Dr. António Vitorino(*)

—Senhora Bastonária, caros colegas, minhas senhoras e meus senhores.

Pensava ter sido convidado para esta mesa redonda na qualidade de advogado, mas depois de ouvir o Doutor Rogério Alves a falar sobre a Segunda Directiva Europeia de Branqueamento de Capitais, comecei a duvidar se, na verdade, não teria sido convidado na qualidade de réu!

Vou, contudo, resistir ao exercício dos meus direitos de defesa sobre a aludida Directiva e assim manter-me fiel à linha de orientação da intervenção que preparei em função do tema sugerido “o advogado perante a ordem jurídica europeia”.

O meu ponto de partida consiste em reconhecer que nós, juristas, quando falamos de uma ordem jurídica, assumimos com naturalidade que ela é sinónimo de certeza.

O direito está indissociavelmente aliado à ideia de certeza, embora o paradoxo do mundo em que vivemos assente no facto de o direito mudar com uma assinalável frequência. Acresce, no caso da ordem jurídica europeia que provavelmente neste momento nada pode ser considerado mais incerto do que a própria ordem jurídica europeia! Com efeito, sendo a integração europeia um processo cuja originalidade assenta no facto de ter gerado uma ordem jurídica própria e autónoma, caracterizada por um específico modelo de relacionamento com as ordens jurídicas nacionais dos Estados Membros da União, expressa no denominado primado e efeito directo do direito comunitário, o pico do vértice desta ordem jurídica europeia, ou seja, os próprios Tratados constitutivos da União, está hoje em crise, ou, no mínimo, envolto numa grande «nebulosa» de dúvida e de incerteza.

Com efeito, o fundamento da ordem jurídica europeia reside nos Tratados que vigoram na redacção decorrente do Conselho Europeu de Nice (a que acrescem as alterações introduzidas pelos Tratados de adesão dos dez Estados Membros que aderiram em 1 de Maio de 2004), mas este normativo, válido do ponto de vista jurídico, já foi objecto de um processo de reforma que indicia, do ponto de vista político, que se encontra em vigor “a prazo”, na medida em que os Estados membros (os 25 actuais) já subscreveram, em Conferência Intergovernamental, um bloco normativo alternativo, o denominado “Tratado que institui uma Constituição para a Europa”. Contudo, como todos sabemos, este Tratado constitucional europeu, está bloqueado no decurso do seu processo de validação jurídica em virtude da sua rejeição por parte de fran-ceses e de holandeses, em referendo, em Maio e Junho do ano passado.

Este impasse no processo de ratificação nacional do Tratado Constitucional por parte de dois Estados Membros, em paralelo com a ratificação já consumada em 12 outros Estados Membros, gera legitimamente uma incerteza, uma dúvida sobre quando é que o Tratado Constitucional Europeu poderá vir a entrar em vigor, se é que virá a entrar em vigor de todo...

A incerteza sobre o destino do Tratado Constitucional não gera, naturalmente, nenhum vazio jurídico. Mas cria a específica situação de previsivelmente termos de viver nos próximos anos com o quadro jurídico actualmente vigente, que é o quadro definido pelo Tratado de Nice, ao mesmo tempo que paira sobre ele um novo Tratado que, em vários e fundamentais aspectos, se distancia do quadro em vigor. O que constitui uma situação que gera incerteza quanto à durabilidade da estrutura básica da ordem jurídica europeia vigente ou, no mínimo, pode legitimar dúvidas sobre a sua subsistência a prazo, na medida em que a um quadro constitucional aplicável se adiciona um normativo constitucional potencial de destino incerto.

A esta situação original devemos adicionar um outro factor de incerteza, que se reporta às condições de aplicação do direito validamente vigente e que resulta do impacto na alteração do paradigma político que preside à construção jurídica europeia decorrente do recente alargamento a dez novos Estados Membros.

O alargamento verificado em 2004 não representa apenas a “revolução do número”, não se resume apenas ao facto de termos passado de 15 para 25 Estados membros e dentro de um ano e meio, para 27. O impacto deste alargamento vai também produzir--se quanto à incorporação nesta ordem jurídica comum em construção de dez novos ordenamentos jurídicos nacionais dos países da Europa Central e do Leste que aderiram no ano passado, em termos que decerto trarão alterações às tradicionais formas de convívio entre as várias famílias jurídicas europeias, tal como as conhecíamos até aqui. A ampliação do número das ordens jurídicas nacionais vai produzir novos equilíbrios no quadro europeu global, com reflexos inevitáveis na matriz da própria ordem jurídica comunitária no seu todo.

A que acresce, na minha opinião, que de alguma maneira o órgão propulsor do processo legislativo europeu, a Comissão Europeia, vai dando sinais claros de pretender progressivamente adoptar uma atitude de certa “auto-contenção” na produção normativa e de simultaneamente propiciar a introdução de novos critérios de aferição da qualidade da produção normativa e do seu impacto concreto verificável nas ordens jurídicas nacionais, o que me faz prever que a produção normativa europeia, nos próximos anos, venha a diminuir de ritmo e de quantidade.

Portanto, uma segunda nota que gostaria de vos deixar, é que identifico uma certa mudança na forma e nas modalidades de produção do sistema normativo europeu que a prazo se repercutirão não apenas nas relações entre os ordenamentos jurídicos nacionais e o ordenamento jurídico europeu, mas também na própria configuração da actividade legislativa tida por estritamente nacional.

Em terceiro e último lugar, é bom não esconder a circunstância de que elementos essenciais da ordem jurídica europeia continuam a estar submetidos à regra da unanimidade no Conselho para sua aprovação, exigência que também vai produzir alguma alteração do funcionamento dos mecanismos europeus de negociação e de adopção da própria legislação. Isto é tanto mais verdade quanto uma coisa é falar de unanimidade a 15, outra coisa substancialmente diferente é falar de unanimidade a 25, não sendo difícil perceber que a unanimidade a 25 será bem mais difícil de obter e pode vir a determinar a prevalência de uma tese de menor denominador comum que se repercutirá directamente na qualidade e do alcance da própria ordem jurídica europeia.

E nesse sentido haverá também uma repercussão que importa ponderar dessas dificuldades de obtenção de resultados normativos em virtude do processo de alargamento.

Daí que, colocadas as questões nestes termos, seja pertinente perguntarmo-nos sobre o o que é que é possível antecipar como as grandes linhas de evolução da ordem jurídica europeia nos próximos anos. Proponho-vos três linhas de reflexão essenciais.

A primeira sobre o ordenamento comunitário clássico, se me permitem o uso desta expressão. Creio que há um conjunto de instrumentos normativos fundamentais, típicos do denominado primeiro pilar da ordem jurídica comunitária tradicional, que nos próximos anos vão passar por um processo de revisão e que vão ter repercussões inevitáveis, não apenas na ordem jurídica nacional portuguesa mas também na maneira como os advogados portugueses se posicionam perante a ordem jurídica europeia.

Mas há na mesa quem com muito melhor qualificação e conhecimento de causa, possa falar sobre estas matérias pelo que me limito neste ponto a deixar uma mera nota de chamada de atenção, o Direito da Concorrência, o Direito das Ajudas de Estado, a nova directiva sobre os serviços, incluindo a sua potencial projecção no exercício das profissões liberais, a 3.ª Directiva sobre Branqueamento de Capitais e, finalmente, o desenvolvimento do processo «Lamfalussy”» sobre a liberalização dos serviços financeiros, eis quatro blocos fundamentais do chamado direito comunitário clássico que vão evoluir significativamente nos próximos anos e que vão de certeza absoluta influir de forma relevante no funcionamento da ordem jurídica portuguesa e sobretudo na maneira como os advogados portugueses se relacionam com o próprio direito comunitário.

Mas provavelmente a questão mais interessante dos próximos anos, não será tanto a da produção normativa, mesmo no âmbito do direito comunitário tradicional, mas antes o que me permitia identificar como um certo recrudescimento daquilo que se designa por activismo judiciário.

Postas as coisas em perspectiva, sempre que os órgãos da União, do poder político da União, conheceram períodos de entropia, ou períodos de dificuldade de produção normativa, houve uma tendência a que os tribunais europeus suprissem as insuficiências ou bloqueamentos desse poder normativo e desenvolvessem uma maior produção jurisprudencial, por vezes até com alguma ousadia, que de alguma forma visava ultrapassar as dificuldades ou as insuficiências dos órgãos legislativos.

Ora admito que na actual conjuntura de crise não seja de excluir que possamos assistir a um novo período de activismo judiciário sobretudo assente num conceito basilar e desenvolvido em torno de dois eixos fundamentais.

O conceito é o de “Cidadania Europeia”, já presente nos Tratados (desde Maastricht) mas cuja recuperação e “exploração” futura em larga medida corresponde à preocupação expressa de que o ordenamento jurídico comunitário se foi progressivamente afastando dos interesses dos cidadãos no seu quotidiano, deixando--se aprisionar numa lógica intestina de desenvolvimento burocrático interno às instituições mas alheio aos anseios e aspirações da grande maioria dos cidadãos europeus. Espero (e porque não dize--lo, desejo também) que possamos assistir a uma revalorização do conceito de “Cidadania Europeia”, em relação ao qual o farol norteador pode vir a ser a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades e do Tribunal de 1.ª Instancia, por um lado, e os dois pontos de aplicação desta revalorização assentem por um lado, no papel que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia pode representar no desenvolvimento da ordem jurídica comunitária e, por outro lado, no natural desenvolvimento do chamado espaço de liberdade, segurança e justiça da União Europeia.

Quanto à Carta serei telegráfico, atentas as limitações de tempo desta apresentação inicial. Com efeito, como todos sabemos, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia é hoje uma mera proclamação política, subscrita pelas instituições no Conselho Europeu de Nice de Dezembro de 2000, embora esteja estruturada segundo uma forma jurídica e, no âmbito da Convenção sobre o Futuro da Europa e subsequente Conferência Intergovernamental, se lhe tenha conferido o enquadramento técnico-jurídico necessário para que possa valer como uma verdadeira “Bill of Rights” do futuro Tratado Constitucional Europeu. Desde 2000 que a Carta tem vindo paulatinamente a fazer a sua entrada na vida judiciária europeia, desde logo pela mão dos advogados dos particulares e dos próprios Advogados-Gerais do Tribunal de Justiça e do Tribunal de 1.ª Instância, mas também graças às referências que a ela têm sido feitas por diversos tribunais nacionais, incluindo Tribunais Constitucionais dos Estados-Membros da União.

É verdade que a Carta ainda não ganhou plenos foros de cidadania ao nível da própria jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades ou mesmo do Tribunal de 1.ª Instancia.

Mas se queremos aproximar a realidade europeia da vida concreta dos cidadãos europeus, sem dúvida alguma que a Carta dos Direitos Fundamentais dos Cidadãos da União Europeia é o instrumento operativo mais relevante para obter esse desiderato nos anos mais próximos e pessoalmente estou convencido que, mais cedo ou mais tarde, a própria jurisprudência dos tribunais europeus vai começar a reportar-se à Carta dos Direitos Fundamentais como um coadjutor de interpretação dos instrumentos legislativos da União. E fá-lo-à em nome da essência mesma da cidadania europeia.

O segundo pilar sobre que pode assentar este despontante activismo judiciário é o da afirmação da União Europeia como um espaço de liberdade, segurança e justiça. A construção deste espaço desenvolver-se-à em torno de duas áreas fundamentais que, tanto no plano da produção normativa como no plano da interpretação jurisprudencial e doutrinária do direito europeu, terão grandes efeitos quer na ordem jurídica dos Estados membros quer consequentemente na prática judiciária desses mesmos Estados membros.

Por um lado, há um bloco centrado no direito civil. É verdade que os Tratados da União Europeia não conferem às instâncias da União um poder normativo específico em matéria de direito civil, mas conferem, sem dúvida, competências relevantes em matéria de processo civil, matérias que até aqui eram vistas sobretudo como complementares ou auxiliares da construção do Mercado interno, mas que progressivamente se têm vindo a autonomizar como uma componente específica de natureza cível no âmbito do ordenamento jurídico europeu. Não falo do projecto de um “código civil europeu”, tema grandiloquente mas que, na sua essência, me parece prematuro, isto é, muito longe de qualquer plataforma possível de acordo a nível dos Estados membros da União Europeia.

Mas falo, isso sim, de uma orientação de fundo que tem sido seguida pelos Tratados e mesmo pelos órgãos da União, tendente a facilitar o relacionamento e articulação das ordens jurídicas nacionais no âmbito cível, designadamente através da abolição do denominado “exequatur” na maioria dos procedimentos de vocação transnacional que estão presentes no funcionamento do Mercado interno.

Na realidade creio que instrumentos normativos como os atinentes aos título executório europeu para os créditos de pequena dimensão ou para os créditos não contestados vão ter sem dúvida alguma um enorme impacto não apenas na facilitação do comércio jurídico europeu mas também, a prazo, na própria vida jurídica interna dos Estados membros.

A este impacto potencial não podem ser alheios os advogados da União Europeia, porque do ponto de vista conceptual, as normas jurídicas europeias no domínio do processo civil são essencialmente instrumentais do Mercado interno e consequentemente têm uma vocação primeira de aplicação às transacções de natureza transfronteiriça, isto é, quando o facto jurídico a que se reportam pressupõe o relacionamento entre duas ordens jurídicas nacionais: Sem embargo estou em crer que, a prazo, não poderemos viver num mundo de “dualidade” de ordens jurídicas, isto é, onde haverá uma espécie de quadro normativo aplicável aos créditos não contestados ou aos créditos de pequena dimensão de natureza puramente nacional e um outro paradigma aplicável aos créditos não contestados ou aos créditos de pequena dimensão que envolvam um relacionamento entre ordens jurídicas nacionais distintas.

Esta “dualidade” acabará por gerar relações de diálogo entre ordens jurídicas que propiciará uma interacção entre o que são os “puros” modelos nacionais e o que são os modelos supranacionais, europeus, aplicáveis ao mesmo tipo de situações jurídico-materiais, e que este diálogo e esta interacção vão acabar por promover uma aferição da “competitividade” recíproca entre os modelos nacionais e os modelos transnacionais, em termos de comparação da eficácia e da capacidade de protecção dos interesses em causa.

Neste quadro não se pode descartar o impacto que de certeza absoluta as soluções de título executório europeu aplicáveis exclusivamente às transacções supranacionais acabarão por ter sobre a maneira como os ordenamentos jurídicos nacionais tratam questões idênticas e se vão progressivamente adaptando ao próprio modelo europeu aplicável nestes casos. E este ponto é um ponto extremamente importante na minha opinião, porque é um caso típico onde, em potência, os sistemas nacionais menos eficazes, menos capazes de responderem às expectativas dos cidadãos, acabarão por ser vulneráveis à “influência” demonstrativa positiva que vem de fora, isto é, que resulta da influência do próprio modelo europeu.

O outro domínio de matérias do espaço de liberdade, segurança e justiça de que gostaria ainda de vos falar tem a ver com o direito penal. E esta será a última referência da minha apresentação.

Acho que estamos a assistir ao nascimento de um verdadeiro “direito penal europeu”. Entendamo-nos, contudo, quanto ao alcance da expressão: também aqui não vos estou a falar de um projecto de “código penal europeu”, nem de um “código de processo penal europeu”, objectivos irrealistas e provavelmente imprestáveis em si mesmos. Mas refiro-me a um complexo normativo, tanto substantivo como adjectivo, de natureza criminal que tem vindo a ser adoptado nos últimos cinco anos e que muito previsivelmente continuará a ser desenvolvido, tanto no plano normativo como no da interpretação jurisprudencial, nos anos mais próximos. Este direito penal europeu é hoje ainda muito centrado nos crimes transnacionais, nos crimes transfronteiriços, numa lista de “crimes europeus” que se reportam ao tráfico de droga ou ao tráfico de seres humanos, ao branqueamento de capitais, ao ciber-crime, à imigração ilegal e ao terrorismo e formas de criminalidade organizada transnacional. Mas esses “crimes europeus” (em larga medida elencados nos próprios Tratados) vão progressivamente incentivar a uma aproximação das ordens jurídicas nacionais no que diz respeito, não apenas à definição e à incriminação do que são condutas ilícitas puníveis pelo direito penal, mas também a uma progressiva convergência da moldura sancionatória aplicável no conjunto do espaço europeu.

Dois acórdãos recentes do Tribunal de Justiça, são, a este respeito, particularmente elucidativos.

O primeiro é um acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades que diz que o direito penal europeu, direito do terceiro pilar, como nós utilizamos no jargão comunitário, isto é, direito adoptado segundo metodologias tipicamente intergovernamentais, quando da sua transposição para o direito nacional dos Estados-Membros, tem que ser interpretado segundo o princípio da conformidade ao direito europeu. Isto é, o Tribunal vem dizer que a transposição nacional desse direito tem que ser apreciada à luz dos mesmos critérios de interpretação que são utilizados para interpretar o chamado direito comunitário clássico, o direito do primeiro pilar da União Europeia!

Há portanto, aqui, um primeiro passo jurisprudencial que marca o caminho da atracção do direito penal gerado no terceiro pilar, pelos critérios e parâmetros de aferição da validade do direito comunitário, típicos do primeiro pilar. Critérios e parâmetros estes sedimentados ao longo de mais de cinquenta anos de jurisprudência comunitária.

O segundo acórdão, mais recente, também do mesmo Tribunal, é um acórdão que, se me permitem a expressão, tem algo de “revolucionário” ao estatuir que o direito europeu do primeiro pilar, direito comunitário típico ou clássico — no caso tratava-se de uma directiva sobre o protecção do Ambiente — pode tomar a decisão de impor aos Estados-membros a obrigatoriedade de prever a utilização de sanções criminais para punir as infracções aos bens jurídicos protegidos pelos instrumentos comunitários em causa.

Isto é, o legislador comunitário passa a poder decidir, ele próprio, de acordo com os seus procedimentos e em função do seu quadro de competências, quais são as matérias de interesse comunitário onde os Estados membros passam a ficar obrigados a criar um quadro sancionatório típico do direito penal, no plano nacional, para adequadamente salvaguardar a eficácia da aplicação das regras comunitárias.

Para que não haja dúvidas: o que o Tribunal diz é que a previsão de sanção penal pode figurar num instrumento do primeiro pilar, mas a sua tradução penal em concreto tanto pode recair sobre o ordenamento de cada Estado-membro como, no caso de se pretender obter uma forma de harmonização no espaço europeu, a aludida obrigação de prever sanções penais pode ser adoptada através de um instrumento jurídico europeu típico do terceiro pilar, ou seja, uma decisão-quadro.

O Tribunal disse-o, nestes termos, a propósito de uma Directiva sobre protecção penal do Ambiente, mas provavelmente di-lo-á proximamente a propósito ou da propriedade intelectual ou a propósito da poluição marítima, que são matérias extremamente sensíveis no âmbito europeu e que têm grande impacto na ordem jurídica nacional.

Isto significa que este activismo judicial que antevejo, passará cada vez mais a fazer entrar o direito penal na própria esfera da legislação europeia, no âmago da própria ordem jurídica da União Europeia e, portanto, muito do que nós debatemos aqui internamente, sobre a reforma do direito penal ou a reforma do processo penal, cada vez terá mais que ter em linha de conta o que será a evolução progressiva deste despontante direito penal europeu, em domínios muito variados e sensíveis.

Refiro-me, por exemplo, à protecção de dados pessoais e à garantia da privacidade, tendo em linha de conta a perspectiva de vir a haver a curto prazo uma regra harmonizada, no plano europeu, de protecção da privacidade, não apenas aplicável às empresas, como sucede hoje, com a Directiva vigente de 95, mas também aplicável à garantia dos direitos dos arguidos no processo penal e nas investigações penais.

Mas poderia também referir-me a um âmbito muito importante para o combate ao terrorismo e à criminalidade transfronteiriça, sobre as condições de aplicação do princípio do reconhecimento mútuo das provas em processo penal. Isto é, em investigações criminais transnacionais, cada vez mais o processo de recolha de prova vai ser feito à luz da lei nacional vigente no país em que se recolhe a prova, mas o tribunal do julgamento do processo será muito provavelmente um tribunal de um outro país onde as respectivas regras de recolha de provas são diferentes, mas onde a produção da prova tem que ser feita e validada pelo tribunal do julgamento para efeitos de condenação.

Em que medida é que os tribunais do julgamento vão ter que pluralizar as regras da admissibilidade da prova, para admitir como válidas, para efeitos de julgamento e condenação, provas que foram validamente recolhidas à luz de um ordenamento jurídico terceiro, que é o ordenamento que carreia os elementos necessários para proceder ao julgamento num outro Estado, ainda que essas regras de recolha de prova não sejam exactamente coincidentes com as suas homólogas vigentes no ordenamento do julgamento?

Colocado este dilema nestes termos prova-se que, no fundo, as agruras, as angústias e os tormentos dos advogados portugueses em relação ao que é o direito europeu do futuro, não vão ficar apenas pela Directiva de Branqueamento dos Capitais.

Peço desculpa por vos trazer tão más notícias!
Muito obrigado pela vossa atenção.


(*) Advogado, ex-Comissário Europeu.