Pelo Prof. Doutor Manuel A. Carneiro da Frada(**)

SUMÁRIO:

1. Introdução e iter.–2. A solução contratual.–3. (cont.) O contrato a favor de terceiro.–4. A responsabilidade aquiliana, em especial por violação de disposições de protecção.–5. (cont.) A responsabilidade ex vi do art. 492 ou do art. 493 n.° 1 do Código Civil.–6. A “terceira via” da responsabilidade civil e o contrato com eficácia de protecção para terceiros.–7. (cont.) A responsabilidade por violação de deveres de protecção em especial.–8. (cont.) Ainda sobre o regime da prova; conclusão.

A elevada taxa de sinistralidade que se verifica nas auto-estradas portuguesas tem levado com muita frequência aos tribunais a questão da responsabilidade das concessionárias por acidentes ocorridos. Num cenário marcado por incertezas e divergências jurisprudenciais, o presente escrito reúne algumas reflexões díspares que, ao correr da pena e reconhecidamente incompletas, pretendem contribuir para o evoluir da dilucidação dos seus termos e limites.

Versar-se-á o problema na perspectiva estrita do direito constituído vigente, que neste domínio desconhece uma imputação pelo risco. Não se ignora que uma mais ampla tematização do problema poderia levar a equacionar o estabelecimento de uma previsão de responsabilidade objectiva a cargo das entidades que exploram as auto-estradas por certos perigos da circulação que nelas se faz. Contudo, importa evitar simplismos que, exacerbando preocupações preventivas e distributivas, facilmente arriscam injustiças, desproporções e desigualdades no ordenamento jurídico. De resto, a já anunciada implantação de um sistema de registo integral em imagem da circulação em auto-estradas revigora fortemente o papel potencial do princípio tradicional da culpa, ao permitir a reconstituição em larga escala do processo que conduziu ao sinistro.

1. Introdução e iter

São, infelizmente, frequentes as acções de indemnização interpostas por automobilistas sinistrados, ou pelas suas seguradoras, contra as concessionárias de auto-estradas, por danos, pessoais ou patrimoniais, sofridos em consequência de acidentes automóveis ligados a atravessamentos inopinados de cães ou outros animais nas vias de circulação, a lençóis de água, a manchas de óleo, à presença de pedras ou ao seu arremesso de viadutos, à ocorrência de pneus rebentados, de outros componentes de automóveis ou da respectiva carga na via, etc.(1).

Apesar de a doutrina se ter debruçado já sobre esta temática, nomeadamente pela pena de Sinde Monteiro(2) — e, mais recentemente, por Cardona Ferreira e Menezes Cordeiro(3) —, as perspectivas e as soluções estão longe de se encontrar sedimentadas na prática dos tribunais.

As considerações que a seguir se apresentam não analisam exaustivamente os pontos em discussão. Pretendem tão-só contribuir, por si ou no seu desenvolvimento, para a fixação de critérios destinados a uma apropriada resolução do aludido problema de lege lata.

Passar-se-ão em revista os principais enquadramentos da responsabilidade das concessionárias e os respectivos limites. Pela ordem seguinte: o contrato, o delito e a dita “terceira via”, com a figura do contrato de eficácia de protecção para terceiros. E dedicar-se-á particular atenção — ainda assim, apenas sucintamente — à questão crucial da distribuição do ónus da prova nas acções de indemnização por este género de acidentes. Verifica-se, no final, a necessidade de relativizar as discrepâncias entre as mais importantes coordenadas teóricas gerais do problema.

2. A solução contratual

Uma das formas em abstracto susceptíveis de enquadrar a responsabilidade das concessionárias por acidentes ocorridos em auto-estradas compreende-a enquanto radicada na celebração de um contrato entre essas concessionárias e os respectivos utentes e decorrente da violação dos deveres que desse contrato fluem para aquelas.

Semelhante via de solução do problema enfrenta, porém, sérias dificuldades. Por várias razões. Em primeiro lugar, o fecho de um contrato requer a presença de declarações negociais que o constituam. E, como é próprio da natureza do contrato enquanto acto de autonomia privada, deve exigir-se que a tais declarações — tanto a proposta, como a aceitação — corresponda então uma consciência e uma vontade, por parte dos intervenientes, de celebrar um negócio jurídico.

Ora, a admissão de semelhante consciência ou vontade afigura-se, para a generalidade dos utentes, uma mera ficção.

Considere-se o lado dos utilizadores. No processo largamente automatizado que hoje domina a circulação nas auto-estradas (“via verde” ou máquinas de “ticket” automáticas), também os comportamentos respectivos, de cada vez que usam a auto-estrada, são, em regra, puramente automatizados, sem consciência ou vontade actual alguma de celebrarem qualquer contrato(4). Com isso cai um pressuposto essencial da tese contratual. A menos que, como ainda se dirá, se substitua e reformule a noção “clássica” de contrato.

Assinale-se que a consciência (por parte dos utentes), mesmo que indefinida, de adoptar um comportamento com relevância jurídica (a que vão, portanto, acoplados efeitos jurídicos, negociais ou não) não é ainda — longe disso — suficiente para dar um contrato por celebrado, pois as condutas negociais não esgotam todos os comportamentos (conscientes) juridicamente relevantes.

É quase dispensável insistir em que a consciência e a vontade que interessam são aquelas que se tenham manifestado ao tempo da adopção dos comportamentos de circulação nas auto-estradas. Ex post, sobretudo depois de um acidente, é sempre possível reconstruir a vontade que se quereria ter tido, e com ela substituir a que na altura própria se não teve. Mas reconstruir uma realidade em moldes contratuais não é o mesmo que celebrá-lo.

Pode pretender-se que a obrigatoriedade, para os utentes de auto-estradas, de procederem ao pagamento de portagens se apresenta genericamente acompanhada, mais ou menos difusamente, de uma expectativa de reciprocidade: aquilo que se deu (ou vai dar) à concessionária — taxa ou preço, não importa para este efeito — deverá ter um correspectivo da parte dela. Dir-se-á que, no plano em que o sentir social configura o alcance do socialmente esperável, o pagamento das portagens pelos utentes torna legítimo esperar da concessionária um comportamento (socialmente) conforme com aquilo que pagam.

Contudo, essa representação de reciprocidade, evidentemente de conteúdo muito difuso, do lado dos utentes não é, enquanto tal, equivalente à celebração de um contrato. Este tipo de expectativas (de correspondência de condutas) são normalmente tão indeterminadas e variáveis que não se podem transpor qua tale para o plano do Direito, requerendo sempre específicas ponderações jurídicas. E, no plano do sistema jurídico luso, não são suficientes para dar por fechado um contrato (de conteúdo por elas determinado), nem substituem as respectivas declarações. Caso existam, são, antes de mais e quando muito, um dado empírico. O Direito poderá porventura atribui-lhes relevância, será inclusivamente legítimo pretender-se que o deva fazer, mas em lado algum a nossa ordem jurídica admite que elas são bastantes para dar por celebrado um contrato. Da reciprocidade social porventura existente para a correspectividade jurídica instituída por contrato vai uma enorme distância que só se vence pela demonstração da vontade efectiva de celebrar um negócio jurídico, nesses termos, sinalagmático.

Mas a rejeição da tese do contrato também se impõe considerando que as expectativas dos utentes de que vimos falando são sempre, enquanto tais, meramente unilaterais, enquanto o contrato é bilateral. Vale a pena considerar, nesta linha, a perspectiva das concessionárias. Não se pode afirmar com um mínimo de segurança que existe, do lado destas, a consciência ou vontade de celebrar um negócio jurídico com cada um dos utentes da auto-estrada, pois parece muito mais verosímil que elas, quando contactam com os utentes, agem com a mera intenção de explorar economicamente esse tipo de via, cumprindo o acordo que têm com o Estado (em que voluntariamente se comprometeram). Que a observância desse acordo (com o Estado) tenha reflexos em terceiros, isto é, proporcione vantagens aos utentes, não significa qualquer decisão de contratar com estes terceiros.

Terá até de partir-se da inexistência de uma vontade desse tipo, na medida em que da celebração de um contrato com estes possam decorrer consequências, desfavoráveis para as concessionárias, que ultrapassem as obrigações para elas derivadas do respectivo contrato de concessão. Não é lícito presumir que alguém que age profissionalmente (como as concessionárias), com atenção aos custos da sua actividade, quis celebrar actos susceptíveis de serem, mais do que o necessário, prejudiciais para ele (ter, portanto, a vontade correspondente). Outro entendimento é uma manipulação da realidade.

Poderá com certeza pretender-se que as concessionárias deveriam estar sujeitas ao estatuto contratual; e que a ordem jurídica deveria obrigá-las a celebrar um contrato com certo conteúdo com o utente ou sujeitá-las, pelo menos, a consequências equivalentes. Mas tal será então tarefa do legislador. Não autoriza de modo algum ao intérprete-aplicador a conclusão de que, por isso só, o contrato se celebrou efectivamente.

Reitera-se: certamente que as concessionárias estão vinculadas a certos deveres, decorrentes do contrato de concessão com o Estado, de que aproveitam os utentes. Contudo, a consciência que aquelas tenham desse facto não chega para demonstrar uma vontade de celebrar contratos directamente com esses utentes, pois para este efeito é necessário haver uma vontade de vinculação perante eles (sendo que a conduta das concessionárias pode afirmar-se perfeitamente apenas no plano do cumprimento dos respectivos deveres face ao Estado por força dos contratos de concessão celebrados). E sublinhe-se que a consciência, por parte das concessionárias, de que a permissão de entrada dos utentes no espaço da auto-estrada, traz para ela determinados deveres não é por si senão a consciência de adoptarem um comportamento juridicamente relevante. Não implica uma fenomenologia negocial.

Contra a tese contratualista depõe ainda a circunstância de uma concessionária não ter a possibilidade de recusar a utilização das auto-estradas a quem se encontra nas condições requeridas (pela concessão). Assim como o facto de lhe estar vedado modificar o conteúdo das vinculações para ela decorrentes da concessão por acordo com os utentes. A ausência de liberdade de celebração, se se quiser, a obrigatoriedade de proporcionar aquela utilização, bem como a exclusão da liberdade de conformar o respectivo conteúdo, conforta a crítica à tese do contrato com o utente. A circunstância de haver, na base dessa disponibilização “forçada”, um acto de autonomia privada, o consistente no contrato de concessão celebrado com o Estado, não deve para o efeito ser sobreavaliada: esse acto existiu com efeito, mas perante o Estado, não face aos utentes.

Por fim: não é caminho dizer que a impossibilidade de vislumbrar, do lado das concessionárias, as notas do contrato — acto de autonomia privada — nas relações com os utentes não impediria descortiná-las considerando a perspectiva dos utentes. A somar às razões já apontadas contra este modo de ver, teríamos então que entre os utentes e as concessionárias se pretende dar por celebrado um contrato demonstrando as suas notas essenciais apenas com respeito a uma das partes. Como se uma delas pudesse impor uma qualificação que atinge as duas. A figura híbrida que então se admitiria — contrato para uma das partes, não-contrato para outra — é apertis verbis desconhecida do nosso direito.

Observe-se que as regras do ónus da prova jogam contra a tese contratualista. A celebração de um negócio jurídico enquanto fonte de responsabilidade da concessionária é um facto que tem de ser provado positivamente por quem intenta uma acção por perdas e danos com esse fundamento. Nesta situação, o non liquet resolve--se invariavelmente contra o utente.

A doutrina dos efeitos prático-jurídicos esgrimida para fundamentar a tese contratualista não chega para infirmar esta conclusão. Com efeito, se esta concepção se contenta, para haver negócio, com que a vontade se dirija, como dizia Manuel de Andrade, “aos efeitos imediatos e fundamentais do negócio”(5), tal vontade, para que a doutrina não seja amputada de um dos elementos que, logo segundo o seu nome, inequivocamente nela se incluem, tem sempre de prefigurar e se dirigir (em simultâneo) à celebração de um negócio (mesmo que não se requeira, da parte do seu autor, uma individualização de todas as consequências que dele dimanam ou, sequer, do seu preciso tipo). Por outras palavras, a doutrina dos efeitos prático-jurídicos não permite em caso algum prescindir da consciência e da vontade de celebrar um negócio; ela apenas aligeira os requisitos da amplitude dessa consciência e determinação (com respeito à identificação precisa do negócio e à totalidade dos seus efeitos). Aí está, aliás, a diferença em relação à teoria dos simples efeitos práticos.

Assim sendo, a doutrina dos efeitos prático-jurídicos não permite substituir a consciência e a vontade de produção de efeitos jurídico-negociais (fundamentais) por outra forma — objectiva, chamemos-lhe assim — de imputação de consequências jurídicas ao sujeito, porque se transcende então a realidade negocial e a natureza do contrato a que ela, devidamente interpretada, se mantém fiel.

Stat pro ratione voluntas: assim se pode sintetizar a essência do negócio do porventura maior teorizador do negócio que a Alemanha conheceu na segunda metade do século XX, Werner Flume(6). Admitir a existência de um contrato só porque ele permitiria certas soluções que se entende apropriadas — sem curarmos agora de saber se com ou sem fundamento — representaria uma inversão daquela fórmula: contrato como consequência de uma valoração jurídica, não contrato enquanto acto de autonomia privada.

A frequente caracterização da relação entre uma concessionária e os utentes enquanto contrato afigura-se, na prática, muito mais produto de uma opção do intérprete-aplicador do que uma imposição traçada pela ordem jurídica vigente. Ela será sobretudo fruto da tentativa de providenciar o que se pretende ser a adequada solução para certo tipo de problema — havendo, por suposto, que provar ser isso necessário, o que, adiante-se, não nos parece ser o caso — do que a consequência de um acordo efectivamente ocorrido entre uma concessionária e os utilizadores de auto-estradas.

Posto isto, urge ter presente que a problemática abordada convoca uma tematização ampla do conceito e critério do negócio, assim como do sistema de fontes das obrigações (e, nele, da suficiência do contrato). Pensamos que deve aceitar-se a necessidade de complementação desse sistema. Mas há regras para o fazer. Tem de se afrontar essa tarefa com limpidez metodológica e rigor conceptual. Não pode “travestir-se” de contrato e de negócio hipóteses que forçam as fronteiras destas categorias, destroem os seus referentes e tornam a sua identidade normativo-significativa irre-conhecível.

Por este tipo de razões se deve afastar, por exemplo, a doutrina das relações contratuais de facto, aliás comummente rejeitada na doutrina portuguesa e não reconhecida de iure constituto. Outras construções praeter legem têm sempre de ser abordadas com prudência. Os tribunais apenas hão-de perfilhá-las quando elas forem inequivocamente necessárias, ou de um ponto de vista prático de não denegação de justiça, ou enquanto exigências racional-valorativas irrecusáveis. Não é viável desenvolver agora mais este ponto. A perspectiva apresentada assenta em dois pilares: na visão (“clássica”) do contrato enquanto acto (efectivo) de autonomia privada e na abertura a criteriosas complementações do sistema das fontes das obrigações(7).

Mas há um outro ponto a que importa atender, ainda que para o deixar de remissa. É ele o de que a tese do contrato, mesmo que se aceitasse, implica sempre, para poder fundar uma responsabilidade das concessionárias por não cumprimento do contrato, identificar concretamente os deveres que dele derivam (susceptíveis de, quando violados, gerar a obrigação de indemnizar). Trata-se de uma tarefa incontornável, que nunca é dispensável, e difícil, porque feita, no presente tipo de situações, desamparada de declarações negociais que os instituam de modo explícito. Não é legítimo estabelecer acriticamente deveres, com o simples pretexto da existência de um contrato, sem cuidar de fundamentar cabalmente o respectivo conteúdo. Vai voltar-se mais tarde a este aspecto, porque o perigo de olvidar esta elementar exigência pode facilmente contaminar outras construções mais aptas para enquadrar a responsabilidade das concessionárias do que a admissão da celebração de um contrato entre elas e os utilizadores de auto-estradas.

3. (cont.) O contrato a favor de terceiro

Na sequência do exposto, não é também viável pretender que um contrato com os utentes poderia ser celebrado, não só em benefício do condutor (ou proprietário do veículo) que é parte no contrato, mas também dos demais ocupantes do veículo. Depõem nesse sentido as objecções de fundo à tese contratualista acabada de examinar.

Mas importa considerar ainda a susceptibilidade de aplicação da figura do contrato a favor de terceiro, tomando para o efeito, não já um hipotético negócio entre as concessionárias e o titular ou o detentor do veículo, mas o contrato de concessão celebrado entre aquelas e o Estado. Terceiros seriam os utilizadores de auto-estradas (passageiros incluídos).

Ora, pelo contrato a favor de terceiro promitente e promissário atribuem a um terceiro um direito subjectivo que este pode autonomamente exercer contra o promitente (no caso, as conces-sionárias), independentemente de tal exigência poder também ser feita pelo promissário (na situação, o Estado): cfr. o art. 444.°

n.° 1 e 2 do Código Civil. Essa atribuição depende da verificação de uma vontade, nesse sentido, dos intervenientes na relação-fonte (do direito de terceiro), a relação entre promitente e promissário(8).

No entanto, não há fundamento que permita dar por ocorrida plausivelmente essa vontade aquando do contrato de concessão. Valem aqui, com as necessárias adaptações, diversas observações acima feitas. Deve ter-se presente que, implicando a atribuição de um direito a terceiro um dever (de prestação) suplementar de uma concessionária em relação às obrigações que assumiu face ao Estado, susceptível de alargar a sua zona de responsabilidade, se tem de presumir precisamente, na ausência de outros elementos, a não existência de consciência ou, em todo o caso, de vontade de vinculação nesses termos.

E não será também por norma recognoscível ter pretendido o Estado obter das concessionárias uma vinculação com essas características (de compromisso correspondente a um contrato genuinamente a favor de terceiro). Não havendo indícios que deponham noutro sentido, tem de se considerar que o Estado considerou suficiente, para acautelar os interesses dos utentes, a vinculação da concessionária, perante ele mesmo, a certo número de deveres, e que confiou no seu poder fiscalizador do respectivo cumprimento. Nada autoriza a admitir que o mesmo Estado tenha querido atribuir a esses terceiros uma posição autónoma da dele, susceptível de ser por eles pessoalmente exercidos contra a concessionária (v.g., exigindo dela uma reparação da via ou qualquer outra conduta compreendida nas obrigações assumidas perante o Estado).

Mais uma vez: torna-se necessário individualizar as declarações negociais dirigidas à produção dos efeitos que caracterizam o contrato a favor de terceiro; não é de modo algum suficiente — seria uma autêntica inversão — pretender que as relações entre a concessionária e os utentes deveriam ser disciplinadas pelo estatuto que derivaria da celebração de um contrato desse tipo.

Não se distinga aqui entre as auto-estradas com portagem e as chamadas concessões “Scut”, sem cobrança aos utilizadores, aceitando para estas a figura do contrato a favor de terceiro. A ausência de pagamento por parte dos utilizadores enfraquece a respectiva posição, pela simples razão de que a gratuitidade da disponibilização de uma auto-estrada depõe precisamente no sentido — contrário — da não existência de direitos próprios, directamente exercíveis contra a concessionária. Nas concessões “Scut” é assim particularmente manifesto que os utilizadores não se apresentam senão como meros beneficiários reflexos de um contrato(9). Seria estranho que naqueles casos em que os utentes nada têm de pagar pela circulação na auto-estrada a sua posição fosse mais forte.

De todo o modo, a dúvida acerca da existência ou não de um contrato a favor de terceiro resolve-se contra a sua existência. Novamente: o ónus da demonstração da sua existência no caso concreto cabe aos utentes que queiram prevalecer-se dessa quali-ficação.

4. A responsabilidade aquiliana, em especial por violação de disposições de protecção

Mude-se agora para o plano da imputação extracontratual de danos: os preceitos que disciplinam a responsabilidade aquiliana podem sem dúvida aplicar-se nas relações entre as concessionárias e os utentes. Esta perspectiva é tanto mais útil quanto maiores forem as dificuldades experimentadas pela tese do contrato. Está no entanto sempre e tão-só em causa uma responsabilidade por facto ilícito-culposo, uma vez que a imputação pelo risco se encontra entre nós subordinada a um princípio de tipicidade (cfr. o art. 483.° n.° 2 do Código Civil).

Em termos delituais gerais, as concessionárias respondem perante terceiros, se, com dolo ou mera culpa, violarem ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, as duas situações básicas da imputação aquiliana de danos segundo o nosso direito (art. 483.° n.° 1 do Código Civil). Na primeira se compreende ainda a responsabilidade por violação de deveres no tráfico.

Das duas situações referidas, importa salientar o relevo que a segunda modalidade básica da responsabilidade aquiliana apresenta. Com efeito, estando os deveres das concessionárias (ordinariamente) especificados por lei(10), não é difícil descortinar nessa consagração legal a presença de disposições de protecção, elaboradas, entre outros motivos, por razões que são do interesse dos utentes. O facto de existir um contrato de concessão que incorpora esses deveres não afasta a sua natureza (também) legal, porque proveniente de um acto normativo de natureza legislativa e por força dele (sempre) aplicável.

Nos termos comuns, compete ao lesado — no caso, os utilizadores da auto-estrada — fazer a prova dos pressupostos correspondentes: violação (ilícita) de uma disposição destinada a proteger interesses alheios, culpa, dano, nexo de causalidade (a quem invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos respectivos: cfr. o art. 342.° do Código Civil)(11). O non liquet acerca da verificação destes pressupostos resolve-se, portanto, como princípio, contra os utentes.

5. (cont.) A responsabilidade ex vi do art. 492.° ou do art. 493.° n.° 1 do Código Civil

Para um enquadramento aquiliano da responsabilidade das concessionárias interessam também as previsões delituais específicas do art. 492.° e do art. 493.° n.° 1 do Código Civil. Ambas exprimem uma responsabilidade por violação de deveres no tráfico (ou de prevenção do perigo). Ambas manifestam também a característica de consagrarem uma (assim dita) presunção de culpa, respectivamente a cargo de quem é titular, possuidor ou encarregado de vigilância de edifícios ou obras, ou a cargo de quem tem em seu poder uma coisa móvel ou imóvel com o dever de a vigiar, sempre que ocorrem danos provocados, no primeiro caso, por ruína de tais edifícios ou obras, ou então por aquelas coisas móveis ou imóveis.

Semelhantes presunções conferem uma apreciável vantagem aos lesados, pois estes apenas têm de provar a base da ilação — que os danos que sofreram foram causados através da ruína de edifícios ou obras ou por outras coisas que incumbia ao sujeito vigiar —, cabendo à outra parte a demonstração de que não agiu com culpa ou de que os danos se teriam produzidos ainda que não tivesse havido culpa sua.

Naturalmente que o âmbito destas presunções não é indiscriminado, sendo determinado pelas disposições que as consagram. Assim, no caso do art. 492.°, só se abrangem os prejuízos causados por ruína de edifício ou obra, ocasionados por vício de construção ou defeito de conservação. Mesmo considerando que a auto-estrada pode em sentido amplo considerar-se uma obra, e que, “ruindo” a auto-estrada, se pode admitir um aligeiramento das exigências da prova ou dar por em princípio demonstrado um defeito de conservação ou de construção, o raio de aplicação da disposição é manifestamente estreito para cobrir os danos causados tipicamente por acidentes em auto-estradas.

Já quanto ao disposto no art. 493.° n.° 1, o preceito só cobre os danos causados pela coisa, um modo legal de expressão com alguma indeterminação que carece de ser interpretado. Parece que o núcleo significativo da disposição apenas abrange aquelas hipóteses em que foi a específica natureza da coisa, com os seus perigos próprios, que esteve na origem do prejuízo. Não é suficiente que o evento danoso se tenha dado “com” a coisa, “na” coisa ou com “ocasião” da coisa.

Tem portanto de apurar-se quando é que se pode considerar que os danos derivados de um acidente foram efectivamente “causados pela coisa” — estamos a seguir os dizeres da lei — que incumbia ao sujeito vigiar, no caso, pela auto-estrada. Afigura-se, por exemplo, legítimo questionar que os prejuízos ocasionados por um lençol de água que se formou inopinada ou anormalmente em consequência de uma descarga pluvial de especial intensidade (ou de uma tromba-de-água) o sejam. Mas, se assim é, os provocados por uma mancha de óleo ou um pneu de um carro que rebentou, serão susceptíveis de consubstanciar autênticos danos causados pela auto-estrada?

Supomos dever distinguir-se estes últimos daqueles danos que são propiciados pela circulação automóvel em geral; prejuízos tornados possíveis por uma “circulação na coisa”, sendo o carácter da via — auto-estrada ou outra — indiferente. Nesta linha se destrinçará também entre aquilo que são os danos causados pela coisa e os prejuízos derivados do que consubstancia o “ambiente”, a “envolvência” ou as “condições gerais” da utilização das coisas do mesmo tipo. Tendo presente que a utilização da coisa (a auto-estrada) se faculta — não se impõe — a terceiros, e que tal implica uma justa repartição dos riscos dessa utilização. A identificação do que sejam danos causados pelo específico perigo da própria coisa — é disso que se trata no art. 493.° n.° 1 — apresenta-se por tudo reconhecidamente difícil; o preceito não pode aplicar-se levia-namente.

Por outro lado, não se afigura curial extrair, de modo automático, da circunstância de sobre a entidade concessionária de uma auto-estrada impenderem certos deveres de vigilância conexos com a actividade de exploração dessas vias, a conclusão de que os perigos que tais deveres visam prevenir se incluem no perímetro de aplicação do art. 493.° n.° 1. Com efeito, esses deveres podem não se orientar a prevenir os danos susceptíveis de serem causados pela coisa per se, mas antes prejuízos que, ligados embora à utilização da coisa, transcendem os riscos específicos que fluem dessa coisa em si mesma considerada. Por outras palavras, a delimitação do âmbito do art. 493.° n.° 1 não se faz pelo âmbito de (quaisquer) deveres de vigilância, mas também através do âmbito do que devem considerar-se serem os danos causáveis pela coisa. Na economia do preceito, as duas noções são entre si referentes.

De todo o modo, o campo da presunção nele contida fica excedido se esses danos foram ocasionados por alguma causa estranha à própria coisa em si. Uma consideração especial merecem os casos de culpa do lesado. Segundo, pelo menos, o teor o n.° 2 do art. 570.°, “se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar” (sublinhado nosso). O alcance do preceito é vastíssimo: pense-se só na quantidade de acidentes que infelizmente ocorrem nas estradas portuguesas por excesso de velocidade ou em consequência de outras infracções ao Código da Estrada.

Mas mesmo no sector dos danos causados pela coisa o preceito deve merecer uma interpretação adequada. Parece que segundo o princípio da culpa, apenas se justifica a inversão do ónus da prova consagrado pelo n.° 1 do art. 493.° com respeito àqueles prejuízos que, de acordo com as regras da experiência, se evitariam plausivelmente caso o dever de vigilância tivesse sido observado; em relação, portanto, àqueles danos que podem ser típica e eficientemente sustados pela imposição e acatamento do dever.

A precisão é importante: existem ocorrências que, por mais que se queira, escapam ao controlo humano. Dir-se-á que aqueles deveres de vigilância que visam impedir um resultado se consideram presumivelmente violados caso esse resultado se produza. Mas há que proceder com ponderação. De facto, muito embora diversos deveres que impendem sobre as concessionárias de auto--estradas tenham como precípuo escopo (último) a prevenção de acidentes, a sua observância não tem sempre a mesma eficácia no que respeita à consecução desse almejado resultado. Serão instrumentos para o propiciar, mas de eficiência variável (e, até, por vezes, reduzida). Os deveres de vigilância correspondem, no fundo, em grande medida, a meros deveres de “meios”, de meios que se sabe serem derradeiramente inseguros para o evitar de acidentes.

Deste modo, a verificação de um acidente apenas indicia a violação de tais deveres na exacta medida da eficácia da sua observância em relação a evitá-los. Há sempre que evitar proceder, sob a capa da invocação do art. 493.° n.° 1, a uma canalização da responsabilidade segundo critérios objectivos de imputação do risco estranhos ao direito vigente.

Por aqui se recorta também o grau de exigência para a desculpação prevista no art. 493.° n.° 1. Ele é variável, e proporcional ao nível de eficiência dos deveres de vigilância em relação ao resultado danoso que se pretende evitar. Quanto mais falível for o concreto dever de vigilância que impende sobre uma concessionária em ordem à prevenção de acidentes, tanto menos exigente, e mais fácil, terá de ser a prova dos factos destinados a ilidir a sua responsabilidade. Assim, uma concessionária eximir-se-á de responsabilidade demonstrando que o acidente, pela sua natureza ou circunstâncias, podia com razoável verosimilhança radicar em causas diversas de uma hipotética violação de um dever de vigilância.

Longe demais parece ir a tese segundo a qual a presunção de culpa que o art. 493.° n.° 1 lança sobre o obrigado à vigilância da coisa apenas se logra afastar demonstrando positivamente um caso de força maior ou identificando historicamente a ocorrência da (concreta) causa — alheia à concessionária — que esteve na origem de um acidente danoso em auto-estrada. Semelhante tese absolutiza a presunção. Observe-se de passagem que o teor do art. 493.° n.° 1 é bem diferente, por exemplo, do do art. 505.°, que, esse sim, apenas admite a exclusão da responsabilidade quando o acidente é imputável ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte de caso de força maior.

Repita-se: supomos que a força da presunção depende da eficácia do dever de vigilância. Pelo que bastará, para ilidir a presunção, a convicção razoável acerca da presença de outra causa do acidente além da violação de um dever de vigilância. Aproveitando uma fórmula que é usada, em lugar paralelo, pelo Código Civil alemão, a obrigação de indemnizar exclui-se quando se demonstra que o sujeito desenvolveu a diligência exigível (segundo as concepções do tráfico jurídico) para prevenir o dano(12). Será portanto suficiente a persuasão de que, com probabilidade, a concessionária, obrigada à vigilância de uma auto-estrada, foi diligente e cumpriu os seus deveres. E essa convicção — do tribunal, que tem de decidir — não depende da demonstração positiva (por aquele que suporta o ónus da desculpação) de uma concreta causa do dano alheia à sua responsabilidade. Basta um juízo de verosimilhança nos termos gerais.

Saliente-se, finalmente, que, por forte que se advogue ser, perante a incerteza do processo causal conducente ao dano, o impacto da presunção do art. 493.° n.° 1 do Código Civil, não parece poder à partida excluir-se uma atenuação da responsabilidade ao abrigo do art. 494.° do Código Civil. O pensamento de que a indemnização deve ser sensível ao grau de culpa é antigo, manifestando a dimensão ética da responsabilidade civil—no fundo, um escopo retributivo que não se pode eliminar—, assim como o efeito da função de prevenção na limitação da responsabilidade. Ora, se a moderação do quantum indemnizatório se dá perante a própria negligência provada, a fortiori carece de ser admitida em caso de simples negligência presumida.

Mas há sempre uma questão de fundo relativa à aplicação dos arts. 492.° e 493.° n.° 1 que carece de ser enfrentada. É que importa relacioná-los em qualquer caso com o teor dos deveres de vigilância que impendem sobre uma concessionária por determinação da lei reguladora da concessão (veja-se, por exemplo, em relação à Brisa, o anexo ao Decreto-Lei n.° 294/97, de 24 de Outubro). Deve pelo menos partir-se da perspectiva de que tais deveres (de fonte legal) são direito especial relativamente aos aludidos preceitos do direito comum. Nessa medida, o ónus da desculpação satisfaz-se considerando a verosimilhança do cumprimento respectivo e não de outros que porventura se considere transcenderem-nos: admitir deveres diversos para além dos especificamente previstos na lei implica a comprovação da legitimidade do recurso ao direito comum numa área já preenchida por normas especiais e a justificação de que esse preenchimento não foi exaustivo nem excluiu as regras desse direito. Fora destas condições, não há margem para responsabilizar a concessionária (para além daquilo que deriva da tipificação legal dos seus deveres).

6. A “terceira via” da responsabilidade civil e o contrato com eficácia de protecção para terceiros

Na doutrina tem sido aventado ainda um outro enquadramento da problemática da responsabilidade das concessionárias por acidentes ocorridos em auto-estradas: o contrato com eficácia de protecção para terceiros. O cerne desta figura está em admitir que determinados negócios são susceptíveis de conferir uma certa tutela a quem não é neles parte; essencialmente através da atribuição (a esses terceiros) da possibilidade de deduzirem pedidos indemnizatórios contra as partes nesse contrato, não em virtude do incumprimento de um dever de prestar — pois este existe apenas, salvo excepções como a do contrato a favor de terceiro, entre os contraentes —, mas pelo não acatamento de outros deveres que integram a relação obrigacional no seu todo, tendo por objecto ou finalidade a sua protecção.

Semelhante construção só se torna viável pelo reconhecimento do carácter complexo da relação obrigacional. Distinguem--se nesta os deveres de prestar e outros comportamentos exigíveis por força da relação contratual, embora independentes de um vínculo de prestação. A destrinça entre eles permite precisamente evitar o escolho da ruptura do princípio da relatividade do contrato. Na verdade, o domínio intangível deste princípio é apenas o da relação de prestação instituída pelo contrato. Não tem por que vigorar quanto à “relação de protecção”, que poderá abranger terceiros.

O contrato com eficácia de protecção para terceiros apresenta--se como manifestação do espaço dogmático-normativo a que chamámos já a terceira via da responsabilidade civil(13). Na verdade, a responsabilidade perante terceiros protegidos não é obrigacional, porque não está em causa sancionar o não cumprimento de deveres de prestar, apenas estabelecidos entre as partes no contrato. Mas não será também aquiliana, uma vez que se funda no contrato enquanto acto tendente a proteger (também) interesses de terceiros. O regime da responsabilidade apresenta portanto um carácter que se pode figurativamente caracterizar como “híbrido”, ou, melhor, “intercalar”.

Deve reconhecer-se que o contrato com eficácia de protecção para terceiros é admissível e pertinente perante o direito português (tal qual, de resto, outras figuras do espaço da dita “terceira via”), e com base em razões que não são de mera circunstância, ligadas apenas a um específico e contingente modo-de-ser da nossa ordem jurídica. Daí não se segue contudo a sua aceitação indiscriminada. A fluidez e indeterminação da figura requerem precisão e pontualização dogmáticas, atento o facto de sob esse epíteto se albergarem constelações bastante diversas, algumas delas de rejeitar.

Construções jurídicas praeter legem precisam, em geral, justamente porque desamparadas de um apoio legal claro, de ser cuidadosamente fundamentadas. Ao ponderar o seu reconhecimento têm de prescrutar-se convenientemente as possibilidades de intervenção do direito constituído e esgotar-se as suas possibilidades de aplicação. Mas depois, não pode, do simples facto de se afirmar a admissibilidade de tais construções, extrair-se delas, sem qualquer critério, ou sem o devido critério, consequências jurídicas que se acham convenientes. Estas não devem nunca manusear-se livremente, antes hão-de de ser fiéis, quer à índole e ao escopo da figura, quer a outros elementos sistemáticos cuja consideração se impõe de lege lata.

Tudo para dizer por exemplo que, embora um contrato de concessão celebrado pelo Estado com uma outra entidade destinado a regular a exploração, por esta, de uma auto-estrada, tenha normalmente, entre outros objectivos, como é natural, a preocupação de acautelar certos interesses de segurança dos utentes das auto-estradas concessionadas — consubstanciando um contrato com eficácia de protecção para terceiros —, daí não se segue de modo algum que ele seja, só por isso, fonte de deveres diversos, para com esses utentes, daqueles que constam do contrato de concessão. Como não se deduz, ainda, ser o regime da responsabilidade aplicável à violação desses deveres mais gravoso para a entidade concessionária do que aquilo que resulta de quanto se estabeleceu nesse contrato.

É, em particular, ilegítimo pretender que, da qualificação de tais deveres como deveres de protecção (de terceiros em relação ao contrato de concessão, os utentes), deriva uma transponibilidade, plena e acrítica, do regime da responsabilidade por não cumprimento das obrigações para a violação desses deveres; em especial no que toca à distribuição do ónus da prova para efeito de responsabilidade.

7. (cont.) A responsabilidade por violação de deveres de protecção em especial

Desenvolvamos estes pontos de vista. Aceite-se que do contrato de concessão podem efectivamente derivar deveres de protecção para terceiros. O facto de, como é prática entre nós, tal contrato ser celebrado na base de uma lei que aprova e disciplina a concessão, estabelecendo para a concessionária um conjunto de adstrições, não significa à partida senão uma explicação contratual destas últimas. Não autoriza a admitir sem mais outros deveres para além daqueles que a lei impõe a essa concessionária e que vimos já apresentarem-se como deveres inscritos em disposições de protecção (delituais). Quer dizer: o contrato com eficácia de protecção para terceiros não permite por si só estender o conteúdo das adstrições contempladas na lei de concessão. Permanecendo o mesmo o círculo de condutas a que uma concessionária está vinculada (no interesse dos utentes), os utilizadores nada ganham, pelo lado do âmbito das condutas exigíveis, que não tivessem já por via dos mecanismos gerais da tutela aquiliana.

Pontualizando numa outra linguagem técnica: a tese do contrato com eficácia de protecção para terceiros redundará normalmente, não num concurso de pretensões indemnizatórias (diversas ou de diverso âmbito), mas num simples concurso de fundamentos de uma certa pretensão(14).

Outro entendimento, a fundação “livre” de deveres a cargo de uma concessionária, arrisca-se a ultrapassar a fronteira “negocial” do contrato com eficácia de protecção para terceiros, porque a eficácia protectora já não poderia reclamar-se das declarações negociais das partes e da sua adequada interpretação. Não deve perder-se de vista que uma concessionária apenas quererá normalmente vincular-se àquilo a que é obrigada pela lei de concessão. Parece portanto claro que a operatividade desta figura se tem de mover essencialmente dentro do estabelecido no contrato de concessão (tal qual é plasmado pela lei). Ultrapassado esse limite, deixará de haver contrato com eficácia de protecção para terceiros em sentido próprio, uma vez que a admissão ad hoc de deveres (por um qualquer intérprete-aplicador) já não é atribuível à autonomia privada(15). Reitera-se: a recondução do contrato com eficácia de protecção para terceiros à autonomia privada negocial implica em rigor a necessidade de estipulações contratuais que intencionem uma eficácia protectora de terceiros (de matriz negocial).

Por isso, embora sejam de acolher as preocupações que ditaram o aparecimento do contrato com eficácia de protecção para terceiros, o alcance dessa figura é, também entre nós, mais restrito do que alguns dos seus defensores propugnam, devendo certas espécies que nela têm procurado guarida ser resolvidas com auxílio de outros critérios. Pela nossa parte, falámos sempre da necessidade de descontratualizar várias delas, substituindo, nessa medida, a figura por outros enquadramentos(16).

Mas que dizer agora quanto ao regime a que está sujeita a responsabilidade? Uma coisa, com efeito, é o conteúdo das adstrições a que o devedor está sujeito (para protecção de terceiros), outra, diferente, o regime a que a violação desses mesmos deveres está sujeita. No que toca ao importante tema da distribuição do ónus da prova da culpa — pressuposto em princípio necessário para efectivar uma responsabilidade contra uma concessionária — cremos que os resultados propiciados por esta figura não diferem sensivelmente daqueles que a responsabilidade aquiliana permite obter.

Um primeiro equívoco contra o qual importa alertar é o de que a responsabilidade por violação de deveres (contratuais) de protecção permitiria ao lesado num acidente de viação ocorrido em auto-estrada devolver (sem mais) à concessionária, por aplicação do art. 799.° n.° 1 do Código Civil, a demonstração de que o acidente não lhe foi imputável, cabendo a esta, sem restrições de espécie alguma, o ónus da prova desse facto. Na responsabilidade obrigacional, verificada a falta de cumprimento, presume-se que esse inadimplemento é imputável ao devedor. Tal presunção é susceptível de abranger, não só a culpa como também a ilicitude de conduta do devedor; que, portanto, na base da falta de cumprimento existe uma conduta ilícita do devedor, e que essa conduta é também culposa(17). Com semelhante amplitude, este regime explica-se antes de mais como pivot do equilíbrio traçado pelo legislador entre a prestação como resultado devido e a necessidade de ilicitude e culpa na responsabilidade obrigacional. Uma presunção deste tipo — abrangente da ilicitude e da culpa — compreende-se quando pela prestação o devedor atribuiu ao credor um resultado. A ausência desse resultado prometido pelo devedor indiciará então a responsabilidade do devedor, havendo este portanto de esclarecer que a sua não produção se deveu a motivos que lhe não são imputáveis e correndo plenamente o risco de o não poder pagar.

Por isso, este regime já não se pode aplicar mecanicamente quando a obrigação é de meios ou de diligência, isto é, o devedor se comprometeu, não a um resultado, mas apenas a empregar determinados meios ou a adoptar a diligência conveniente para satisfazer um interesse do credor.

Nas obrigações de meios é deste modo ao credor que compete fazer a prova da falta de emprego dos meios devidos ou de que o devedor não adoptou a diligência devida. A presunção de culpa tende então a confinar-se à mera censurabilidade subjectiva do devedor. Por outras palavras, a violação da obrigação carece de ser positivamente demonstrada pelo credor lesado, uma exigência que se traduz normalmente, em termos práticos, na demonstração da ilicitude da conduta do devedor.

Assim, também se sobre o devedor recaem certos deveres de prestar dirigidos a propiciar um certo resultado, há-de-se consentir-lhe, caso não tenha prometido esse resultado e o cumprimento desses deveres não for por si só susceptível de o assegurar, desculpar-se com a amplitude correspondente à medida em que tais deveres não sejam capazes de, autonomamente, garantirem esse resultado.

Tudo isso comporta a formulação do art. 799.° n.° 1 do Código Civil. O que quer dizer que o credor lesado pode ter de despender então um especial esforço para individualizar e provar as bases concretas da sua pretensão. É agora altura de verificar o que se passa quanto à responsabilidade por violação, não das obrigações — deveres de prestar—, mas dos deveres de cuidado e protecção(18), precisamente aqueles que o contrato com eficácia de protecção para terceiros convoca. Há que distinguir estes deveres: não é de forma alguma de subscrever a aplicação indiferenciada do regime do não cumprimento aos casos de infracção de meros deveres de conduta(19). De qualquer modo, viu-se como, no próprio âmbito das obrigações, é tomar — inaceitavelmente — a parte pelo todo pretender que o credor está poupado à demonstração da infracção, pelo devedor, dos deveres de prestar que cabem a este último.

No caso das concessionárias de auto-estradas, apresenta-se completamente desajustado pretender que elas se encontram vinculadas a deveres de resultado, ou de garantia de que os utilizadores cheguem sãos e salvos ao destino da sua circulação em auto--estrada. A ocorrência de um acidente não legitima, por conseguinte, a concluir com um mínimo de certeza que houve a infracção de um dever de protecção que incumbia a tais concessionárias. Estas não prometeram neste aspecto resultados, nem ao Estado (contraparte no contrato de concessão), nem, muito menos, como vimos, aos utentes.

Deste modo, se a concessionária demonstrar que agiu com a diligência adequada no cumprimento dos seus deveres, não é responsável. Como esses deveres não garantem um resultado, não se torna necessário que a concessionária, para afastar a imputação, desvende plenamente o concreto processo causal do acidente (se ele for desconhecido, ao menos em parte), demonstrando (por essa via) que por ele não é responsável.

Os deveres, ainda que de matriz contratual, que impendem sobre as concessionárias são apenas deveres de diligência, de envidar esforços — certos esforços, como se disse, em princípio os determinados pelo contrato de concessão — com vista a acautelar a segurança da circulação. Tal qual se afirmou, a simples circunstância de o utente de uma auto-estrada sofrer um acidente por ocasião da sua circulação nela não justifica de modo algum a presunção de que a causa do dano sofrido tem origem num comportamento da concessionária contrário aos seus deveres(20).

Repisa-se: não se objecte que há deveres de vigilância (sejam eles entendidos enquanto deveres delituais derivados de disposições de protecção, sejam antes, tal qual agora os discutimos, deveres de protecção de matriz contratual) que vão endereçados a obter um certo resultado, impedir acidentes. É óbvio que sim, como os deveres do médico, reconhecidamente de meios, se encontram dirigidos à cura do doente. Mas uma coisa é a finalidade do dever — o resultado que com ele se quer alcançar —, outra, seguramente diferente, saber se o conteúdo do dever inclui um resultado (no caso, a ausência de acidentes), e aqui a resposta tem de ser negativa. A distinção para efeitos probatórios faz-se, portanto, não pelo escopo, mas segundo o teor do dever. Nem sempre se atenta neste ponto.

8. (cont.) Ainda sobre o regime da prova; conclusão

Certamente que nalgumas espécies a demonstração de uma falta de diligência da concessionária será indiciária e não requererá uma comprovação histórico-espacialmente precisa da negligência desta. Mas, como quer que se concretizem as exigências da prova, é preciso que essa falta de diligência se possa dar por estabelecida; caso contrário, o lesado suporta as consequências.

Importa em todo o caso atender igualmente a que, no diálogo probatório que (sob os auspícios do juiz) se estabeleça a esse propósito, uma facilitação da prova pode funcionar, não apenas em benefício do utente, como também a favor da concessionária; assim, alegada uma falta de cumprimento, a esta é igualmente susceptível de ser facultada uma demonstração indiciária de que agiu com a diligência devida. Em certas as circunstâncias, ser-lhe-á portanto lícito reclamar do mesmo modo uma simples “prova de aparência” (prova prima facie, Anscheinbeweis) quanto ao cumprimento do seu dever de diligência. Não se torna necessária uma evidência compulsória nesse sentido.

A conveniência do reconhecimento deste tipo de prova pode exemplificar-se justamente com as situações de intrusão, no espaço da auto-estrada, de cães, provocando-se um acidente. Não é curial exigir que uma concessionária previna em absoluto a penetração desses animais ou garantir que ela jamais se dê(21). Ao mesmo tempo, a prova concreta de que tomou todas as medidas adequadas a evitar essa intrusão, não se sabendo como esta concretamente se deu, é reconhecidamente pouco menos do que impossível. Nestes termos, parece equilibrado isentar a concessionária de responsabilidade se ela logra produzir aquele grau de convicção que basta às pessoas razoáveis para formular um juízo de que adoptou a diligência conveniente para evitar esse tipo de situações: se, por exemplo, não havendo sinais de desleixo na manutenção das vedações da auto-estrada que pudessem estar na origem da intrusão, se mostra razoável admitir ter ela adoptado os cuidados exigidos pela vigilância adequada das condições dessas vedações(22). Será assim desmesurado pretender que uma concessionária só logra eximir-se de responsabilidade caso se demonstre positivamente o modo específico como o animal concreto se introduziu na auto-estrada(23).

Noutras situações, v.g., de rebentamento de pneus deixados na via, de manchas de óleo, de pedaços de carga ou outros objectos a obstruir a área de circulação, é porventura ainda mais claro que os deveres de protecção da concessionária de uma auto-estrada são meros deveres de meios, pois a sua vigilância, por atenta e apurada que seja, também não pode impedir a ocorrência destas circunstâncias geradoras de acidentes. Aplicar-se-ão, com as necessárias adaptações, as considerações precedentes.

É altura de concluir esta rápida digressão pelos meandros do contrato com eficácia de protecção para terceiros. Os resultados a que chegámos não diferem significativamente daqueles que a via delitual permite. O que é natural: o conteúdo da tutela pauta-se em ambos os casos essencialmente, como já dissémos, pelo conteúdo das disposições (de protecção de interesses alheios) constantes do diploma que regula a concessão. O contrato com eficácia de protecção para terceiros pode, portanto, ser útil noutros domínios da vida social disciplinada pelo Direito. No presente, depois de esconjurados os perigos de uma utilização sem critério, pouco traz de relevante.

Porto, Lisboa, Abril de 2005


Notas:

(*) Texto elaborado originariamente para um volume de estudos em homenagem ao Doutor Manuel Henrique Mesquita.
(**) Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito de Lisboa e na Universidade Católica Portuguesa.

(1) A jurisprudência é abundante. Vide, por último, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Março de 2005 (de Moreira Carvalho, Alves Velho e Camilo Moreira Camilo), ainda inédito, com fundamentação a diversos títulos digna de nota.

(2) Em desenvolvida anotação ao acórdão do STJ de 12 de Novembro de 1996, publicada na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 131 (1998), 48 ss, e ano 132 (1999), 27 ss.

(3) O primeiro em Acidentes de Viação em Auto-Estradas/Casos de responsabilidade civil contratual?, Coimbra, 2004, e o segundo em ensaio intitulado Igualdade Rodoviária (e acidentes de viação nas auto-estradas/Estudo de direito civil português), Coimbra, 2004.
Para além dos autores e locais referidos realce-se ainda ARMANDO TRIUNFANTE, Responsabilidade civil das concessionárias das auto-estradas, Direito e Justiça, XV (2001), t. 1, 45 ss., bem como AMÉRICO MARCELINO, Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, 7.a ed., Lisboa, 2005, esp. 117 ss..

(4) A afirmação também se pode reportar aos utilizadores da via verde. De facto, embora a adesão à via verde se possa configurar como contrato, tal não dispensa de analisar o respectivo conteúdo. Ora, esse acordo de vontades não se reporta a aspectos de segurança na circulação de auto-estradas, traduzindo essencialmente um pacto sobre o modo de acesso a um certo bem e uma convenção sobre a forma de pagamento da respectiva utilização, aspectos para o nosso propósito desinteressantes.

Por outro lado, o facto de, em relação ao não utilizador da via verde, o pagamento só ser exigido no final do seu percurso também depõe contra a vontade de celebração de um contrato, ao qual as partes teriam de querer atribuir (mera) eficácia retroactiva (como que de “legitimação jurídica” de uma utilização bem sucedida de certo bem). Esta circunstância, ligada ao intenso automatismo da utilização das auto-estradas, depõe contra a tese do negócio. Falta-lhe sentido de realidade.

É verdade que o contrato não é um mero fenómeno “psicológico”, mas ele constitui uma entidade jurídica que, por isso que implica consciência e vontade, pressupõe e envolve realidades “psicológicas”.

(5) Cfr. Teoria Geral da Relação Jurídica, II, Coimbra, 1960, 30.

(6) Cfr. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsge-schäft, 4.a edição, Berlin, Heidelberg, etc., 1992, 1 ss, 5.

(7) Mais pródigo em relação à fenomenologia negocial é, na nossa doutrina, FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, I e II, Coimbra, 1992, 54 ss, e passim, assim como PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamentos Concludentes, Coimbra, 1995, 162, 434-435, e passim. MENEZES CORDEIRO adopta hoje também uma noção muito abrangente de negócio, que substitui amplamente a autodeterminação por uma mera imputação de efeitos às partes: cfr. Tratado de Direito Civil, I/1 (Parte geral), 2.ª edição, Coimbra, 2000, v.g. 577-578, 581 ss, 649 ss. Já OLIVEIRA ASCENSÃO prefere enfatizar a referida autodeterminação: cfr. Direito Civil/Teoria Geral, II (Acções e factos jurídicos), Coimbra, 1999, esp. 206 ss. Sobre a posição que sufragamos, e que aqui não pode ser senão referenciada, confronte-se, com mais pormenor, o nosso Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, 2003, por exemplo 68 ss, n. 51, 774, n. 863, 780 ss, 781 n. 872, 810, 810 s, n. 898.

(8) Cfr. igualmente DIOGO LEITE DE CAMPOS, Contrato a Favor de Terceiro, Coimbra, 1991 (reimpr.), 51-52.

(9) Com opinião análoga, SINDE MONTEIRO, loc. cit., ano 132 (1999), 31.

(10) Veja-se só, quanto à Brisa, o anexo ao Decreto-Lei n.° 294/97, de 24 de Outubro, que disciplina a concessão.

(11) Recorda-se apenas o princípio geral, sem ignorar a controvérsia que existe quanto à distribuição do ónus da prova da culpa em sede de normas de conduta de perigo abstracto (cfr. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Coimbra, 1989, 260 ss). De todo o modo, demonstrada a violação de uma disposição de protecção, é naturalmente curta a distância para a culpa.

(12) Cfr. o § 836 I, 2 do BGB.

(13) Desde o nosso Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, por exemplo, 43 ss, e 97 ss; vide ainda, acerca desta temática, Uma «Terceira Via» no Direito da Responsabilidade Civil?/O problema da imputação dos danos causados a terceiros por auditores de sociedades, Coimbra, 1997, 88 ss, e, por último, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil cit., nomeadamente 135 ss, e respectivas notas. Referências doutrinárias e jurisprudenciais múltiplas podem ser confrontadas nesses locais.

(14) Sobre o concurso de fundamentos pode ver-se, aprofundadamente, M. TEIXEIRA DE SOUSA, O Concurso de Títulos de Aquisição da Prestação (Estudo sobre a dogmática da pretensão e do concurso de pretensões), Lisboa, 1988, 156 ss, 178 ss, e passim.

(15) Nesse sentido, vide também já o nosso Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, especialmente 103 n.° 198, e as reflexões de Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil cit., 136 ss, nota 108.

(16) Vide, também já nesse sentido, por exemplo, Contrato e Deveres de Protecção cit., 92 ss.

(17) Cfr. o nosso Contrato e Deveres de Protecção cit., 188 ss.

(18) Desenvolvemos esta distinção em Contrato e Deveres de Protecção cit., especialmente 86 ss.

(19) Defendemo-lo desde Contrato e Deveres de Protecção cit.; aí, além do que se diz a págs. 190 ss, pode também ver-se, v.g., a pág. 261. Nem sempre a doutrina o reconhece.

(20) Orientação similar vale, para o credor, nas hipóteses de cumprimento defeituoso de um contrato (por violação de deveres laterais de conduta).

(21) A simples observação das redes de vedação das auto-estradas confirma o que dizemos: é notório que tais redes apenas podem dificultar ou dissuadir a penetração de animais (rectius, de certos animais); nunca logram impedi-la com absoluta eficácia.

(22) Falamos de cães, mas é óbvio que as vedações não serão protecção adequada contra muitas outras espécies de animais, especialmente se selvagens: gatos, texugos, javalis, genetas, saca-rabos, lebres, porventura até raposas (ou, naturalmente, corços, linces ou lobos, e que bom seria que os houvesse em número suficiente entre nós!).

(23) Basta que o tribunal possa ter formado um juízo acerca da inexistência de culpa: Cfr. neste sentido, a propósito do art. 493 n.° 1, se bem vemos, SINDE MONTEIRO, RLJ (1991), 109.