1.1. Ao tratar da decisão arbitral, a lei portuguesa de 1986 (Lei 31/86) dispõe que “sendo o tribunal composto por mais de um membro, a decisão é tomada (…) em deliberação em que todos os árbitros devem participar (…)”.

E é natural que assim se determine. A deliberação final é uma “operação essencial”, mesmo quando não expressamente regulada (ou sequer referida) nas leis de arbitragem(1).

Dúvida não resta que a participação dos árbitros pessoal e simultânea na conferência final(2) continua a ser a melhor forma de deliberar. Fala Claude Reymond no debate contraditório com viva impressividade. É dele que “jaillit la lumière”. Ou, como dizia um juiz inglês, uma good disputing é a melhor forma de captar o bom direito(3).

Mas sem uma conferência conjunta e presencial não poderá formar-se uma decisão operante?
Ora, as coisas não se passam tão simplisticamente e desde já se poderá adiantar que a lei portuguesa não poderá ser vista numa rígida perspectiva.

1.2. É sem dúvida o sistema italiano aquele que se revela o mais exigente, pelo menos na letra da lei.
Dispõe o seu Cód. Proc. Civil (CPCI), na reforma de 1994, que “il lodo è deliberato a maggioranza dei voti degli arbitri reuniti in conferenza personale ed è quindi redatto per iscritto” (art. 823.°). E para tornar sindicável este requisito geral impõe o n.° 5 daquele art. 823.° (exactamente na redacção de 1994) que da sentença conste o modo usado na deliberação.

No tocante à arbitragem interna entende a melhor doutrina que a participação dos árbitros deve ser física e simultânea(4).

Quanto à arbitragem internacional diz o art. 837.° do CPCI que se as partes não tiverem convencionado diversamente, a sentença arbitral é deliberada pela maioria dos votos dos árbitros reunidos em conjunto, mesmo videotelefonicamente, e depois reduzida a escrito.

1.3. Na Suiça, a Concordata sobre arbitragem interna de 1969 (aplicável desde 1.1.1995 a todos os cantões) dispõe no art. 31.°, 1, que “tous les arbitres doivent participer à chaque délibération et décision du tribunal arbitral”. Trata-se de uma norma imperativa, que, no entanto, apenas diz respeito às deliberações que tenham como objecto a sentença arbitral(5). Entretanto não se prevê no preceito uma conferenza personale do estilo da italiana. E assim se é de exigir uma participação efectiva não será necessária uma presença simultânea. E daí que nada obste a uma “décision par voie de circulation”(6).

Para a arbitragem internacional rege a Lei Federal sobre o Direito Internacional Privado de 18.12.1987 (entrada em vigor em 1.1.1989). Segundo ela a sentença arbitral é dada “segundo o processo e a forma convencionados pelas partes” (art. 189.°, 1).

1.4. Limita-se a lei francesa, no título referente à sentença arbitral, a estabelecer que “as deliberações dos árbitros são secretas” (art. 1469.° do Cód. Proc. Civil — NCPC). Entende-se, portanto, dominantemente que “nenhum regime específico é imposto para a deliberação dos árbitros”(7).

No entanto, Bredin, que apoia esta orientação, fixada pela Cour de Cassation, não deixa de reconhecer ser desejável que os árbitros “s’enferment ensemble, une ou plusieurs fois, pour converser, débattre, s’oposer, s’éclairer, décider”. Só que, sobretudo na arbitragem internacional, é muitas vezes difícil promover reuniões pessoais e conjuntas. E daí que a deliberação possa ter lugar “par lettres, par téléx, par fax” (estava-se então em 1991). E, invocando Fouchard, entende que “le terme délibération ne signifie pas nécessairement discussion orale”(8).

Manteve Bredin, em 2004(9), a posição de 1991. Reconhece, porém, que a deliberação oral e presencial é a mais frequente. Entre as reuniões conjuntas dos árbitros, a troca de opiniões e sugestões escritas “peut servir le progrès du délibéré oral”. Mas o encontro do modo certo de deliberar resulta da prática e da arte da arbitragem.

1.5. A lei belga de arbitragem de 4.7.1972 (6.ª parte do Cód. Judiciário) é das poucas, além das já referidas, que explicita o princípio por assim dizer “natural” de que “la sentence est rendue après une déliberation à laquelle tous les arbitres doivent prendre part”.

2. No que a generalidade dos sistemas jurídicos são mais exigentes é no elenco de requisitos formais da sentença. É o que acontece com a forma escrita e com as assinaturas dos árbitros.

Assim o Cód. Proc. Civil alemão (ZPO), na versão de 22.12.1997: “a sentença é dada por escrito e assinada pelo árbitro ou pelos árbitros”. Mas a assinatura da maioria dos árbitros é suficiente desde que se mencione o motivo da omissão dos restantes (§ 1054, 1).

Diz-se no art. 823.°, 6, do CPCI que a sentença deve conter a assinatura de todos os árbitros mas que a assinatura pode ser aposta em lugar diverso daquele em que ocorreu a deliberação e mesmo no estrangeiro, não sendo necessária a realização de ulterior conferência pessoal. A sentença arbitral poderá ser assinada apenas pela maioria dos árbitros desde que seja declarado que a deliberação foi tomada na presença de todos (“purchè sia dato atto che esso è stato deliberato in conferenza personale di tutti”) e que os não signatários não quiseram ou não puderam assinar.

No Arbitration Act inglês de 1996 dispõe o art. 52.°, 1, que as partes são livres de convencionar a forma segundo a qual a sentença deve ser dada. Na falta de convenção deve a sentença ser escrita e assinada por todos os árbitros ou por todos os árbitros que a aprovem, deve ser fundamentada (salvo se as partes dispensarem a fundamentação) e deve conter a sede da arbitragem e a data em que foi dada. A falta de observância da forma prevista é motivo de anulabilidade, por constituir uma “serious irregularity” (art. 68.°, 2, h).

Na Lei-tipo (ou modelo) da CNUDCI considera-se que são formalidades essenciais a redução a escrito e a assinatura de todos os árbitros. Bastará, porém, a assinatura da maioria, desde que referida a razão da omissão das restantes (art. 31.°, 1). Salvo convenção em contrário das partes, deve a sentença ser fundamentada. É o que também acontece, como se disse, no Arbitration Act e no ZPO (§ 1054, 2).(10)

3.1. Face ao n.° 1 do art. 20.° da LAV vê-se que a decisão arbitral é tomada “em deliberação em que todos os árbitros devem participar”.
Qual o sentido apurável deste inciso?
Estamos em crer que aquilo que indispensavelmente deve acontecer é que todos os árbitros sejam convocados para a conferência. O mais que se diz nos três números deste art. 20.° tem a ver com o quorum deliberativo ou com o sistema de votação.

O presidente do tribunal (regra geral do art. 14.°, 3) deverá convocar os árbitros e os árbitros deverão comparecer.

A lei tende para a conferência pessoal e simultânea, mas não a postula com concludência. O que se tem como evidente é que a participação deve ser efectiva. Não se aponta para um sistema tão rígido como o italiano, no que aí respeita à arbitragem interna(11).

3.2. A decisão final é reduzida a escrito (art. 23.°, 1, LAV) e dela constarão a assinatura dos árbitros ou a indicação dos árbitros que não puderem ou não quiserem assinar (respectivamente art. 23.°, 1, al. f) e al. g).

A decisão deve conter um número de assinaturas pelo menos igual ao da maioria dos árbitros (art. 23.°, 2).
Um apuramento exegético limitado ao art. 23.° não suscitaria qualquer dúvida quanto ao resultado.
A sentença seria assinada pelos árbitros cujo número fosse pelo menos igual ao da maioria deles, e conteria a indicação dos árbitros que não a pudessem ou quisessem assinar.

Só que o art. 27.°, que enumera taxativamente os fundamentos de anulação da sentença, refere a violação do art. 23.°, 1, f) nada dizendo quanto à preterição do que consta da al. g) desse n.° 1 (“indicação dos árbitros que não puderem ou não quiserem assinar”).

Paula Costa e Silva, no seu estudo sobre Anulação e recursos da decisão arbitral(12), levanta algumas pertinentes dúvidas sobre a coerência interna do art. 23.° LAV e deste com o art. 27.° (sobretudo al. d) do n.° 1).

Entretanto, e reconhecendo embora que a redacção dos dois preceitos não foi feliz, estamos em crer que tais dúvidas serão afastáveis. O que terá de constar da sentença será a assinatura dos árbitros… que a tiverem querido assinar se o número de assinaturas fôr pelo menos igual ao da maioria dos árbitros. Nesse caso a decisão não será atacável por via de anulação. Bastará que dela conste que o árbitro faltoso não pôde ou não quis assiná-la. As alíneas f) e g) do n.° 1 do art. 23.° são indesligáveis, preenchido que seja o requisito do n.° 2 do mesmo preceito(13).

3.3. Mas terão as assinaturas de todos os árbitros que ser apostas na conferência final ou podê-lo-ão ser ulteriormente, obtida que seja para tal a concordância dos restantes árbitros?
O art. 823.° do CPCI, tão exigente na participação dos árbitros na feitura da sentença, admite que tal aconteça em lugares e tempos diversos, com desnecessidade de outra reunião final(14).
A sentença será vinculante entre as partes a contar da data da última assinatura(15).

O que será de evitar é a paralisação do processo mercê de expedientes dilatórios, não poucas vezes instigados pelas partes que tiverem designado os árbitros.
Este o espírito de todos os sistemas jurídicos modernos(16).

3.4. Diversa da falta de assinaturas (nos referidos termos) é a falta de participação na sentença final(17). A todos os árbitros deve ser dada a possibilidade de ter uma participação efectiva.
É um dever de chamamento do tribunal, normalmente exercido pelo seu presidente e, em reciprocidade, um dever de resposta dos árbitros.

Esse dever de chamamento concretizar-se-á através de uma convocação feita em condições de viabilizar a presença do árbitro na conferência final. Se tal dever fôr preterido violado ficará o princípio do contraditório, que é, sem dúvida, um princípio de ordem pública(18).

4.1. A recusa do árbitro em assinar a sentença não é motivo para anulabilidade desta, pese embora a muito deficiente redacção, nesta parte, dos artigos 23.° e 27.° LAV.
E a recusa em participar na elaboração final da sentença?
Como já se apurou, o que essencialmente releva é que aos árbitros seja dada a possibilidade de participar(19) na deliberação final (como, aliás, com as apontadas nuances, em todo o processo).

4.2. Entretanto, se o árbitro, depois de acertada a data da conferência final, deixar de intervir nela, quid inde? Para o ZPO alemão no caso de um árbitro se recusar a participar na deliberação poderão os outros árbitros decidir sem ele, salvo convenção em contrário das partes (§ 1052, 2).

Quer isto dizer que as partes poderão ter imposto a participação de todos os árbitros. Por outro lado a decisão de prosseguir o processo até à conclusão final deve ser previamente comunicada às partes, para que estas possam lançar mão da faculdade prevista no § 1038, 1.

O regime alemão não resolve, no entanto, pelo menos inteiramente, o risco de paralisação do processo na sua fase culminante.
Enfrentando verdadeiramente o problema apenas será encontrável a solução da lei sueca de 1999: “se um árbitro não participar, injustificadamente, no exame pelo tribunal de uma certa questão, isso não impede que os restantes árbitros a decidam” (art. 30.°).

No direito francês, não obstante a largueza de critério com que se encara a deliberação final, há divergências de entendimento, ao invés do que seria de esperar. Mas poderá ter-se como prevalecente a posição adoptada pela Cour de Cassation, no sentido do prosseguimento do processo com os restantes árbitros(20).

4.3. No que se refere ao direito português resulta da LAV que a injustificada recusa do árbitro em participar na deliberação regularmente convocada obstará a que esta se realize. Mas no caso dela se realizar mesmo assim a deliberação não é anulável, uma vez que foi acatado o princípio do contraditório.

Entretanto, o arbitro incorre em responsabilidade civil, por violação do que a doutrina alemã designa por contrato de arbitragem, “através do qual fica vinculado a uma obrigação de prestação de serviço — a obrigação de decidir, dentro de determinado prazo, o litígio submetido à sua apreciação”(21).

O árbitro faltoso incorrerá na previsão do art. 9.°, 3, LAV, e, noutro plano, na previsão do art. 19.°, 5, aqui com a gravosa consequência de a sua conduta poder implicar a caducidade do compromisso arbitral (art. 4.°, 1, al. c).

É ainda de figurar, na hipótese posta, a possível verificação do preenchimento da causa de caducidade da convenção prevista na al. b) do n.° 1 daquele art. 4.° da LAV.

5.1. No Acórdão da Relação de Lisboa de 7.11.2002 (Colect. Jurisp., 2002, V, p. 69) encarou-se uma situação que tem a ver com o que agora está em causa.

Foi o caso de o presidente de um tribunal arbitral ter convocado a conferência final para o último dia do prazo estabelecido para a prolação da sentença.

No entanto um dos árbitros não compareceu na conferência, não obstante todos os esforços realizados (nesse dia) pelo presidente para que tal acontecesse. O árbitro faltoso, ao ser então contactado para que comparecesse, declarou-se impedido, “por estar numa reunião”. E, assim, a conferência designada para as 14,30 apenas se realizou às 16,25, sem a presença do árbitro em causa.

Pondera-se no acórdão da RL que não se deu o caso “de o árbitro (faltoso) não ter participado nos debates ou nem mesmo ter assumido nos autos qualquer intervenção”. “O que sucedeu foi uma situação bem mais simples: o árbitro (…) não compareceu (apenas) na reunião (final)”.

Diz-se depois no mesmo acórdão que o caso se subsume no disposto no art. 23.°, 2, LAV, “e de modo algum justificava o adiamento”.
Este é que teria “consequências graves pois estava iminente o fim do prazo fixado para a decisão arbitral (art. 19.°, 2, LAV)” — gerando a caducidade da cláusula compromissória (al. c) do n.° 1 do art. 4.°). “Ora, caso se impusesse o adiamento, então sujeitar-se-ia aquele árbitro a responder pelos danos causados” (art. 19.°, 5).

Não existe, pois, fundamento para anulação da sentença arbitral.
Nas conclusões, remata o aresto:
“A circunstância de um dos árbitros não comparecer à reunião designada para assinatura do acórdão arbitral não justifica o seu adiamento, impondo-se observar em tal caso o disposto no art. 27.°, 1, al. g) e n.° 2 da LAV”.

5.2. Suscita o acórdão diversas considerações.
Desde logo, fica-se sem saber com nitidez qual a razão de ser (o tema, a agenda) da conferência final. Para elaborar a sentença ou apenas para a assinar, estando já redigida e aprovada?

É de supor que a convocação não terá sido somente para a colheita de assinaturas, mas sim para discussão final do fundo da decisão, mesmo que em remate de “debates” porventura já iniciados, como parece inferir-se do acórdão da R.L.

Em qualquer das hipóteses, e numa perspectiva de boa gestão de trabalhos e de convivência entre os árbitros, não se tem como de salutar critério convocar uma reunião final, seja para o que fôr, para a último dia do prazo fixado para a decisão.
Isto em termos abstractos.

Uma convocação feita em tais termos pode afrontar, de modo reflexo, a regra do contraditório, uma vez que é de molde a impedir de facto o árbitro (certamente com outros compromissos que não apenas aquele processo arbitral) de participar na conferência.

Em reverso, e sem pretender ingressar como que em “moralismo arbitral”, não se capta bem do acórdão quais as verdadeiras razões da não comparência do árbitro. Poderão ter sido justas e atempadamente invocadas. Mas também poderão não ter sido.

Contas feitas, a convocação de uma conferência final para o último dia de prazo para a decisão é, irredutivelmente, uma prática de risco(22).

6.1. No Dec.-Lei 243/84, de 17 de Julho, que antecedeu a LAV de 1986(23) dispunha-se já que “a decisão (…) incluirá os votos de vencido devidamente identificados”.
Tratava-se, ao que cremos, de uma norma nunca adoptada em termos de legislação comparada.

O único precedente conhecido será o do regulamento do CIRDI. Significativamente, a Convenção de Washington, que o instituiu, foi entre nós aprovada para ratificação pelo Decreto do Governo 15/84, de 3 de Abril, entrando depois em vigor em relação a Portugal em 1.8.1984. Não será de excluir a sua eventual influência naquele diploma de 1984(24).

O que é de dar como certa é a incidência do art. 27.°, 6, do Dec. de 1984, no art. 23.°, 2, da LAV (de 1986), que textualmente o reproduz.

6.2. Visto o n.° 2 do art. 23.° ficará a dúvida sobre se os votos de vencido deverão ser considerados como parte integrante da sentença.
A letra do preceito aponta para a afirmativa (a decisão final “incluirá” os votos de vencido).
Mas aponta mal.

Mesmo entre os autores que numa perspectiva doutrinal admitem a prática das dissenting opinions não há um só, ao que saibamos, que perfilhe essa solução.

É de lembrar que na common law, tradicionalmente considerada favorável às dissenting opinions, é entendido que elas não fazem parte da sentença, não podendo ser invocadas em eventual recurso desta interposto(25).

A declaração de voto dissidente não se integra, portanto, na sentença no que esta signifique como decisão (que é, naturalmente, o seu sentido essencial). A sua relevância útil é, portanto, meramente doutrinária ou com esta aparentada(26).

6.3. O mais prestigiado “defensor” da aceitabilidade desse tipo de “voto” terá sido Claude Reymond. No lado oposto alinhar--se-ão autores como Bredin, Matthieu de Boisséson e Charles Jarrosson.

A dissenting opinion afectará o segredo da deliberação e a independência do árbitro que a emita. Bredin reforça a sequela negativa da afectação da própria credibilidade da arbitragem. Traduzirá, quer se queira, quer não, uma prestação de contas do árbitro à parte que o designou.

Poudret(27) adita uma outra razão, que não se nos afigura tão impressiva: a da afectação da colegialidade. O tribunal arbitral colegial deve agir colectivamente “et non chacun pour soi”.

E não parece tão impressiva porque é da essência da colegialidade o confronto interno de posições. Um debate interno é salutar e necessário.
O mal estará em publicitá-lo.

6.4. Menciona Poudret ( e escrevia em 2004) como as únicas leis que consagram expressamente a prática do voto dissidente a portuguesa (1986) e a espanhola (1988).

E refere(28): A primeira (art. 23.°, 2) acrescenta à exigência da assinatura que a sentença deve “incorporer convenablement les opinions dissidentes, qui ne sont donc pas separées et font ici partie de la sentence”. A 2.ª inspira-se nesta. “Ces textes ont le mérite non seulement d’apporter una réponse, mais de souligner que la signature de l’arbitre minoritaire n’implique pas adhésion à la place de ces arguments est dans la sentence elle-même”(29).

Realmente, se o preceito português conduz à conclusão de que o voto dissidente será incluído na sentença (pelo menos formalmente) a lei espanhola ( art. 33.°, 1, da lei de 1988) não era tão expressiva(“el laudo será firmado por los árbitros, que podrán hacer constar su parecer discrepante”). E a lei vigente (60/2003, de 26.12.03) pouco alterou a redacção: os árbitros “podrán expresar su parecer discrepante”.

Seja qual for o entendimento a dar a tais normas de ambas advirá a consagração do voto dissidente.
A verdade é que as duas leis andam a par e ambas as opções textuais radicar-se-ão no diploma português de 1984. Isso mesmo, como se viu, é evidenciado por Poudret.

Na senda deste critério a lei interna de Macau (Dec.-Lei 29/96/M, de 11 de Junho) dispõe, de igual passo (art. 30.°, 3): “havendo votos de vencido na decisão, devem os mesmos ser exarados nela (…)”(30).

Curiosamente, a lei brasileira (Lei 9307, de 23.9.1996), que de certo modo se poderá filiar na portuguesa, admite expressamente o voto dissidente. Mas fá-lo em termos mitigados: “o árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado”. Ou seja: ele não será incluído na sentença.

6.5. Mantemos, no entanto, que o voto dissidente, admitido ou não na letra da lei, e praticado, por vezes, em alguns países (como na Holanda, na Dinamarca e na Suécia), não é, como metodologia, de saudar. A deliberação arbitral deve ser unitária, internamente coerente, por mais “duelisticamente” que tenha decorrido a sua formação. Sérgio La China condena-o em termos categóricos. A opinião dissidente é “ilegítima e inoportuna”, porque tende a transformar-se numa caricatura de uma oposição frustrada ou por antecipação(31). Bruno Oppetit qualifica-a como uma “prática nefasta”(32).

E todos os autores “negativistas” são justificadamente unânimes num ponto: a sua mais detectável razão de ser estará na preocupação que o árbitro (mesmo subconscientemente) sente em justificar a confiança que, pelo menos na “força” da sua argumentação, nele investiu a parte que directa ou indirectamente o designara.

Balanceando as vantagens e inconvenientes do voto dissidente Sigvard Jarvin(33) aponta entre as primeiras o ânimo revelada pelo árbitro não “trair” a parte que o designou. Certo é que inclui entre os segundos isso mesmo, ou seja, uma transgressão ao dever de imparcialidade.

Ora, são estes valores — o da imparcialidade dos árbitros e da autoridade da sentença — que determinantemente estarão em causa.

6.6. Significativo é notar que o mais conhecido defensor da admissibilidade do voto dissidente em caso de silêncio da lei — Claude Reymond(34) — se reporta sobretudo à arbitragem internacional. E, em qualquer caso, deverá o árbitro respeitar três condições.

“Por um lado, a opinião dissidente não deve atraiçoar o segredo relativamente ao que foi deliberado. Em segundo lugar, a opinião minoritária apenas pode valer como uma opinião do seu autor. Não pode ser a crítica da sentença e, para pôr as coisas bem a claro, o esboço de um projecto de recurso contra a mesma. Quer isto dizer que a opinião dissidente, para ter justificação, deve ser entregue ao tribunal antes da aprovação do texto final da sentença pela maioria; isto para que o relator possa encarar os argumentos do árbitro minoritário. Finalmente, a opinião dissidente, não faz parte da sentença”.

Claude Reymond acrescenta ainda:
“Excepto se a convenção (de arbitragem) a admitir ou se a maioria o consentir, o árbitro minoritário não poderá exigir que ela seja anexada à sentença, nem que ela seja comunicada às partes. Elle demeure un avis indépendant” (p. 417).

6.7. A prática dos votos de vencido, tal como os configura a LAV, não é, pois, a melhor — sobretudo se entendida como uma restrição à autoridade da sentença. E, para mais, será uma virtual mostra de não neutralidade do árbitro. Deveria, quando muito, ter o sentido de uma opinião interna, exteriorizada apenas na medida em que não afectasse os valores que justificam a instituição arbitral(35).

Embora esta obedeça a regras e a um espírito não coincidentes com os das instituições judiciárias, poderá argumentar-se com o precedente normativo do Cód. Proc. Civil.

Dispõe, na realidade, o art. 713.°, 1, que “o acórdão (dos tribunais superiores) definitivo é lavrado com a orientação que tenha prevalecido, devendo o vencido, quanto à decisão ou quanto aos simples fundamentos, assinar em último lugar, com a sucinta menção das razões da discordância”(36).

Entretanto, e sintomaticamente, na sua primitiva formulação este art. 713.° proibia expressis verbis a declaração de vencido (“o acórdão será assinado pelos juízes que intervierem, não sendo permitida a declaração de vencido”). Alberto dos Reis expõe em detalhe a evolução de preceito. E refere que na Comissão Revisora a questão foi debatida. Mas o então ministro da Justiça (o notável jurista Manuel Rodrigues), na revisão ministerial, optou pela proibição (“os votos de vencido produzem menos efeito e tiram à decisão o seu prestígio”). A reacção dos juízes dos tribunais superiores veio, no entanto, a obter ganho de causa e a admissibilidade dos votos de vencido (os juízes vencidos podem mencionar sucintamente as razões da sua discordância) ficaria consolidada no Estatuto Judiciário de 1944(37).

7.1. A expressa consagração da admissibilidade dos votos de vencido na LAV, não será, pois, de manter, em eventual revisão da lei(38).

Como é patente, e fora já referido por Alberto dos Reis, os votos dissidentes ocupam, em alguns casos, um espaço maior que a própria decisão, contida na sentença(39).

Aliás, no n.° 2 do art. 23.° LAV nem sequer se acautela que o voto de vencido deva ser sucinto.
A dissenting opinion será, virtualmente, um alongado repositório dogmático de razões contrárias àquelas em que se baseou a decisão maioritária, que é, naturalmente, a única decisão. A sentença transmudar-se-á num albergue espanhol de argumentos contraditórios.

7.2. Contas feitas, é de supor que a principal razão a contrariar a legitimação legal do voto dissidente (LAV) será a de incitar o árbitro indicado pela parte a ser mesmo um…árbitro-de-parte, instintivamente propenso a “prestar contas” à sua parte. Obviamente que nem sempre será assim.

7.3. O risco de violação do dever de segredo a que o árbitro está adstrito não surgirá necessariamente da emissão de um voto dissidente. Poderá acontecer em qualquer fase do processo.
A nosso ver o risco estará na divulgação unilateral das sentenças arbitrais. E sobretudo quando estas versarem sobre temas confidenciais tal divulgação unilateral será motivo de responsabilização.

Certo é que as leis nacionais não contêm normas sobre a obrigação geral de confidencialidade da arbitragem. Exceptuar-se-ão a lei neo-zelandesa de 1996 (art. 14.°) e a lei venezuelana de 1998 (art. 42.°). Dispõe esta: “salvo acordo das partes, devem os árbitros manter confidencialidade (…) sobre qualquer elemento respeitante à arbitragem”(40).

7.4. Retomando o direito constituído, é evidente que, face ao disposto no art. 23.°, 2, LAV a apresentação por um árbitro de um voto dissidente é legalmente “legitima”. E ao invés a sua não inclusão na sentença, pelo árbitro presidente ou em decorrência de deliberação maioritária, poderá integrar um fundamento de anulação desta, por violação do princípio do contraditório (art. 27.°, 1, c, LAV). O que será questionável é se a inclusão terá “influência decisiva na resolução do litígio” (id.). Dá-se mesmo o caso de poder ter influência, face à circunstância (legal) de o voto dissidente passar a fazer parte da própria sentença. Isto em fase de recurso (que a LAV, a nosso ver mal,(41) admite).

Por outro lado, não impondo a lei que o voto dissidente deva ser sucinto não será sindicável a extensão do voto, que virtualmente poderá ser excessiva.

8.1. Questões há que nunca ficarão em definitivo arrumadas.
Dispõe o art. 31.°, 1.° da Lei-Tipo (ou Modelo):
No processo arbitral com mais de um árbitro serão suficientes as assinaturas da maioria dos membros, desde que seja mencionada a razão da omissão dos restantes”.

Está o preceito reproduzido na generalidade das legislações que adoptaram como modelo a Lei-Tipo(42).
Assim, por exemplo, no § 1054, 1, do ZPO alemão.

Tendencialmente, aquela menção será feita pelo presidente do tribunal arbitral, constando da acta da sessão final.

Assim sendo, dificilmente se poderá entrever aqui o registo de um embrionário voto dissidente.
Só que numa perspectiva muito aberta o árbitro não signatário terá o direito de solicitar que seja explicitado o motivo da sua omissão, que poderá ser uma dissidência quanto aos votos que fizeram maioria.

Entretanto (pelo menos no rigor dos princípios) não deverá fazer parte da sentença e só por excessiva permissividade do presidente do tribunal arbitral deixará de ser sucinto.

Mas o comparatismo legislativo causa, por vezes, surpresas.
E acontece, assim, que nas legislações de alguns Estados árabes, como o Iémene (Yémen) o árbitro apenas poderá recusar-se a assinar a sentença arbitral desde que nela explicite, com detalhe, os motivos da sua discordância. É a consagração da dissenting opinion… obrigatoria!(43).

8.2. De qualquer modo se a problemática do voto dissidente encontra quase invariavelmente uma solução negativa nas doutrina de civil law, autores há, para além de Claude Reymond, que, com alguma prudência, o legitimam. É o caso de Thomas Clay(44) que o tem como um direito do árbitro inconformado com a posição vencedora.

Só que Clay não deixa de nele ver os “clássicos” inconve-nientes, pelo menos em virtualidade.
E diz:
“Infelizmente, é necessário considerar que a emissão de uma opinião dissidente não é em geral animada por nobres sentimentos. Ela permite sobretudo ao árbitro que a assina exprimir muito claramente à parte que o designou que ele serviu os seus interesses. Assim usada, a opinião dissidente torna-se reprovável e o seu autor não será merecedor de aplauso”.

A esta crítica adita Clay uma outra, intencionalizada à criação de um “arbitrator shopping”. Ou seja: o árbitro faz saber publicamente que assume uma certa “jurisprudência” quanto a algumas questões.

Vistas assim as coisas Thomas Clay, que é um autorizado especialista, dá como uma mão o que tira com a outra.

E vai mesmo além de alguns dos tradicionais críticos das dissenting opinions.
Continuamos, entretanto, a pensar que desde que o voto de vencido não seja incluido na própria sentença (como necessariamente prevê o art. 23.°, 2, LAV), mas sim na acta da sessão, poderá representar um exercício da liberdade de opinião, podendo mesmo ser mostra de rigor científico.
Mas será sempre difícil descortinar os propósitos — certos ou menos certos — que o determinaram.

8.3. Em diversa perspectiva, Elena d’Alessandro, anotando uma sentença arbitral de 30.8.1998(45) considera válida a sentença na qual seja inscrito um voto dissidente. E justifica-o por ele poder pôr a coberto o árbitro discordante de responsabilização decorrente da anulação, por vício grave, da sentença arbitral.

Será, por exemplo, o caso de na sentença tiver sido transgredido o princípio do contraditório e, por isso mesmo, anulada.

A fundamentação invocada por Elena d’Alessandro não se afigura por inteiro de apoiar. Isto até porque, como ela própria reconhece, nos termos do art. 823.° do C.P.C. italiano bastará a declaração que o árbitro não quis ou não pôde assinar a sentença. “(…) non è necessario che si espongano le ragioni motivate del dissenso”(46).

9.1. Podem as partes (art. 19.°, 1, LAV) fixar o prazo para a sentença arbitral. Na falta de estipulação o prazo é de seis meses (art. 19.°, 2), podendo, por acordo escrito das partes, ser prorrogado até ao dobro da sua duração inicial (art. 19.°, 3).
Lamenta Raul Ventura(47) “que a lei seja tão parcimoniosa no tocante a prorrogação.

E justifica:
“Em primeiro lugar, se as partes estão de acordo na duração da prorrogação, não se vê motivo para a lei a limitar; os litígios devem ter um fim, mas também não devem ser forçados a um fim prematuro. Em segundo lugar, o recurso de acordo de prorrogação por alguma das partes faz terminar o processo arbitral, sem que a parte contrária se lhe possa opor, com a consequente inutilidade do processo arbitral e os encargos que serão suportados pelo autor”.

É a primeira razão inteiramente pertinente.
Designadamente a lei francesa (NCPC, art. 1456.°) estabelece de igual modo que, no silêncio da convenção de arbitragem, o prazo seja de seis meses. Mas logo acrescenta que o prazo legal ou convencional pode ser prorrogado por acordo das partes.

Em alternativa (ou seja, na falta de acordo das partes) pode ser prorrogado pelo juiz, a pedido de qualquer delas ou do proprio tribunal arbitral(48).

9.2. A lei não fixa qualquer limite para a prorrogação, mas exige que ela resulte de um acordo das partes ou de uma decisão do juiz (estatal).

É, no entanto, usual a inclusão na convenção de arbitragem de uma cláusula que conferia ao presidente do tribunal arbitral a faculdade de prorrogação, por um prazo determinado, desde logo previsto na convenção de arbitragem.

Aconteceu, no entanto, que a Cour de Cassation, em 7.11.2002, considerou nula a cláusula(49).
Eric Loquin discorda frontalmente deste entendimento, que, para mais, diverge por inteiro de uma jurisprudência até então pacífica, designadamente da Cour de Cassation.

Na realidade a prorrogação decidida pelo tribunal arbitral estava no caso previamente autorizada pelas partes e de forma alguma beliscava qualquer princípio de ordem pública.

9.3. Na lei italiana (art. 820.° CPC) o prazo legal (subsidiário) para a sentença é de 180 dias. Por acordo das partes o prazo pode ser prorrogado. A lei “não põe um limite máximo para o prazo da prorrogação, nem exclui que as partes possam acordar em mais do que uma prorrogação”(50).

Os próprios árbitros podem prorrogar por uma só vez o prazo por não mais de 180 dias se tal fôr necessário para a produção de meios de prova ou para a prolação da sentença definitiva.

9.4. Não estabelece a Lei-Tipo um prazo para a conclusão do processo arbitral. Prevê, no entanto, que se um árbitro não actuar em prazo razoável o seu mandato finda, ou voluntariamente, ou por acordo das partes, ou por decisão judicial (art. 14.°). O sistema foi, de igual modo, adoptado no ZPO alemão (§ 1038). Este, como a generalidade das leis de arbitragem mais modernas, seguiu aquele modelo(51).

9.5. No direito sueco, a lei de 1929 (alterada em 1984) previa um prazo de seis meses para a decisão. Na lei vigente, de 1999, não se prevê já qualquer prazo, embora do art. 34.°, 2, resulte que as partes podem estabelecer um prazo, por acordo(52).

Mais liberal do que todas as restantes é a lei holandesa de 1986 (CPC — WBR). Com efeito, no art. 1048.° dispõe que a data na qual a sentença deve ser dada é fixada discricionariamente pelo tribunal arbitral. Trata-se de um regime permissivo em excesso, embora controlável por aplicação dos princípios gerais de direito.

Por conter uma opção pouco usual, embora virtualmente sensata será de citar o art. 23.° da lei brasileira de 1996 (Lei 9.307):
“A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro § único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado”.

10.1. Como é sabido a mais universal das instituições de arbitragem é a Cour Internationale d’Arbitrage da CCI (Câmara de Comércio Internacional), criada em 1923 e que anualmente gere algumas centenas de processos. Não é dela que emana a sentença. Mas, na realidade, ela está presente em todo o processamento que à sentença definitiva conduz.

10.2. No que agora releva, prevê o Regulamento de Arbitragem da CCI que:
“Antes de assinar qualquer sentença, o tribunal arbitral deve submeter o projecto à Cour. Esta pode determinar (“prescrire”) modificações de forma. E pode, respeitando a liberdade de decisão do tribunal arbitral, chamar a sua atenção para aspectos que relevem para o fundo da questão. Nenhuma sentença pode ser dada pelo tribunal arbitral sem ter sido aprovada formalmente pela Cour” (art. 27.° Reg. 1998).

10.3. O exame prévio da sentença, como se diz na epígrafe do preceito, não é adoptado pela generalidade das grandes instituições de arbitragem (como, designadamente, pela LCIA — London Court of International Arbitration ou pela AAA — American Arbitration Association) e tem sido, como é natural sede de uma densa controvérsia.

Antoine Kassis terá sido o seu mais persistente adversário(53).
Entretanto, autorizados autores há que discordam da opinião de Kassis. Assim, como exemplo, Philippe Fouchard e Eric Loquin. Assim também Marc Henry(54).

Entende a CCI (recte, a Cour da CCI) que a sua intervenção no processo arbitral é meramente administrativa ou “organizativa”, sem qualquer carácter jurisdicional, o que, face ao sumariamente exposto, se tem como altamente discutível.

E daí que o art. 34.° do referido Regulamento contenha uma cláusula de integral imunidade:
“Nem os árbitros, nem a Cour, nem a CCI ou o seu pessoal, nem os Comités nacionais da CCI, são responsáveis perante quem quer que seja por qualquer facto, acto ou omissão relacionado com a arbitragem”.

Pierre Lalive, que não é positivamente um apologista da arbitragem institucional(55) critica asperamente esta irresponsabilização absoluta: “aussi excessif, juridiquement erroné, voire contre-productif”(56).

O certo é que, numa arbitragem CCI que se arrastou por mais de 5 anos (!), embora com múltiplos incidentes intermédios, a Cour d’Appel de Paris, 15.9.1998(57) condenou a CCI, ela mesma, em indemnização a favor de uma empresa norte-americana.

Na anotação a essa decisão, Giulia Fausta Gosi, não a aprova e diz, no que agora mais releva, que a Cour se limita a emitir um mero “consiglio redazionale”, de modo algum se intrometendo a “missione dell’arbitro”(58). O que, a nosso ver, em síntese, não acontece.


Notas:

(1) Poudret-Besson, Droit Comparé de l’Arbitrage International, ed. Bruylant — LGDJ — Schulthess, 2002, p. 681.

(2) Ou nas que em relação dela sejam directamente preparatórias, já na fase decisória do processo (Sérgio La China, L’Arbitrato…, 2.ª ed., Giuffrè, Milão, 2004, p. 152)

(3) Claude Reymond, Le président du tribunal arbitral, em Études offertes à Pierre Bellet, ed. Litec, Paris, 1991, p. 476.

(4) Assim v. g. Elio Fazzalari (em Briguglio-Fazzalari-Marengo, La nuova disciplina dell’ arbitrato, ed. Giuffrè, Milão, 1994, p. 158, e Piero Bernardini (em L’arbitrage en Italie…, na Revue de l’Arbitrage — doravante Rev. Arb., — 1994, pp. 479 e segs. maxime p. 494). Nicola Rascio, na obra colectiva sobre Diritto dell’Arbitrato Rituale (dir. Giovanni Verde), 2.ª ed., G. Giappichelli ed., Turim, 2000, p. 292, recorda que dos trabalhos parlamentares advem com clareza a recusa da conferência videotelefónica (sic) como alternativa à conferência pessoal dos árbitros. É curioso notar que as traduções francesas do art. 823.° realçam vincadamente esta solução. Assim na da Rev. Arb. (1994, p. 581) diz--se, em nota da tradutora Anne Vincent (p. 587), que a expressão conferenza personale impõe “que les arbitres soient présents en chair et os pour que delibéré soit valable”. Bernardini (cit. est.) refere também que na arbitragem interna os árbitros deliberam “physiquement reunis”.

(5) Lalive — Poudret — Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, ed. Payot, Lausana, 1989, p. 168.

(6) Lalive e outros, ob. e loc. cits.

(7) Jean-Denis Bredin, Le secret du délibéré arbitral, em Études offertes à Pierre Bellet cit., pp. 71-81.

(8) Dá-se o caso de o próprio Bredin apontar vozes dissonantes. Assim a de Jean Viatte, para quem o termo deliberação usado no art. 1469.° “devait signifier discussion, réunion des arbitres, confrontation orale des opinions”. Sem isso entende Viatte que “le délibéré risque de ne plus être qu’un semblant” (Brédin cit, p. 74).

(9) Retour au délibéré arbitral, em Mélanges offertes à Claude Reymond, ed. Litec pp. 43-51.

(10) Referindo-se ao regime adoptado no art. 31.°, 2, da Lei-tipo dizem Maria Ângela Soares-Moura Ramos (Contratos Internacionais. Arbitragem, ed. Almedina, 1986, p. 409) que ele representa um compromisso entre os sistemas que exigem a fundamentação e aqueles outros que, como o da common law, a dispensam. Na realidade, os árbitros da common law não fundamentavam tradicionalmente as sentenças. Isto, sobretudo, para evitar a sindicabilidade, por via de recurso, da solução dada às questões de direito. Só que esta prática mudou. E o Arbitration Act 1979 já conferia ao juiz a faculdade de, em caso de recurso, reenviar aos árbitros uma sentença não fundamentada ou mesmo insuficientemente fundamentada. É o que o Act 1996 dispõe no art. 70.°, 4. Optamos pela designação francesa Lei-Tipo (“Loi-Type”) e não pela que resulta do texto inglês: Lei-Modelo (“Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration”). Isto porque se trata de um tipo (ou modelo) de lei a usar pelos legisladores nacionais, sem força vinculativa. No entanto, a escolha de uma ou outra designação será indiferente, embora a 1.ª seja, a nosso ver, mais expressiva e a 2.ª com mais frequência adoptada.

(11) O regime do art. 20.°, 1, aplicar-se-á neste aspecto à decisão do tribunal sobre a sua própria competência (art. 21.°). Mas será flexibilizável quanto aos actos processuais que tenham lugar no decurso do processo. Estes serão praticados pelo presidente, desejavelmente após prévia audição dos restantes árbitros, que têm, em relação a ele, igual dignidade por assim dizer “institucional”. Em todos os passos (maxime na produção da prova) poderá recorrer-se aos modernos meios de comunicação audiovisual, tal como são (ou deveriam ser) usados nos tribunais judiciais.

(12) R.O.A., 1992, pp. 893-1018, maxime p. 936. Sobre o mesmo tema publicou Paula Costa e Silva um outro texto, igualmente na R.O.A., 1996, pp. 179-207 (Os meios de impugnação de decisões proferidas em arbitragem voluntária no direito interno português) em que se afirma que a enumeração das causas de anulação do art. 27.° LAV é taxativa (p. 186). Lima Pinheiro (Arbitragem Transnacional… ed. Almedina, 2005, pp 173 e 268 e segs.) reconhece que tal enumeração é aparentemente taxativa (art. 27.°, 1). Mas entende, no entanto, que existem “boas razões para admitir fundamentos adicionais” Moura Vicente (L’évolution recente du droit de l’arbitrage au Portugal, em Direito Internacional Privado. Ensaios, I, 2002, p. 338) dá uma diferente formulação à listagem do art. 27.°, 1, LAV: não — arbitrabilidade do litígio, incompetência ou constituição irre-gular do tribunal, violação da ordem pública processual, falta da sentença e da sua assinatura pela maioria dos árbitros, violação pelo tribunal arbitral da sua competência objectiva e omissão da sentença quanto a questões sobre as quais o tribunal se deveria pronunciar.

(13) Nos termos do art. 1473.° NCPC (francês) a sentença é assinada por todos os árbitros. No entanto, se uma minoria deles recusar assiná-la os restantes farão disso menção e a sentença tem a mesma eficácia que se assinada por todos os árbitros. A Cour d’Appel de Paris 27.10.1988 (Rev. Arb., 1990, p. 908) decidiu que deve ser anulada a sentença que não faça menção da recusa do árbitro que não assinou a sentença. Na anotação concordante a esta decisão Bertrand Moreau salienta que essa nulidade é automática (sic). Nas demais legislações continentais (cfr. supra n.° 2) exige-se que se declare qual o motivo da não assinatura. Isto a exemplo do art. 31.°, 1, da Lei-Tipo. Será um aspecto a considerar em futura reformulação dos arts. 23.° e 27.° LAV. O art. 52.°, 3, do Arbitration Act 1996 lança um factor de perturbação comparatística ao dispor que a sentença é assinada por todos os árbitros ou por aqueles que a aprovem. Na realidade, nos direitos continentais, a assinatura da sentença não implica necessariamente a sua aprovação, atestando somente a presença dos árbitros na deliberação e a existência da própria sentença (Poudret — Besson, ob. cit. p. 721).

(14) N.° 6 desse art. 823.°. “A differenza della delibera, ciascun arbitro può sottoscrivere il lodo separatamente e in luogo diverso” (Fazzalari, ob. cit. 1994, p. 161)

(15) Sérgio La China (ob. cit., p. 153). “Ma può essere un buon accorgimento pratico fare in modo che l’ultima sottoscrizione, preferibilmente del Terzo Arbitro o presidente del collegio arbitrale, sia aposta in Itália, e nella sede dell’arbitrato”.

(16) Emmanuel Gaillard, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres…, na Rev. Arb., 1990, pp. 759 e segs., maxime p. 791.

(17) E, com as necessárias adaptações, em todas as fases do processo, sobretudo, na decisão sobre a competência do tribunal. Cfr. Fouchard — Gaillard — Goldman, Traité de l’Arbitrage Commercial International, ed. Litec, Paris, 1996, maxime p. 963.

(18) Omite a LAV uma expressa alusão à ordem pública como fundamento de anulação da sentença, quando violada. Inclui, porém, entre os fundamentos de anulação a inobservância, em todas as fases do processo, do princípio do contraditório, com especial ênfase referido no art. 16.°, para o qual remete a al. c) do n.° 1 do art. 27.°. Noutros planos pode ser o valor da ordem pública ser chamado a intervir. Assim quanto à arbitrabilidade do litígio e quanto ao conteúdo da sentença (quanto a este cfr. Pierre Mayer, La sentence contraire à l’ordre public au fond, na Rev. Arb., 1994, pp. 615-652, maxime p. 651). Em geral cfr. Paula Costa e Silva, est. cit. de 1992, maxime p. 944.

(19) Mesmo nos sistemas jurídicos, como o belga, que exigem expressamente que todos os árbitros devam tomar parte na deliberação nada impede “en effet d’intérpreter l’expression prendre par au délibéré comme la simple exigence que chacun des arbitres soit mis en mesure d’y prendre part” (Gaillard, ob. cit. 1990, p. 790). Ou seja, a participação efectiva basta que exista em potência o não em acto.

(20) Poudret — Besson, Droit Comparé de l’Arbitrage… 2002, p. 697 e Fouchard — Gaillard — Goldman, Traité cit. 1996, p. 761.

(21) M. Henrique Mesquita, Arbitragem: competência do tribunal arbitral e responsabilidade civil de árbitro, em AB UNO AD OMNES, Coimbra Editora, 1998, maxime p. 1387

(22) Num outro e relevante ângulo é de encarar essa prática. A sentença arbitral, como qualquer decisão jurisdicional, poderá conter erros materiais, obscuridades ou ambiguidades. Não obstante o poder jurisdicional dos árbitros se extinguir com o depósito ou notificação da sentença (art. 25.° LAV), passa como moeda corrente que o tribunal arbitral conserva, depois disso, e durante um prazo necessariamente curto, aquilo que já foi chamado de poderes “residuais” para proceder às rectificações ou esclarecimentos adequados (cfr. Bertrand Moreau, Le prononcé de la sentence arbitrale entraîne-t-il le dessaissiment des arbitres?, em Études de procèdure et d’arbitrage en l’honneur de Jean-François Poudret, ed. Faculdade de Direito de Lausana, 1999, pp. 452 e segs.).
A generalidade das leis de arbitragem permite que o tribunal arbitral, oficiosamente ou a requerimento das partes, rectifique ou interprete a sentença (por ex., ZPO — § 1058, CPC belga — art. 1702.° bis, Lei sueca — art. 32.°, NCPC — art. 1475.°). Algumas delas limitam esse poder residual à rectificação de erros manifestos (art. 1060.° do CPC holandês). O CPCI (art. 826.°) dispõe que no caso de a sentença já ter sido depositada é o juiz estatal o competente para corrigir qualquer omissão ou erro material ou de cálculo, a requerimento das partes (i.e., o tribunal arbitral não pode actuar oficiosamente, antes ou depois do depósito da sentença). No plano dos princípios é por vezes encarada com reticência a possibilidade de o tribunal arbitral interpretar a sentença. Foi precisamente para definir uma opção legal que o ZPO introduziu o poder de interpretar no § 1058 (reforma de 1997), o mesmo acontecendo no Arbitration Act 1996. Prevê a lei espanhola de 2003 um regime sui generis para a “correción, aclaración y complemento del laudo” (sentença) — art. 39.° — que não será caso de considerar agora. Silencia a LAV sobre qualquer hipótese de rectificação, interpretação ou integração da sentença, oficiosamente ou a requerimento das partes. Para Lima Pinheiro (Arbitragem Transnacional…, cit. 2005, p. 153) “o disposto no art. 25.° LAV não obsta à rectificação, interpretação ou integração da decisão depois da notificação do depósito da decisão (ou, quando tal depósito seja dispensado, depois da notificação da decisão às partes)”. E invoca em abono dessa solução o art. 666.° do CPC que também determina que o poder jurisdicional do juiz fica esgotado depois de proferida a sentença, mas que lhe faculta rectificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer dúvidas existentes na sentença e reformá-la (p. 154). Sem pôr em causa esta autorizada opinião, pelo menos quanto à possibilidade de rectificação de erros materiais manifestos, afigura-se-nos que qualquer eventual rectificação terá que ser feita dentro do prazo fixado para a decisão arbitral. Transcorrido esse prazo o compromisso arbitral caduca e a cláusula compromissória fica sem efeito ope legis (art. 4.°, 1, al. a) LAV. Se, apesar disso, o processo arbitral prosseguir, a decisão final que venha a ser proferida é anulável com fundamento em incompetência do tribunal, (art. 27.°, 1, al. b). Assim, Lima Pinheiro, ob. cit., p. 88. Trata-se, em resumo, de uma omissão da LAV, cujo suprimento por via doutrinal ou jurisprudencial poderá dar causa a alguma infixidez quanto ao sentido decisivo da lei. É, aliás, de assinalar que o STJ (Ac. de 5.12.2002 — Colect. Jurisp., 2002, III, p. 152) entendeu que não cabe aos árbitros suprir as nulidades de natureza processual de que a sentença (arbitral) porventura sofra. O meio para ultrapassar essas nulidades será o pedido de anulação pelo tribunal judicial ou por via de recurso (…). Na perspectiva aqui revelada pelo STJ a rectificação ou interpretação da sentença arbitral não caberia já ao tribunal que a proferira. O raciocínio, pacífico ou questionável, seria o mesmo para os dois casos (rectificação ou aclaração).

(23) Inconstitucionalizado pelo Tribunal Constitucional pelo Acórdão 280/86 (D.R., 1.ª série, de 12.9.86). A “ambiguidade” de algumas soluções daquele diploma de 1984 e a sua patente inconstitucionalidade levaram o ministro da Justiça de então (que éramos nós próprios) a antecipar a preparação de uma Proposta de Lei, a submeter a aprovação parlamentar (Proposta de Lei 34/IV). Cfr. sobre a “história” da nova lei Francisco Cortez, A arbitragem voluntária em Portugal: dos “ricos homens” aos tribunais privados, em O Direito, 1992, maxime pp. 548 e segs.

(24) Os regulamentos de arbitragem passam como regra em aberto a questão das dissenting opinions. Assim o do LCIA (London Court of International Arbitration), de 1998, e o da AAA (International Arbitration Rules, da American Arbitration Association) de 2001. Entretanto, o regulamento do Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo permite, expressamente os votos dissidentes (art. 32.°, 4). Ao invés, o regulamento da Câmara franco-alemã de Comércio e Indústria proíbe expressamente tal prática (cfr. Fouchard — Gaillard — Goldman, Traité cit. p. 781).

(25) Mustill-Boyd, Commercial Arbitration, 2.ª ed., Companion, Londres, 2001, p. 199. Aliás, vozes há (por ex. a de V.V. Veeder) que sustentam que, face ao silêncio do Arbitration Act 1996, cabe ao tribunal arbitral decidir, caso por caso, sobre a sua aceitabilidade. Supõe-se, no entanto, tratar-se, pelo menos por enquanto, de uma voz isolada (Alan Redfern-Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3.ª ed., Sweet & Maxwell, Londres, 1999, p. 399).

(26) Em remate das suas considerações sobre o voto dissidente comentam Poudret--Besson (Droit Comparé… cit. 2002): “De toute manière, celle-ci demeure étrangère à la sentence et ne constitue qu’un avis indépendant” (p. 720).

(27) Légitimité et opportunité de l’opinion dissidente dans le silence de la loi?, em Mélanges Claude Reymond cit., pp. 243-253, maxime p. 251. Uma panorâmica da controvérsia encontrar-se-á aqui numa esclarecedora síntese.

(28) est. cit., p. 244.

(29) Poudret, cit.

(30) O Dec.-Lei 55/98/M, de 23 de Novembro (arbitragem comercial externa) silencia já sobre este ponto (art. 31.°).

(31) La China, ob. cit, pp. 152-153.

(32) Justice étatique et justice arbitrale, em Études Pierre Bellet cit., pp. 415-426, maxime p. 425. Afigura-se-nos, no entanto, excessivo o qualificativo “nefasto”.

(33) Rev. Arb., 1995, pp. 123-124 ( anotação jurisprudencial).

(34) Em Lalive-Poudret-Reymond, Le Droit de l’ Arbitrage Interne et International en Suisse cit, p. 416. “Nous ne pensons personnellement que rien ne s’opose, en droit suisse, à ce que les parties, directement ou par l’adoption d’un règlement qui le prévoit, ou encore le tribunal arbitral autorisent le ou les avis minoritaires. L’arbitre minoritaire peut — il faire part de son opinion dissident même en l’absense d’une telle autorisation? La question est controvérsée dans le droit d l’arbitrage interne (…). Dans les travaux consacrés au nouveau droit de l’arbitrage international, Andreas Bucher (…) ne l’admet, sauf accord des parties, qu’avec l’autorisation du tribunal arbitral ou, à défaut de majorité, par le président; Marc Blessing, au contraire (…) l’admet quoique avec réticence. Les auteurs de ce volume (ele, Lalive e Poudret) ne sont pas unanimes à ce sujet”.

(35) Matthieu de Boisséson, Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN ed. Joly, 2.ª ed. 1990, p. 782. Jean Robert, que na 5.ª ed. de l’Arbitrage (ed. Dalloz, 1983, p. 163) ainda se manifestava contrário ao voto dissidente, omitiu qualquer referência à questão na 6.ª ed, de 1993.

(36) O art. 653.°, n.° 3, respeitante ao julgamento da matéria de facto em 1.ª instância (tribunal colectivo) fala em “declaração divergente quanto à fundamen-tação”.

(37) O que teve o apoio de Alberto dos Reis, que insistiu no requisito do carácter sucinto da declaração de voto dissidente. Requisito esse nem sempre respeitado (cfr. Cod. Proc. Civil Anotado, vol. 5.°, ed. Coimbra Editora, 1952, pp. 470 e segs.).

(38) Porventura semelhante à que se operou quanto aos artigos 11.° e 12.° pelo Dec.-Lei 38/2003, de 8 de Março.

(39) O que é de esperar sendo, como é, o voto de vencido, uma reacção doutrinal (e, por vezes, pessoal) contra a posição maioritária. Um advogado de Nova Iorque, James H. Carter, refere a este propósito que uma dissenting opinion ocupou, em 1990, muitas centenas de páginas, apoiada em centenas de documentos (cfr. Le statut de l’arbitre, no Bull. de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI, suplem. esp., Dez. de 1995, p. 121).

(40) Cfr. Fabrice Fages, La confidentialité de l’arbitrage… na Rev. Arb., 2003, pp. 5 e segs. Dispõe o art. 1469.° do NCPC que “as deliberações dos árbitros são secretas”. E muito embora para Bredin essa obrigação de segredo seja formalmente restrita a uma das fases do processo (Études Pierre Bellet cit., p. 76), ela propagar-se-á a todo o processo. Mas a confidencialidade das sentenças arbitrais não constitui um princípio absoluto. É derrogável pelo consentimento de todas as partes, designadamente para publicação em revistas especializadas. É nesta linha que, por ex., o art. 27.° da Convenção Internacional de 1989 sobre a Salvação (ou Assistência, na terminologia francesa) dispõe: “Os Estados parte (na Convenção) devem incentivar, na medida do possível e obtido que seja o consentimento dos interessados, a publicação das decisões arbitrais proferidas em casos de salvação”. Realmente, a jurisprudência arbitral tem aqui um magno relevo: a determinação do direito a remuneração (e dos seus pressupostos) é feita a partir de princípios gerais e de usos — quase se diria de uma lex mercatoria “sui generis”. Assim, Cour de Cassation 14.11.1997 (D.M.F., 1997, p. 1080), Jean-François Rebora, L’assistance maritime, ed. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2003, pp. 292 e segs. e Pierre Bonassies, Analyse de la Convention (1989) sur l’assistance, D.M.F., 2003, pp. 239 e segs., maxime p. 248. De qualquer modo, e não obstante este contexto favorável à divulgação da jurisprudência arbitral, “raras são as sentenças arbitrais integralmente publicadas…” (Bonassies, anotação à sentença de 5.11.2002 da Câmara Arbitral Marítima de Paris — D.M.F., 2003, p. 308).

(41) Para além da anulação da sentença, prevê a LAV que dela se interponha recurso para o tribunal da relação (arts. 28.° e 29.°). Não adoptou a LAV o regime previsto na Lei-Tipo (ou modelo) da CNUDCI, que expressamente dispõe que o único “recurso” contra a sentença arbitral é a anulação (art. 34.°). Uma vez mais não adopta a LAV o regime da Lei-Tipo, hoje geralmente seguido. A dualidade de meios de impugnação tem sido severamente criticada na nossa doutrina. Assim, Paula Costa e Silva (est. cit. de 1996, pp 188-189) e Francisco Cortez (est. cit., pp. 579 e segs.). Lima Pinheiro é mais moderado, embora reconheça que a regra é hoje a de ser a anulação o único meio de impugnação da decisão arbitral (ob. cit. de 2005, pp. 166 e segs.). A violação do art. 22.° LAV (julgarem os árbitros segundo a equidade, não aplicando o direito constituído, quando para tal não autorizados pelas partes) será um fundamento adicional de anulação da sentença ? Não resta dúvida que deveria ser, por transgressão da convenção de arbitragem (Lima Pinheiro, Direito aplicável ao mérito da causa na arbitragem transnacional, R.O.A. 2003, pp 157-341, maxime p. 197) No entender de Lima Pinheiro “a arbitragem tem um fundamento contratual e, por isso, a violação da convenção de arbitragem não pode deixar de desencadear a invalidade da decisão arbitral”. A sua ponderação é inteiramente exacta. Ao invés, os árbitros autorizados a julgar segundo a equidade podem aplicar o direito, embora na doutrina italiana se entenda ser necessário que os árbitros declarem expressamente a razão dessa opção (Francesco Galgano, L’equità degli arbitri, na Riv. trim. dir. proc. civile, 1991, p. 416, e Francesco P. Luiso, L’impugnazione del lodo di equità, na Riv. Arbit., 2002, pp. 449 e segs.).

(42) Que hoje são cerca de meia centena.

(43) Nathalie Najjar, L’arbitrage dans les pays arabes…, ed. LGDJ, 2004, p. 430. A lei de arbitragem do Iémene é de 1992.

(44) L’arbitre, ed. Dalloz, 2001, pp. 651-653.

(45) Riv. dell’Arbitrato (doravante Riv. dell’Arbit.), 2000, pp. 351 e segs., maxime pp. 356-364.

(46) Neste sentido Elio Fazzalari, em La nuova disciplina dell’arbitrato, de Briguglio-Fazzalari-Marengo, cit., p. 161: “em caso de recusa pelo árbitro de assinar a sentença ou de impossibilidade em fazê-lo (em verdade — e no plano da ética da arbitragem — somente a força maior pode justificar o incumprimento desse dever do arbitro (…), é suficiente a assinatura dos restantes árbitros, embora com menção dessa recusa ou dessa impossibilidade”.

(47) Convenção de Arbitragem, na R.O.A. 1986, pp. 289-413, maxime p. 407.

(48) Entende uma parte da doutrina que o regime do art. 1456.° não se aplica à arbitragem internacional “à moins que les parties n’aient choisi de soumettre la procédure à la loi française” (assim Fouchard — Gaillard — Goldman, Traité cit., p. 769, que citam em seu apoio Oppetit e Viatte, designadamente). No mesmo sentido Cour de Cassation 15.6.1994 (Rev. Arb., 1995, p. 88), também citada.

(49) Rev. Arb., 2003, p. 115.

(50) Nicola Rascio, em Diritto dell’Arbitrato Rituale, 2.ª ed., (dir. Giovanni Verde), cit, p. 249.

(51) A influência determinante da Lei-Tipo repercutiu em leis de todo o mundo, como na mexicana (1993), na egípcia (1994) ou na tailandesa (2003). E, embora tendo sido intencionalizada à arbitragem comercial internacional, a sua concepção e as suas soluções estão presentes de igual modo na arbitragem interna. A lei holandesa 1986) e a alemã (1997) — e de certo modo a italiana (1994) e a sueca (1999) — adoptaram este critério. Dissonantes desta linha estarão fundamentalmente a Irlanda (1998) e a Grécia (1999). A LAV sofre de algum distanciamento em relação à Lei-Tipo. Entre outros aspectos incidentalmente já por nós apontados no presente texto é flagrante a dissonância de critérios entre o modelo da CNUDCI e a LAV no tocante às garantias de imparcialidade e de independência dos árbitros (arts. 10.° e 11.°). Não está previsto, pelo menos explicitamente, o dever de revelação dos árbitros. Tal omissão dificultará a sua responsabilização pelos danos causados, a menos que haja dolo. Lima Pinheiro entende que, no âmbito da LAV, a sua preterição gerará responsabilidade, mesmo em caso de mera culpa (Arbitragem Transnacional…, cit., p. 132). O que se afigura figurável. Noutro plano, diz o art. 10.°, 2, LAV que “ a parte não pode recusar o árbitro por ela designado, salvo ocorrência de causa superveniente de impedimento ou escusa (…)”. Ora, em todas as leis de arbitragem actuais a superveniência motivadora da recusa não é a da ocorrência da causa, mas a do seu conhecimento pela parte. Ou seja, o facto ou circunstância geradora da recusa pode ter ocorrido antes mas apenas ser conhecido depois. Outro reparo ao critério assumido na LAV estará na equiparação do regime de impedimentos e escusas (sic) dos árbitros ao dos juizes (art. 10.°, 1). Tal equiparação não é acolhida em nenhuma lei actual (excepto na italiana, com fortes críticas da doutrina). Á imagem do art. 12.°, 2, da Lei-Tipo um árbitro só pode ser recusado se existirem fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade ou independência (…).

(52) Cfr. Francesco Benigni — Giorgio Recchia, Nuove norme sull’arbitrato in Svezia, na Riv. dell’Arbit., 2000, pp. 179 e segs., maxime p. 191. Entretanto, o Regulamento do Instituto Arbitral da Câmara de Comércio de Estocolmo (SCC Institute) estabelece como regra o prazo inicial de seis meses.

(53) Réflexions sur le règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, ed. LGDJ, 1988, maxime, pp. 65 e segs. Para Kassis o exame prévio viola pelo menos quatro regras fundamentais da arbitragem: o segredo da deliberação, o princípio do contraditório, a independência do árbitro e o carácter jurisdicional da arbitragem. Cfr., quase no mesmo sentido, Poudret-Besson, Droit Comparé cit., 2002, p. 723.

(54) Le Devoir d’Indépendance de l’Arbitre, ed. LGDJ, 2001, p. 359: “… l’examen préalable nous paraît une bonne mesure destiné à optimiser la forme et le contenu des sentences arbitrales…” (p. 361).

(55) V., por ex., Avantages et inconvénientes de l’arbitrage ad hoc, em Études offertes à Pierre Bellet cit, pp. 301-321 e Sur une “commercialisation” de l’arbitrage international, em Mélanges (Liber Amicorum) Claude Reymond, cit., pp. 167 e segs.

(56) Anotação à Cour d’Appel de Paris, 15.9.1998, em Rev. Arb., 1999, p. 103 e segs. O proprio Fouchard, como regra apoiante do sistema CCI, não divergia significativamente desta posição de Lalive (em síntese, Eduardo Romero, Les apports de la doctrine et de la jurisprudence françaises à l’arbitrage de la CCI, em Rev. Arb., 2005, pp. 421 e segs.).

(57) Riv. dell’Arbit, 2000, pp. 793-796.

(58) Riv. dell’Arbit, cit. p. 804.