Procurador António Cluny(*)

1. Com a globalização económica e a novo ordenamento internacional, a lei, instrumento privilegiado no sistema continental europeu da afirmação da soberania nacional, viu o seu alcance normativo, a sua possibilidade de ser vinculante ou o próprio âmbito geográfico-político da sua capacidade de vincular — a força de lei — mudar muito nos últimos anos. Definhou em energia e reduziu-se em abrangência.

Em muitos casos, a lei nacional deixou de ser fonte primária de direito da república, para se revelar, tendencialmente já, apenas como um normatividade subsidiária, relativamente à disponibilidade negocial das partes e aos interesses ainda inorgânicos da nova ordem económica global vertidos em contratos de amplitude vária. Atente-se, por exemplo, no sentido das recentes reformas das nossas leis laborais, nos caminhos percorridos pelo direito administrativo e, mesmo, na orientação privatizadora que já se descortina no próprio direito penal e processual penal.

Simultaneamente, a organização judicial vai, ela mesma, também, trilhando novos caminhos através da criação dos chamados sistemas alternativos, que não são, todavia, pensados para se integrarem no edifício da Justiça enquanto poder soberano do Estado e aí dizerem o direito da República.

Antes se afirmam, como o nome indica, como meios que lhe são alternativos, onde se procura regular os conflitos tendo por base, no essencial, não a lei ou o direito, mas a vontade e os interesses das partes regidos por um ainda mal definido e pior compreendido princípio de equidade.

O relevo dado a estes meios destina-se, entretanto, declaradamente, a dar expressão jurídica privilegiada à acrescida relevância dos valores e da vontade do particular e do individual sobre o interesse colectivo expresso na lei ou, numa outra dimensão, ao novo ordenamento transnacional que resulta da mundialização da economia.

No fundo, evidencia-se a ideia de que o sistema jurídico e judicial que conhecemos não é já capaz de dar resposta ás necessidades sociais e económicas do mundo moderno, que deve, nesta perspectiva, assentar numa primazia da sociedade civil sobre o Estado.

Não por acaso, as referências ontológicas nos discursos do poder sobre o sistema de justiça passaram, também elas, recentemente, do acento na importância da defesa dos direitos dos cidadãos para o da importância do funcionamento e crescimento regular da economia, como fundamento para uma ambicionada e específica ideia de eficácia da Justiça, que não coincide, necessariamente, com efectividade.

Somam-se os estudos e os discursos que acentuam esta última vertente e que clamam por uma eficiência da Justiça que se autonomize ou sobreponha ao que antes eram considerados direitos fundamentais e que hoje são, muitas vezes, já pensados apenas como a expressão burocrática de uma cultura contrária à boa gestão dos sistemas económicos.


2. É neste contexto que importa, por isso, atentar, também, no diferenciado papel que a advocacia vai ganhando no seio de uma Justiça em mutação e no que isso implica para si própria e para o necessário relacionamento que tem de manter, apesar de tudo, ainda hoje, com as outras profissões jurídicas.

Desenha-se, com efeito, um perfil de advocacia já pensado, sobretudo, enquanto instrumento mediador e intérprete da vontade e interesses individuais das partes envolvidas nos diferentes conflitos. Mantém-se, por outro lado, ainda, a ideia de advogado como representante específico dos direitos do cidadão — singulares ou colectivos — perante os diversos poderes.

Por isso, no seio da advocacia percorrem-se já dois caminhos e dois desígnios.
De um lado, uma advocacia como berço desse novo ordenamento social e expressão dos interesses singulares que lhe estão na origem.

De outro, uma profissão cujos membros devem, por si ou colectivamente, e enquanto corpo, reflectir e exprimir as preo-cupações com os direitos de cidadania e a sua capacidade de concretização, designadamente nos tribunais.


3. O desenvolvimento dos novos paradigmas de lei, dos novos instrumentos normativos, da nova organização judiciária e as suas consequências ao nível do estatuto e desempenho da advocacia — como, também, das magistraturas —, não acontece, todavia, ao sabor do acaso e desenquadrado dos aparentemente neutros e dúcteis discursos ideológicos da modernidade e de experiências e estratégias políticas — essas sim —, bem claras e definidas. Esta inversão política de sentido filosófico e ontológico do papel da Justiça, que se reflecte nas mais recentes pistas que assinalam o objectivo das modernas reformas legais, judiciais e judiciárias, parece corresponder, de facto, a uma crescente hegemonia cultural do modelo social e de Justiça anglo-saxónico ou, mais propriamente, norte-americano, no seio das organizações internacionais que efectivamente governam hoje o mundo.

Este novo sentido trilhado pela Justiça em mutação incorpora no seu seio e revela, desde logo, a sua verdadeira fisionomia e vocação económica.

O omnipresente discurso da economia tende, preferencialmente, a pensar e usar o Direito e a Justiça já não como instrumentos políticos e constitucionais de afirmação da soberania popular e dos direitos de cidadania, mas, antes, como produtos de comércio, de exportação de modelos e meios de domínio estratégico no seio do mercado do direito, das profissões do foro e, portanto, da economia.

Dominar o mercado do direito e das profissões jurídicas que o utilizam — enfim o modelo de Justiça — significa, além disso, uma vantagem acrescida na competitividade económica e na regulação dos interesses de acordo com a perspectiva dominante e a nova ordem económica e social em construção.

Esta orientação traduz, além disso, na verdade, a maior adequação do direito e da justiça de inspiração anglo-saxónica para regular, numa perspectiva estritamente liberal, os conflitos que hoje emergem da nova ordem política e económica global. Não por acaso, esses modelos judiciais, adequados a um Direito mais baseado na força do contrato do que na lei, são defendidos e difundidos pelo FMI e pelo Banco Mundial, que chegam a condicionar o seu apoio financeiro a países com dificuldades económicas à introdução de reformas jurídico-judiciárias desse tipo. Aliás, já em 1985, Laurent Cohen-Tanugui — um jurista canadiano de formação liberal e anglo-saxónia, que escreveu a significativa obra intitulada Le Droit sans l’Etat — Sur la Démocratie en France et en Amérique —, teorizava sem reservas esta evolução e defendia veementemente a sua inevitabilidade para o progresso económico da França.

É importante meditar em algumas das suas afirmações. Dizia ele:
«Les grandes sociétés américaines s’initient à la négociation interculturelle auprès des consultants spécialisés, tandis que lawyers et universitaires façonnent les systèmes juridiques, fiscaux ou bancaires de nombreux pays en voie de développement, notamment en Asie.»

E continua:
«dans le modèle autorégulé, l’instrument principal de régulation de la société, parallèlement à la fonction du marché dans l’ordre économique, est le système juridique, qui définit les compétences respectives et les relations des divers acteurs, Etat compris. […] les Etats-Unis possèdent en effet le système juridique plus avancé du monde et offrent le spectacle d’une société et d’un Etat entièrement immergés dans le droit.»

Para concluir:
«Du mode de régulation interne à la dimension internationale, la distance est, on le voit, à la fois longue et brève. Ce n’est pas en amendant le premier qu’on modifiera d’emblée les données de la seconde. Mais c’est par la réforme de ce qui est inscrit dans le système juridique — fonctionnement de la démocratie et de l’économie, localisation du pouvoir, domination de l’Etat sur la société, état des mentalités, que passent sans doute la modernisation, l’internationalisation et la compétitivité de la France.»

Entretanto, como referi, a advocacia vem, em consequência, desempenhando, neste novo paradigma de organização judiciária em desenvolvimento, um novo papel — um papel cada vez mais activo — na concretização de uma intermediação entre a sociedade civil, os tribunais e os novos modelos de resolução de conflitos, assumindo, aí, papéis diferenciados e desígnios diferentes.

Os papéis que, de facto, mais inovadoramente, a têm polarizado neste modelo em construção têm sido os de interpretar, mais directa e activamente, a função de conselheiro e representante das partes nos diferentes processos de auto-regulação de conflitos. Essas funções têm de comportar, porém, para a advocacia uma nova cultura e uma mais acrescida responsabilidade social.

Estas funções, assumidas nesta nova dinâmica de prevalência do singular sobre o público e a cidade, mudam substancialmente o nível de participação dos advogados na resolução dos conflitos e no aconselhamento que lhes é exigido às partes que patrocinam. Essa participação deixa de correr apoiada no tradicional bordão da lei e do juiz, para, com grande autonomia, mas, também, maior responsabilidade estratégica e social, se inserir directa e efectivamente no cerne da decisão do litígio.

Uma responsabilidade na decisão dos litígios tendencialmente próxima da dos magistrados e que, pelo risco político, social e económico que comporta, deve merecer uma reflexão aprofundada, que se traduza em mais rigorosas definições éticas e deontológicas e maior aprofundamento do seu estatuto constitucional.

A capacidade de poder e saber aceitar ou recusar formas de resolução de conflitos que não assentem numa igualdade substancial de armas — isto é, de instrumentos legais substantivos e processuais que a todos obriguem externamente por igual — parece, neste caso, fundamental para os advogados que apoiem as partes mais carenciadas de um apoio e representação mais activo. Simplificadamente, o advogado deixa de ser o simples representante forense da parte, para passar a ser o seu verdadeiro instrumento de poder, o definidor do ordenamento jurídico que lhe convém; no fundo ele vai ajudar a decidir, por consenso, o próprio direito a aplicar, tanto do ponto de vista substantivo, como processual.

O poder de intervir na definição e eleição dos interesses que importa acautelar, na definição do fórum perante o qual se vai desenvolver o processo e, também, nas regras por que este se há-de reger.

Conhecer a fronteira a partir da qual a nova normatividade privada, a sua aceitação e modo de dirimir conflitos, pode afrontar ou conformar-se com os direitos humanos e sociais consagrados na Constituição, nas Declarações Internacionais e na lei é, por isso, fundamental.

Com efeito, é neste cenário de equilíbrio ou confronto entre a sua vocação de defesa dos valores e instrumentos de resolução de conflitos fundados numa ética do privado, prevalecentes no novo ordenamento económico e jurídico internacional e a busca do direito, corporizada pelo movimento participativo dos cidadãos em demanda de um direito público, nacional ou internacional, que permita a realização efectiva de direitos humanos e sociais, que a advocacia há-de, cada vez, mais movimentar-se e confrontar-se consigo mesma.

Atrever-me-ei, por isso, a dizer que será, porventura, no seio da advocacia que uma verdadeira crise e uma subsequente revolução na perspectivação da actividade judiciária futura poderá acontecer. Isto, por via da assunção plena pelos seus membros do sentido das diferentes missões que lhes incumbe hoje concretizar e que, necessariamente, vão galvanizar perspectivas, responsabilidades e modos de viver e organizar a profissão distintas e, até, contraditórias.


5. Em todo o caso, a lei como expressão da vontade e da soberania popular, como síntese e enunciação do equilíbrio dos diferentes interesses sociais e, assim, como manifestação do bem comum e do interesse público, é ainda e em última análise, a melhor defesa, a melhor garantia — porventura as únicas — contra as desigualdades e as prepotências dos poderosos.

Não por acaso, aqueles que têm ainda hoje por missão fazer aplicar a lei são considerados os inimigos jurados de todos os que acima dela se consideram. Isto, trate-se de detentores do poder político incapazes de aceitar a regra base do Estado de Direito que diz que a lei obriga, por igual, governantes e governados, trate-se ainda de detentores do poder económico, mediático ou social, que, numa visão radical liberal ou mesmo anarco-liberal, se querem exceptuar de todos e quaisquer condicionamentos sociais e morais que organizam a nossa sociedade e inspiram as leis.

Daí que a advocacia não possa, sob pena de auto-negação de parte significativa da sua vocação inicial e da sua complexa fun-cionalidade própria, prescindir radicalmente do espaço de autoridade pública representado pelos tribunais da república, sob pena de perda de capacidade de intervir na sociedade e na defesa dos valores colectivos que a devem reger.

Essa amputação acarretaria o questionamento da própria razão de ser da ordem pública que a organiza e que se justifica no serviço público que presta.

É a razão de ser da ordem pública que a organiza e representa que, além do mais, permite à advocacia, enquanto corpo social especialíssimo, interpretar e exprimir nos momentos limite os interesses colectivos e individuais dos cidadãos no confronto com os diversos poderes facticos e institucionais. Essa amputação representaria, também e por isso, o afastamento da advocacia — e quero aqui realçar o relevante papel político e social que neste campo sempre a advocacia portuguesa sustentou — da cidadania activa e dos movimentos que pugnam pela sua afirmação.

A advocacia, tanto como qualquer outra função forense, necessita, assim, do fórum público — o tribunal — para a afirmação pública dos interesses dos cidadãos que representa e, designadamente, daqueles que só podem contar com a lei como instrumento último e seguro de concretização de direitos.

Ela só se pode realizar plenamente como instrumento imprescindível de Justiça na sua relação dialéctica com as magistraturas, as suas funções, os seus percursos e valores.


6. Reencontrar um caminho de convergência cultural e profissional entre magistrados e advogados que permita valorizar de novo, na medida das suas funções complementares, os valores do interesse público, do bem comum — enfim da cidadania — e a sua a realização possível através do direito e da lei, parece pois essencial.

Não que devamos menosprezar os ensinamentos que os novos modelos de resolução de conflitos podem comportar.

Esses ensinamentos e novos meios que os utilizam são, em si, positivos e, em muitos casos, em que não está em causa o interesse público e o bem comum e em que as partes podem aí, genuinamente, aparecer como iguais e agir como tal, permitem encontrar soluções mais flexíveis, que a norma rígida da lei geral não comporta.

A experiência útil que deles se possa retirar deve, por isso, ser incorporada na prática corrente dos tribunais e deve, assim, ser aprendida por advogados e magistrados para que a Justiça possa realizar-se, em todos os casos, numa relação mais equilibrada e dúctil entre valores individuais e colectivos.

Fundamental é que os tribunais não percam, no entanto, a virtualidade de se constituírem, em todas as circunstâncias, como o lugar derradeiro onde os cidadãos (e os advogados que os representam), independentemente da sua posição, podem pretender que, em igualdade, se faça justiça e se concretizem os seus direitos constitucionais.

A construção de tempos e locais de aprendizagem e reflexão comuns dos profissionais da justiça poderá — disso estou certo —, contribuir decisivamente para a recriação de uma nova cultura do foro; uma cultura comum de responsabilidade cidadã que melhor ajude, nas condições do mundo actual, a salvaguardar e articular os direitos humanos e sociais de todos os cidadãos e os interesses individuais e particulares merecedores de relevo.

Essa aprendizagem conjunta muito poderá contribuir para melhorar o nível de realização da Justiça. Ela proporcionará a aproximação à realidade que a nossa magistratura, hoje mais do que nunca, necessita e que muitas vezes lhe escapa.

Ela poderá permitir, também, à advocacia compreender, mais directamente, as hesitações, as perplexidades e os caminhos da Justiça na sua busca incessante das melhores soluções práticas para a resolução criteriosa dos casos concretos e na procura equilibrada de garantias sólidas que permitam a efectivação activa e segura dos direitos humanos e da cidadania.

Para além das agitações de percurso, retomar, em conjunto, esse caminho é, pois, urgente.


(*) Presidente do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público.