Dr. José Luís da Cruz Vilaça(*)

—Muito obrigado, Senhora Bastonária. Gostaria, antes de mais dizer que é uma honra participar nesta sessão do Congresso dos Advogados presidida pela Bastonária Senhora Doutora Maria de Jesus Serra Lopes, a quem exprimo as minhas homenagens.

Excelentíssimas Autoridades Judiciais,
Caros Colegas,
Minhas Senhoras e meus Senhores,

Vou dividir a minha intervenção em três partes; qual delas a mais breve, espero eu, uma vez que o tempo disponível é curto.
A primeira destina-se a um breve comentário à intervenção do Doutor António Vitorino.

Estou inteiramente de acordo com ele que o momento actual da construção institucional e constitucional da União Europeia requer, e abre caminho para, a continuação, porventura para a renovação, do activismo judiciário do Tribunal de Justiça das Comunidades. Este activismo foi fundamental para a construção europeia durante praticamente os primeiros 40 anos da vida das Comunidades. Esteve mesmo na origem de uma expressão consagrada — “L’Europe des Juges” — extraída do título de um livro publicado, nos anos 1960, por um insigne europeu, o Presidente Robert Lecourt, recentemente falecido, que foi Presidente do Tribunal de Justiça das Comunidades e também do Conselho Constitucional Francês.

Nesse livro se retratava o papel motor do Tribunal de Justiça na construção da Comunidade. Papel motor esse que se exprimiu na realização do Mercado Comum, naquilo que depois veio chamar-se o Mercado Único Europeu.

O Tribunal de Justiça foi mesmo, por vezes, acusado de excesso de activismo, tendo a expressão sido convertida, deprecia-tivamente, em “Governo dos Juízes”. Mas o certo é que, se não fosse o tribunal a lembrar aos Estados membros os compromissos que assumiram ao assinar os tratados não teríamos sequer chegado ao ponto a que chegámos antes do Acto Único Europeu e do Tratado de Maastricht.

Pergunta-se, agora, se não é chegado o momento para uma nova forma de “activismo judicial”, de tipo mais claramente constitucional.

Nós não temos ainda, como o Doutor António Vitorino lembrou, um tratado constitucional, uma constituição para Europa, mas temos uma constituição material, cujos pilares ou alicerces foram exactamente lançados pela jurisprudência constitucional do Tribunal de Justiça. Quer dizer: o “construtivismo” constitucional do Tribunal não é de hoje, tanto mais que esteve largamente na origem de muitas das soluções consagradas no projecto de tratado constitucional.

No entanto, eu preferiria ter uma constituição, em boa e devida forma, e não apenas um “tratado constitucionalizado”, como é aquilo que vamos tendo. Uma constituição onde de facto se exprimisse a vontade soberana dos povos europeus, ao sufragar o texto constitucional que nos reja.

Em todo o caso e precisamente pela ausência desse documento, abre-o se espaço para um novo activismo do Tribunal de Justiça na construção na ordem jurídica comunitária nos próximos anos.

E passo ao segundo ponto, que gostaria de abordar rapidamente à luz da minha própria experiência. Este é um exercício que não tenho feito publicamente, pelo menos com a intensidade e a amplitude de que gostaria, mas tenho agora a oportunidade e o gosto de partilhar com os Colegas um pouco dos resultados da minha experiência nos dois tribunais comunitários.

Com as suas virtudes e os seus defeitos, não é um retrato idílico que eu pretendo traçar. Mas, em todo o caso, gostaria de lhes dizer que a minha experiência, primeiro como Advogado Geral do Tribunal de Justiça e depois como Juiz Presidente do Tribunal de Primeira Instância foi extremamente gratificante; dela retirei alguns ensinamentos que julgo seriam úteis do ponto de vista da própria reforma do sistema judiciário português.

Em primeiro lugar, creio que há razões objectivas para que o Tribunal de Justiça esteja em condições de exercer o activismo judiciário que se lhe requer.

A jurisprudência constitucional do Tribunal de Justiça é um exemplo de como a Europa do direito se tem construído, através dos contributos de tradições jurídicas muito diferentes, mas partidas de um tronco comum de princípios, de valores e de desígnios.

No fundo a ordem jurídica comunitária, tal como dinamicamente interpretada e reconstruída em cada momento pelo Tribunal de Justiça, recebe contributos do contencioso administrativo francês; do direito civil italiano; dos princípios do direito administrativo alemão, como os limites ao poder discricionário da administração, o princípio da proporcionalidade, o dever de solicitude da administração relativamente aos administrados; mas também do valor da oralidade e da imediação entre os juízes e as partes, particularmente reforçado com a entrada dos britânicos na Comunidade Europeia.

Antes de chegar ao Tribunal de Justiça, parecia-me impossível que tradições jurídicas tão diferentes, hábitos processuais e materiais tão díspares fossem capazes de se plasmar numa jurisprudência coerente, apta a fazer face às necessidades da evolução quotidiana de uma Comunidade de várias centenas de milhões habitantes.

Ainda por cima numa babel de línguas, onde todos os idiomas oficiais da Comunidade podem ser usados como língua de processo, no contexto de sucessivos alargamentos e de uma crescente diversificação e ampliação das áreas jurídicas submetidas ao controlo de dois tribunais comunitários.

Pois a verdade é que foi possível criar — para além dos problemas e de algumas reviravoltas jurisprudenciais, umas vezes anunciadas, outras vezes não, mas sempre explicadas — um corpo jurisprudencial coerente, capaz de densificar e conferir alguma previsibilidade à aplicação do direito comunitário, matéria onde a lei escrita desempenha um papel muito menos importante do que é corrente suceder nas nossas ordens jurídicas nacionais.

O Tribunal de Justiça esteve em condições de o fazer por várias razões. Primeiro, porque, desde o início, essa cultura de inter-penetração jurídica foi assumida pelo Tribunal como princípio e método de construção jurisprudencial.

Segundo, porque uma tal cultura foi servida por uma estrutura e uma composição do tribunal verdadeiramente plurais. Não me refiro apenas à origem nacional dos juízes e dos advogados gerais e ao facto de exprimirem diferentes tradições jurídicas que permitem aportar uma experiência específica à jurisprudência. Com efeito, a própria origem profissional dos juízes e advogados gerais é plural: na composição dos tribunais comunitários vemos magistrados, advogados, professores, altos funcionários e políticos destacados.

O arco etário diferenciado dos membros dos dois tribunais é também um factor, ao mesmo tempo, de dinamismo e de equilíbrio, permitindo conciliar o espírito inovador com a voz da experiência. Fui nomeado para o Tribunal de Justiça com 41 anos e o meu colega mais velho (o juiz italiano Giaccinto Bosco) tinha 80. Hoje em dia no Tribunal de 1.ª Instância, sobretudo, encontramos juízes na casa dos 30 anos; mesmo no Tribunal de Justiça o actual advogado geral português, o Doutor Miguel Poiares Maduro, tem menos de 40 anos.

Tudo isto assegura uma pluralidade de experiências e uma permeabilidade de gerações que fazem com que a jurisprudência se renove permanentemente em confronto com as necessidades do contencioso.

Em segundo lugar, gostaria de sublinhar a capacidade do sistema jurisdicional comunitário para se questionar e repor em causa em cada momento, para se repensar como instrumento privilegiado de administração da justiça no espaço comunitário, em termos que respondam às expectativas dos Estados membros e dos cidadãos, com esperança numa justiça renovada, eficaz, rápida e de qualidade.
É esta capacidade que, a meu ver, constitui um importante factor de peso na aceitação da jurisprudência comunitária no enorme espaço de 25 Estados membros.

Foi essa capacidade e a flexibilidade daí resultante que permitiram que o próprio Tribunal de Justiça desempenhasse um papel motor determinante na criação do Tribunal da 1.ª Instância, na sequência do Acto Único Europeu. E que permitiram aos tribunais comunitários tomar a iniciativa de apresentar a cada conferência intergovernamental para a revisão dos tratados, propostas de reforma do sistema judicial comunitário.

Isto é, sem prejuízo das responsabilidades do poder político comunitário democrático, designadamente no exercício de competências legislativas e orçamentais, os tribunais tomaram sempre a iniciativa de formular propostas de reforma, por vezes bem profunda, do sistema judicial comunitário, conscientes da responsabilidade que lhes competia de estar à altura das expectativas dos cidadãos.

A primeira reforma profunda foi exactamente a criação do Tribunal de 1.ª Instância, que trouxe de facto uma lufada de ar fresco à estrutura e ao funcionamento do sistema judicial comunitário.
E depois do Tribunal de 1.ª Instância veio já, também por iniciativa do sistema judicial, a criação do Tribunal da Função Pública Europeia.
Virá porventura, a mais ou menos breve trecho, a criação de um Tribunal de 1.ª Instância para os assuntos de concorrência; como virá também, provavelmente, a criação de um Tribunal de 1.ª Instância para os assuntos de propriedade intelectual.
O sistema tem, pois, evoluído de acordo com uma dinâmica que se exprime em função das necessidades.

O terceiro ponto que gostaria de sublinhar tem que ver com a relação, porventura exemplar, dos tribunais comunitários com os diferentes operadores da justiça (juízes, advogados gerais, advogados, agentes das instituições e dos Estados membros) no escrupuloso respeito do papel de cada um e, regra geral, numa relação de confiança mútua.

Lembraria apenas alguns indicadores desta realidade.
Antes de cada audiência, os juízes que compõem a formação de julgamento e o advogado geral recebem os advogados na sala por detrás da sala de audiências e trocam impressões sobre a forma como estas devem desenrolar-se, para uma maior eficácia e menos tempo perdido.

Refiro, além disso, a preocupação de dar transparência e a segurança quanto às regras processuais aplicáveis. Os dois tribunais têm cada qual, o seu Regulamento de Processo; no entanto, a actividade regulamentadora dos tribunais não se queda por aí.

Temos, nomeadamente, aquilo que se designa por “instruções ao secretário do tribunal” e “instruções práticas às partes”. Contrariamente ao que o nome sugere, as instruções ao secretário não são puras instruções internas, são regulamentos com eficácia externa relativos ao eficaz funcionamento da instituição judicial e da administração da justiça. E as instruções práticas às partes são um guia de boas práticas forenses que o Tribunal recomenda às partes que adoptem, sob pena de não conseguirem das suas intervenções a eficácia pretendida.

No plano das relações com a imprensa, os dois tribunais dispõem de um serviço de informação, através do qual os comunicados relativos à jurisprudência que vai sendo produzida são tornados públicos, com rigor e com objectividade.

Quer dizer: não só os acórdãos estão imediatamente disponíveis na Internet, tanto quanto possível em todas as línguas comunitárias, mas além disso o serviço de informação coloca ao dispor de todos os interessados e da opinião jurídica em geral uma informação sintética e de compreensão rápida sobre a evolução do contencioso. É, no entanto, de assinalar que, apesar deste contexto de transparência, mas graças ao rigor com que se trabalha, não há conhecimento de qualquer fuga de informação sobre um processo em deliberação.

E no entanto qualquer processo em deliberação envolve dezenas, eventualmente, centenas de pessoas: os juízes, os respectivos assessores e secretariados, os funcionários da secretaria judicial, os tradutores. Ora, nunca por nunca, houve qualquer fuga de informação que pusesse em causa o segredo da deliberação.

A justiça comunitária é uma justiça solene, mas é ao mesmo tempo uma justiça colorida e de rosto humano. Não só as togas dos juízes são encarnadas no Tribunal de Justiça e azuis no Tribunal de 1.ª Instância (o triste preto não é a cor preferida da justiça comunitária), como se pretende que ela seja conhecida e percebida por todos — cidadãos, empresas, advogados, políticos — como importante para o seu quotidiano e com uma imagem de proximidade ao serviço dos europeus.

Neste aspecto, só não consegui(1), no exercício das minhas funções no Tribunal de 1.ª Instância, organizar uma audiência para leitura de acórdãos em Lisboa aquando da nossa visita oficial a Portugal.

Finalmente um outro aspecto que me parece importante na abordagem processual e na política judiciária nos dois tribunais comunitários: a prevalência do fundo sobre a forma, a preocupação permanente com a justiça material.

A orientação muito clara, expressamente formulada, vai no sentido de, sempre que possível e tanto quanto possível, decidir os processos como base em questões de mérito e não apenas com base em vícios de forma, sobretudo, quando estes possam ser corrigidos.

Se uma petição de recurso é dirigida por engano ao Tribunal de Justiça em vez do Tribunal de 1.ª Instância, aquele remete-o para o edifício ao lado ou para o andar abaixo.
Se um recurso é dirigido contra a Comunidade Europeia em vez de ser dirigido contra o autor do acto, a Comissão ou o Conselho, o Tribunal faz a necessária rectificação no seu acórdão.
Vale a pena dar um exemplo flagrante da prevalência atri-buída pela jurisdição comunitária ao fundo sobre a forma.

Por vezes não é fácil identificar o acto impugnado. Pois o Tribunal de 1.ª Instância foi ao ponto de aceitar um recurso dirigido contra a Comissão Europeia, porque teria tomado uma decisão recusando dimensão comunitária a uma operação de concentração, quando o único acto material de que se dispunha era um comunicado de imprensa do porta-voz do Comissário Leon Britton, na altura o membro da Comissão encarregado das questões de concorrência, cuja materialização apenas existia nas folhas do boletim quotidiano de informação da “Agence Europe”. O Tribunal considerou, porém, que esse acto era susceptível de produzir efeitos jurídicos em várias dimensões, e portanto, aceitou o recurso dirigido contra ele.

A este cuidado com a justiça material liga-se também a preocupação com a simplificação dos actos processuais, de maneira a flexibilizar a administração da justiça, por forma a que esta funcione com rapidez e eficácia. Tratando-se de duas coisas difíceis de conciliar, a aposta dos tribunais comunitários vai, no entanto, claramente nesse sentido.

A título de exemplo, lembro que o Tribunal de 1.ª Instância introduziu, logo na primeira versão do seu regulamento de processo, um instrumento processual que se designou por “medidas de organização do processo”. Trata-se de algo diferente das medidas de instrução ou de investigação, também previstas no regulamento; aquelas são destinadas a permitir, por exemplo, que o Tribunal ou o próprio juiz relator, em reunião com os advogados, sobretudo em processos mais complexos, designadamente de direito da concorrência, proceda ao saneamento do processo, delimitando o seu objecto, expurgando-o de elementos desnecessários e permitindo que este se desenrole da melhor forma e com o máximo de celeridade e eficácia. Finalmente o contencioso comunitário visto do outro lado da barra do Tribunal. Tive já o privilégio, depois de envergar as togas encarnada e azul dos tribunais comunitários, de envergar a toga preta dos advogados portugueses para produzir alegações perante os dois tribunais.

O sistema jurisdicional comunitário não é um sistema jurisdicional de tipo federal. Com efeito, (a) não há uma relação de hierarquia entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça e (b) não há órgãos jurisdicionais da federação — leia-se da União — nos Estados federados —leia-se Estados Membros — encarregados de aplicar o direito da União nestes Estados.

Por força dos princípios do efeito directo e do primado do direito comunitário sobre os direitos nacionais — princípios estruturantes da ordem jurídica comunitária, os tribunais nacionais são chamados a aplicar aquele direito em cooperação com o Tribunal de Justiça através do mecanismo das questões prejudiciais.
Este é um mecanismo fundamental para permitir o triunfo da legalidade e do estado de direito no espaço comunitário.

Mas exige que haja uma acção eficaz nos dois lados do sistema jurisdicional: no Tribunal de Justiça, a capacidade para responder rapidamente e de forma tão perfeita quanto possível às questões prejudiciais postas por tribunais nacionais dos 25 Estados membros; nos tribunais nacionais, a sensibilidade às exigências do direito comunitário e o reflexo de recorrer ao Tribunal de Justiça das Comunidades sempre que necessário.

Aqui, só uma pequena nota: há ordens jurídicas e judiciárias dos Estados membros que, a meu ver, são exemplares a este propósito.

Os britânicos, por exemplo, têm uma tradição de colaboração dos advogados com os juízes que faz com que, como regra, as questões prejudiciais colocadas pelos tribunais ingleses ao Tribunal de Justiça sejam discutidas entre os juízes e os advogados, sendo a questão prejudicial assumida por consenso entre todos. Isto permite eliminar ambiguidades na formulação da questão e dá ao Tribunal de Justiça a possibilidade de se pronunciar com muito mais segurança.

Ora, é óbvio, que a capacidade dos tribunais nacionais para aplicar o direito comunitário é fundamental para o triunfo da legalidade no espaço da União.
A nota final que gostaria de deixar neste contexto refere-se ao novo desafio que, em matéria de aplicação das regras comunitárias de concorrência, se apresenta aos tribunais nacionais com a publicação e entrada em vigor do Regulamento n.º 1/2003, a que há pouco se referiu o Dr. António Vitorino.

Com este regulamento, a Comissão Europeia promoveu um processo de aplicação descentralizado do direito comunitário da concorrência, em particular dos artigos 81.º e 82.º do Tratado. Isto significa o quê, basicamente?

Significa que se passou de um sistema de controlo à priori, em que os acordos entre empresas, a fim de beneficiarem de uma isenção da proibição de acordos anti-concorrenciais, estavam sujeitos a notificação prévia obrigatória à Comissão Europeia. Com o novo regulamento, a notificação dos acordos à Comissão deixou de ser possível e as empresas têm de fazer a sua auto-avaliação dos acordos que celebram e das práticas que levam a cabo.

Agora, não só o n.º 1 e o n.º 2, mas também o n.º 3 do artigo 81.º do Tratado são considerados de efeito directo. Quer dizer, os tribunais nacionais, quaisquer que eles sejam — cíveis, administrativos, criminais — podem ser chamados a aplicar o n.º 3 do artigo 81.º do Tratado num processo que lhes seja submetido.

E o n.º 3 é só isto: temos um acordo ou uma prática concertada entre empresas que é proibida por anti-concorrencial, mas a proibição deixa de ser aplicável se o acordo ou a prática obedecer a um balanço económico positivo. O desafio que daqui resulta para a magistratura de qualquer Estado-membro é brutal.

Mas também o é o desafio que se coloca aos advogados como motores da aplicação do direito comunitário pelos tribunais, através da sua invocação, em particular nesta área do direito da concorrência.

É mais uma preocupação a ter em conta; mas, como tudo na vida, são os desafios que nos permitem avançar em frente.

Muito obrigado pela vossa atenção.


(*) Advogado, ex-Presidente do Tribunal de 1.a Instância das Comunidades Europeias.

(1) Por razões delicadas de carácter político relacionadas com o receio de que a sede do Tribunal pudesse deslizar subrepticiamente para um Estado-membro com melhor clima que o Luxemburgo.