Pelo Prof. Doutor Carvalho Fernandes

NTRODUÇÃO

1. Justificação do tema

I. O incremento que, desde há várias décadas, se vem verificando, nas relações sociais, do recurso ao instituto da propriedade horizontal e, embora mais recentemente, ao do direito de superfície atribuiu maior relevância prática a uma questão que, no plano dogmático, assumia já anteriormente interesse significativo: a constituição, em propriedade horizontal, de prédios construídos ao abrigo do direito de superfície.

Em verdade, a propriedade horizontal representa hoje a modalidade mais corrente na aquisição de casa própria, para fins habitacionais, mas, também, de locais para o exercício de actividades comerciais, profissionais e outras. E a frequência com que se verifica tornou-a, por certo, num dos institutos jurídicos de que os leigos têm mais consciência e melhor conhecem.

Por seu turno, o direito de superfície, enquanto instrumento da realização da política do solo, projecta-se também na política da habitação, conjugando-se, por esta via, com a propriedade horizontal.

II. Na confluência destas realidades da vida económica e social coloca-se, precisamente, a questão da admissibilidade de o direito de superfície e o de propriedade horizontal incidirem, em concomitância, sobre o mesmo edifício.

Cabe afirmar, desde logo, que, segundo dados que têm chegado ao nosso conhecimento — e que a nossa experiência pessoal confirma —, a constituição, em propriedade horizontal, de prédios construídos ao abrigo do direito de superfície é um dado insofismável, que, aliás, não tem suscitado dúvidas aos práticos do Direito, nomeadamente àqueles que, por dever de ofício, têm de se preocupar com a legalidade dos actos em que são chamados a participar: notários e conservadores do registo predial.

Por outro lado, tanto quanto nos foi possível apurar, os tribunais, os superiores, pelo menos, não tiveram que se pronunciar sobre diferendos relativos a esta matéria.

Quanto à doutrina, não se tem ocupado muito da questão, mas podem identificar-se algumas vozes no sentido da viabilidade legal de sobre um prédio objecto do direito de superfície incidir o direito de propriedade horizontal. Dando aqui apenas breve nota que a seu tempo desenvolveremos, nesse sentido se pronunciam Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao art. 1421.° do Código Civil (1); nós próprios tivemos já oportunidade de sobre ela nos pronunciar, também afirmativamente (2); mais recentemente, acolheu o mesmo entendimento Rui Pinto Duarte (3). Com restrições, identifica-se a posição de Menezes Cordeiro (4).

Assim, poderia parecer discutível o interesse de regressar à questão acima enunciada, não fora o caso de o nosso propósito ser o de a encarar aqui de uma perspectiva diferente daquela por que normalmente é analisada. Trata-se, no fundo, de, dando como pressuposta a admissibilidade da referida convivência entre o direito de superfície e o direito de propriedade horizontal, verificar que implicações ela acarreta em relação ao regime jurídico dessas situações jurídicas. Por outras palavras, como o título deste estudo revela, intentamos fixar o conteúdo da situação jurídica do superficiário-condómino.

2. Sequência

I. A realização do projecto anunciado no número anterior implica, do nosso ponto de vista, a prévia determinação da natureza jurídica do direito de superfície e do direito de propriedade horizontal. A circunstância de sobre qualquer destes problemas termos já posição definida permite-nos abordar este primeiro ponto a partir de textos em que a formulámos, sem prejuízo de alguns aditamentos que o reexame da matéria nos sugeriu (5).

Ultrapassada esta etapa, dedicar-nos-emos a verificar que implicações decorrem, para o respectivo regime, da cumulação daqueles dois direitos e como se conciliam eventuais situações de atrito dela resultantes. Neste domínio, estão em causa o seu objecto, o seu conteúdo e as suas vicissitudes (constituição, transmissão e extinção).

A partir dos elementos recolhidos nesta investigação, numa síntese final, sindicaremos a posição que temos vindo a sustentar, no sentido da viablidade legal de sujeitar ao regime de propriedade horizontal um edifício que é objecto de um direito de superfície. Trata-se, no fundo, de apurar se, no plano dogmático, essa posição é consistente em face das soluções que formos apontando.

Para além disso, justifica-se ainda investigar se no Direito positivo se pode identificar alguma norma que confirme ou infirme a solução defendida.

II. Uma breve nota final para deixar claro que o âmbito deste estudo é primordialmente definido pelo regime comum – civilístico – do direito de superfície. Tal não exclui, contudo, que se possam tornar necessárias algumas incursões a regimes particulares, da chamada Lei dos Solos, especialmente (Decreto-Lei n.° 794/76, de 5 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 313/80, de 19 de Agosto).

3. Natureza jurídica do direito de superfície

I. A fixação da natureza jurídica do direito de superfície não pode fazer-se, a nosso ver, sem ter em consideração que, tal como o configuram os arts. 1524.° e seguintes do Código Civil (6), ele comporta dois momentos (7), distinção que se projecta, com premência, na situação jurídica do superficiário (8) (9). No fundo, tudo se resume a verificar que a situação jurídica de que este é titular, reveste, em cada um desses momentos, natureza diferente, e a apurá-la.

II. No primeiro momento, ao superficiário é reconhecida a faculdade de, por acto dependente da sua simples vontade, e sem possível interferência do fundeiro, fazer o implante em terreno alheio: plantação ou construção. Uma vez este executado, o superficiário adquire, ipso facto, o direito de superfície no seu segundo momento.

Estão assim desenhados, quanto ao primeiro momento os elementos essenciais identificadores de um direito potestativo dirigido à aquisição de um direito real. Por seu turno, este direito incide sobre uma coisa—em regra, terreno alheio (10) —, sendo mediante o aproveitamento da sua utilidade que se atinge a satisfação do interesse do seu titular; para além disso, nada na lei sugere que esse direito seja afectado pelas vicissitudes da coisa, para além daquelas que necessariamente determinam a extinção da generalidade dos direitos reais: a perda.
Em suma, tudo aponta no sentido de se tratar de um direito real de aquisição.

III. No segundo momento, o direito de superfície tem por objecto o implante em si mesmo: a obra ou a plantação.

Sobre a qualificação deste direito do superficiário diverge a doutrina portuguesa.
Assim, verifica-se uma concepção que identifica na posição do superficiário um direito de propriedade, a chamada propriedade superficiária (11). Neste sentido se pronunciam Pires de Lima e Antunes Varela (12). Mas outro não é o pensamento de Henrique Mesquita, que daí retira coerentes consequências quanto ao regime das obrigações reais, pelo que respeita, nomeadamente, à renúncia (13).

Por seu lado, Oliveira Ascensão—no seguimento de uma orientação de há muito por ele adoptada (14)—faz recurso à sua ideia de propriedade limitada (15). Daqui decorre, quando o direito de superfície seja temporário, mais um exemplo de propriedade a termo.

Contra este entendimento, nega Menezes Cordeiro a possibilidade de se atribuir ao superficiário a posição jurídica de proprietário (em relação ao implante, entenda-se), por ele não ter um direito exclusivo e pleno (16).

A nosso ver, a análise dos poderes do superficiário sobre o implante revela que eles se moldam nos do proprietário. Este não é, porém, segundo pensamos, um argumento decisivo para afirmar estarmos perante um direito de propriedade, tal como o não é para afastar a qualificação que, como adiante se dirá, atribuímos ao direito de propriedade horizontal como figura a se. Embora por razões não coincidentes com as invocadas em relação a este direito, pensamos que o direito do superficiário sobre a obra ou a plantação não é um verdadeiro direito de propriedade.

Não é tanto a existência de concurso entre o direito do superficiário e o do fundeiro que nos conduz a esta conclusão, pois só por isso ele não deixaria de ser titular de um direito pleno sobre o implante, pelo que, nesta medida, nos afastamos do pensamento de Menezes Cordeiro. O que temos por decisivo, neste ponto em concordância com este A., é a falta de exclusividade; em verdade, o direito de superfície não pode ser concebido independentemente da propriedade do fundeiro. Por esta nota, o regime do direito de superfície, em certos aspectos, aproxima-se do dos direitos reais menores. Não sendo, por certo, esse o único nem o definitivo ponto a assinalar, é significativo o facto de, sem reciprocidade para o superficiário, na alienação do solo, a lei atribuir ao fundeiro direito de preferência na alienação do implante. Revela, em verdade, este regime, ser o direito do fundeiro o direito maior, que importa consolidar.

O direito de superfície configura-se, pois, no nosso entendimento, como um direito real a se, próximo da propriedade, o que legitima a possibilidade de às suas normas recorrer, enquanto regime subsidiário, para integrar eventuais lacunas no tratamento jurídico do direito do superficiário sobre a obra ou a plantação.

4. Natureza jurídica do direito de propriedade horizontal

I. A natureza jurídica da propriedade horizontal é uma questão que tem merecido a atenção da doutrina, que sobre ela vem sustentando teses divergentes. No sistema jurídico português, para além da concepção que identifica no condomínio uma pessoa colectiva, que, a nosso ver, se depara com dificuldades, as posições mais relevantes (17) são as que a concebem como propriedade particular ou especial (18), como uma situação dualista (19), como um direito complexo e como um tipo específico de direito real de gozo.

Com excepção da última, que corresponde à teoria por nós perfilhada — adiante exposta —, sobre as restantes já nos pronunciámos, afastando-as com argumentos que aqui retomamos (20).

II. Antes de o fazermos, parece-nos relevante começar por um esclarecimento da realidade jurídica com que nos deparamos na propriedade horizontal, suscitado pela preparação deste estudo.

Ao constituir-se um edifício em propriedade horizontal —independentemente do título de que este efeito jurídico promana—, a primeira realidade com que deparamos, no mundo do Direito, é um novo estatuto desse edifício.

Esse estatuto implica que ele deixa de ser considerado, para o Direito, como uma coisa unitária; em sua substituição, existe agora, uma multiplicidade de fracções autónomas, a que estão indissociavelmente afectas partes comuns do edifício. Cada um destes conjuntos—fracção autónoma mais partes comuns— passa a ser objecto de uma situação jurídica inteiramente autónoma (21): o direito de propriedade horizontal, atribuído, em regra, a uma pessoa (condómino).

Esse novo estatuto do edifício consubstancia-se num regime específico — para usarmos uma expressão neutra —, que necessariamente dele depende, por uma exigência que decorre da maneira de ser do objecto dos direitos reais: a autonomia. Esse regime — o regime da propriedade horizontal, à falta de denominação menos comprometida —, que passa a aplicar-se ao edifício, regulando as relações entre os condóminos, particulariza-se no direito de que cada um destes é titular (22).

Ao abordarmos o problema da natureza jurídica do direito de propriedade horizontal, é o direito de cada condómino que temos em mente, mas não podemos abstrair do facto de ele ser apenas a particularização de um regime que respeita a um edifício com um estatuto específico.

III. Sem perder de vista estas considerações, orientamo-nos para autonomizar a propriedade horizontal da propriedade propriamente dita, qualificando aquele direito como um instituto a se, como um tipo autónomo de direito real de gozo, embora moldado sobre a propriedade, pois só assim o seu regime se torna plenamente compreensível.

Ao contrário do que à primeira vista poderá parecer, a solução que passamos a expor ajusta-se à configuração do instituto no Código Civil, se deixarmos de lado o elemento sistemático e passarmos a considerar os aspectos substanciais do seu regime. Ao fazê-lo, não estamos a minimizar o primeiro elemento, mas a dar--lhe apenas o relevo que ele merece, na hermenêutica jurídica, em especial nas suas relações com a substância das coisas.

Desde logo, não pode deixar de se considerar significativo o facto de o legislador, no mesmo preceito em que toma por modelo, na fixação do conteúdo do direito de propriedade horizontal, a situação jurídica do proprietário, se apressar a dizer que o direito de propriedade sobre a fracção e o de compropriedade sobre as coisas comuns formam um conjunto incindível, não podendo cada um deles ser alienado separadamente (art. 1420.°, n.° 2).

Ora, isso significa, pelo menos, que se aceita uma reacção recíproca de cada uma dessas situações sobre a outra, pois se de simples justaposição se tratasse nada impediria que cada um desses direitos seguisse um curso próprio, nas suas vicissitudes. Sem pôr em causa a relevância deste argumento, são principalmente os desvios ao regime de qualquer dessas situações jurídicas que nos permitem captar a verdadeira maneira de ser do condomínio. Para não alongar em demasia a exposição, limitamo-nos aqui a assinalar aqueles que temos por mais significativos.

Assim, verifica-se que o tratamento das chamadas «relações de vizinhança» e dos conflitos que lhe são inerentes se agudizam e ganham feição nova quando o direito de propriedade incide sobre partes do mesmo prédio, ainda que de algum modo — juridicamente — independentes: as fracções autónomas. É que essa independência não afasta as claras implicações que o uso de cada uma das fracções tem sobre o das outras, por tudo se passar no espaço comum do mesmo edifício.

Não menos elucidativo é o regime da situação dita de compropriedade que tem por objecto as partes comuns. Desde logo, alguns dos pontos mais significativos do seu regime são afastados liminarmente: direito de renúncia para libertação dos correspondentes encargos e direito de divisão (cfr., respectivamente, arts. 1420.°, n.° 2, e 1423.°). Ora, a razão de ser da exclusão de tais direitos reside na circunstância de as partes comuns, ao contrário do que acontece com a coisa comum na compropriedade, estarem aqui ligadas, mais do que por razões estruturais, por razões funcio-nais ao exercício dos poderes que recaem sobre a fracção autónoma. Ao carácter instável e precário da compropriedade, que explica o modo como o legislador favorece a sua extinção, contrapõe-se, no direito de propriedade horizontal, uma situação dominada pela afectação estável e essencial das partes comuns a um fim. Enquanto existir o direito singular à fracção não pode deixar de existir o direito comum que sobre aquelas recai.

Bem vistas as coisas, e uma vez que o próprio regime dos encargos com a coisa comum tem, no condomínio, aspectos próprios, bem diferentes dos traços característicos da compropriedade, dir-se-ia restar apenas o relativo ao uso da coisa comum. Mas nem quanto a este a equiparação se pode fazer de ânimo leve. Deixando de lado os casos em que esse uso comum não existe, ou só existe parcialmente, por certas partes comuns poderem estar exclusivamente afectas a certa fracção, ou servir apenas algumas (arts. 1421.°, n.° 3, e 1424.°, n.os 3 e 4), o ponto realmente significativo é o que se prende com a necessidade, sentida pelo legislador, de organizar a administração da coisa comum. É que seria intolerável não estabelecer regras que potenciem uma adequada conservação e manutenção das partes ou serviços comuns do prédio, pela subversão que a sua deterioração ou o seu não funcionamento trazem à vida do condomínio, logo ao gozo das fracções autónomas. Seria inadmissível deixar ao acaso de intervenções esporádicas e expontâneas de qualquer dos condóminos a gestão corrente do que é comum no condomínio. Por isso, sem tal envolver, necessariamente, personificação, o adequado exercício dos direitos particulares de cada condómino não pode prescindir de certas formas de gestão organizada dos interesses comuns.

Deste modo, e com a expressa declaração de se reconhecer que os poderes individuais sobre partes específicas da coisa constituem o núcleo central do direito de propriedade horizontal, os poderes comuns sobre as partes comuns, embora instrumentais, não são meramente acessórios, antes traduzem notas relevantes e individualizadoras do instituto. Desde logo, a existência dos primeiros envolve necessariamente a dos segundos, em termos tais que justificadamente aqui se pode falar, quanto às partes comuns, em comunhão forçada.

De resto, sendo, sem dúvida, o escopo fundamental do condomínio o de assegurar a possibilidade de constituição de um poder singular, autónomo, sobre partes de um prédio urbano, não se impõe—necessariamente—que ele seja a propriedade. O legislador entendeu tomá-la como modelo, mas tão significativos são os desvios que, em relação a ela, teve de admitir, que nos parece pouco falar apenas em propriedade especial.

A nosso ver, as alterações introduzidas no regime do instituto, em 1994, só acentuaram o quadro atrás desenhado.

Tudo aponta, pois, para a conveniência de autonomizar o condomínio da propriedade, seja singular seja comum. Para bem se captar e traduzir a sua realidade jurídica há que o encarar como um tipo específico de direito real de gozo (23).

II—ARTICULAÇÃO DOS REGIMES JURÍDICOS DOS DIREITOS DE SUPERFÍCIE E DE PROPRIEDADE HORIZONTAL

5. Quanto ao objecto

I. No desenvolvimento do plano de investigação acima anunciado, começamos por uma referência ao objecto dos direitos em presença.

Pelo que respeita ao direito de superfície, neste domínio, impõem-se algumas notas prévias para fixar os termos em que a questão se coloca.

Desde logo, é o objecto do direito de superfície, no seu segundo momento — isto é, o implante — que está em causa. Mas este pode consistir numa obra ou em plantações (art. 1524.°), sendo manifesto que o problema a que se refere este estudo só faz sentido quanto à sua primeira modalidade. Todavia, ainda aí há a fazer uma restrição, porquanto obra é claramente mais amplo do que edifício e só este pode ser objecto de propriedade horizontal (art. 1414.°).

Para além destes óbvios esclarecimentos, outro se impõe por si mesmo: no edifício sobre que recai o direito de superfície, para ser constituído em propriedade horizontal, hão-de verificar-se os requisitos enumerados no art. 1415.°. Se tal não ocorrer, ao negócio constitutivo da propriedade horizontal aplica-se o regime do art. 1416.°, n.° 1: há nulidade, corrigida, todavia, por conversão legal (24).

II. A um primeiro exame, e de um ponto de vista material — ou, se se preferir, numa perspectiva pré-jurídica —, o objecto do direito de superfície e do direito de propriedade horizontal incidem sobre a mesma realidade — um prédio urbano.

Para se usar de rigor, porém, não é assim que a questão se coloca no plano jurídico, quando confrontamos a situação que ocorre se o direito de superfície incidir isoladamente, digamos, sobre um edifício ou se nele concorrer com a propriedade horizontal. Nesta hipótese, e socorrendo-nos dos elementos recolhidos na fixação da natureza jurídica daqueles direitos, o edifício muda de estatuto jurídico. Por outras palavras, o direito do superficiário-condómino tem por objecto, não o prédio, mas a fracção autónoma.

Há, contudo, um ponto em que não se verifica qualquer mudança. Estamos a referir-nos, já se vê, ao direito sobre o solo que se mantém a título superficiário. No plano do objecto isso não implica, a nosso ver, qualquer problema; de seguida veremos se o mesmo ocorre quanto ao conteúdo dos direitos do superficiário e do superficiário-condómino.

6. Quanto ao conteúdo: considerações gerais

I. A conciliação do regime do direito de propriedade horizontal com o de superfície, tendo por objecto um mesmo edifício, coloca-se com particular acuidade quando se confronta o conteúdo de cada um deles (25).

A circunstância de, nesta sede, o regime do direito de propriedade horizontal ser muito mais complexo do que o do direito de superfície, para além de poder ser aquele que condiciona este, em função dele conduzimos à análise subsequente.

II. A base da exposição é o n.° 1 do art. 1420.°, segundo o qual «cada condómino é proprietário da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício».

Para o objectivo deste estudo, de averiguar os termos em que se verifica a articulação do direito de propriedade horizontal com o de superfície, relevam, em particular, a nosso ver, as faculdades do condómino enunciadas em segundo lugar. Quanto às outras, de que cada condómino é titular único, incidentes sobre a fracção autónoma em si mesma, há apenas que esclarecer que, no caso, o n.° 1 do art. 1420.° deve ser lido como significando que cada condómino, quanto à fracção, é titular (singular) do direito de superfície.

Vejamos, pois, mais de espaço quanto às faculdades do condómino que têm por objecto as partes comuns.

III. Neste plano, pode ser-nos objectado que, em rigor, também é correcto dizer que o condómino detém um direito de superfície, com a diferença de a sua titularidade não ser singular, mas plural. E até se pode acrescentar — e não deixamos de o reconhecer (26) — que esta diferença não acarreta desvios significativos, por as regras da compropriedade serem aplicáveis, correspondentemente, «à comunhão de quaisquer outros direitos, sem prejuízo do disposto especialmente para cada um deles» (art. 1404.°).

Estas afirmações são genericamente verdadeiras; não dispensam, contudo, um exame mais detido em relação a certas modalidades de partes comuns, sejam as que têm esta qualidade ope legis, sejam as que como tais se presumem. Estão em causa:

a) nas primeiras, o solo, os alicerces e outros elementos da estrutura do edifício existentes no subsolo;
b) nas segundas:
1. os pátios e jardins anexos ao edifício;
2. as garagens e outros lugares de estacionamento.

Vejamos como se coloca o problema em análise relativamente a cada uma destas categorias de coisas.

7. Quanto ao conteúdo: direito sobre o solo

I. A primeira dificuldade que se suscita na conciliação do direito de superfície com o de propriedade horizontal resulta do facto de o direito de propriedade sobre o solo onde existe o edifício pertencer ao fundeiro. Perante esta realidade, dir-se-ia que, como tal, o solo não poderia ser coisa necessariamente comum, contra a estatuição do art. 1421.°, n.° 1, al. a).

É a respeito desta matéria que Menezes Cordeiro coloca algumas objecções, em sede de direito de sobreelevação, que nos levaram atrás a destacar a sua posição quanto à viabilidade de, sobre o mesmo edifício, coexistirem os direitos de superfície e de propriedade horizontal (27).

Assim, ao assinalar—e bem—que, após o seu exercício, aquele direito se extingue para só existir o direito de propriedade horizontal, afirma ser esta a solução natural. Se assim não fosse, o titular do direito de sobreelevação não teria direito sobre partes comuns, nomeadamente o solo.

Partindo desta base, considera, de seguida, a hipótese de o edifício ser já superficiário. Neste caso, para o direito de sobreelevação se constituir validamente, entende necessária a autorização do fundeiro, pois, de outro modo, o novo superficiário viria a adquirir comunhão no solo, em detrimento do fundeiro. De resto, o superficiário não tem terreno, pelo que não pode constituir um direito de superfície, que implica a faculdade de implantar em terreno alheio.

Note-se, contudo, que a autorização do fundeiro, para Menezes Cordeiro, não significa que passe a haver direito de superfície e direito de propriedade horizontal. Só este existirá.

Adiante teremos oportunidade de dizer que o regime do art. 1526.° não conduz, na verdade, por si, à coexistência dos direitos de superfície e de propriedade horizontal (28).

Quanto à hipótese de ser já superficiário o edifício que vai ser objecto do direito de sobreelevação, temos reservas relativamente à posição defendida por Menezes Cordeiro. Pensamos que a questão se clarifica uma vez esclarecida a natureza do direito que os condóminos de um edifício superficiário têm sobre o solo onde ele está implantado.

II. Nos termos do art. 1524.°, o superficiário tem o direito de manter no solo o edifício, com os poderes correspondentes ao direito subjectivo de que é titular — superfície. Posto isto, uma vez constituída a propriedade horizontal, aos superficiários-condóminos ficam a pertencer, em comum, sobre o solo, esses mesmos poderes (os de superficiário) e tanto basta para satisfazer a exigência do art. 1421.°. Não se vê razão para, na propriedade horizontal, o solo ter de pertencer aos condóminos em compropriedade, com exclusão de qualquer outra situação de contitularidade de um direito real de gozo sobre ele. O que o solo não pode ser é objecto do direito singular de qualquer condómino, sendo esta a verdadeira ratio daquele preceito.

Desenvolvendo uma referência sumária antes feita, assim o entendem Pires de Lima e Antunes Varela, quando, em anotação ao art. 1421.°, escrevem: «importa sublinhar que não é indispensável que os condóminos tenham sobre o solo um direito de comproprie-dade: basta que tenham um direito de superfície» (29).

Se, como esta observação implica, a titularidade comum de um direito de superfície sobre o solo basta para assegurar o interesse do condómino, deve reconhecer-se que daí também não resulta afectação da situação jurídica do fundeiro. Se o condómino, sobre o solo, não tem mais do que um direito de superfície, ocorrendo apenas uma diferente modalidade da sua titularidade, tal significa que da constituição da propriedade horizontal não resulta qualquer alteração dos poderes atribuídos ao fundeiro.

Em suma, consideramos que os superficiários-condóminos têm sobre o solo o mesmo direito que os superficiários «tout-court» (30), logo, como tal, sem prejuízo do direito do fundeiro, ponto bem relevante ao passarmos a referir-nos a outros problemas relativos ao conteúdo.

8. Quanto ao conteúdo: direito sobre elementos estruturais do edifício

As considerações do número anterior abrem-nos caminho —quanto à modalidade do direito atribuído aos condónimos num prédio objecto de direito de superfície — relativamente às restantes coisas comuns referidas na al. a) do n.° 1 do art. 1421.°, que podemos genericamente identificar como elementos da estrutura do edifício integrados no subsolo. Mais uma vez está apenas em causa, em regra, o tipo de contitularidade que no caso ocorre.

Abre-se, todavia, quanto a essas coisas comuns, uma questão específica, qual seja a de estes elementos implicarem uso do subsolo, faculdade que, como a da sua fruição, o art. 1553.° atribui ao proprietário ou fundeiro.

Não podemos, contudo, esquecer que da faculdade atribuída ao superficiário de, no solo, construir e manter o edifício, necessariamente decorre a existência desses elementos. Deste modo, sob pena de se pôr em causa o direito de o superficiário fazer o implante, não pode deixar de se entender que lhe está atribuído o direito de, na medida do necessário à implantação, utilizar o subsolo para nele integrar aqueles elementos estruturais do edifício.

Diremos até que essa utilização do subsolo é apenas o corolário necessário da caracterização do direito de superfície como faculdade de manter edifício em terreno alheio.

9. Quanto ao conteúdo: direito sobre pátios e jardins anexos ao edifício

Nos termos do n.° 2 do art. 1421.°, presumem-se ainda comuns, na propriedade horizontal, os pátios e jardins anexos ao edifício (31).

Neste domínio, duas questões devem em rigor demarcar-se.
Respeita uma à possibilidade de o direito de superfície abranger parte do solo, além da necessária à realização do implante, ou por este ocupada. A resposta é aqui fácil, por força do estatuído no n.° 1 do art. 1525.°. Segundo este preceito, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo para além do ocupado pela obra, se tiver utilidade para o uso desta. É esse manifestamente o caso de pátios ou jardins anexos ao edifício.

Ultrapassada esta dúvida, com resolução favorável à harmonização da propriedade horizontal com o direito de superfície, logo se ergue outra, inerente ao tipo de contitularidade dos poderes que sobre estas coisas comuns cabem aos condóminos. Vale, porém, aqui, plenamente, por identidade de razão, tudo quanto sobre problema homólogo defendemos em relação ao direito sobre o solo, no anterior n.° 7.

10. Quanto ao conteúdo: direito sobre garagens e lugares de estacionamento

I. Do elenco de coisas comuns identificadas na al. III do n.° 6, resta examinar o regime relativo às garagens e a outros lugares de estacionamento (32) (33).

Impõe-se aqui uma distinção, consoante tais partes comuns existam acima do solo ou no subsolo.
No primeiro caso, ainda podem considerar-se duas hipóteses, conforme as garagens ou estacionamentos ocupem uma zona do próprio edifício ou parte do solo a ele anexo.

Sem perder de vista esta distinção, a verdade é que para qualquer dos casos em que as garagens ou estacionamentos existam no solo valem as respostas dadas nos n.os 7 e 9, respectivamente.

II. A questão ganha complexidade se considerarmos o caso, muito frequente na prática social, de as garagens ou estacionamentos se situarem no subsolo.

Não é válido, para estas partes comuns do edifício, neste caso, o argumento acima exposto para os seus elementos estruturais, pois a relação de necessidade aí verificada não ocorre nesta hipótese (34).

De todo o modo, os dados antes recolhidos sempre têm algum relevo para a matéria em análise, pois revelam que a questão tem agora de ser equacionada em termos diferentes.

Em rigor, o que primeiramente está em causa é a possibilidade de o próprio direito de superfície incidir sobre o subsolo; só no caso de esse direito se restringir ao solo, se torna necessá-rio averiguar se ao superficiário pode ser reconhecida a faculdade de utilizar o subsolo para o ocupar com garagens ou estacionamentos.

A primeira questão recebe, desde há algum tempo, resposta directa e positiva da lei; estamos a referir-nos à redacção dada ao art. 1525.° pelo Decreto-Lei n.° 257/91, de 18 de Julho, ao introduzir naquele preceito um n.° 2, para além do seu texto anterior, que passou a n.° 1. Nesse n.° 2 estatui-se que «o direito de superfície pode ter por objecto a construção ou manutenção de obra sob solo alheio».

Nesta base, é perfeitamente viável, ao constituir um direito de superfície para construir um edifício no solo, as partes estipularem a faculdade de o implante abranger também o subsolo para construção de garagens, parqueamentos ou outros fins conexos com a utilização do edifício.

Se, porém, tal não ocorrer, isto é, se o direito tiver por objecto só o solo, o nosso entendimento vai no sentido de o superficiário não poder usar o subsolo a não ser para nele implantar os elementos essenciais à estrutura do edifício, como acima ficou dito.

III. A conclusão sustentada na alínea anterior não tem, porém, a relevância que a um primeiro exame pareceria envolver, para os efeitos que o nosso estudo visa.

Com efeito, visto o facto de estarmos perante partes que não são necessariamente comuns nem, por isso mesmo, essenciais ao estatuto do prédio em propriedade horizontal, daqui resulta, também, que não é o facto de, eventualmente, o superficiário não poder incluir, no edifício, um local subterrâneo destinado a garagem ou estacionamento que põe em causa, no plano dogmático, a possibilidade de um edifício objecto do direito de superfície ser constituído em propriedade horizontal.

11. Quanto às vicissitudes: considerações gerais

As vicissitudes dos direitos subjectivos podem revestir várias modalidades que, segundo o tratamento por nós dedicado à matéria (35), se reconduzem a duas categorias: objectiva (constituição, modificação e extinção) e subjectiva (aquisição, modificação e perda).

Numa das suas subcategorias, a aquisição e a perda — a derivada translativa e a relativa, respectivamente — significam, conjuntamente, uma transmissão.

Nem todas estas vicissitudes relevam para o objectivo que preside à nossa investigação. Seguindo a sugestão que o próprio Direito positivo nos fornece, por ser delas que se ocupa, as que interessa analisar são a constituição, a extinção e a transmissão.

12. Quanto às vicissitudes: constituição

I. A conciliação dos regimes de constituição da propriedade horizontal e do direito de superfície, quanto às respectivas fontes, desde que devidamente equacionados os termos em que há-de ser feita, não levanta dificuldades significativas. Pode fundar-se a legitimidade desta afirmação no simples confronto dos arts. 1417.° e 1528.°, dada a proximidade entre eles existente.

Para além disso, não deve esquecer-se que, embora conjugadas, as situações jurídicas em presença exigem factos constitutivos próprios, tanto mais quanto é certo que, no plano cronológico, a sua constituição não é, em geral (36), simultânea. Uma sucede à outra, ainda que nem sempre pela mesma ordem, como facilmente se demonstra.

Quando, na constituição do direito de superfície, se identificam os dois momentos acima referidos, ela precede, necessariamente, a do direito de propriedade horizontal.

Se se verificar só o segundo momento, qualquer dos direitos pode ter precedência na sua constituição. Na situação que muito naturalmente o legislador teve em mente, o edifício que vai ser objecto do direito de superfície existirá como unitário, sendo a constituição da propriedade horizontal posterior. Mas não é de excluir em absoluto a hipótese de esse edifício estar já constituído em propriedade horizontal, precedendo o correspondente título o da constituição do direito de superfície (cfr. art. 1528.°, in fine).

Realçamos aqui este aspecto para assinalar que, ainda quando as fontes desses direitos fossem significativamente divergentes — e de seguida veremos não ser esse o caso —, daí não resultariam dificuldades na sua articulação.

II. Postas estas considerações, passamos a uma breve comparação dos regimes estatuídos nos arts. 1528.° e 1417.°, n.° 1.

Manifesta proximidade entre eles verifica-se quando para ambos é admitida a constituição por usucapião. Neste caso, não pode ignorar-se que os requisitos da posse, para o efeito aquisitivo de um ou outro direito são necessariamente diferentes, mas nem por isso está excluída a possibilidade de ambos se adquirirem em simultâneo. Contudo, se a posse a título de superficiário ou a título de condómino, isoladamente, não é, na prática, de fácil ocorrência, muito menos plausível será uma posse a título, conjunto, de superficiário e condómino.

Pelo que respeita aos títulos aquisitivos de natureza negocial, não releva, por razões óbvias, o facto de no art. 1528.° se prever a constituição do direito de superfície por contrato ou testamento, enquanto, no art. 1417.°, n.° 1, se refere genericamente o negócio jurídico (37).

Há, por certo, casos particulares de constituição específicos de cada um dos direitos: a decisão judicial, no direito de propriedade horizontal, e a alienação de edifício já existente, separadamente da propriedade do solo, no direito de superfície. Estas fontes são, porém, determinadas por situações muito especiais de cada um deles e, por isso, não perturbam a harmonia de regimes acima assinalada.

De qualquer modo, o que mais interessa salientar, neste plano, é o seguinte: independentemente do título por que haja sido constituído o direito de superfície, a constituição, em propriedade horizontal, do edifício que aquele tem por objecto pode verificar-se por qualquer dos títulos previstos no art. 1417.°, n.° 1, nomeadamente, por decisão judicial, se já existir um edifício sobre que recaia o direito de superfície; e a inversa é também verdadeira, ou seja, independentemente do título por que haja sido constituída a propriedade horizontal, o direito de superfície pode constituir-se por alienação do edifício separadamente do solo.

13. Quanto às vicissitudes: transmissão

I. A transmissibilidade do direito de propriedade horizontal e do direito de superfície, tanto por acto inter vivos como mortis causa, segundo a regra geral das situações jurídicas patrimoniais (38), confirmada, quanto ao direito de superfície pelo art. 1534.°, aponta, num primeiro exame, no sentido de, quanto a este aspecto do seu regime, não se suscitarem dúvidas na sua articulação.

Tendo presente esta nota, poderia até pensar-se dispensável uma referência específica a esta matéria. Não é, todavia, assim, pois, uma vez assinalada a coincidência acima afirmada, o regime da sua transmissão não é integralmente sobreponível. Estamos aqui a atender ao facto de, por força do n.° 1, primeira parte, do art. 1535.°, o proprietário do solo gozar «de direito de preferência, em último lugar, na venda ou dação em cumprimento do direito de superfície».

Perante este regime, a pergunta que se nos coloca respeita a saber se ele vale para o caso de o superficiário-condómino alienar a sua fracção.

II. Na resposta a esta questão parece-nos relevante considerar, para além da situação correspondente a id quod plerumque accidit — titularidade singular do superficiário —, casos de contitularidade.

Verificada a hipótese de haver vários superficiários e um deles pretender alienar a sua quota a terceiro, da articulação do n.° 1 do art. 1535.° com o n.° 1 do art. 1409.°—este aplicável ex vi do art. 1404.°—resulta insofismavelmente que a preferência dos demais contitulares do direito de superfície prevalece sobre a do fundeiro. Só no caso de os contitulares do direito de superfície não quererem exercer a preferência, fica aberta a possibilidade de o fundeiro exercer a sua (39).

Vejamos como se configura o caso sendo o alienante um superficiário-condómino.
O primeiro ponto a assinalar — que demarca esta hipótese da anterior — resulta de os condóminos não terem direito de preferência em caso de alienação da fracção dos demais (art. 1423.°) (40). Se nos ativermos à letra da lei, que não distingue, fica novamente aberta a possibilidade de o fundeiro exercer o seu direito de preferência.

Mas a solução passa a ser menos nítida se atendermos à ratio legis da atribuição do direito de preferência ao proprietário do solo. Segundo pensamos—e a doutrina confirma este entendimento (41) —, está em causa a consolidação da propriedade na mão do fundeiro.

Esta ratio ajusta-se a situações de titularidade plural do direito de superfície, pois, não sendo exercida a preferência do contitular, a do proprietário do solo justifica-se por, consoante o número de superficiários, tender para a eliminação ou redução da limitação do direito de propriedade.

O mesmo já se não pode dizer da posição jurídica dos condóminos. A diferença que aqui estamos a assinalar radica, no fundo, na diversa maneira de ser dos direitos em causa em relação ao seu objecto. Em verdade, enquanto este, na compropriedade, é único e comum a todos os consortes, na propriedade horizontal, o direito de cada condómino incide sobre uma realidade juridicamente autónoma—a fracção—, sendo em função dela que se definem os poderes sobre as partes comuns do edifício. Daí que aos condóminos não seja reconhecido direito de preferência na venda ou dação em cumprimento da fracção de qualquer dos outros. Não está, pois, em causa a conveniência de facilitar a extinção de uma situação jurídica; bem pelo contrário, a manifesta utilidade social do condomínio aconselha a sua manutenção, demarcando-o claramente de realidades como a compropriedade ou o direito de superfície que, pela sua inconveniência no plano económico e social, o legislador pouco preza.

Nesta base, sem deixar de reconhecer o melindre da questão, a nossa tendência vai para uma resposta negativa, ou seja, para a não atribuição, ao fundeiro, de direito de preferência na alienação de fracção do edifício superficiário.

Note-se que, nem sequer colhem, neste domínio, as vantagens de ordem prática que se identificam na situação de contitularidade do direito de superfície. Aí, mediante o exercício da preferência, o fundeiro passa a ser contitular do direito de superfície e, como tal, ganha melhor posição, enquanto preferente, em futuras alienações — o que constitui uma contribuição adicional para a consolidação da propriedade sobre o solo. Nada disto ocorre na propriedade horizontal: desde logo, pela simples razão de, como condómino, em nada ficar melhorada a posição do fundeiro, enquanto preferente, relativamente a futuras alienações de outras fracções; para além disso, mesmo que o fundeiro adquira todas as fracções, não é por isso que o direito de propriedade horizontal deixa de existir, como de seguida se dirá a respeito do regime da extinção do direito de superfície e de propriedade horizontal.

14. Quanto às vicissitudes: extinção

I. Se a articulação dos regimes de constituição e transmissão do direito de superfície e do direito de propriedade horizontal coloca questões de harmonização facilmente ultrapassáveis, o mesmo já não ocorre quanto à extinção. A diferença radica, desde logo, na circunstância de o direito de propriedade horizontal ser, por natureza, perpétuo, enquanto o direito de superfície pode ser perpétuo ou temporário (art. 1524.°). Não haverá, assim, causas de extinção do direito de superfície que manifestamente não fazem sentido em relação ao direito de propriedade horizontal?

Note-se que o legislador não sentiu necessidade de se ocupar especificamente da extinção do direito de propriedade horizontal, enquanto dedicou a essa matéria, no direito de superfície, uma atenção cuidada e complexa. Justamente por ser assim, compreende-se que abordemos esta matéria em função das causas de extinção do direito de superfície, com a preocupação de apurar se o respectivo regime perturba as boas relações que até agora identificámos na sua articulação com o direito de propriedade horizontal.

Como nota prévia, resta assinalar que só interessam a este estudo as causas de extinção relativas ao implante — o que deixa de fora a da al. a) do n.° 1 do art. 1536.°; mas, dado o objecto da nossa investigação, esta limita-se, nas restantes, às que sejam ajustadas a um edifício.

II. O quadro desenhado na alínea anterior conduz, num primeiro exame, a distinguir, no regime de extinção do direito de superfície, consoante ele seja perpétuo ou temporário, porquanto neste caso se identifica uma causa — a caducidade — completamente estranha à extinção do direito de propriedade horizontal.

Todavia, importa afastar desde já a ideia de a diferente natureza destes dois direitos — quanto à sua duração — tornar inaplicáveis ao direito de propriedade horizontal causas de extinção que a lei identifica para o direito de superfície. A benefício de demonstração ulterior, não temos dúvida em afirmar que a natureza perpétua do direito de propriedade horizontal não exclui a possibilidade de ele se extinguir, nomeadamente, por certos factos que têm essa mesma eficácia em relação ao direito de superfície. Por outras palavras, ser perpétuo significa apenas que não é limitado no tempo; não que seja infinito. Como não o é, de resto, o direito de superfície perpétuo, o que claramente resulta da previsão do art. 1541.°.

Para ilustrar esta afirmação, com a vantagem adicional de aligeirar a exposição subsequente, invocamos desde já o que se passa com as causas de extinção do direito de superfície previstas nas als. e) e f) do n.° 1 do art. 1536.°; embora não contempladas especificamente em sede de propriedade horizontal, valem também para ela, pela simples razão de corresponderem a causas gerais de extinção dos direitos reais: perda da coisa e expropriação por utilidade pública (42). Nesta base, verificado qualquer destes factos, tanto se extingue o direito de superfície, como o de propriedade horizontal, mesmo quando coexistam.

De seguida veremos se algo semelhante se passa com outros factos extintivos do direito de superfície, salvo o que é fonte da caducidade.

III. Segundo a al. b) do n.° 1 do art. 1536.°, o direito de superfície extingue-se quando, destruído o edifício, ele não for reconstruído no prazo de 10 anos a contar da destruição, seguindo--se, na contagem deste prazo as regras da prescrição (n.° 3 do mesmo preceito). Em suma, a destruição do edifício, só por si, não determina a extinção do direito de superfície, salvo se tal for determinado no respectivo título de constituição (n.° 2 do art. 1536.°).

Em sede de propriedade horizontal, a destruição do edifício está prevista e regulada no art. 1428.°, o qual distingue em função da sua extensão: total ou superior a três quartos do valor do edifício e inferior a três quartos (n.os 1 e 2 do art. 1428.°).

No confronto do regime do direito de superfície com o de propriedade horizontal, relevam, antes do mais, neste domínio, duas situações: a de, verificada a destruição, o título constitutivo do direito de superfície não prever a extinção, e a de não haver reconstrução, no prazo para o efeito estabelecido.

Se a reconstrução não for admissível ou se se tiver esgotado o respectivo prazo, a extinção do direito de superfície acarreta a do direito de propriedade horizontal.

Vamos, pois, admitir que a reconstrução é admissível e está em tempo; deste pressuposto parte a exposição subsequente.

IV. Na conjugação do regime estatuído no art. 1536.°, n.° 1, al. b), com o do art. 1428.°, n.os 1 e 2, embora aquele preceito não faça a distinção neste prevista, esta não pode deixar de ser tomada em conta.

Se a destruição for total ou superior a três quartos do valor do edifício, por força do n.° 1 do art. 1428.°, qualquer dos condóminos tem o direito de exigir a venda do terreno e dos materiais «pela forma que a assembleia designar». Coexistindo a propriedade horizontal com o direito de superfície, é manifesto que este preceito não pode ser aplicado à letra, pois os superficiários não podem vender o terreno. Todavia, enquanto não estiver preenchido o prazo do n.° 1, al. b), do art. 1536.°, a alienação dos materiais é possível. E entendemos também ser de admitir a possibilidade de qualquer condómino exigir a alienação do direito de superfície.

Se a destruição for parcial e inferior a três quartos do valor do edifício, a articulação do art. 1536.°, n.° 1, al. b), com o n.° 2 do art. 1428.° não se nos afigura problemática. Por força de qualquer destes preceitos, há faculdade de reconstrução; todavia, esta tem de ser exercida nos termos do art. 1428.°, n.° 2, por um lado, e dentro do prazo daquela norma, por outro.

V. A reunião, na mesma pessoa, do direito de superfície e do direito de propriedade do solo [al. c) do n.° 1 do art. 1536.°], hipótese plausível quando a titularidade do direito de superfície seja singular, perde relevância havendo contitularidade do direito de superfície e, por paridade de razão, pelo menos, quando este concorra com a propriedade horizontal.

Só assim não será se o fundeiro se tornar titular dos direitos de todos os superficiários ou de todos os superficiários-condóminos, situação que—convenhamos—, na prática, não é muito plausível verificar-se em simultâneo.

Todavia, se ocorrer, uma distinção se impõe. Em verdade, tornando-se o proprietário do solo titular de todas as fracções, daí resulta a extinção do direito de superfície, mas não cessa o estatuto do prédio em propriedade horizontal (43). Por outras palavras, o ex--fundeiro passa a ser condómino de todas as fracções (44).

Por seu turno, em qualquer das hipóteses, em relação aos ex-superficiários-condóminos, quanto ao direito de propriedade horizontal verifica-se uma perda relativa.

Havendo contitularidade do direito de superfície ou constituição do edifício superficiário em propriedade horizontal, se o fundeiro adquirir o direito de um dos superficiários ou uma fracção, torna-se, simultânea e respectivamente, fundeiro e superficiário ou fundeiro e superficiário-condómino.

VI. A extinção do direito de superfície ocorre ainda quando, tendo sido subordinado a condição resolutiva no título constitutivo, esta se verifica (art. 1536.°, n.° 2, in fine).

A estipulação de condição resolutiva do direito de superfície não é impeditiva, nem da constituição da propriedade horizontal, nem da alienação de fracções autónomas. Segundo pensamos, em qualquer desses negócios é admissível nos termos gerais de Direito, ou seja, aplicando-se correspondentemente o art. 274.°, n.° 1; daí decorre que a sua eficácia fica sujeita a essa mesma condição.

Assim, a verificação da condição determina a ineficácia de qualquer dos referidos actos, extinguindo-se tanto o direito do superficiário como o dos superficiários-condóminos; neste caso, como o acto constitutivo da propriedade horizontal é também atingido, extingue-se o próprio estatuto do prédio.

VII. Vejamos, finalmente, a causa de extinção inerente à modalidade temporária do direito de superfície: a caducidade [al. c) do n.° 1 do art. 1536.° e arts. 1538.° a 1545.°].

No direito de superfície temporário, o decurso do prazo determina a consolidação do direito de propriedade, quanto ao solo, mas também a reversão do direito sobre o edifício para o fundeiro (art. 1538.°, n.° 1) (45). Daqui decorre que o fundeiro adquire o edifício, a título de proprietário.

A aplicação desta norma não levanta dificuldades quando exista apenas direito de superfície, independentemente de haver só um ou mais superficiários. A questão torna-se menos líquida, se os superficiários forem também condóminos.

Neste caso, é fora de dúvida que se extingue o direito de cada superficiário-condómino à sua fracção, pois só assim se prossegue a ratio legis que preside ao preceito. A dúvida que se pode colocar é a de saber se o fundeiro passa a ser titular de todas as fracções ou se passa a proprietário do prédio, proprio sensu, por se extinguir também o estatuto de propriedade horizontal.

Começamos por salientar que a manutenção desse estatuto é sustentável se tivermos presente, mais uma vez, a distinção acima estabelecida entre o que identificámos como estatuto do prédio, regime da propriedade horizontal, e o direito de cada condómino.

Propendemos, porém, para a solução de extinção desse estatuto, por se nos afigurar mais ajustada à posição predominante que atribuímos ao direito de superfície, na sua articulação com o direito de propriedade horizontal — e aquele é temporário.

VIII. A encerrar a análise do modo como se articulam os regimes de extinção dos direito de superfície e de propriedade horizontal, coexistentes sobre o mesmo edifício, uma nota comum a todos se impõe.

Trata-se apenas de pôr em evidência que, estando o edifício superficiário constituído em propriedade horizontal, se se verificar a extinção do direito se superfície, têm aplicação os arts. 1539.° a 1541.° (46), entendidos, já se deixa ver, por referência à situação do superficiário-condómino.

Só o art. 1541.° justifica uma menção particular quanto a dois pontos.
Assim, por um lado, a sua previsão tem de ser referida a direitos reais de gozo ou de garantia constituídos por cada superficiário-condómino sobre a sua fracção. Só ela fica, pois, onerada como se não tivesse havido extinção, o que, de resto, não levanta dificuldades relevantes quando o estatuto da propriedade horizontal se mantém, nos termos atrás expostos.

Com esta nota se refere o segundo ponto a mencionar. Poderá o mesmo dizer-se quando a extinção do direito de superfície faz cessar o próprio estatuto da propriedade horizontal? Não estabelecendo o art. 1541.° qualquer distinção (47) quanto às causas de extinção, a nossa resposta é afirmativa. Em suma, a oneração limita-se à fracção sobre que existia; mais rigorosamente ao seu valor, pois tanto basta para satisfazer a ficção no preceito estabelecida.

15. Síntese

I. A investigação conduzida nos números anteriores permite--nos agora formular uma conclusão, mas abrir também uma última questão.

A conclusão é no sentido de nos sentirmos neste momento mais confortáveis ao reafirmar, como já vínhamos sustentando, a possibilidade de, em relação a um mesmo edifício, coexistirem o direito de superfície e o direito de propriedade horizontal. Mas para reafirmar, ainda, que o titular desses dois direitos é, primariamente, um superficiário; por isso o designamos por superficiário-condómino.

Esse conforto resulta de chegarmos a esta conclusão a partir do regime dos respectivos direitos, logo pela boa via lógica, sem inversão, nem conceptualismo.

Podemos, assim, acrescentar que formulamos uma conclusão válida de iure condito e não apenas de iure condendo.

Pelo que respeita à dúvida acima enunciada pode formular-se nos seguintes termos: para além da sustentação dogmática que, estamos convictos, se contém na exposição anterior, a suportar, no sistema jurídico português, aquela conclusão poderá encontrar-se apoio em alguma norma de direito positivo, sendo certo não procederem algumas objecções contra ela colocadas, que oportunamente foram rebatidas?

Na resposta a esta interrogação partimos do regime comum do direito de superfície, mas não podemos esquecer o especialmente estabelecido na Lei dos Solos, para averiguar se nela se recolhem dados relevantes, favoráveis à conclusão acima exposta.

II. No regime comum do direito de superfície, Rui Pinto Duarte invoca o do art. 1526.° quando sustenta a sua posição a favor da coexistência dos direitos de superfície e de propriedade horizontal sobre o mesmo edifício (48). Não o podemos seguir nessa via, pensando antes que desse preceito não se extrai argumento a favor daquela situação, ou contra ela.

O art. 1526.° prevê e regula um caso especial de direito de superfície, que se demarca da noção geral do art. 1524.° pelo seu objecto. Como do seu texto claramente resulta, tal direito incide sobre edifício alheio.

Pressuposto da atribuição do direito de superfície, in casu, é o de esse edifício satisfazer os requisitos para a sua constituição em propriedade horizontal. Não distingue o preceito em análise se à data da constituição do direito de superfície está já o edifício sujeito ao estatuto da propriedade horizontal, nem, a nosso ver, isso é relevante. O que importa, segundo pensamos, é que o edifício satisfaça requisitos para ser sujeito ao regime da propriedade horizontal; porquanto, uma vez «levantado o edifício», a sujeição de todo ele à propriedade horizontal, é, por certo, a solução mais corrente ainda que não a única possível (49). Em qualquer caso, o andar ou andares acrescentados ao edifício têm, necessariamente, de satisfazer as exigências para constituírem fracções autónomas, porquanto isso é iniludivelmente imposto pela segunda parte do art. 1526.°.

O ponto agora posto em destaque e o que passamos a referir constituem justamente o fundamento da afirmação de neutralidade do art. 1526.°, quando se trata de encontrar no direito positivo uma base directa da admissibilidade do concurso dos direitos de superfície e de propriedade horizontal.

A segunda nota é a de o art. 1526.° se reportar ao direito de superfície no seu primeiro momento – direito potestativo de construir sobre edifício alheio—e não ao seu segundo momento— direito sobre o implante. E o direito de superfície, mesmo quanto àquele momento, extingue-se, uma vez este feito; na verdade, a partir daí o edifício fica sujeito ao regime de propriedade horizontal. Em suma, sendo este o segundo momento o que releva para a verificação desse concurso, como oportunamente ficou esclarecido, ele não chega a verificar-se: na hipótese contida na previsão do art. 1526.° só existe a situação jurídica de propriedade horizontal (50).

É certo que, como admite — e bem — Menezes Cordeiro, o direito de sobreelevação pode incidir sobre um edifício superficiário. Mas, independentemente dos requisitos de que então dependa a constituição daquele direito, daí não se pode retirar, sob pena de petição de princípio, que esse edifício pode, também, estar já constituído em propriedade horizontal. De qualquer modo, feita a sobreelevação, na letra da lei, só direito de propriedade horizontal existiria.

III. Outra sede legal relevante para responder à dúvida colocada na al. I deste número, é a do direito de superfície regulado na Lei dos Solos. Estão aqui em causa o n.° 2 do art. 19.° e a al. c) do n.° 1 do art. 29.° do Decreto-Lei n.° 749/96. De qualquer deles resulta a admissibilidade, pelo legislador, de ser constituído em propriedade horizontal um prédio construído no exercício de direito de superfície adquirido ao abrigo desse diploma legal.

É, sem dúvida, uma achega interessante, a que dessas normas se extrai, a favor da tese sustentada neste estudo; não a temos, porém, por definitiva.

A razão desta reserva funda-se no carácter particular da situa-ção prevista nesse diploma legal, em face da qual nos parece prudente, pelo menos, suscitar a seguinte questão: aflora nele uma solução que se deve ter como admissível, em geral, isto é, segundo o regime comum do direito de superfície, ou estamos apenas perante uma excepção, justificada pelas razões particulares, de interesse público, que dominam esse diploma legal?

Temos por mais acertada uma resposta neste segundo sentido (51).
Assim, não consideramos legítimo ir além de afirmar que o concurso entre os direitos de superfície e de propriedade horizontal sobre um mesmo edifício não é hipótese estranha ao sistema jurídico português, ou nele aberrante.

Nisto reside o interesse que acima atribuímos às normas em análise.


Notas:

(*) Este estudo desenvolve, com algumas notas adicionais, os tópicos da conferência proferida, em 29 de Novembro de 2003, no Congresso de Direitos Reais, organizado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

(1) Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., rev. e act., com colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1984, pág. 421.

(2) Lições de Direitos Reais, 4.ª ed., rev. e act., Quid Juris, Lisboa, 2003, págs. 415-416

(3) Curso de Direitos Reais, Principia, 2002, págs. 173-174.

(4) Direitos Reais, vol. II, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1979, págs. 1015-1018 e 1026.

(5) De resto, qualquer desses problemas pode constituir objecto de um estudo de extensão equivalente ao actual.

(6) Na exposição subsequente são deste diploma legal os preceitos citados sem indicação de origem, salvo se algo diferente resultar do contexto.

(7) Importa, todavia, não perder de vista que estes dois momentos, que correspondem, afinal, como no texto se dirá, a duas diferentes posições jurídicas do superficiário, não têm, necessariamente, de se verificar, nem de se suceder sempre uma à outra.
Assim, se o direito de superfície se constituir sobre um edifício já existente, não se verifica o primeiro momento (art. 1528.°, in fine); por outro lado, quando seja atribuído o direito de construir sobre solo alheio e nele manter um edifício, se o superficiário não fizer o implante no tempo que lhe for fixado, o direito de superfície (no seu primeiro momento) extingue-se [art. 1536.°, n.° 1, al. a)], e não chega a verificar-se o seu segundo momento. Cfr., também, quanto a hipótese do mesmo tipo, o art. 1526.°, de que adiante teremos ainda de voltar a ocupar-nos.

(8) Quanto à situação jurídica do proprietário do solo, ou fundeiro, não podem restar dúvidas de que se trata de um direito de propriedade, sujeito embora à compressão resultante dos poderes reconhecidos ao superficiário. Cfr., neste sentido, Menezes Cordeiro, Direitos Reais, vol. II, cit., págs. 1018-1019.

(9) Verifica-se uma situação análoga no direito de servidão—nas servidões legais —, em que cumpre distinguir o direito potestativo real (misto) de constituir a servidão e o direito subjectivo real que nasce do seu exercício; cfr. esta nossa opinião em Lições de Direitos Reais, cit., pág. 445.

(10) A ressalva feita no texto visa cobrir a situação particular que ocorre no chamado direito de sobreelevação, em que objecto do direito de superfície é um prédio alheio (art. 1526.°).

(11) O n.° 3 do art. 21.° da Lei n.° 2030, de 22 de Junho de 1948, que pela primeira vez estabeleceu o regime do direito de superfície (antes apenas incidentalmente previsto no art. 2308.° do Código de Seabra), identifica-o expressamente como propriedade imperfeita, mas esta qualificação tem de ser entendida à luz das modalidades de propriedade por esse Código previstas (arts. 2187.° a 2189.°).

(12) Código Civil Anotado, vol. III, cit., pág. 559.

(13) Cfr. Obrigações Reais e Ónus Reais, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 373.

(14) Cfr., em particular, Estudos sobre a superfície e a acessão, «Colecção Scientia IVRIDICA», Livraria Cruz-Braga, 1973, págs. 18 e segs., maxime, 22-23.

(15) Direito Civil. Reais, 5.ª ed., rev. e act., Coimbra Editora, 1993, pág. 532.

(16) Direitos Reais, vol. II, pág. 1020.

(17) Sobre outras construções sustentadas na qualificação do direito de propriedade horizontal, vd., por todos, Menezes Cordeiro, Direitos Reais, vol. II, págs. 907-910.

(18) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, pág. 397, e Oliveira Ascensão, Direito Civil. Reais, 5.ª ed., rev. e ampl., Coimbra Editora, 1993, pág. 464.

(19) Cfr. C. Mota Pinto, Direitos Reais, por Álvaro Moreira e Carlos Fraga, segundo as prelecções do Prof. Doutor C.A. da Mota Pinto ao 4.° Ano Jurídico de 1970-1971, Almedina, Coimbra, 1972, pág. 273-274. Vd., também, Menezes Cordeiro, Direitos Reais, vol. II, pág. 910.

(20) Lições de Direitos Reais, cit., págs. 376 e segs..

(21) Por assim ser, por o estatuto do prédio constituído em propriedade horizontal ser diferente, o regime jurídico do conjunto dos condóminos demarca-se clara e facilmente do dos comproprietários de um prédio urbano unitário. Ainda quando se identifiquem, na compropriedade, tantos direitos de propriedade como os consortes, a diferença mantém-se em relação à propriedade horizontal. Além, cada um desses direitos incide, a título de quota, sobre uma coisa comum — o prédio; aqui, cada direito dos condóminos incide, a título incidível, sobre uma coisa autónoma — a fracção — e sobre as partes comuns.
Daqui se vê que na diversa conformação das situações jurídicas a que nos reportamos desempenha um papel relevante o diferente objecto sobre que incidem.

(22) Cfr. distinções próximas dos que fazemos no texto apud Menezes Cordeiro (Direitos Reais, vol. II, págs. 911).

(23) O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 3 de Outubro de 1996, segundo o seu sumário, in B.M.J., n.° 460, pág. 798, perfilha a posição que sustentamos, quando afirma que «a propriedade horizontal é um direito real novo, diferente e distinto da propriedade singular e que implica um estatuto jurídico completamente separado desta» (o itálico é de nossa responsabilidade).

(24) Para maiores desenvolvimentos, cfr. o nosso estudo A Conversão dos Negócios Jurídicos Civis, Quid Juris, Lisboa, 1993, págs. 609 e segs..
Cumpre apenas acrescentar que, havendo convergência entre a superfície e o condomínio, na aplicação do regime deste instituto, summo rigore, dadas as particularidades do caso, a eficácia sucedânea que a conversão assegura ao negócio é, não a de constituição, entre os pretensos condóminos, de uma situação de compropriedade, mas de uma situação de contitularidade do direito de superfície.

(25) Para plena compreensão, por conteúdo do direito subjectivo, para os efeitos da investigação subsequente, entendemos o conjunto de faculdades em que o correspondente poder jurídico se analisa.

(26) Note-se que a afirmação de seguida feita no texto não constitui um factor que perturbe a articulação entre o direito de superfície e o de propriedade horizontal, antes a facilita, por estarmos a lidar, mutatis mutandis, com as mesmas regras.

(27) Direitos Reais, vol. II, págs. 1015 e segs..

(28) Infra, n.° 15.II.

(29) Código Civil Anotado, vol. III, pág. 421 (o itálico é do texto).

(30) Nesta base, pomos algumas reservas à seguinte afirmação de Pinto Duarte: o direito dos condóminos (em conexão com a superfície) «não se estende ao solo e está limitado pelo direito do fundeiro» (ob. cit., pág. 174).

(31) É nesta qualidade que aqui temos de os considerar. Quando seja afastada a presunção, passam a integrar uma fracção autónoma, valendo então para eles o que oportunamente ficou dito relativamente aos poderes que sobre ela incidem.

(32) Vale, quanto a estas partes do edifício, a observação da nota anterior.

(33) A exposição subsequente é aplicável a outras coisas afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos [al. e) do n.° 2 do art. 1421.°], existentes no solo ou no subsolo, servindo de exemplo corrente as arrecadações.

(34) Ressalvamos desta afirmação a hipótese de a existência de garagens ou lugares de estacionamento ser juridicamente imposta ao construtor do edifício, por normas de Direito Administrativo.

(35) Expusemos e desenvolvemos o esquema, aqui sinteticamente referido, em Teoria Geral, vol. II, págs. 615-617.

(36) A ressalva feita no texto é dirigida à constituição por usucapião, por razões que adiante melhor serão ditas.

(37) Como é manifesto, não releva o facto de no primeiro dos artigos citados no texto constar «contrato e testamento» e no segundo «negócio jurídico», por duas razões. De um lado, «negócio jurídico» compreende tanto actos inter vivos como mortis causa; de outro, na propriedade horizontal o negócio que a constitui tem, em ambos os casos, natureza unilateral e não bilateral. Em suma, não faria sentido falar, na constituição da propriedade horizontal, em contrato.
Para além disso, sempre havia de ter presente a atipicidade dos títulos que são fonte de vicissitudes dos direitos reais, o que legitima a constituição do direito se superfície por negócio jurídico unilateral, além do testamento: v.g., doação pura a incapaz (art. 951.°, n.° 2).

(38) A afirmação de imediato feita no texto, vale para a oneração desses direitos. De resto, a possibilidade de hipoteca do direito de superfície está expressamente prevista no art. 688.°, n.° 1, al. c).

(39) A diferente graduação dos direitos de preferência do comproprietário e do fundeiro explica-se pelo maior desfavor do legislador em relação às situações de contitularidade de direitos sobre o mesmo bem, pelos inconvenientes de ordem económica e social que lhe são inerentes. É, por isso, mais premente consolidar a propriedade num só dos contitulares do que a propriedade do solo no fundeiro.

(40) O problema nem se põe quanto às partes comuns, pois estas não podem ser objecto de alienação independentemente da da fracção.

(41) Cfr., por todos, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, pág. 603, quando assinalam que «assim se procura facilitar a extinção do desmembramento do objecto da propriedade, que está na base da constituição da superfície, logo que o superficiário se mostre disposto a alienar o seu direito» (o itálico está no texto).

(42) Quanto à expropriação, vd., sobre os efeitos da extinção do direito de superfície, art. 1542.°.

(43) A cessação do estatuto do prédio constituído em propriedade horizontal não é especialmente prevista pelo legislador, que apenas se ocupa da sua modificação [cfr. art. 1419.° do Código Civil e art. 2.°, n.° 1, al. b), do Código do Registo Predial]. Não pode, contudo, deixar de se entender que, para além de casos já contemplados neste estudo (perda total do prédio, expropriação) e de outros de seguida referidos (cfr. als. VI e VII), a extinção desse estatuto pode verificar-se por negócio jurídico que reconstitua o carácter unitário do prédio.

(44) Esta situação só a um primeiro exame pode parecer estranha: corresponde, afinal, à que ocorre ao constituir-se a propriedade horizontal, enquanto o dono do edifício não alienar uma das fracções.

(45) Com eventual direito de indemnização — in casu — do superficiário-condómino (cfr. n.os 2 e 3 do art. 1538.°).

(46) Do art. 1542.° já nos ocupámos antes (vd., supra, n.° 14.II).

(47) Afirmação que se deve entender com ressalva da perda ou destruição (sem reconstrução) do edifício [cfr. art. 692.°, n.° 3, quanto à hipoteca, aplicável à consignação de rendimentos (art. 665.°), aos privilégios creditórios (art. 753.°) e ao direito de retenção (art. 678.°, por remissão do art. 759.°, n.° 3)].

(48) Curso, cit., pág. 173.

(49) Em verdade, pode dar-se o caso de o prédio sobre que incide o direito de superfície não satisfazer os requisitos da propriedade horizontal, mas os mesmos existirem quanto às fracções do andar ou andares sobreelevados. Ocupámo-nos desta hipótese em A Conversão, cit., págs. 617-619; não vendo razão para alterar o entendimento então sustentado; para aí remetemos.

(50) Cfr., neste sentido, Menezes Cordeiro, Direitos Reais, vol. II, pág. 1016.

(51) É este o entendimento de Menezes Cordeiro, exposto quanto ao regime do art. 1528.°Direitos Reais, vol. II, pág. 1026.