço pelo devedor pessoa singular insolvente, com algumas adaptações.

Há do mesmo modo uma ligação à prestação de serviços para outrem, que dá a tonalidade especial desta matéria.

Se se tratar de prestação duradoura de serviço aplica-se porém o art. 111, por força do n.° 2. Naquele prevê-se a possibilidade de denúncia do contrato por qualquer das partes.

III — Art. 108 — Locação em que o locatário é o insolvente

O contrato não é suspenso, mas o administrador da insolvência pode denunciá-lo com um pré-aviso mínimo de 60 dias (n.° 1).

A situação é particularmente relevante no caso do n.° 2: se o locado se destinar a habitação do insolvente. Entra aí a influir a emoção provocada pela habitação, que leva a uma protecção especial do insolvente.

IV — Art. 109 — Locação em que o insolvente é o locador

Também a execução não se suspende, talvez para proteger particularmente o locatário. Aqui até não há a restrição à hipótese de o local se destinar à habitação.

A solução parece inconveniente. Extrapola da protecção do inquilino residencial e tira ao administrador da insolvência toda a possibilidade de controlo da conveniência do contrato. E se este for ruinoso para o insolvente?

Será possível, por paralelismo com o caso anterior, reduzir o benefício às hipóteses em que há um arrendamento para habitação? (11)

De todo o modo: temos aqui situações duradouras, em que não há suspensão, mas permanência mais ou menos firme da relação. São influenciadas por sentimentos sociais de protecção do locatário, que fogem à lógica normal da insolvência.

V — Art. 118 — Agrupamento complementar de empresas e agrupamento europeu de interesse económico

Estabelece-se que não se dissolvem, mas o membro declarado insolvente pode exonerar-se do agrupamento. A dúvida que suscitam estas previsões reside na limitação do seu âmbito. Haveria que perguntar se outras entidades não deveriam estar sujeitas a regras especiais (12). Mas parece difícil estender estas previsões específicas a outras situações.

Apreciando estas situações em globo, todas têm o aspecto comum de ser relações duradouras. Pelo que se nos afigura possível concluir que a manutenção automática só se dá em casos de contratos de que resultam relações duradouras.

A lei diz que o contrato “não se dissolve” ou “não se suspende”. Desta negativa resulta o efeito positivo da permanência do contrato. Mas a permanência não significa necessariamente perpetuação, significa apenas a subsistência automática do contrato numa primeira fase. Pode-se ir então desde uma situação mais firme, como na permanência do contrato do trabalhador insolvente (art. 113) e a excepção no caso em que o insolvente é o locador (art. 109), até a situações especiais precárias, a termo mais ou menos curto.

6. Extinção automática do contrato. Redução

A hipótese oposta é-nos dada pelas situações em que há uma extinção automática da relação.

I — Art. 107 — Operações a prazo

Se o prazo se vencer após declarada a insolvência, a execução não pode ser exigida a nenhuma das partes, estabelecendo-se regras que permitem liquidar a situação pregressa.

II — Art. 110 — Mandato e gestão

Caducam com a declaração de insolvência do mandante, ainda que tenham sido estabelecidos também no interesse do mandatário ou de terceiro, sem que o mandatário tenha direito a indemnização pelo dano sofrido.

III — Art. 116 — Contas correntes

Extinguem-se, dando-se o encerramento das contas respectivas.

IV — Art. 117 — Associação em participação

Extingue-se pela insolvência do associante (n.° 1).
Era o que se dispunha já no art. 27 g do Dec.-Lei n.° 231/81. Mas acrescenta-se um n.° 2, destinado a favorecer as liquidações de situações anteriores.

Já a insolvência do associante não pareceu carecer de previsão especial, uma vez que a posição deste é essencialmente de vantagem.

Percorrendo estas várias hipóteses, poderíamos ser tentados a descortinar razões particulares da incidência sobre cada. Mas é muito mais importante o que as une que o que as distingue. E o que as une é a circunstância de todas carecerem de ser funcionalizadas para as finalidades da insolvência.

Com efeito, são todas situações duradouras. Sendo-o, há que lhes pôr termo, para tornar possível a liquidação da massa.

A solução foi a de marcar um termo abrupto, a que se associam eventualmente regras complementares para permitir a possível composição dos interesses em conflito.

Portanto, encontrámos aqui outra incidência das relações duradouras. Além, por razões próprias, sofriam uma prorrogação, mesmo que relativa; aqui, pelo contrário, o desenlace é súbito. Mas só relações duradouras estão nestas duas situações.

Chamamos ainda a atenção para outro aspecto.
Muitas vezes qualificam-se estas situações como de caducidade. Efectivamente, a caducidade representa a extinção duma situação jurídica por efeito automático da superveniência dum facto.

Mas nem todas estas hipóteses são de extinção imediata de situações jurídicas. Muitas vezes dá-se a mera redução de prazos de vigência. O contrato é do mesmo modo automaticamente atingido, mas para valer por período mais curto.

É o que se passa no caso do art. 115 — Cessão e penhor de créditos futuros. Prevê-se que uma pessoa singular tenha cedido, ou dado em penhor antes da insolvência, créditos futuros. Impõe-se uma redução, pois se autoriza apenas um horizonte máximo de 24 meses.

Note-se todavia que este preceito está relacionado com os contratos que, como vimos atrás, se prorrogam além da declaração da falência. Será ainda muito provavelmente a emanação de preocupações especiais, entre as quais não é decerto despiciendo a de evitar ou mitigar fraudes que se receiam.

A redução é mais drástica no caso do n.° 2, em que só se admite uma prorrogação pelo mês subsequente (além do resto do mês em curso). Mas aqui há uma relação com o art. 109/1 (locação em que o insolvente é o locador), que nos deu oportunidade de manifestar a nossa estranheza anteriormente. Refere-se a contratos que o administrador da insolvência não possa denunciar ou resolver. Há então uma cautela especial em relação a actos de cessão ou penhor pré-realizados. A mesma cautela abrange também a hipótese do art. 104/1, relativo ao contrato de locação financeira e ao contrato com a cláusula que a coisa locada se tornará propriedade do locatário depois de satisfeitas todas as rendas pactuadas.

De todo o modo: sejam de extinção, sejam de redução automática, estes casos são típicos. Não poderão ser admitidos, senão quando a lei os previr.

7. O princípio geral dos arts. 102 e 103

Com isto regressamos ao efeito supletivo da suspensão do contrato. Não é o único efeito possível, porque as relações duradouras podem ser objecto de manutenção automática ou de extinção (ou redução) automática. Mas é o efeito que podemos considerar normal, quer para as relações não duradouras quer para as duradouras que não forem sujeitas a regime especial.

O art. 102/1 determina então que o cumprimento fica suspenso, até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.

O n.° 3 do mesmo artigo estabelece consequências para ambas as partes em caso de recusa do cumprimento, sem prejuízo do direito à separação da coisa. Chama-se a atenção para a al. e, que admite a compensação entre o direito da massa ao valor da contraprestação já efectuada pelo devedor e os direitos que são atribuídos à outra parte.

O art. 103 é porém imprescindível, como dissemos, para integrar o quadro vigente neste domínio.
Tem por epígrafe: “Obrigações indivisíveis”, o que é claramente desajustado ao conteúdo: refere-se (n.° 1) a “prestação de natureza infungível” ou que seja fraccionável na entrega de várias coisas, não facilmente substituíveis, entre as quais interceda uma conexão funcional (13). Ter-se-á neste segundo caso em vista a prestação múltipla destinada a proporcionar um bem ou resultado complexo (14).
Estabelece-se então um regime específico. Mas, no seu domínio, representa também um princípio geral.

A grande distinção, neste complexo dispositivo, faz-se entre os casos em que a prestação daquele tipo:
— é imposta à outra parte
— é imposta ao insolvente.

Em qualquer dos casos, o administrador da insolvência pode:
a) recusar o cumprimento
b) não o recusar.

1) A prestação “indivisível” cabe à outra parte

a) O administrador da insolvência recusa-a (n.° 1)
Neste caso, porém, a outra parte tem direito a completar a prestação (contra o princípio do art. 102/1) e a exigir a fracção da contraprestação em dívida, embora apenas como crédito sobre a insolvência (n.° 2). Isto reduz ainda mais o âmbito do “princípio geral” do art. 102.

b) O administrador da insolvência não recusa o cumprimento
O n.° 3 regula a situação, determinando a medida em que o direito da outra parte à contraprestação constitui crédito sobre a massa.

2) Temos por outro lado as hipóteses em que o insolvente estava obrigado à prestação indivisível
a) O administrador da insolvência recusa-se a cumpri-la (não permite que a obrigação seja honrada)
O n.° 4 regula a hipótese. Procede ainda a distinções, con-soante a prestação tenha ou não natureza infungível.

b) O administrador da insolvência não recusa o cumprimento de obrigação “indivisível” imposta ao insolvente
O direito da outra parte à contraprestação é, na totalidade, crédito sobre a massa (n.° 5).
Fora destas hipóteses, aplica-se o regime supletivo do art. 102.

8. Cumprimento e não cumprimento. A resolução

A suspensão pode até ser considerada uma forma branda de congelamento das situações.
Mas a suspensão nunca é por si uma solução. Dá tempo para que se pondere qual essa solução, mas não é mais que um statu quo, que haverá que transcender.

Também a suspensão não se confunde com uma revogação do contrato, desde logo porque é mera vicissitude legal. Pode levar a uma modificação da relação, mas não a extingue.

Em si, pode configurar-se como uma causa de justificação legal do não cumprimento. Não é um não cumprimento definitivo: é sempre uma mora, na visão da lei. Se era ao insolvente que cabia cumprir, a “mora” não é taxada de ilicitude. Se era à outra parte, não se consente que se tirem em prejuízo da massa as consequências da mora do credor.

A suspensão representa um gravame para a outra parte, que se supõe inocente do estado de falência. Não se pode permitir que esse gravame se eternize. Por isso, a outra parte pode fixar ao administrador prazo razoável para exercer a sua opção, decorrido o qual se considera que o cumprimento é recusado (art. 102/2 CIRE).

No fim do túnel, há duas saídas. Chega-se à decisão por:
— cumprimento
— não cumprimento.

I — Cumprimento
O administrador da insolvência pode decidir-se pelo cumprimento do contrato.
Só tem um limite, constante do art. 102/4: a opção pela execução é abusiva se o cumprimento pontual das obrigações por parte da massa insolvente for manifestamente improvável (15). Neste caso, portanto, excepcionalmente, não há opção, há o dever de recusar o cumprimento. Mas não deixa de haver suspensão, para permitir ao administrador da insolvência avaliar a situação.

Uma vez decidido o cumprimento, tudo se vai passar no esquecimento do período de suspensão. Retoma-se o curso normal. E não estão previstas consequentemente sanções, nomeadamente juros ou outras indemnizações. Extrai-se a lógica do congelamento.

E isto quer no que respeita ao cumprimento pelo insolvente, quer pela outra parte.

II — Não cumprimento

O que há então a regular em particular é a opção pelo não cumprimento. É esse o objecto do art. 102/3, nas suas várias alíneas. Ressalva-se o direito à separação da coisa, se for o caso.

Diremos que nesses casos há resolução do contrato? O CIRE afasta decididamente a categoria. Deixa o termo para as hipóteses de resolução em benefício da massa (arts. 120 e seguintes).

As referências episódicas à resolução que surgem neste capítulo dos “Efeitos sobre os negócios em curso” não contendem com o que afirmamos.

Os arts. 108/5 e 109/2 prevêem a resolução da locação em que o insolvente é parte, se a coisa não foi entregue ainda ao locatário. É um caso particular, que se baseia na consideração de bom senso que, se a locação ainda se não exerce facticamente, é melhor evitar que a coisa entre nas agruras que a relação duradoura provoca (16). Não impede que se entenda haver aqui uma verdadeira resolução do contrato de locação, que surge como profiláctica da relação duradoura de locação (17).

É uma verdadeira hipótese de resolução a constante do art. 105/1 b: a recusa do cumprimento pelo administrador da insolvência, na compra e venda sem entrega, quando a propriedade já tiver sido transmitida. A transferência da propriedade é um efeito jurídico adquirido. Mas a lei permite pô-lo em causa, por uma razão análoga à que vimos funcionar na locação em que o locado não foi ainda entregue: quer-se evitar a consolidação fáctica da situação, evitando-se que entre na voragem da insolvência. Ao mesmo tempo elimina-se o risco de o vendedor abrir mão da coisa, quando o pagamento do preço é duvidoso.

Neste domínio, não cremos que haja que invocar o art. 468 do Código Comercial. Ele estava revogado e não foi repristinado. Há antes uma solução autónoma acolhida pelo CIRE, que se justifica por si, não obstante a grave ponderação que merece sempre a privação de uma propriedade já atribuída (18).

A relutância em qualificar como resolução vem de a resolução ser tendencialmente retroactiva, embora nos quadros algo matizados do art. 434 do Código Civil. Ora, não se compreenderia que a queda na insolvência provocasse uma incursão pelos efeitos passados dos contratos, e nomeadamente a extinção retroactiva destes. A dissolução (extinção ex nunc) é suficiente e adequada.

Há porém que ter em atenção o art. 119/3 CIRE, que ressalva em geral a possibilidade de configurar a insolvência como justa causa de resolução ou de denúncia, em atenção à natureza e conteúdo das prestações contratuais. Pode assim haver outras causas de resolução, além das tipicamente previstas (19).

Ressalvem-se também previsões avulsas. Por exemplo, o art. 10/1b do Dec.-Lei n.° 231/81, de 28 de Julho, considera justa causa de resolução do contrato de consórcio a declaração de falência ou a homologação de concordata dum dos membros.

9. Efeitos sobre os contratos duradouros

Além da resolução, nos casos marginais em que possa verificar-se, que efeito tem a decisão de não cumprimento sobre as relações preexistentes do insolvente?

Distinguimos os contratos:
— duradouros
— não duradouros.
Ocupamo-nos agora dos duradouros.

I — Exoneração

É o efeito previsto pelo art. 118/2 CIRE, que permite ao membro declarado insolvente exonerar-se do agrupamento complementar de empresas.

Há ainda previsões avulsas. É assim que o art. 9/1 b do Dec.-Lei n.° 231/81, de 28 de Julho, sobre o consórcio, admite a exoneração quando ocorrer falência doutro membro, com prejuízo relevante, e todavia os restantes não tenham acordado na resolução do contrato.

II — Denúncia

Ocorre em casos em que não é automática a extinção duma situação duradoura.
Conhecemos já hipóteses de verdadeira denúncia.

O art. 111, sobre o contrato de prestação duradoura de serviço no interesse do insolvente, admite a denúncia por qualquer das partes. Possivelmente seria essa a solução a que se chegaria, mesmo na ausência de lei. O princípio geral é o da possibilidade de denúncia nos contratos por tempo indeterminado, desde que feita com antecedência razoável.

Já quando o serviço é prestado pelo devedor insolvente estes princípios sofrem desvio. Não se prevê denúncia em caso de insolvência do trabalhador (art. 113). E em caso de prestação de serviço pelo devedor do insolvente aplica-se o art. 111, acima referido; mas o dever de indemnizar apenas surge se for da outra parte a iniciativa da denúncia.

Será possível estender o princípio da denúncia a casos não contemplados? Tenderia a responder afirmativamente, uma vez que a possibilidade da denúncia de contratos por prazo indeterminado é um princípio geral. Mas como a lei tipifica situações em que admite a denúncia, suponho que haverá que exigir mais que a simples aplicação dum princípio geral. Haverá que requerer em concreto razões de analogia com algum dos casos previstos na lei (20).

Outras situações são de caracterização delicada. Consideremos o art. 104 CIRE, sobre a venda com reserva de propriedade e operações semelhantes. Vimos já que se estende a disciplina nele contida ao contrato de locação financeira e àquele em que a coisa se torna propriedade do locatário após as rendas satisfeitas.

A venda com reserva de propriedade cria uma situação estável, de propriedade, durante toda a duração do contrato. Além disso, entra-se aí em conta com a “posse” da coisa pelo insolvente, o que representa também uma situação dotada de estabilidade (21).

Não obstante, isto não faz o contrato entrar na categoria dos contratos por tempo indeterminado. O contrato não está sujeito a uma denúncia recíproca. A preocupação da lei é antes outra: é a de concatenar a dissociação da propriedade, que se mantém no concedente, com a expectativa do devedor, pois o contrato está em curso de possível execução. Pode acrescer ainda o elemento especificador de a coisa estar na posse do previsto adquirente.

Aqui a lei não se pretende afastar da disciplina base. O administrador da insolvência pode decidir cumprir ou não o contrato. Portanto, há suspensão para posterior decisão. Mas as características do caso reflectem-se depois nas soluções encontradas, como teremos oportunidade de verificar.

10. Efeitos sobre os contratos não duradouros. As implicações dos direitos reais e da posse

Passemos então à análise dos efeitos que se produzem sobre os contratos não duradouros.

O que atrás dissemos permite detectar imediatamente como compreendidas nesta categoria as seguintes previsões específicas:
— art. 104 — venda com reserva de propriedade e operações semelhantes
— art. 105 — venda sem entrega
— art. 106 — promessa de contrato.

Mas não há que supor nenhuma tipicidade. Como se parte de um princípio, aplica-se este a todos os casos não contemplados mas que se integrem no “princípio geral” do art. 102 (ou nos princípios gerais, pois devemos ter em conta igualmente o art. 103). Vejamos todavia brevemente o que resulta dos casos contemplados.

Não podemos deixar de ser impressionados pelas fundas repercussões que a propriedade e a posse dos bens têm sobre as soluções estabelecidas. Aqui como em muitos outros lugares, é óbvia a incidência do Regulamento n.° 1346/00/CE, de 29 de Maio, que regula as insolvências transfronteiras (arts. 5, 7 e 8, por exemplo).

É assim que o art. 102/3 CIRE ressalva o “direito à separação da coisa”, na linha do art. 5 do Regulamento, que estabelece que a insolvência não afecta os direitos reais de credores ou terceiros (n.° 1), nomeadamente o direito de reivindicar a coisa (n.° 2 c).

I — Art. 104 — Venda com reserva de propriedade e operações semelhantes

Acabamos de falar brevemente deste preceito.
Não localiza propriamente um tipo contratual: parece decisivo o elemento da reserva de propriedade, seja qual for o contrato em que se situe. Por isso logo no n.° 2 se assimilam ao caso do n.° 1, em que o insolvente é o vendedor, as hipóteses de ser insolvente quem dá de locação financeira, ou quem loca com a cláusula que a coisa se tornará propriedade do locatário quando se pagarem todas as rendas pactuadas.

A dicotomia básica está também aqui em:
— ser o insolvente o vendedor (ou locador)
— ser o insolvente o comprador (ou locatário).

No 1.° caso, a outra parte pode exigir o cumprimento do contrato se a coisa já lhe tinha sido entregue à data da declaração da insolvência (n.os 1 e 2).

No 2.° caso, se o comprador / locatário insolvente estiver na posse da coisa, o n.° 3 fixa prazos especiais de persistência da suspensão.

A recusa de cumprimento pelo administrador é sujeita ao regime, parcialmente desviante em relação ao art. 102, do art. 104/3.

II — Art. 105 — Venda sem entrega

Supõe-se agora que a propriedade se transmitiu mas a entrega ainda se não realizou. Do mesmo modo se distingue consoante a insolvência for do vendedor ou do comprador (n.° 1) (22).

Se é do vendedor, o administrador não poderá, em todo o caso, recusar o cumprimento. O comprador escapa assim a ficar enredado na falência. Prevalece a lógica da propriedade.

Se a insolvência é do comprador, o administrador da insolvência pode recusar o cumprimento, aplicando-se por remissão o regime do art. 104/5, sobre a recusa de cumprimento na venda com reserva de propriedade.
E se o administrador decide manter a compra? Não há previsão específica do CIRE.
Se nem a coisa foi entregue nem o preço pago, o vendedor pode parar a reivindicação pela massa recorrendo à exceptio non adimpleti contractus.

A hipótese que fica por regular é porém a de o vendedor se ter obrigado a entregar a coisa vendida antes de pago o preço. Era a hipótese prevista pelo art. 468 do Código Comercial, que considerava o vendedor exonerado de tal obrigação, salvo prestando-se caução ao respectivo pagamento.

Para esse preceito remetia expressamente o art. 201/1 d CPEREF. Não obstante, entendemos que aquele artigo do Código Comercial estava já revogado, pelo que a remissão seria meramente material (para o texto do artigo), pois não tinha potencialidade de repor em vida um texto revogado (23).

Aquela remissão desapareceu do CIRE. Por maioria de razão consideramos hoje que o art. 468 do Código Comercial está revogado.

Como proceder então?
A questão deverá ser resolvida através dos princípios gerais do Direito das Obrigações, nomeadamente em sede de causas de justificação de não cumprimento.

III — Art. 106 — Promessa de contrato

Tem o sentido importante de permitir subtrair ao processo de insolvência o contrato-promessa com eficácia real, em caso de insolvência do promitente-vendedor, se já tiver havido tradição da coisa (n.° 1). O administrador da insolvência não pode então recusar o cumprimento desse contrato-promessa.

Estes três casos são muito elucidativos da importância que para a lei reveste o grau de solidez já adquirido pelas situações. Ou porque a propriedade foi reservada, ou porque pelo contrário foi já transferida, ou porque o contrato é real (24) e a coisa foi já entregue, o resultado é ter-se constituído uma situação de natureza real ou possessória que pesa muito nas opções tomadas por lei. Já havía-mos encontrado manifestações da mesma índole, nomeadamente quando se excluem do regime traçado os arrendamentos em que ainda não há entrega do locado: estes poderão ser resolvidos (25).

Diríamos assim que estes preceitos, mais do que soluções de casos singulares, trazem orientações transversais para todas as hipóteses em que se deparam situações de direitos reais, e até de posse (26).

11. A reconfiguração das situações

Qual o significado destas intervenções legais?
Não há que falar em revogação, porque não há causa de extinção. Impõem-se antes modificações à estrutura ou conteúdo da relação.

Vamos chamar a este fenómeno a reconfiguração da relação. A lei impõe às relações existentes um novo desenho em caso de recusa de cumprimento pelo administrador.

No propósito de conciliar quanto possível as finalidades da insolvência com a situação da contraparte, a lei reformula as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres.

Não a orienta neste momento a preocupação de uma indemnização da contraparte, porque não assenta na ideia de ressarcimento de prejuízos. A lei penetra nos próprios termos da relação, para a reconfigurar da maneira que considere mais conveniente.

A isso pode, em certos casos, acrescer uma indemnização; dela falaremos a seguir. Mas é um fenómeno de ordem diferente.

O esquema básico da reconfiguração, fora da hipótese das “prestações indivisíveis” do art. 103, é justamente o constante do art. 102, que estabelece o “princípio geral”. Contém-se essencialmente no n.° 3.

Consiste no seguinte:

1. Nenhuma das partes tem direito à restituição do que houver prestado. O cumprimento pregresso fica consolidado (art. 102/3 a) Ressalva-se o direito à separação da coisa, o que é prudente, embora seja doutrina geral (27). Mas esse aspecto ficou já suficientemente examinado no número anterior.

2. Constitui dívida à massa a contraprestação daquilo que o insolvente tiver prestado, se ainda não tiver sido realizada pela outra parte (art. 102/3 b).

3. O crédito da contraparte à prestação do insolvente, na medida em que estiver incumprida, é um crédito sobre a insolvência. Será deduzido porém do valor da prestação correspon-dente que ainda não tenha sido realizada em benefício da massa (art. 102/3 c).

4. A compensação possível dos montantes em dívida abrange ainda o direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento (art. 102/3 d).

12. A indemnização: pressupostos

Além da reconfiguração, em que termos se poderá falar ainda de um direito à indemnização da contraparte, em caso de incumprimento do contrato determinado pelo administrador?

Vejamos qual o material disponível.
O art. 119/2 CIRE dá o enquadramento geral: é nula a cláusula que confira um direito de indemnização(28) fora dos termos constantes da lei. Daqui se pode inferir que não basta o recurso aos princípios gerais: estabelece-se uma tipicidade taxativa dos casos de indemnização.

Acrescem previsões explícitas de exclusão de indemnização.

O art. 113/2 CIRE determina que a indemnização por violação de deveres contratuais do trabalhador insolvente apenas possa ser reclamada ao trabalhador insolvente. Não constitui pois sequer dívida da insolvência.

O art. 114/2, na sequência da admissão da denúncia por qualquer das partes em caso de contrato que tenha por objecto a prestação duradoura dum serviço, dispõe que o dever de indemnizar apenas existe no caso de ser da outra parte a iniciativa da denúncia.

O art. 118/3, pressupondo a possibilidade conferida pelo n.° 2 de o membro declarado insolvente se exonerar do agrupamento complementar de empresas, comina de nulidade a cláusula que obrigue esse membro a indemnizar os danos causados aos restantes.

O art. 110/1 determina a caducidade dos contratos de mandato (29) com a declaração de insolvência do concedente, ainda que o mandato tenha sido conferido também no interesse do mandante ou de terceiro, sem que o mandatário tenha direito a indemnização pelo dano sofrido.

Já mais fora desta linha, porque não visa excluir a responsabilidade da massa, dispõe o art. 112/3 que o procurador que desconheça sem culpa a declaração de insolvência do representado não é responsável perante terceiros pela ineficácia dos negócios derivada da falta de poderes de representação.

Estas previsões respeitam sempre a contratos duradouros, em que a massa é exonerada do dever de indemnizar em consequência da decisão pelo administrador do não cumprimento dos contratos.

Poderemos a partir daqui generalizar, formulando um princípio geral de irresponsabilidade neste tipo de contratos?

Falta base suficiente para isto: o princípio geral está no art. 102/3 d. Não impede porém que se estabeleça analogia, a partir de previsões singulares. Por exemplo, a hipótese acabada de mencionar da irresponsabilidade do procurador que desconheça sem culpa a declaração de insolvência, conjugada com a exclusão de responsabilidade da massa em caso de caducidade do mandato (art. 110/1), permite concluir que a massa nunca será responsável por danos causados a terceiros pela caducidade duma procuração (30).

Em contraste com estes casos, há aqueles em que se estabelece expressamente um dever de indemnizar.
O art. 111/2 prevê a denúncia antecipada de contrato de prestação duradoura de serviço. Obriga ao ressarcimento do dano causado se for efectuada pelo administrador da insolvência.

A indemnização é calculada então nos termos do art. 108/3, que examinaremos de seguida. Constitui crédito sobre a insolvência.

Este art. 108/3 é relativo à denúncia pelo administrador da insolvência de contrato em que o locatário é o insolvente. O CIRE não lhe chama nesse lugar indemnização, mas fá-lo, como vimos, na remissão constante do art. 111/2. Obriga ao pagamento, como crédito sobre a insolvência também, das retribuições que se venceriam até à data normal da denúncia. Faz deduzir ainda da indemnização os ganhos obtidos com a aplicação alternativa do locado, se imputáveis à antecipação do termo do contrato, e dos custos inerentes à prestação do locador que seria feita por esse período.

Repare-se que nas hipóteses em que é prevista a indemnização, é-o sempre como crédito sobre a insolvência, e não sobre a massa.

13. O princípio geral

Examinadas as previsões específicas, resta enunciar o que surge como princípio geral sobre a indemnização por danos causados pelo não cumprimento.

Consta, como dissemos, do art. 102/3 d. Prevê este um direito à indemnização dos prejuízos causados pelo incumprimento, mas apresenta-o de modo muito restritivo (31).

Antes de mais, e na sequência do que acabamos de ver — o crédito à indemnização constitui sempre crédito sobre a insolvência (art. 102/3 d iii). Não goza por isso das vantagens dos créditos sobre a massa, pelo que a efectiva satisfação fica fortemente sujeita ao que se apurar no processo de insolvência.

No que respeita ao seu montante, o crédito tem como limite máximo o valor da contraprestação que a outra parte deveria ter realizado, na medida correspondente à prestação já efectuada pelo devedor insolvente (art. 102/3 d i).

Daqui resulta logo que o crédito é meramente de concretização eventual, parece: só existe até à medida em que pode ser compensado por dívidas da massa. Consequentemente, a massa nunca terá de realizar efectivamente nenhum pagamento.

Se o insolvente não tinha prestado nada, a outra parte nada terá para receber a título de indemnização de prejuízos.

Outra restrição consta do art. 102/3 d ii): o crédito à indemnização é abatido da quantia que essa parte tenha direito a receber a título de prestação incumprida do devedor. Quer dizer que os créditos não se sobrepõem: se a outra parte tem direito a um valor correspondente a prestação que o devedor não realizou, no valor da indemnização abate-se esse quantitativo. Logo, a indemnização tem como segundo patamar máximo aquele valor. Se estiver aquém dele, a outra parte nada tem a receber.

Interessa ainda a esta matéria o art. 102/3 e, já referido. O crédito de indemnização compensa-se com a quantia que a massa tiver direito a receber em contrapartida da prestação já efectuada. É um limitação suplementar, possivelmente supérflua perante as duas anteriormente já referidas.

O CIRE não adianta outros critérios de cálculo. Unicamente se poderá referir o art. 108/3, para que o art. 111/2 remete. Já o conhecemos: respeita à indemnização por denúncia antecipada da locação no caso em que o locatário é o insolvente. Estabelece regras muito específicas para aquele caso. Como orientação geral, apenas se poderia retirar a confirmação que a lei toma posições muito restritivas na concessão de indemnização, nunca admitindo que a outra parte venha a ficar beneficiada, mesmo indirectamente, com o não cumprimento.

14. Negócios celebrados pelo insolvente após a declaração de insolvência

Terminando, faremos ainda uma referência breve à matéria dos negócios “futuros” do insolvente.
O art. 81/6 CIRE qualifica como ineficácia o defeito do acto celebrado pelo insolvente nestas condições. A consequência patrimonial consiste na insensibilidade da massa em relação a esses negócios, pois os poderes de administração e disposição da massa passaram a caber ao administrador da insolvência (art. 81/1).

Esclarece-se ainda que a massa apenas responde pelo que tiver sido prestado ao insolvente nos termos do enriquecimento sem causa (art. 81/6).

A excepção que se estabelece respeita aos actos celebrados a título oneroso com terceiros de boa fé anteriormente ao registo da sentença de declaração de insolvência (art. 81/6, ainda com uma salvaguarda suplementar), por razões compreensíveis de defesa de terceiros de boa fé (32).

A questão que se pode colocar consiste em saber se esses actos poderão ser avocados para a massa.
Esta hipótese era prevista pelo art. 155/2 CPEREF: dizia-se que esses actos poderiam ser confirmados pelo liquidatário judicial. Assim se permitia que, em vez de serem objecto de condenação cega, pudessem reverter em benefício da massa, se fossem julgados favoráveis; aproveitando simultaneamente com isso o terceiro com quem o insolvente negociara.

Mas o CIRE omite previsão semelhante. Cria-se assim a dúvida quanto à intenção de a abolir. Não encontrámos porém nenhum traço de uma posição hostil do código novo em relação ao instituto (33).

Será então possível, no silêncio da lei, a avocação para a massa de negócios irregularmente praticados pelo insolvente após a declaração? (34).

Coloquemos a questão. O art. 81/6 considera os actos do insolvente praticados nessas condições ineficazes. Mais precisamente, o defeito substantivo que está na origem dessa ineficácia é a ilegitimidade, porque a legitimidade passou a caber ao administrador (art. 81/1). Aliás, o art. 82/2 fala na “exclusiva legitimidade” do administrador para propor as acções que refere (35).

A incidência do “princípio geral” do art. 102 levaria a que também esses actos fossem sujeitos a uma suspensão, até que o administrador-legitimado os rejeite ou tome como próprios da massa.

Tal regime é compatível com o do acto ferido de ilegiti-midade. Este representa uma intromissão em círculo de actuação alheio. O acto não está ab initio e irremissivelmente condenado, porque pode ser acolhido por aquele que tem legitimidade.

O acto de acolhimento, em teoria geral do negócio jurídico, é a ratificação.
Não vemos assim obstáculo a que o acto irregular do insolvente seja, pelos princípios comuns do direito, tomado como seu por quem tem poderes de praticar actos sobre a massa. Uma vez o acto ratificado, passa a ser um acto da massa como qualquer acto (36).


Notas:

(*) Este trabalho é destinado aos Estudos em Memória do Prof. Doutor António Luciano de Sousa Franco.

(1) Não obstante, há que observar que estas referências à empresa continuam a ser muito importantes para a fixação do significado jurídico autónomo da categoria “empresa”.

(2) Emerge ainda uma protecção preocupante dum terceiro interesse, que é o dos administradores da insolvência.

(3) Consequentemente, a massa passa a ser designada “massa insolvente” (art. 46).

(4) Na linguagem corrente, toda a gente diz, quando está em apuros financeiros: “Estou falido!”, mesmo quando não é comerciante.

(5) Cfr. também o art. 116, sobre o encerramento das contas correntes.

(6) Como fazem aliás algumas exposições nesta matéria.

(7) Cfr. o nosso Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do falido, in ROA, ano 55 III, Dez/95, 641; e na RFDL, XXXVI (1995), 319, n.° 13 por exemplo, a propósito da ausência de princípios gerais sobre a resolução dos contratos, ao arrepio do CPC anteriormente vigente.

(8) Cfr. o nosso Direito Civil – Teoria Geral – II – Acções e Factos Jurídicos, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2003, n.° 246 II.

(9) Cfr. o nosso A celebração de negócios em bolsa, in “Direito dos Valores Mobiliários” (comunicações apresentadas no 1.° e 2.° Curso de Pós-Graduação em Direito dos Valores Mobiliários, nos anos de 1997/98 e 1998/99), vol. I, Instituto dos Valores Mobiliários/Coimbra Editora, 1999, 177-199; e na Revista General de Legislación y Jurisprudencia (Espanha), III Época – Ano CXLVI, Jul/Ago 1999, n.° 4, 461-479.

(10) Já nos levaria mais longe determinar o regime do cumprimento defeituoso.

(11) Note-se porém que a denúncia é possível para o fim do prazo em curso, mas sem prejuízo dos casos de renovação obrigatória (art. 109/1).

(12) Poderia pensar-se no consórcio. Mas o Dec.-Lei n.° 231/81, de 28.VII, art. 10, dispõe que a falência de um membro é justa causa de resolução do contrato.

(13) Veja-se a anotação crítica de L. Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 2.ª ed., Almedina, 2005, sub art. 103.

(14) Mas a prestação infungível ainda se pode desdobrar em parcelas autónomas. Se alguma ou algumas delas já tiverem sido satisfeitas, o regime que a seguir se estabelece é aplicável apenas às restantes (n.° 6).

(15) Observe-se que o “pontual” traz implícito que uma eventual situação de atraso no cumprimento, resultante da própria suspensão, não é considerada por lei como mora.

(16) Pode a solução estar também influenciada pela consideração do arrendamento como um contrato real quod constitutionem, para a qual tendemos.

(17) O art. 115/2 regula cessões ou penhoras relacionadas com contratos de locação que o administrador não possa denunciar ou resolver. Remete para os arts. 104/2 e 109/1. Não parece serem casos de resolução, mas é questão demasiado específica.

(18) Sobre esta matéria veja-se o nosso Efeitos da falência cit., n.° 16 e Luís Menezes Leitão, na anotação ao art. 105 (n.° 3) do Código da Insolvência cit., embora não inteiramente no mesmo sentido.

(19) O Preâmbulo do Código, no n.° 35, in fine, entende a previsão como referente, não a causas convencionais de resolução (ou de denúncia), mas a situações em que a justa causa seria dada por força da natureza e conteúdo das prestações contratuais, o que representa mais uma carta em branco que uma justa causa de resolução fundada na lei (art. 432/1 do Código Civil)). Exemplifica com ter natureza infungível a prestação a que o insolvente se obrigara. Ocorre porém perguntar se nesse caso não haverá antes uma impossibilidade da prestação que uma resolução do contrato.

(20) Em termos técnicos, isto significa que não admitimos uma tipicidade taxativa, mas também não nos bastamos com a mera aplicação duma categoria geral: exigimos uma tipicidade delimitativa, que reclama a analogia dos casos não contemplados com algum dos casos previstos por lei. Cfr. a nossa A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, n.° 13.

(21) Acresce que, sendo o comprador ou o locatário o insolvente e encontrando-se ele na posse da coisa, o prazo para o administrador da insolvência se pronunciar sobre o cumprimento do contrato recebe ainda uma prorrogação ou pelo menos uma consolidação (art. 104/3).

(22) Refere-se a venda, mas o n.° 2 considera aplicável aos contratos translativos de outros direitos reais de gozo, em fórmula aliás pouco precisa. De todo o modo, o que interessa para aquele efeito se produzir é o direito real ter sido já transferido.

(23) Cfr. o nosso Efeitos de falência cit., n.° 16.

(24) O art. 106/1 só se aplica ao contrato-promessa com eficácia real: também aqui se manifesta o relevo dado à situação real. Mas o n.° 2 respeita já a todo o contrato-promessa: isto é até confirmado pela epígrafe do artigo, que é “promessa de contrato” e não “contrato-promessa com eficácia real”. Manda aplicar a toda a recusa de cumprimento de contrato-promessa pelo administrador o regime do art. 104/5, respeitante à venda com reserva de propriedade (ou locações análogas). Este remete por sua vez para o regime geral do art. 102 mas faz algumas especificações.

(25) Haverá aqui uma situação pelo menos análoga à da não constituição duma situação jurídica real.

(26) A inspiração é dada sobretudo pelo art. 5 do Regulamento n.° 1346/00 referido, epigrafado “Direitos reais de terceiros”, que ressalva genericamente situações que na ordem jurídica portuguesa correspondem a direitos reais. Sobre este, veja-se a anotação de Carvalho Fernandes / João Labareda, Insolvências Transfronteiriças (anotação ao Regulamento), Quid Juris, 2003.

(27) Seja o caso da venda sem entrega pelo insolvente, mas em que a propriedade se transmitiu já: a coisa pode ser distraída da massa (art. 105/1).

(28) Bem como de resolução ou de denúncia (cujo contrato de trabalho, não obstante, não é suspenso).

(29) O art. 110/4 estende aos contratos de gestão.

(30) Em termos técnicos há o que chamá-mos uma tipicidade delimitativa.

(31) O preceito retoma o art. 1197 do Código do Processo Civil, mas com intonação restritiva.

(32) A questão da boa ou má fé tem ainda particular relevância no que respeita aos actos que podem ser resolvidos em benefício da massa, pois se pressupõe a má fé. Pelo art. 120/4 a má fé presume-se; nos termos gerais, a presunção deve ser considerada relativa. Mais incisivamente, o art. 120/5 infere má fé do conhecimento de várias circunstâncias, entre as quais o início do processo de insolvência. Então não há presunção, há qualificação directa de má fé desde que haja conhecimento, tenha havido publicação ou não. Resta saber se a má fé que se prevê é psicológica, consistindo no mero conhecimento, ou é ética, de maneira a fazer equivaler ao conhecimento o dever conhecer.

(33) O n.° 36 do Preâmbulo refere brevemente a tramitação posterior à sentença de declaração de insolvência e indica ter-se mantido no essencial o regime já constante do CPEREF.

(34) No sentido afirmativo, por nada parecer impedi-lo, cfr. Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência, Almedina, 2004, 29.

(35) Expressamente neste sentido, cfr. por exemplo o nosso Direito Civil – Teoria Geral – II – Acções e Factos Jurídicos, Coimbra Editora, 2003, n.° 55.

(36) A avocação é acto jurídico e não material. Pode exigir depois actos materiais de execução. Mas não é nada diferente do que se passa na apreensão de bens para a massa em geral.