Judge Peter Messite(*)

Nobres Convidados:
Senhoras e Senhores:

Agradeço à Ordem dos Advogados por ter me convidado a participar em seu Congresso. Meu assunto nesta tarde é “Como um Sistema Judicial Deficiente Afeta a Economia de um País”.

Por quase 40 anos, desde quando era um jovem advogado residindo no Brasil, tenho me engajado em um constante diálogo sobre questões de direito comparado com meus colegas ao redor do mundo. O diálogo se expandiu ao longo dos anos quando me tornei advogado praticante, depois como juiz da Corte Estadual, e finalmente, juiz da Corte Federal no Estado de Maryland. O diálogo cresceu durante os anos em que atuei no Comitê de Relações Judiciais Internacionais da Conferência Judicial dos Estados Unidos, onde tive a responsabilidade precípua das nossas relações judiciárias com países da América Latina e do Caribe. E continuou intenso com o meu envolvimento em atividades de consultoria judicial por toda a América Latina, e nos últimos quatro anos e meio como coordenador do projeto muito importante de reforma legal/judicial entre os Estados Unidos e a Turquia. Devo dizer que esta é minha segunda visita a Portugal neste ano. Em Fevereiro tive o privilégio de falar em Coimbra no Centro de Estudos Sociais na Universidade de Coimbra, e em Lisboa na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, no Centro de Estudos Judiciários, e em uma Conferência sobre Patentes, patrocinada pelo INPI (no programa, acrescento, com o Dr. Carlos Olavo, Presidente do Secretariado deste Congresso).

Tenho falado sobre muitos tópicos ao longo desses anos. Dentre eles: O sistema da “common law” comparado com o sistema legal romano-germânico; a organização dos Tribunais nos Estados Unidos; independência judicial; revisão judicial; ética judicial; o efeito vinculante das decisões dos Tribunais Superiores sobre os Tribunais Inferiores (a noção de precedente); Tribunais de Pequenas Causas; administração dos Tribunais, Direito Constitucional; Propriedade Intelectual, Direitos Humanos, Oralidade nos Procedimentos dos Tribunais; Revisão Discricionária pelos Tribunais Superiores (a noção de certiorari na Suprema Corte Americana); Imprensa Livre e o Judiciário; avaliação dos juízes; monitoramento da conduta policial, plea bargaining (acordo de barganha); e, em Portugal, poucos anos atrás, uma discussão comparativa dos Sistemas de Direito Penal dos Estados Unidos e de Portugal.

Tudo isso foi parte do que eu chamo de “diplomacia judicial”, na qual, em discussões com juristas de outros países, eu procurei descrever aspectos do sistema legal/judicial dos Estados Unidos (espero que de forma neutra, nenhum produto está à venda hoje), a dividir experiências americanas, de modo que possamos aprender uns dos outros e ser capazes de conhecer idéias que podem ser úteis nos nossos respectivos sistemas judiciais. Isto de maneira nenhuma teve o sentido de um imperialismo legal ou judicial. A idéia de uma nação ocasionalmente examinar, adotar ou adaptar conceitos ou regras legais de outra nação tem raízes antigas. Os Hebreus tomaram emprestado dos Babilônios. Os Romanos absorveram costumes locais das regiões conquistadas e os fundiram em um sistema legal que se propagou por todo o Império. No Século XII o Direito Romano foi redescoberto e recebido por toda a Europa Ocidental, inclusive a Ibéria e a Lusitânia. Americanos e Canadenses herdaram o sistema legal inglês (e muito depois também a Índia. Os Franceses estudaram os costumes locais e produziram um Código Civil mestre sob Napoleão que logo foi copiado por toda a Europa e América Latina. A influência italiana em Direito Penal e a influência germânica em matéria processual, cível e penal, foram extensas.

Conceitos constitucionais americanos — constitucionalismo, separação de poderes, revisão judicial, e o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais — influenciaram a Europa Ocidental e a América Latina a partir do Século XIX (dezenove). Após a Segunda Grande Guerra Mundial a influência americana em matéria constitucional foi particularmente forte nos sistemas legais do Japão e da Alemanha.

Eu me esforço para listar essas referências para demonstrar quão longo e contínuo tem sido esse diálogo sobre direito comparado. Mas o outro ponto importante que eu gostaria de apontar é que nos últimos anos esse diálogo tem se alargado e aprofundado, iniciado há talvez 40 anos atrás, e se intensificado nos aproximadamente últimos 20 anos.

A partir de meados dos anos 50 algumas conferências internacionais reconheceram o significado do Estado de Direito para o desenvolvimento democrático, político e econômico. Mas dessas conferências não emergiram projetos específicos.

Nos anos 60, contudo, estrategistas políticos nos Estados Unidos tiveram a visão de que o Direito poderia ter uma função a desempenhar no desenvolvimento econômico de um país. Uma substancial ajuda financeira ao exterior estava sendo fornecida, e creio que se pode dizer que os americanos estavam procurando um “tiro mágico” que colocaria aquela ajuda financeira em uso efetivo. Foi um empreendimento de muita visão, mas — e não talvez pela primeira ou última vez — foi um caso de boas intenções americanas frustradas por uma desafortunada medida de arrogância. A idéia básica era que, se os advogados nos países menos desenvolvidos pudessem ser ensinados a utilizar o Direito de uma maneira menos formal e mais como um instrumento de mudança — objetiva e criativamente — o desenvolvimento das instituições do país, inclusive sua economia, seria beneficiado. A reforma educacional legal foi considerada a chave. Sei isso por experiência própria, pois estive no Brasil nos anos 60 colaborando nessa questão com faculdades de direito brasileiras.

Desnecessário dizer que o grande projeto que se tornou conhecido como o Movimento Direito e Desenvolvimento falhou. Dada a atitude dos americanos não havia dúvidas que estava destinado ao fracasso. Mesmo assim um efeito fundamental permaneceu. É a idéia de que o Direito pode ser um instrumento não só de desenvolvimento econômico mas também de desenvolvimento social e político. O Movimento Direito e Desenvolvimento teve algumas reencarnações desde a década de 60 — em algum momento foi chamado de Movimento de Administração da Justiça — mas nos últimos 10 a 15 anos é conhecido como o Movimento do Estado de Direito. Estado de Direito efetivamente tornou-se uma máxima, tomada por certa, por quase todos. Tem sido assim para os países da Europa Central e Oriental que emergiram do domínio soviético nos anos 90, e tem sido assim, também, para os países da América Latina, África e Ásia que se livraram dos regimes autoritários desde então. De fato, hoje Estado de Direito se tornou objeto de crença de todas as organizações internacionais de empréstimos, principalmente o Banco Mundial, o Fundo Monetário Internacional e os Bancos de Desenvolvimento Inter-Americanos, Asiáticos e Africanos. A União Européia está familiarizada com os conceitos de Estado de Direito, pois as cláusulas de Estado de Direito estão incluídas em seus acordos de cooperação e desenvolvimento.

Tem ocorrido um debate considerável através dos tempos com relação ao exato significado de Estado de Direito, mas um dos melhores resumos que encontrei foi preparado há alguns anos atrás pelo Mansfield Center para Assuntos do Pacífico que tem escritórios em Washington, Montana e Tóquio. Aquele grupo identificou nove componentes centrais “complexamente entrelaçados” do Estado de Direito, que irei resumir aos senhores, pois eles formam uma importante introdução ao meu assunto desta tarde, que é o efeito que um sistema judicial deficiente tem na economia de uma nação. Estes, então, são os componentes do Estado de Direito:

1) Constitucionalismo – A idéia de que deveria existir um enunciado fundamental do que os cidadãos de uma determinada nação têm como seus valores e regras básicos e aos quais eles concordam em estar vinculados.

2) Estado de Direito também significa que o Direito governa o Governo — O próprio Governo está vinculado ao Direito.

3) No regime de Estado de Direito, a Lei deve ser correta e consistentemente aplicada.
— Ao aplicar a Lei não deve haver favoritismo baseado em distinções regionais, religiosas, étnicas ou quaisquer outras.

4) Estado de Direito significa que a Lei tem de ser transparente e acessível a todos.
— As leis devem ser compreensíveis e amplamente divulgadas, de modo que os cidadãos saibam quais são seus direitos e conheçam seus limites.
— O processo pelo qual as leis são feitas tem que ser transparente. As leis devem ser razoavelmente concebidas após um processo aberto que permita a participação e os comentários por aqueles que podem ser afetados pela lei.

5) Estado de Direito significa que a Lei é acessível.
— Deve haver uma oportunidade real dos cidadãos terem acesso aos Tribunais e ao processo judicial a fim de obterem seus direitos, quer pessoais ou econômicos.

6) Sob o Estado de Direito, a aplicação da Lei deve ser eficiente e sem demora.
— Um provérbio americano diz “justiça lenta é justiça negada”, especialmente no contexto penal, onde um acusado mantém-se privado de sua liberdade por um longo período de tempo antes de sua culpa ou inocência ser declarada.
— Além disso, a ineficiência do sistema legal pode vir a ser um nascedouro do favoritismo, o favoritismo pode levar à corrupção, e a corrupção pode levar a outras ineficiências e custos na administração da justiça.

7) Estado de Direito significa que direitos de propriedade e direitos econômicos — especialmente direitos contra-tuais — são protegidos.
— Isso significa o reconhecimento do direito de indivíduos e de empresas de contratar livremente e de obter a coação governamental para o cumprimento das obrigações contratuais.
— Regras legais devem ser estabelecidas com relação a negócios de mercado, por exemplo, entrada no mercado, práticas anti-competitivas, transações financeiras.
— Deve haver solução de disputas econômicas justa, eficiente, previsível e barata, geralmente através do sistema judicial, mas também, sempre que possível, através de mecanismos alternativos de solução de disputas.

8) Direitos Humanos e Intelectuais precisam ser protegidos.
— Os principais documentos que aqui tenho em mente são a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Convenção das Nações Unidas sobre Diretos Civis e Políticos. O devido processo legal necessita ser reconhecido. No contexto penal deve haver, dentre outras coisas, julgamentos públicos rápidos, o direito de confrontar os acusadores, proibição contra a auto-incriminação, e punições que são proporcionais ao crime, que não sejam cruéis e tampouco não-usuais.
— Direitos de livre manifestação, livre associação e liberdade de crença também são importantes.

9) Finalmente, se há de ser um Estado de Direito, o procedimento para mudar a Lei deve ser transparente e acessível a todos.
— Deve haver capacidade para promover a evolução ordenada da Lei.

Citei estes componentes centrais do Estado de Direito por duas razões principais. Primeiro, por que coletivamente eles fornecem o que eu considero como uma boa medida geral de quão bem o sistema de justiça de um país está a funcionar. Segundo, por que eles demonstram — quando consideramos o efeito que um sistema jurídico deficiente pode ter sobre a economia de um país — que estamos realmente olhando apenas um aspecto de um quadro muito maior.

Inquestionavelmente, um sistema judicial deficiente pode apresentar obstáculos para o crescimento econômico e ninguém discordaria que quanto menos obstáculos, melhor. Mas um sistema legal/judicial tem de fazer mais do que apenas promover o desenvolvimento econômico. Como o exame dos vários componentes centrais do Estado de Direito nos lembra, há outros interesses importantes — políticos e sociais — que o sistema legal/judicial deve servir. Controle e equilíbrio através do sistema podem ser necessários à proteção contra arbitrariedades e decisões governamentais apressadas. Réus criminais têm direitos processuais como também os litigantes civis, tanto antes quanto durante o julgamento, inclusive o direito de apelar das decisões judiciais. Esses são valores importantes no Estado de Direito, e o ponto é que eles requerem recursos, tomam tempo, e tornam as soluções dos casos legais mais demoradas.

Há também o possível conflito que os valores de eficiência e rapidez no sistema jurídico podem ter com relação à independência judicial. Um juiz que tenha de decidir um caso muito rapidamente pode ter sua independência judicial comprometida.

A idéia de eficiência e rapidez na aplicação da lei pode ser difícil de alcançar por outra ampla razão. Simplesmente um país pode não ter recursos suficientes. Tribunais eficientes requerem um suprimento adequado de juízes e grupo de auxiliares treinados, assim como material físico para ajudá-los a realizarem seus serviços. Além disso, os Tribunais devem ter administradores capazes e sistemas de prestação de contras de modo que possam determinar como esses sistemas podem se tornar mais eficientes. Poucas instituições governamentais — judiciais ou não-judiciais — em Portugal, nos Estados Unidos ou qualquer outro lugar — concordariam que os fundos para suas atividades são suficientes. Há sempre o problema de distribuição de verbas escassas entre as várias dignas entidades governamentais.

Esse é o cenário em relação ao qual sugiro que devemos considerar a questão de como um assim chamado sistema judicial deficiente pode afetar a economia de um país. Quando se olha para esta questão circunscrita — mas apesar de tudo muito importante — o questionamento inicial pode ser: Em quais pontos o sistema judicial está fraco e onde pode ele ser aprimorado? Mas a pergunta que vem depois sempre será: Em um dado país, quão bem está o sistema funcionando em relação a todos os outros objetivos que o país deseja atingir, dados os recursos de que dispõe?

Em verdade, deixem-me dizer uma palavra sobre desenvolvimento econômico. Como o ganhador do Prêmio Nobel em Economia, Amartya Sen, disse em uma Conferência sobre Desenvolvimento Compreensivo Legal e Judicial, no Banco Mundial em 2000, em essência:

Desenvolvimento Econômico não são somente as oportunidades formais de economia disponíveis (como mercados livres, comércio aberto, facilidades de negócios, etc.), mas em última análise as efetivas liberdades e capacidades que as pessoas têm no setor que vemos como econômico, em especial de ter as necessidades econômicas cumpridas. Este conceito integrado pode, em termos de influências causais, depender da variedade de políticas e facilidades que não são econômicas (como ensino e alfabetização, epidemiologia e saúde, etc.), mas… (essas) preocupações não-econômicas... (são partes de) uma adequada e integrada visão de desenvolvimento econômico.

No entanto, a despeito da observação do Dr. Sen, a sábia discussão do impacto do direito e do sistema jurídico nas economias nacionais tem sido amplamente concentrada na expansão econômica e no estado do clima de investimento num país.

Como sugerido por um estudioso, esta doutrina enxerga o direito moderno como um pré-requisito funcional de industrialização (implicitamente suposto a ocorrer dentro do sistema de uma economia capitalista) como eletricidade e alfabetização. Ao fornecer um conjunto de expectativas estáveis, é imaginado que o direito moderno pode transferir o investimento doméstico de especulação a curto-prazo para investimento produtivo a longo-prazo, estimular a economia de modo a fornecer a empresários privados uma maior certeza do que a que existe nos sistemas legais tradicionais, e limitar a interferência estatal na economia privada. Ao fornecer garantias contra nacionalização, tributação confiscatória, restrições à importação e limites à repatriação de lucros, ela pode também encorajar investimentos estrangeiros, assim estimulando a importação de capital e de tecnologia.

(Apropriadamente criada) a Lei pode também direcionar ou designar atividade econômica considerada desejável ao desenvolvimento da economia nacional, ao regular o crédito, propriedade imobiliária, transações em moeda estrangeira, atividades de importação e exportação, salários e — através de política tributária — medidas de bem-estar social, etc.

Deste ponto de vista, um sistema jurídico pode não funcionar em várias formas. Primeiro e principalmente, se direitos de propriedade não são efetivamente protegidos e se obrigações contratuais não podem ser livremente feitas e seu cumprimento não ser compulsoriamente executado, há um sério desincentivo aos negócios. Expansão econômica requer que individuais e empresas confiem nos planos uns dos outros, o que quer dizer que eles necessitam estar seguros que podem confiar nos entendimentos acordados entre eles. Um sistema legal que não pode fornecer previsibilidade, particularmente com respeito ao resultado dos litígios, aumenta os riscos e eleva os custos das transações. Se o único mecanismo a forçar o cumprimento dos direitos de propriedade e dos direitos contratuais — o sistema judiciário — é caro, dificultoso e lento, os negócios ficam obviamente desencorajados. Um judiciário que carece de independência, que está sujeito a influências impró- prias do governo ou de particulares — o que quer dizer suscetível à corrupção—também irá causar sérias preocupações aos negócios.

Um sistema judicial que tem supervisão fraca sobre ações arbitrárias governamentais e administrativas está fadado a ser desencorajador. Juízes que têm carência de treinamento e de especialidade em assuntos negociais — por exemplo, em matéria de propriedade intelectual—podem causar a diminuição da confiança dos empresários. Um número insuficiente de pessoal administrativo e recursos físicos limitados nos Tribunais —prédios e equipamentos antiquados — são problemas adicionais. A indisponibilidade ou a disponibilidade limitada de mecanismos de resolução alternativa de conflitos como a mediação, a arbitragem e a conciliação, mesmo nos tribunais de pequenas causas — podem ter um efeito negativo no mundo dos negócios.

Advogados que por várias razões preferem o aspecto disfuncional do sistema judicial — porque significa mais honorários e talvez menos trabalho — representam outro obstáculo. Um judiciário que não pode administrar efetivamente seu sistema penal pode também contribuir para um ambiente desfavorável e hostil para a expansão econômica.

Falei sobre o efeito negativo da pobre performance judicial nas economias nacionais. Mas é claro que a lei substantiva também pode ter efeito negativo. O Banco Mundial anualmente gradua os países em termos de favorecimento de suas leis ao mundo dos negócios. O Banco verifica e determina uma pontuação para:

—A facilidade de abrir um negócio (Quantos são os estágios requeridos sobre quantos dias e a que custo?);
—O Banco também verifica a facilidade de se cumprir os requerimentos de licenciamento e permissão (Quantos são os estágios requeridos sobre quantos dias e quanto custa?);
—A facilidade de contratação e demissão de trabalhadores;
—A facilidade de obter direitos de propriedade (Quantos são os estágios requeridos sobre quantos dias e quanto custa?);
—A facilidade de acesso ao crédito e a informações sobre crédito;
—A adequação da proteção aos investidores (Quão transparente são os negócios da companhia? Há responsabilidade para um diretor/executivo age no interesse próprio? Qual a possibilidade de os acionistas processarem executivos e diretores por má conduta?);
—Os imposto efetivo que uma empresa de médio-porte precisa pagar a cada ano (Quantos pagamentos devem ser feitos? Quanto tempo é necessário para fazê-lo? Qual percentual do lucro bruto é pago em impostos?);
—Os custos e procedimentos envolvidos nas importações e exportações de uma remessa padrão de mercadorias;
—A facilidade de fazer valer os contratos comerciais nos tribunais (Quantos são os estágios requeridos sobre quantos dias e quanto custa? E qual porcentagem do débito é tipicamente recuperado do devedor?);
—Finalmente, qual o tempo necessário e o custo envolvido para processar uma falência (Qual é o custo em termos de porcentagem da massa falida? Quanto pode um credor tipicamente recuperar da empresa insolvente?).

Devo dizer que Portugal ficou em 42.° (quadragésimo segundo) lugar dentre 145 países, na pesquisa “Doing Business 2005” do Banco Mundial. Foi avaliado favoravelmente em termos de facilidade em fechar um negócio, mas menos favorável no que diz respeito à facilidade em contratar e demitir empregados.

Outra avaliação feita pela Fundação Heritage e pelo Wall Street Journal — conhecido como Índice da Liberdade Econômica — analisa os fatores que seus criadores acreditam que mais profundamente influenciam o crescimento econômico, e também avalia os países em termos de climas econômicos favoráveis. Os fatores nesse Índice incluem política comercial, a carga fiscal do governo, intervenção estatal na economia, política monetária, fluxo de capitais e investimento estrangeiro, bancos e finanças, salários e preços, direitos de propriedade, regulamentação, e atividade informal de mercado.

Em 2005 Portugal empatou com Botswana em 37.° (trigésimo sétimo) lugar neste Índice de Liberdade Econômica, mas ficou à frente do Japão, que terminou em 39.° (trigésimo nono) lugar. Interessantemente, o Japão ficou em 10.o lugar como a nação mais favorável aos negócios no mundo pelo Índice do Banco Mundial. Então, o que uma comparação desses dois índices nos diz?

Claramente nos diz para sermos cautelosos sobre medidas específicas de quão bem ou quão mal um sistema judicial funciona em relação a afetar a economia de uma nação. Um estudo publicado no Brasil em 1998 estimou que tribunais ineficientes reduziram o investimento em 10% e o emprego em 9%. Um estudo mais recente de 7 países, incluindo Portugal, realizado em 2002, sugeriu que o nível de crescimento de Portugal foi prejudicado em 11%, como resultado da função judiciária defeituosa.

Não temos de concordar que esses números são precisos ou que seja particularmente importante alcançar exatidão nesses números. No máximo o que eles sugerem, nas palavras de Robert Sherwood, um dos autores dos estudos, é uma “ordem de grandeza”.

O ponto é óbvio que não é bom para a economia de uma nação a existência de leis que dificultam e encarecem a constituição, a existência e o fechamento de empresas, bem como onde o sistema judicial não tem suficiente pessoal, equipamento e treinamento, ou seja de alguma forma corrupto, ou sujeito a influências externas, ou ainda cronicamente lento em suas decisões. E a experiência tem de fato mostrado que são consideráveis os benefícios de reforma dessas deficiências. De acordo com o Banco Mundial, aumentar as facilidades para realizar negócios está invariavelmente associado com pontos percentuais adicionais no crescimento econômico anual. Portugal foi mesmo citado pelo Banco Mundial na mais recente pesquisa como um dos 10 países que mais efetuaram reformas de clima de investimento.

Claramente Portugal já entende o efeito negativo que leis e Tribunais que não funcionam corretamente podem ter sobre sua economia e o compreende muito bem. Portugal sabe que a reforma apropriada nas esferas legal e judicial pode contribuir para a expansão da economia, assim como, sem dúvida, à realização dos objetivos políticos e sociais. Isto de certa forma nos faz voltar ao Estado de Direito e o que significa o Estado de Direito. O Estado de Direito considera uma visão compreensiva do que a reforma legal e judicial pode atingir.

Estado de Direito, para ser claro, continua a ser uma aspiração que todos os países podem participar, pois não pode ser dito que algum país tenha sido capaz de aderir a esse conceito em todos os sentidos. Cada país teve falhas e desvios.

Mas medidas de sucesso relativo, como aquelas desenvolvidas pelo Banco Mundial ou pela Fundação Heritage e o Jornal Wall Street, servem para nos lembrar da necessidade de constantemente examinarmos e melhorarmos nossos sistemas legais e judiciais. Todos temos um longo caminho a seguir, mas não pode haver dúvida de que estamos progredindo. Entendimentos como os que tivemos hoje serão úteis se continuarem a enfatizar onde e como necessitam ser feitas as melhorias aos nossos respectivos sistemas legais e judiciais. Termino, agradecendo os senhores pela oportunidade de estar aqui, hoje. Espero continuar nosso diálogo de modo estável e sólido nos meses e anos que virão.


(*) Juiz do Tribunal Federal de Maryland.