Dr. Manuel Cavaleiro Brandão(*)


Meus Queridos Colegas,

1. Que poderá caber-me a mim trazer a este nosso Congresso dos Advogados Portugueses, a propósito dessa outra dimensão de nós próprios, que é a dimensão europeia?
Bons augúrios? Ou maus presságios?

1.1. Há, por um lado, uma Europa que quer sacudir a crise, recuperar o crescimento económico e restabelecer a influência a que se julga com direito no concerto mundial. Os poderes e os protagonistas que tendem a liderar esse processo de revitalização são, em geral, arautos das liberdades económicas e, sendo militantes comprometidos com a primazia fundamentalista do mercado, tendem a reduzir à dimensão económica e monetária todas as realidades, todos os valores, todas as necessidades e todas as exigências humanas, mesmo as mais imateriais.

Para estes, o Direito é ele próprio uma indústria e a Justiça apenas um subsistema da organização social tão dependente das regras do mercado como qualquer outro.

Dessa tendência para uma leitura estritamente economicista do chamado mercado dos serviços jurídicos, têm derivado pressões intensas e particularmente poderosas, pondo em causa uma parte importante das nossas tradições profissionais – designadamente, ao nível da independência das Ordens e da sua capacidade de autoregulação e, bem assim, ao nível de algumas regras éticas e deontológicas, a serem acusadas de introduzirem factores de ilegítima perturbação da chamada sã concorrência.
Gostaria, mais à frente, de vos falar um pouco sobre o que se está passando nesse domínio.

1.2. Mas não se esgotam aí os nossos problemas e dificul-dades.
Correndo em paralelo com a crise económica — quase parecendo que reproduzindo outras fases da história, prenunciadoras dos mais dramáticos desastres humanos — emerge o fantasma da insegurança.

O terrorismo e a insuportável ameaça que ele passou a representar, agravados provavelmente pelo relativo insucesso de determinadas fórmulas escolhidas para lhe reagir e o combater, têm servido de pretexto para algumas muito preocupantes iniciativas político-legislativas — seja a nível de alguns Estados Membros; seja ao nível da própria Comissão Europeia.

Umas e outras são também factores de preocupação para os Advogados – e a elas darei ainda atenção, embora mais sumariamente.

2. Comecemos, então, pelas mudanças em curso, essencialmente induzidas pelos ventos da liberalização do chamado mercado dos serviços.

2.1. A partir de 2002, o italiano Mário Monti, responsável pela área da concorrência dentro da Comissão Europeia, desencadeou uma vasta operação visando a desregulamentação das profissões liberais — designadamente, onde e na medida em que tal regulação carecesse de justificação legitimadora e pudesse representar um entrave ilegítimo à liberdade da concorrência.

A partir de um inquérito que o precedeu, a Comissão adoptou em Fevereiro de 2004 um relatório incidindo sobre a regulamentação de seis profissões liberais — advogados, notários, contabilistas, arquitectos, engenheiros e farmacêuticos — concentrando-se sobre as respectivas regras relativas a preços fixos, preços recomendados, restrições à publicidade, restrições ao acesso à profissão e regras referentes à estrutura do “negócio”.

Subjacentes a esta iniciativa estavam, e estão, alguns pressupostos que não mais poderemos deixar de ter em conta. Assim, a Comissão Europeia tem como dado adquirido em matéria de aplicação e de responsabilização dos advogados no quadro da legislação comunitária sobre concorrência e, desde logo, face ao art.º 81.º do Tratado, que o advogado, individualmente considerado como profissional liberal, integra o conceito de empresa; e que, por outro lado, as Ordens dos Advogados (ou organizações profissionais equivalentes), na medida em que regulem comportamentos económicos da profissão, são tidas e consideradas como associações de empresas.

A partir desses pressupostos, e em termos práticos, a Comissão solicitou às autoridades nacionais responsáveis pela supervisão da concorrência que promovessem um processo de apreciação e revisão das regras praticadas a nível nacional pelas diferentes organizações das profissões liberais, em matéria de preços (fixos ou recomendados), de restrições à publicidade, de regras de acesso e de limitações à estruturação estatutária da respectiva actividade.

Em relação a nós, Advogados, poderiam estar particularmente em causa, as limitações à publicidade, as tabelas de honorários, a proibição da quota litis, a proibição das MDP’s, a extensão da exclusividade no âmbito dos actos próprios.

De referir que os ímpetos mais ardorosos dos serviços da Comissão se confrontam com a necessidade de alguma moderação, face à doutrina emergente de duas importantes decisões do Tribunal Europeu, nos casos Wouters e Arduino.

No primeiro caso, o Tribunal Europeu avalizou as regras estabelecidas pela Ordem holandesa, estabelecendo limitações à participação de advogados em MDP’s (multidisciplinary partnerships) — sob o entendimento genérico de que certas restrições se devem ter por justificadas se forem consideradas necessárias para evitar conflitos de interesses e para garantir uma boa prática da profissão, designadamente em matéria de segredo profissional e da independência dos advogados.

No caso Arduino, o Tribunal veio reconhecer também a competência auto-reguladora das Ordens de Advogados, ainda que admitindo a sindicabilidade das regras profissionais estabelecidas ao abrigo de poderes reguladores delegados pelo Estado, se as autoridades públicas não reservarem para si uma palavra final quanto ao seu conteúdo e o efectivo controlo sobre a sua implementação.

2.2. Em tempo paralelo com esta iniciativa da Comissão Europeia, o Governo inglês encomendou ao Senhor David Clementi um relatório com vista a preparar a reforma da organização e das regras profissionais que enquadram a actividade dos “barristers”, “solicitors” e “advocates” do Reino Unido.

O trabalho do Senhor Clementi tem estado no centro de todas as discussões e debates das nossas organizações profissionais, quer a nível nacional, quer, sobretudo, a nível internacional, com particular relevância para o CCBE.

As hipóteses de trabalho inicialmente suscitadas pelo Senhor Clementi desestabilizaram profundamente o nosso ambiente colectivo, por porem em causa alguns conceitos consuetudinária e estavelmente adquiridos.

Depois de amplíssimo debate, a versão final do Relatório Clementi foi publicada em Dezembro de 2004. E, há um mês, no dia 17 de Outubro passado, foi tornado público o Livro Branco, denominado — “O Futuro dos Serviços Jurídicos (Legal Services) — os consumidores em primeiro lugar” — onde o Governo de sua Majestade põe em discussão pública as suas próprias opções.

Essas opções apontam para as soluções mais radicais enunciadas e encaradas pelo Relatório Clementi. Entre elas, o Governo propõe--se confiar a uma nova entidade independente — o Legal Services Board — todas as funções e responsabilidades da regulação profissional, retirando-as da competência dos organismos profissionais. Propõe regulamentar novas fórmulas societárias, nelas incluindo a possibilidade de estruturas multidisciplinares, a possibilidade de atribuir a administração das firmas de advogados a não advogados, de as autorizar a prestar serviços não jurídicos; e, mais longe do que tudo isso, o acesso de não advogados, ainda que com algumas condições, à propriedade das sociedades de advogados. Finalmente, a constituição de uma nova entidade com intervenção e controlo das queixas dos cidadãos relativas à qualidade dos serviços dos advogados.

2.3. Para além dessas duas fontes de problemas, devo ainda referir a inicialmente denominada Directiva Bolkenstein, visando a regulamentação horizontal do mercado interno dos serviços, neles incluídos os serviços jurídicos.

A Comissão actua, assim, em duas frentes distintas. Dum lado, na sequência do já citado relatório Monti, põe directamente em causa a regulamentação das profissões liberais a nível nacional e convoca as Autoridades Nacionais da Concorrência para o respectivo exame e controlo. Em paralelo, avança com uma iniciativa legislativa de âmbito europeu, com vista à reforma e regulamentação horizontal do conjunto dos serviços, incluindo os prestados pelas profissões liberais.

A proposta de directiva apresenta alguns aspectos positivos — ao lado de muitos negativos.

De positivo, o facto de reconhecer expressamente a doutrina do Acórdão Wouters, e, consequentemente, a justificação de determinadas restrições à concorrência decorrentes de regras profissionais adoptadas pelas Ordens de Advogados, desde que o interesse geral o justifique. Bem ou mal — e refiro-me ao princípio que aponta para a aplicação das regras do país de origem — oferece uma solução concreta para as situações, sempre melindrosas, em que, por virtude da acção transfronteiriça do advogado, há lugar à aplicação, de acordo com as Directivas de 77 e de 98, da dupla deontologia.

De definitivamente negativo, o facto de diluir o enquadramento jurídico da nossa actividade profissional no meio de outras actividades, com as quais não há traço comum, nem se pretende que haja.

Essa foi a razão principal pela qual, após longo e difícil debate, foi deliberado pelo CCBE defender a exclusão dos advogados do âmbito da aplicação da Directiva Serviços.

3. Invoquei anteriormente os riscos e danos prenunciados por algumas intenções legislativas em curso em alguns estados membros, sob o pretexto da necessidade de se reforçarem as defesas internas face ao perigo terrorista. É o justo equilíbrio entre segurança e liberdade que está posto em causa.

Ora, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa abre, logo no seu art.º 2.º, com a invocação dos valores que fundaram a União Europeia. Logo ali proclama os valores do respeito pela dignidade humana, da liberdade, de democracia, da igualdade e do Estado de Direito.

A referência expressa ao Estado de Direito é uma inovação —uma feliz e fecundíssima inovação, em relação aos anteriores Tratados.

O Tratado ainda dá alguma concretização àquele valor matricial, designadamente ao incluir entre os objectivos da União, como seu desígnio estruturante, o proporcionar aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas (art.º 3.º).

E integra, por outro lado, na Parte II, a Carta dos Direitos Fundamentais da União, cujo Título VI é correspondente à Justiça.

Neste âmbito, é solenemente reafirmado o direito de toda a pessoa a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e em prazo razoável, por um Tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Resulta ainda formalmente proclamado que toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em Juízo.

O Tratado não vai tão longe quanto o exemplar art.º 208.º da Constituição da República Portuguesa, que consagra a essencialidade da função dos advogados na administração da justiça. Mas, mesmo sem fazer referência expressa aos advogados, aos seus valores e princípios, ou à especificidade das suas funções, é, em todo o caso, um avanço significativo.

E, nestes tempos de crise e de generalizada insegurança, o apelo aos valores do Estado de Direito deve ser tido como especialmente relevante e oportuno.
Com efeito, por entre os apelos do mercado e da livre concorrência, por um lado, e os excessos do securitarismo, por outro, vêm avançando preocupantes ameaças em relação ao que podemos, e devemos, considerar como direitos e garantias essenciais dos cidadãos.

O estatuto da nossa Ordem consagra, como a primeira das suas atribuições, a defesa do Estado do Direito e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, bem como colaborar com a administração da Justiça.

Na mesma linha—visando sublinhar que a capacidade de auto-organização e de auto-regulação não se esgota na defesa dos nossos interesses profissionais e corporativos—o estatuto do CCBE passou a incluir, desde a última modificação concluída há menos de um ano, o objectivo de preencher exactamente as mesmas funções (o respeito do Estado de Direito, dos direitos do homem e da protecção dos direitos e liberdades fundamentais, incluindo o acesso à Justiça e a protecção do cliente, bem como a protecção dos valores democráticos intimamente ligados ao exercício daqueles direitos).

A verdade, porém, é que a 2.ª e, mais recentemente, a 3.ª Directiva Anti-Branqueamento vão longe demais, designadamente ao porem em causa o direito dos cidadãos a escolherem directamente um advogado em quem possam confiar e a quem possam confiar-se, sob a garantia do segredo profissional. O nosso segredo não é nosso, como bem sabemos. E porque a sua derrogação pode pôr em causa determinados valores constitucionais, as Ordens de Advogados Belgas atacaram a validade da lei de transposição da 2.ª Directiva perante a instância nacional correspondente ao nosso Tribunal Constitucional. Essa instância decidiu reenviar a questão para o Tribunal Europeu—perante quem o CCBE se constituiu assistente, em apoio aos Colegas Belgas.

Mas não são só as Directivas Anti-Branqueamento. Foi também a precipitada regulamentação do mandado europeu de detenção. E é agora a proposta de directiva sobre a retenção de dados. As pressões políticas, diria, talvez melhor, as tentações populistas do poder político estão a desencadear reacções preocupantes, a exigirem que os Advogados e as suas organizações prossigam, com firmeza e coragem, as suas responsabilidades em defesa dos valores que, desde sempre, arreigadamente ajudaram a estabelecer, a regular e a consolidar.

Para concluir:

4. Gostava de sumariar as linhas directrizes que têm orientado o CCBE — isto é, o Conselho das Ordens de Advogados da União Europeia, no acompanhamento diário de todo este acervo de questões, desafios e dificuldades, enfim, de todo este movimento de mudança.

4.1. Em primeiro lugar, os Advogados não só não são refractários à mudança, como estão a ela abertos e, inclusive, disponíveis para serem seus agentes.
Os sistemas de justiça nacionais estão carecidos de reforma e aperfeiçoamento. Os cidadãos, os clientes, os consumidores dos serviços jurídicos, se quisermos ceder a essa linguagem, têm hoje necessidades novas, uma percepção mais aguda e premente dos seus direitos. Tudo isso exige esforço de adaptação e modernização. Mais eficiência, maior qualidade e, se possível, mais baixos custos.

Os advogados, porque são quem primeiro contacta e alcança essas novas realidades, são, desde logo porque lhes cabe naturalmente esse papel, os primeiros defensores, também a esse nível, dos novos interesses e realidades dos cidadãos.

4.2. Em segundo lugar: apesar dessa abertura e até da sua motivação para a mudança, os Advogados exigem que a reforma não dissolva, nem esvazie o que são os valores nucleares do Estado de Direito, os direitos e garantias dos cidadãos, a partir de uma concepção puramente económica da vida.

Só a título de exemplo: o CCBE reagiu já ao relatório publicado há um mês pela Comissão Europeia, de seguimento em relação ao anterior documento de Fevereiro de 2004 sobre a regulação das profissões liberais. Entre outras coisas — para sublinhar, precisamente, o erro de perspectiva da Comissão — o CCBE põe frontalmente em causa a afirmação do relatório no sentido de que os mais importantes clientes dos serviços jurídicos são as empresas e o sector público. Sê-lo-ão, porventura, no plano económico, quanto ao volume de negócios. Mas, no plano dos valores, dos interesses e do bem comum que o Sistema de Justiça deve servir, cada cliente individual tem o direito a considerar-se, ele, o mais importante de todos. Quando estão em causa liberdades e garantias de uma pessoa acusada de crime (ou as suas vítimas), quando uma pessoa procura o divórcio (ou estão em causa os filhos), quando alguém prepara um testamento ou que introduz uma acção contra o Estado, em matéria de emigração ou de segurança social — cada um desses cidadãos tem o direito de se considerar e a ser considerado como um utilizador principal do Direito e do Sistema de Justiça.

Por tudo isso, o CCBE tem reclamado o reconhecimento de que a profissão de advogado está, e como tal tem de ser reconhecida, ao serviço da administração da Justiça e do Estado de Direito. Os nossos valores, antes de serem económicos, são de natureza cívica, ética e deontológica. Sempre seria, por isso, mais do que simplista, absolutamente inaceitável fundamentar a reforma da nossa profissão a partir de uma perspectiva ou de considerações essencialmente económicas.

4.3. Em terceiro lugar, o CCBE tem desenvolvido, quase como um combate autónomo, a defesa intransigente do segredo profissional — enquanto garantia inalienável do cidadão a quem, no exercício do seu direito de acesso ao Direito e à Justiça, não pode ser recusada a livre escolha de Advogado, nessa faculdade se tendo por incluído o dever profissional de guardar e respeitar como segredo o que pelo Cliente lhe foi confiado.

Refiro-me à resistência activa e intensa — em todos os palcos onde o CCBE pôde intervir ou fazer-se escutar—contra a

2.ª Directiva Anti-Branqueamento de Capitais e, mais recentemente, face à 3.ª Directiva.

O CCBE tem proclamado, em todas as circunstâncias, que só a democracia e o respeito absoluto pelos direitos da pessoa e das liberdades fundamentais podem garantir uma resposta europeia eficaz na luta conta o terrorismo.

4.4. Em quarto lugar, o CCBE, consciente das dificuldades decorrentes das diferenças existentes de país para país e, às vezes, dentro de cada país, tem trabalhado no sentido de preservar a unidade da profissão e, mesmo até onde fôr possível, aprofundar e consolidar essa unidade.

Conhecemos as implicações decorrentes da grande diferença existente entre o modelo anglo-saxónico, por um lado, e o modelo dominante em França, Itália, Espanha, Portugal e Bélgica, por outro. Os quasi 100.000 “solicitors” existentes são encarados no Reino Unido como simples prestadores de serviços, sem integrarem, propriamente, a Administração da Justiça. Ao contrário, nos países do sul, os Advogados fazem parte integrante do sistema de justiça e, nessa medida, a profissão releva objectivamente do interesse público. A Alemanha está mais próximo do nosso modelo. Mas os países nórdicos e a Holanda já estão mais próximos do sistema britânico. Ora, as concepções subjacentes aos modelos anglo-saxónico e nórdico consentem mais facilmente que o mercado dos serviços jurídicos seja encarado como se se tratasse de uma verdadeira indústria, geradora de enorme volume de negócios; e que o segredo profissional seja olhado como um elemento tradicional da profissão, mas de importância relativizada, ficando na disponibilidade do cidadão que dele pode prescindir.

Estas diferenças, juntas com outras diferenças — como as que decorrem das distintas práticas desenvolvidas pelas grandes firmas internacionais quando comparadas com a actividade dos “sole practioners” ou das pequenas sociedades de advogados — têm posto em risco a unidade da profissão.

O CCBE tem procurado, no entanto, contra ventos e marés, preservar essa unidade e a unidade dos seus valores.

O Código Deontológico do CCBE, apenas directamente aplicável à actuação transfronteiriça dos advogados europeus, é considerado a jóia da coroa da organização, e vem sendo consensualmente aceite pelas jurisdições nacionais como referência interpretativa e integradora das lacunas regulamentares a nível nacional. É já por si só um factor de unificação.

Neste momento, o CCBE procura ir mais longe e mais fundo. Tem em preparação o que, no final, há-de vir a ser incorporado como o acervo dos valores éticos comuns a todos os países europeus. Esse trabalho propõe-se vir a servir de base e modelo para as organizações nacionais que dele se queiram servir para se aproximarem da desejada harmonização das nossas regras profissionais a nível europeu.

4.5. Em paralelo, o CCBE está ainda a trabalhar em conjunto com o Conselho da Europa, com vista à identificação e definição dos “core principles of the legal practice” — o núcleo duro dos nossos valores profissionais. O produto desse trabalho será objecto de uma consagração final, conjuntamente pelo Conselho da Europa e pelo CCBE, havendo de servir como paradigma inspirador dos novos códigos deontológicos, em particular os da advocacia das democracias emergentes a leste ou em qualquer outro ponto do Globo.

E este trabalho integra a última das linhas força de acção do CCBE que eu gostava de deixar sublinhada. Refiro-me à nossa vocação solidária para com os Colegas de outras partes do Planeta — com particular relevo para o Japão, a China e os E.U.A. Assumimos essa responsabilidade de com eles dialogar e de com eles cooperar, no sentido de aperfeiçoarmos o modo como trabalhamos, como servimos os nossos princípios e como defendemos os valores do Estado de Direito e os interesses dos nossos clientes.

Tenho procurado juntar a minha modesta contribuição a esse trabalho colectivo, com o qual me considero substancialmente identificado, por pensar que através dele são efectivamente servidos os valores que justificaram em mim a escolha do nosso mister.


(*) Advogado, Presidente do CCBE.