Pelo Prof. Doutor José Lebre de Freitas

1. Enunciado

Determina o art. 759-2 do Código Civil (CC) que o direito de retenção sobre coisa imóvel prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.

Os casos de direito de retenção que o legislador tinha em mente ao estabelecer esta disposição eram os das alíneas c), d) e e) do art. 755-1 CC (mandato, gestão de negócios, depósito e comodato) e ainda os previstos, em geral, no art. 754 CC (crédito resultante de despesas feitas por causa da coisa ou de danos por ela causados). Não estava prevista a situação da alínea f), acrescentada pelo DL 379/86, de 11 de Novembro, que ampliou o âmbito de previsão do direito de retenção (em consonância com o que já dispunha o art. 442-3 CC, desde o DL 236/80, de 18 de Julho), de modo a abranger o direito do promitente comprador, beneficiário da tradição da coisa em consequência da resolução do contrato-promessa, à indemnização devida pelo promitente vendedor por incumprimento que lhe seja imputável.

Esta norma, que dificilmente terá paralelo em legislação de outro país da União Europeia, tem dado lugar a situações de profunda injustiça, quando não de fraude ou simulação tendente a inutilizar os direitos do credor hipotecário, minando a realização da função normal da hipoteca. Por isso, tive ocasião de, nos preliminares da reforma da acção executiva, propor a sua substituição por outra norma, que limitasse a prevalência do direito de retenção do promitente comprador sobre a hipoteca ao caso em que esta fosse registada posteriormente ao registo da tradição da coisa, a organizar por alteração ao Código do Registo Predial(1). A sugestão não foi aceite nos anteprojectos de reforma da acção executiva do ministro António Costa, veio a ser inserida no projecto que acompanhou a proposta de lei de autorização legislativa elaborada pela ministra Celeste Cardona e acabou por ser retirada quando da aprovação parlamentar da lei de autorização n.° 23/2002, de 21 de Agosto.

Não deixou, porém, a reforma da acção executiva de aperfeiçoar o regime processual decorrente da prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, clarificando no melhor sentido alguns pontos anteriormente controversos, designadamente as normas dos actuais n.os 3 e 5 do art. 866 do Código de Processo Civil (CPC).

Uma análise das soluções de direito constituído nesta matéria tem de ter em conta esta evolução histórica, importante elemento de interpretação dos preceitos vigentes. O estudo que se segue, centrado nas questões da definição e extensão do caso julgado formado sobre o direito de retenção e das suas implicações na verificação e graduação de créditos na acção executiva, não esquece que, ao lado do direito de retenção do promitente comprador, outro há com implicações práticas igualmente muito importantes na matéria: o do empreiteiro credor do preço, ou parte do preço, da empreitada de construção ou beneficiação de prédio urbano. Completa-o ainda a análise tópica, feita em outro local(2), do regime do direito de retenção do arrendatário, em garantia do direito à indemnização por benfeitorias por ele realizadas na coisa arrendada.

2. Contrato-promessa e direito de retenção

2.1. Data do DL 236/80 o regime especial resultante do incumprimento dos contratos-promessa em que tenha sido constituído sinal, com a consequente alteração da redacção originária dos arts. 442 CC e 830 CC: o promitente que tenha entregue o sinal, que até então, só podia, de acordo com uma tradição que remonta ao Código Civil de 1867(3), exigir o dobro dele, passou a poder, quando houvesse tradição da coisa prometida, exigir, em alternativa, o valor da coisa ao tempo do incumprimento e, para garantia de uma ou outra indemnização, passou a ter sobre ela direito de retenção; com ou sem tradição(4), passou igualmente a ter sempre o direito à execução específica e, tendo havido sinal, não apenas quando provasse que as partes não o tinham querido afastar.

Como se vê no respectivo preâmbulo, a situação que moveu o legislador à alteração foi a do promitente comprador de casa de habitação própria que, confrontado com a recusa do promitente vendedor em celebrar o contrato definitivo, a mais não tinha direito do que a uma quantia, correspondente ao dobro do sinal por ele entregue, que a forte inflação que então se vivia tornava, na generalidade dos casos, irrisória e que, ainda assim, podia não receber, por via de perda da garantia patrimonial do seu crédito(5). Este objectivo não justificava uma interpretação restritiva da nova lei quanto ao âmbito da execução específica do contrato-promessa em que tivesse havido sinal(6), visto que a mens legislatoris só pode ser tida em conta como elemento determinante da interpretação da lei quando tenha o mínimo de correspondência no seu texto e no seu espírito, o que não era manifestamente o caso(7): apenas à promessa de compra e venda (ou outro contrato de transmissão onerosa, ou de oneração) de prédio urbano ou sua fracção se aplicavam as disposições, relativas à forma do contrato e à expurgação de hipoteca, dos novos arts. 410-3 CC e 830-2 CC (correspondentes aos actuais arts. 410-3 CC e 830-4 CC); mas eram de alcance geral as restantes normas do diploma, nomeadamente as respeitantes ao direito à indemnização, por via de resolução, quando houvesse tradição, e à sua garantia, bem como ao direito à execução específica e à modificação do contrato por alteração das circunstâncias.

O posterior DL 379/86, ao mesmo tempo que esclareceu que ao valor da coisa à data do incumprimento havia que deduzir, não só o sinal entregue, mas também o valor convencionado(8), e que a execução específica não estava em caso algum condicionada pela tradição da coisa, reintroduziu a norma geral originária do art. 830-2 CC, de acordo com a qual a estipulação do sinal (ou de mera pena convencional) constituía presunção de convenção contrária à execução específica; mas, apelando para as razões que tinham estado na origem do anterior DL 236/80, excluiu a possibilidade de convenção contrária — e, portanto, também a presunção derivada da existência de sinal ou outra pena convencional—nas promessas “de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, já construído, em construção ou a construir”, em que o direito à execução específica deixou de poder ser afastado. Já quanto à concessão do direito de retenção, entendeu não a dever restringir, pois, embora se tivesse pensado “directamente no contrato-promessa de compra e venda de edifícios ou de fracções autónomas deles”, nenhum motivo justificaria que o instituto se confinasse “a tão estreitos limites”, dado que a entrega da coisa ao adquirente “cria legitimamente, ao beneficiário da promessa, uma confiança mais forte na estabilidade ou concretização do negócio” e é “razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares”, o que “vem na lógica da defesa do consumidor”, ainda que em prejuízo de instituições de crédito que tenham concedido empréstimos à construção.

2.2. A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que anteriormente constituída (1.ª parte do art. 749-2 CC), não é inerente à natureza desse direito.

Mostra-o bem o direito macaense, que, perante as especiais dificuldades suscitadas(9) e as posições críticas assumidas na doutrina(10) perante a norma que, no direito português, faz prevalecer sobre a hipoteca o direito de retenção constituído a favor do promitente comprador do prédio urbano ou fracção autónoma até lhe ser paga a indemnização devida pelo incumprimento do promitente vendedor, excluíu no caso essa prevalência (2.ª parte do art. 749-2 CC de Macau, em excepção ao regime geral da 1.ª parte)(11).

O crédito do promitente comprador não tem origem na própria coisa, mas no incumprimento do mesmo contrato com base no qual se efectuou a tradição. Nem se pode dizer que se trata de caso semelhante aos restantes previstos no art. 755 CC e que, verificando-se, tal como nestes, a identidade de origem das duas dívidas (dívida de entrega da coisa; dívida de indemnização), o direito de retenção terá explicação semelhante(12). É que o direito à indemnização, ainda que proveniente do incumprimento duma obrigação contratual, não tem origem no contrato do qual esta provém: o dever de indemnizar não é uma mera continuação do dever de prestar, como classicamente se usava entender, nem o resultado duma simples modificação do objecto duma mesma obrigação unitária(13); violada a norma primária que impõe o cumprimento das obrigações, uma outra norma, sancionatória da primeira, tendo como previsão a omissão, pelo devedor, da conduta devida, cria o dever de indemnizar; quando, por o incumprimento ser já definitivo, a indemnização tem natureza compensatória (e já não apenas moratória), a obrigação originária extingue-se, constituindo-se uma nova obrigação, originada, pois, no incumprimento(14).

Assim, o direito de retenção resultante da alínea f) do art. 755-1 CC garante um crédito que nem tem como causa a coisa, como nos casos do art. 754 CC, nem assenta em posse originada no mesmo facto que originou o crédito, como nos casos das alíneas a) a e) do art. 755-1 CC(15), saindo inteiramente do esquema clássico de atribuição do direito de retenção.

A consolidação da confiança, gerada no promitente comprador pela antecipação da entrega da coisa, quanto a o contrato-promessa vir a ser cumprido pelo promitente vendedor, explica a concessão ao primeiro da faculdade de exigir ser indemnizado em função do valor da coisa, mas não explica a concessão dum direito de retenção prevalecente sobre a hipoteca, que então igualmente se justificaria quando o promitente comprador opta pela execução específica(16). Nem a tutela dessa confiança, consolidada por via do comportamento negocial do promitente vendedor, seria fácil de explicar, no âmbito dum sistema jurídico que só muito excepcionalmente tutela a boa fé do próprio terceiro adquirente(17); e, se o sacrifício do terceiro credor hipotecário pode ainda tentar justificar-se, por razão de tutela do direito à indemnização fundada na diferença de valor do prédio prometido em virtude da sua valorização, com o argumento de que apenas se lhe cerceia o suplemento de garantia resultante dessa valorização(18), já assim não será quando o direito de retenção garante a restituição do sinal em dobro e o montante em causa excede a valorização do prédio entre o momento da celebração do contrato-promessa e o da sua resolução.

Compreende-se melhor que, resultando o crédito de despesas feitas por causa da coisa (art. 744 CC), constituiria enriquecimento sem causa a prevalência dum direito real de garantia, ainda que anteriormente constituído, cuja satisfação beneficiasse da despesa assim feita, com a qual se conservou ou aumentou o valor da coisa(19). Consegue-se ainda compreender, embora já com alguma dificuldade, que, em zona próxima da da exceptio non adimpleti contractus, mas que com ela não se confunde(20), seja conferido o direito (real) de retenção em determinados casos em que, no esquema da execução dum contrato, haja inadimplemento do contraente que tem direito à entrega da coisa; é o que acontece nos casos de mandato, depósito e comodato e que a lei igualmente estende ao de gestão de negócios (art. 745-1 CC, als. c), d) e e); as alíneas a) e b) não podem respeitar a coisas imóveis)(21), com isso se visando garantir o cumprimento da obrigação por cumprir.

Mas volta a não se compreender que prevaleça sobre a hipoteca —e mesmo sobre o direito de crédito comum — o direito de retenção concedido em garantia da indemnização por danos causados pela coisa(22), em que, tal como no caso do direito à indemnização do promitente comprador, nos encontramos fora do esquema da execução do contrato, sem que se possa invocar o enriquecimento sem causa, como no caso das despesas feitas por causa da coisa.

3. Porquê só a tradição na posse constitutiva do direito de retenção?

3.1. De acordo com o art. 1263 CC, a posse adquire-se por tradição, material ou simbólica, efectuada pelo anterior possuidor (al. b)), mas também pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito (al. a)), por constituto possessório (al. c)) e por inversão do título da posse (al. d)).

A previsão da alínea a) e, em parte, a da alínea d) constituem actuações unilaterais do possuidor. Este é, no primeiro caso, todo aquele que de facto exerce sobre a coisa, reiterada, pública e pessoal-mente, poderes que só o titular do direito real está legitimado a exercer, presumindo-se que o faz em nome próprio (art. 1252-1 CC); é, no segundo caso, de acordo com a 1.ª parte do art. 1265 CC, um possuidor em nome alheio (arrendatário, comodatário, depositário ou outro) que se opõe à posse de quem (senhorio, comodante, depositário ou outro) através dele possua (art. 1253-c CC).

Estas situações estão claramente fora do âmbito de previsão dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC: o promitente comprador que, sem permissão do promitente vendedor, ocupar o prédio ou se apoderar da coisa móvel prometida não pode, em caso de resolução de contrato, exigir indemnização calculada em função do valor da coisa nem arrogar-se direito de retenção sobre ela(23); não pode tão-pouco fazê-lo o promitente comprador que, sendo, por exemplo, arrendatário do promitente vendedor, dirija uma carta a este dizendo que deixa de pagar renda por se considerar agora possuidor, já não por via do arrendamento, mas por via do contrato-promessa celebrado, que não o previu. A constituição do direito de retenção tem, entre os seus requisitos, a convenção de entrega antecipada da coisa objecto do contrato prometido, isto é, a convenção de tradição(24), e não se compadece, portanto, com a tomada de posse por vontade exclusiva do promitente comprador.

Já o constituto possessório (art. 1264) e a inversão do título da posse resultante de acto de terceiro capaz de a transferir (2.ª parte do art. 1265) não constituem actuações unilaterais de quem é por eles constituído em possuidor, mas sim, tal como a convenção de tradição, actos bilaterais.

Na inversão do título da posse por acto de terceiro, este aparece como titular do direito de fundo sobre a coisa, que como tal prevalece sobre a posse (em nome próprio) de quem (por exemplo, o senhorio) possuía através de outrem (no exemplo, o arrendatário), pelo que o terceiro tem plena legitimidade para negociar com este, transferindo-lhe direitos sobre a coisa que justifiquem que a sua posse passe a ser em nome próprio(25).

Compreende-se que, devendo-se a constituição da posse, por inversão do respectivo título, a acto de terceiro, encerrasse grave injustiça conferir-lhe a eficácia de elemento constitutivo do direito a uma indemnização calculada em função do valor da coisa, bem como do direito de retenção conferido para garantir o seu pagamento. No acordo relevante para o efeito dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC tem de ter intervenção o promitente vendedor(26).

Mas, nos casos de constituto sucessório, a vontade do titular do direito real constitui requisito do acto de transmissão desse direito, a título idêntico àquele em que é exigida para a validade da convenção de tradição(27). Porquê, então a referência dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC apenas à tradição, excluindo da letra da sua previsão situações similares às do constituto possessório?

3.2. O constituto possessório dá-se quando a transmissão do direito real não é acompanhada pela entrega ao adquirente da coisa ou de algo (chaves, documento) que simbolicamente a represente, continuando a detê-la o transmitente ou terceiro. Não interessa o título desta detenção (locação; comodato; mero atraso no cumprimento da obrigação de entrega da coisa ao adquirente). Assim, adquire, designadamente, a posse o comprador de prédio urbano arrendado a terceiros: a partir da compra e venda, passa a ser ele —e não o anteproprietário— o possuidor em nome próprio do prédio, embora através de outrem (os arrendatários que o detêm, possuindo-o em nome alheio). Não deveria ter-se por constituída posse semelhante no caso do contrato-promessa de compra e venda em que o promitente comprador passe a receber as rendas do prédio prometido(28)?

A razão por que assim não é reside na finalidade primacial de tutela do interesse do promitente comprador de prédio urbano, ou fracção deste, para habitação(29), estendida depois a todo o adquirente de uma coisa, móvel ou imóvel, que se destina a ser por ele materialmente usada e fruída. Considerada a razão de ser do regime em causa, não faria sentido estendê-lo aos casos em que no contrato-promessa se convencione que o promitente comprador passará, por exemplo, a fruir a renda paga pelo próprio promitente vendedor, que continue a deter o prédio, agora como arrendatário, ou por inquilinos que se mantenham. Não nos encontramos, efectivamente, nestas situações, perante o “consumidor” que o preâmbulo do DL 379/86 explica ter-se pretendido tutelar. A exclusão do constituto possessório —ou situação a este assimilada —da letra dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC corresponde, pois, ao espírito destas disposições.

Isto é assim independentemente de a posse do promitente comprador dever ser qualificada como posse em nome próprio ou como posse em nome alheio, ou seja, em nome do promitente vendedor. A questão é discutida na doutrina, sendo que eu próprio tenho defendido a segunda configuração, com fundamento em que do contrato-promessa que não tenha eficácia real resultam meras relações de obrigação, pelo que, abstraindo do direito de retenção que, mais tarde (por via do incumprimento), se possa constituir, a posse do promitente comprador, embora exercida na expectativa da aquisição futura, é exercida em nome do promitente vendedor: a consideração de que a entrega da coisa prometida antecipa um efeito indirecto do contrato prometido, em consequência do qual a titularidade da posse da coisa vai coincidir com a do direito de fundo, inclinaria para a configuração duma posse em nome próprio; mas a consideração de que a entrega é feita em cumprimento duma obrigação e de que o direito real do comprador, porque inexistente até ao momento da compra e venda, não pode servir-lhe de suporte, leva a concluir que nos encontramos perante uma situação de posse em nome alheio(30). A realidade jurídica só é diversa quando, verificado o incumprimento definitivo do promitente vendedor e optando o promitente comprador pela resolução do contrato e consequente indemnização, a posse do promitente comprador se mantém apenas com base no direito de retenção, isto é, num direito real de garantia que, tal como o penhor, confere ao seu titular uma posse em nome próprio(31). Mas esta posse, que é consequência da constituição do direito real de garantia, não é a que interessa considerar quando encaramos o momento, que lhe é antecedente, da verificação dos requisitos da constituição desse direito (32).

Sendo em nome alheio a posse do promitente comprador, está encontrada uma razão suplementar para que os arts. 442-2 CC e 755-1-f CC não prevejam as situações de posse fundadas no constituto possessório: mantendo-se, nesta figura, a posse em nome alheio do transmitente ou de terceiro, não há lugar para a posse em nome alheio do promitente comprador, que, fora a eventualidade duma situação de composse material(33), não passa a exercer qualquer poder material sobre a coisa; se ele tiver, pelo contrato celebrado, direito a receber, nomeadamente, renda do promitente vendedor ou de terceiro, tal mais não significa do que ter um direito de crédito, aliás compensável com o preço da compra e venda, a essa importância(34). Aliás, o art. 1264 CC só dispõe directamente para o caso de transmissão do direito real, não para o de simples promessa de o transmitir(35).

Não faz assim qualquer sentido falar de tradição, tendo em vista a constituição do direito de retenção ou o regime, alternativo do sinal, do art. 442-2 CC, relativamente ao contrato-promessa de compra e venda de um prédio arrendado, que arrendado permanece não obstante o negócio jurídico celebrado(36).

4. Tradição material ou também tradição simbólica?

4.1. Duvidosa é já a solução da questão de saber se, por razões semelhantes atinentes às finalidades do regime da resolução do contrato-promessa por incumprimento do promitente alienante, o conceito de tradição dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC deve entender-se como abrangendo apenas, de entre as duas formas constantes do art. 1263-b CC, a da tradição material, com exclusão da tradição simbólica. Não se trata propriamente de excluir esta como causa de aquisição da posse pelo promitente comprador, com a inerente eficácia geral do instituto da posse (ver nota 35, in fine), mas de lhe negar, só por si, relevância no âmbito da fatispécie de constituição do direito de indemnização baseado no valor da coisa, bem como na de constituição do correspondente direito de retenção.

A favor duma interpretação restritiva, pode dizer-se, com apelo à razão da concessão do direito de retenção ao promitente comprador, que a tutela deste repousa na aparência, semelhante à criada no caso do penhor (art. 669 CC), resultante da prática efectiva de actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade por parte do promitente adquirente. E pode ainda argumentar-se com o que se passa nos outros casos de direito de retenção, dos quais se pode retirar que este incide sempre sobre uma coisa que está na detenção ou posse material do credor que se trata de garantir: tem-na o transportador sobre as coisas móveis que lhe são entregues para transporte, o albergueiro sobre as coisas móveis trazidas para a sua pousada, o mandatário sobre as coisas, móveis ou imóveis, que lhe foram efectivamente entregues para a execução do mandato, o gestor de negócios sobre as coisas que tem em seu poder para a execução da gestão e o depositário ou comodatário sobre as coisas que lhe foram entregues em virtude do contrato, bem como a tem também o devedor obrigado a entregar a coisa na qual fez despesas ou que lhe provocou danos.

Mas, em sentido contrário, argumentar-se-á, não só com a letra dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC, que não distinguem entre as duas formas de tradição, mas também com o reforço da expectativa criada, quanto ao cumprimento do negócio, no promitente comprador que, por exemplo, recebe do promitente vendedor as chaves da porta dum prédio urbano ou do portão dum prédio rústico murado(37), bem como com a impossibilidade ou maior dificuldade da ulterior tomada de decisões tão gravosas como a de denunciar o arrendamento existente a favor do accipiens que anteriormente fosse mero detentor ou a de prometer vender a casa de habitação deste. Quanto ao termo entrega em outras fatispécies de direito de retenção, pode ser interpretado como englobando quer a entrega da própria coisa, quer a entrega de um objecto que a represente (nomeadamente, chaves ou documento; veja-se, quanto a este, o art. 669-1 CC, relativo ao penhor), sendo, por outro lado, que a entrega dum objecto que possibilite a tomada de posse material tem já o alcance de colocar a coisa prometida no círculo de poder do possuidor; e, se assim não for, sempre o uso do termo tradição no art. 755-1-f CC, em vez do de entrega, pode precisamente significar que se quis para o caso aí previsto um âmbito de previsão mais amplo do que o das restantes alíneas desse artigo, bem como o do artigo anterior. Dir-se-á, finalmente, que à aparência criada pela posse não pode ser dada relevância decisiva, quando o direito de retenção prevalece, quando incida sobre coisa imóvel, sobre direitos de hipoteca anteriormente constituídos.

A discussão pode ainda prosseguir com o contra-argumento retirado de não se poder ter a consolidação da confiança gerada no promitente comprador como a ratio dos preceitos dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC (supra, 2.2), com o retorno à ratio última da tutela dum consumidor—ou utente—que se pretende que não seja defraudado e ainda com a invocação do facto de a interpretação restritiva não negar a figura da tradição simbólica como causa de aquisição da posse, mas tão-só exigir, para o efeito restrito — e excepcional—da constituição do conteúdo alternativo do direito do promitente comprador à indemnização e do direito de retenção que o garante, que o acto de tradição simbólica seja seguido por actos de exercício de poderes materiais sobre a coisa. Quanto ao regime de prevalência do direito de retenção sobre os direitos de hipoteca de constituição anterior, não impede a vantagem que resultará da exigência da criação de alguma aparência material que possa levar a acautelar-se o eventual credor hipotecário posterior, assim diminuindo o prejuízo que o direito de retenção não deixa, pelo seu regime, de causar a terceiros credores. Por outro lado, sendo que não há norma idêntica à do art. 759-2 CC no que respeita à ordem de graduação do titular do direito de retenção em face do credor pignoratício(38), a aceitação da tradição simbólica duma coisa móvel como requisito do direito de retenção não só poderia gerar situações fácticas menos claras quando a coisa estivesse, à data da tradição, na posse do credor pignoratício(39), mas sobretudo levaria a que fosse possível, quando ela não fosse seguida dum acto de apreensão material, a posterior constituição dum penhor, conflituante com o direito de retenção (em circunstâncias que a lei não previu), a favor de alguém que tivesse con-fiado na aparência de posse mantida após o contrato-promessa.

4.2. A natureza gravosa do regime do direito de retenção concedido ao promitente comprador perante terceiros(40) inclina-me, não obstante as dúvidas expostas, para um entendimento restritivo do termo tradição, limitado à tradição material e à tradição simbólica que seja seguida dum acto de efectiva apreensão material da coisa prometida.

Consequentemente — e recorrendo a exemplos que a doutrina costuma dar —, o facto da mera entrega das chaves de fracções devolutas dum prédio urbano, tal como a entrega das chaves dum automóvel, com intenção de tradição, não pode ser tido como suficiente para que se dê por verificada a tradição para os efeitos decorrentes da resolução do contrato-promessa de transmissão ou oneração, só tendo relevância se for combinado com outros de que decorra a posterior apreensão material da coisa(41).

Não basta, pois, ao promitente comprador, na acção declarativa ou na acção executiva em que invoque o direito de retenção, afirmar que se verificou a tradição: cabendo-lhe a alegação e a prova dos factos constitutivos do direito de retenção (arts. 467-1-d CPC e 342 CC) e constituindo a tradição um conceito de direito não usado normalmente, na sua acepção rigorosa, por não juristas e essencial ao objecto do processo, a sua invocação não constitui uma alegação de facto(42), tendo o promitente comprador, na acção declarativa ou executiva que mova, ou na petição de reclamação do seu crédito em execução alheia(43), de alegar os factos de que se deduza a tradição da coisa —com apreensão material —, como facto constitutivo duma posse não interrompida.

5. Empreitada e direito de retenção

É controvertida a existência do direito de retenção do empreiteiro, alicerçado na norma do art. 754 CC(44). Aceitando como boa a ideia de que a construção, beneficiação ou reparação do prédio lhe conserva ou aumenta o valor, e portanto o valor da hipoteca sobre ele incidente, a atribuição do direito de retenção justifica-se. Mas o consequente apelo a uma ideia próxima da que subjaz ao instituto do enriquecimento sem causa(45) deixa de fazer sentido quando se queira fazer equivaler à despesa feita por causa da coisa a totalidade do preço da empreitada, incluindo, não apenas o custo dos materiais e a remuneração do trabalho, mas ainda, para além desta, o lucro do empreiteiro. Note-se que a propriedade dos materiais fornecidos pelo empreiteiro é adquirida pelo dono da obra, proprietário do prédio, à medida que vai tendo lugar a sua incorporação no solo (art. 1212-2 CC), o que só por si explica a atribuição, quanto a eles, do direito de retenção; mas que o mesmo racio-cínio não vale para o lucro do empreiteiro.

De qualquer modo, a existir, o direito de retenção do empreiteiro tem como requisito a posse do prédio, que cessa com a entrega da obra, após a conclusão da empreitada, ao dono da obra ou a terceiro que em nome dele possua (promitente comprador e arrendatário incluídos). O empreiteiro que queira prevalecer-se do direito de retenção como garantia do seu crédito terá de alegar os factos constitutivos da posse(46), quer o faça em acção, declarativa ou executiva, por si movida, quer reclame o seu crédito em acção executiva alheia. A questão põe-se do mesmo modo que quanto à alegação, pelo promitente comprador, dos factos constitutivos da tradição.

6. Indisponibilidade, directa ou indirecta, da criação do direito de retenção

6.1. O direito de retenção constitui um direito real de garantia, que, quando incide sobre coisa imóvel, tem dois pontos de regime especialmente gravosos para terceiros: a não sujeição a registo e a prevalência sobre hipoteca registada anteriormente à sua constituição. Qualquer destes efeitos justifica que não se admita a constituição do direito de retenção por negócio jurídico. Com efeito, sabido que vigora em sede de direitos reais o princípio do numerus clausus (art. 1306 CC), basta percorrer o elenco dos direitos reais menores para ver que aqueles que, incidindo sobre bens imóveis ou os respectivos rendimentos, se podem constituir por negócio jurídico (art. 1440 CC, para o usufruto; art. 1485 CC, para o uso e habitação; art. 1528 CC, para o direito de superfície; art. 1547-1 CC, para a servidão; art. 658-2 CC, para a consignação de rendimentos; art. 712 CC, para a hipoteca) estão sujeitos a registo e só produzem efeitos perante terceiros depois de ele ser efectuado (arts. 5-1 CRP e, quanto à consignação de rendimentos e à hipoteca, arts. 660-2 CC e 687 CC, respectivamente). Assim, quer a regra da sujeição a registo, quer a da prevalência do direito registado anteriormente, só são afastadas em certos casos de direito real de garantia que só pode ser constituído por lei. É o que acontece com o privilégio creditório imobiliário (arts. 733 CC e 751 CC) e com o direito de retenção (art. 759)(47).

Não é, consequentemente, válido um negócio jurídico — bilateral ou unilateral —pelo qual se pretenda constituir o direito de retenção, por indisponibilidade legal do objecto (art. 280-1 CC). Mas podem ser negocialmente estabelecidas restrições com alcance meramente obrigacional (art. 1306-1 CC); e, por outro lado, contratada (sem eficácia) a constituição dum direito real de retenção, dá-se a conversão do contrato celebrado em contrato constitutivo dum direito obrigacional de retenção quando seja nesse sentido a vontade hipotética das partes na previsão da nulidade (art. 293 CC). É assim admissível, fora do âmbito da exceptio non adimpleti contractus, que, por vontade das partes, fique uma delas, que está obrigada a entregar à outra certa coisa, com o direito de não fazer a entrega enquanto a outra não efectuar certa prestação que tem o dever de realizar; mas isto sem eficácia perante terceiros que adquiram, extrajudicial ou judicialmente, um direito (de gozo ou de garantia, incluindo a obtida através de penhora: art. 822 CC) sobre a coisa, em regime que excede o da inadmissibilidade do acto pelo qual quem deve entregá-la a faça sua, por incumprimento definitivo da obrigação da outra parte (arts. 759-3 CC, 678 CC e 694 CC).

É certo que, no âmbito da fatispécie constitutiva do direito de retenção do promitente comprador ou do empreiteiro, alguns negócios jurídicos terão de se verificar: em primeiro lugar, o próprio contrato-promessa ou o contrato de empreitada; depois, no primeiro caso, a convenção de tradição e, verificado o incumprimento do promitente vendedor, o negócio unilateral de resolução do contrato. Mas estes negócios jurídicos, relativos a alguns dos pressupostos do direito de retenção, não se confundem com um negócio jurídico constitutivo deste mesmo direito.

Sendo este negócio inadmissível, inadmissível é também extrair a existência do direito de retenção dum acto de confissão do pedido ou de transacção, o qual, constituindo um negócio, unilateral ou bilateral, de direito civil (veja-se, para a transacção, o art. 1248 CC(48)), não perde a sua natureza quando é celebrado por termo no processo ou por documento a ele junto (art. 300-1 CPC) e está, consequentemente, sujeito aos limites objectivos (de indisponibilidade) impostos pela lei civil à afirmação da vontade autónoma (art. 299-1 CPC)(49).

A prática, não rara, de, em acção declarativa movida pelo pretenso promitente comprador de bem imóvel com tradição, ou pelo pretenso credor do preço de empreitada não aceite, se fazer apressada confissão do pedido ou transacção, que o juiz homologa, nela reconhecendo o direito de retenção, não pode ter o efeito, de perante terceiros, valer como acto eficaz de reconhecimento desse direito. Por outro lado, se é certo que ao juiz não cabe, na sentença homologatória, verificar se os factos alegados pelo autor como causa de pedir são concludentes, certo é também que a lei lhe impõe que verifique se o negócio jurídico com que as partes tenham querido pôr termo ao litígio é válido do ponto de vista do objecto e da qualidade dos intervenientes. Sendo indisponível, pelas partes, a constituição do direito (real) de retenção, a transacção só pode, nessa parte, ser homologada se entendida como visando o reconhecimento dum direito de retenção com mera eficácia obrigacional ou se, ainda que visando o reconhecimento dum direito real, se tiver por convertida, nos termos do art. 293 CC, em negócio com efeitos apenas obrigacionais(50).

6.2. Por outro lado, da inadmissibilidade do negócio de constituição do direito real de retenção resulta também, no âmbito da respectiva relação jurídica, a inadmissibilidade da confissão do acervo dos respectivos factos constitutivos (art. 354-b CC), assim como da admissão desses factos por falta de impugnação (art. 490-2 CPC).

A confissão, como reconhecimento da realidade de um facto desfavorável ao declarante (art. 352 CC), constitui uma declaração de ciência(51) com eficácia probatória(52), que, quando tem valor de prova legal plena (art. 358 CC, n.os 1 e 2), embora tenha apenas o efeito directo de por ela ficar assente a realidade do facto que é seu objecto, pode ter um efeito indirecto semelhante ao dum negócio jurídico dispositivo(53), por via da produção da eficácia do facto confessado; por isso, não é admitida, com esse valor de prova plena(54), quando do facto confessado possa resultar efeito que as partes não podem directamente alcançar, por se integrar numa esfera de indisponibilidade objectiva vedada à regulamentação negocial (art. 354-b CC)(55). Se os factos constitutivos do direito de retenção esgotassem nesta constituição todos os seus possíveis efeitos, eles não poderiam, pura e simplesmente, ser dados como provados com base em confissão. Há, porém, que ter em conta a susceptibilidade de esses factos produzirem efeitos noutras direcções (resolução do negócio jurídico; indemnização por incumprimento; restituição do prestado em cumprimento do negócio) e, portanto, de a confissão ser eficaz no âmbito de relações jurídicas que com o direito de retenção apresentam alguma conexão, mas com ela não se confundem. A eficácia da confissão, não sendo, por isso, radicalmente excluída, não se produz, porém, perante titulares de situações jurídicas independentes e incompatíveis com a da contraparte do confitente, aos quais não é oponível(56): o credor hipotecário não pode ser prejudicado pelos efeitos da confissão feita pelo devedor (promitente vendedor, domo da obra, etc.) perante o pretenso titular do direito de retenção. Nomeadamente, a inclusão, em termo ou documento de confissão do pedido ou de transacção, do reconhecimento da realidade dos factos que hajam sido alegados como constitutivos do direito de retenção não constitui confissão eficaz perante o credor hipotecário.

Quanto à omissão de impugnar os factos constitutivos do direito de retenção, inclusivamente não contestando (revelia), sofre, limitadamente ao processo em que tem lugar(56A), restrições semelhantes às da confissão, por via da equiparação do art. 490-2 CPC, do disposto no art. 485-c CPC e do regime de extensão subjectiva do caso julgado (infra, 7). O reconhecimento do direito de retenção em acção em que o respectivo pedido tenha sido devidamente fundamentado tão-pouco tem, pois, a eficácia de, com base na admissão dos factos que o fundamentam, constituir caso julgado sobre o direito de retenção com eficácia ultra partes.

7. Extensão subjectiva da eficácia da sentença sobre o direito de retenção

7.1. No âmbito da extensão subjectiva da sua eficácia, a sentença só pode ser posta em causa mediante recurso de revisão, destinado a obter a sua revogação (art. 771 CPC), sem prejuízo, se ocorrerem os respectivos pressupostos, do recurso de oposição de terceiro (art. 778 CPC).

Mas o recurso a estes meios processuais só é necessário e adequado na medida em que quem deles queira lançar mão seja abrangido pela eficácia do caso julgado.

Não é o caso do credor hipotecário cujo direito de garantia se tenha constituído(57) antes do direito de retenção, autor da acção declarativa(58).

A consagração constitucional do direito de defesa tem como corolário que o caso julgado não possa produzir-se contra quem não tenha tido oportunidade de intervir no processo em que a sentença é proferida, pelo que a sujeição de terceiros ao regime definido na sentença não é uma sujeição à autoridade do caso julgado, mas tão-só à eficácia da sentença, e circunscreve-se no plano dos efeitos práticos ou de facto, não podendo um terceiro ver afectada a existência ou o conteúdo dum seu direito(59). Independentemente da possibilidade de invocação do caso julgado favorável em certos casos de contitularidade ou dependência de situações jurídicas em que a lei o alarga a terceiros secundum eventum litis(60) e da produção do caso julgado perante terceiros que, citados para intervir na causa, não o quiserem fazer(61), a limitação subjectiva do âmbito do caso julgado faz-se em termos paralelos aos da circunscrição da eficácia do negócio jurídico pelas regras da legitimidade(62) ou, segundo a doutrina tradicional, pela regra res inter allios acta aliis nec nocere nec prodesse potest(63), pelo que a sentença acerta as situações jurídicas das partes entre si com a mesma eficácia com que elas próprias o poderiam fazer celebrando um negócio jurídico à data em que ela é proferida(64) e a produção dos seus efeitos perante terceiros limita-se aos casos em que estes estão sujeitos pelo direito substantivo às consequências do exercício dos poderes dispositivos da parte(65).

Assim se explica que terceiros juridicamente indiferentes, mas titulares de direitos cuja consistência prática pode ser afectada pela decisão, sejam abrangidos pela eficácia da sentença. É o caso do credor comum da parte na acção de reivindicação, que, não podendo impedir o acto (extrajudicial) de alienação dum bem do seu devedor, não obstante a consequente diminuição da garantia patrimonial do seu crédito(66), tão-pouco pode pôr em causa a sentença que reconheça o direito da outra parte sobre o bem reivindicado ou que lho atribua com base no exercício dum seu direito potestativo (execução específica, preferência, partilha ou divisão de coisa comum)(67).

Assim se explica também que terceiros (juridicamente interessados) titulares de situações jurídicas dependentes, já não apenas na sua consistência prática mas na sua própria existência ou conteúdo, da situação jurídica da parte, não possam discutir a questão coberta pelo caso julgado, quando a subsistência ou o conteúdo dessa sua situação jurídica também extrajudicialmente podia ser afectado por via da manifestação de vontade negocial da parte na relação jurídica de que a sua situação depende. É o caso do subcontratante, tal como o sublocatário ou o subempreiteiro, cuja posição contratual se extingue com a extinção da locação ou da empreitada, inclusivamente por acto de vontade do locatário (resolução, nos termos do art. 1050 CC; denúncia, nos termos dos arts. 1054-1 CC e 1055 CC; revogação por acordo com o locador), do dono da obra (desistência, nos termos do art. 1229 CC; resolução, nos termos gerais dos arts. 432 CC e 801-2 CC) ou do empreiteiro (resolução, nos termos gerais; revogação por acordo com o dono da obra), e que, por isso, resultará também extinta por via de sentença que anule ou declare a nulidade da locação ou da empreitada ou verifique a sua extinção(68).

Mas já quando o terceiro é titular duma situação jurídica dependente da da parte principal, mas sem que esta a possa negativamente afectar por via negocial(69), ou duma situação jurídica paralela(70), concorrente(71) ou independente e incompatível com a da parte principal(72), por isso nunca afectável negativamente por uma actuação negocial desta(73), o caso julgado não pode ser contra ele invocado(74).

Facilmente se vê, em face destes princípios, que não é oponível ao credor hipotecário a sentença que, em acção que tenha corrido entre o promitente comprador e o promitente vendedor, ou entre o empreiteiro e o dono da obra feita no prédio hipotecado, reconheça o direito de retenção do primeiro.

7.2. O direito real de garantia, uma vez validamente constituído, não está, na sua existência ou conteúdo, sujeito às vicissitudes da actuação negocial do devedor ou do proprietário do bem (ou titular de direito real menor sobre ele) que negativamente o possam afectar. A relação de garantia, em que se integra, depende da relação creditícia na medida apenas em que a extinção desta a extingue também, por, ainda que sem a actuação do mecanismo da garantia, ficar então realizada a função para a qual foi constituída; mas normas como as dos arts. 692-2 CC (ineficácia, perante o credor, do cumprimento da obrigação de indemnizar o proprietário do bem dado em garantia, por perda, deterioração ou diminuição de valor), 699-3 CC (ineficácia, perante o credor, da extinção do usufruto objecto da garantia por renúncia, transferência dos direitos do usufrutuário para o proprietário ou aquisição da propriedade por parte daquele), 1441 CC (ineficácia, perante o credor, da extinção do direito de superfície perpétuo, ou do direito de superfície temporário antes de decorrido o prazo) ou 684 CC (sujeição das relações entre o obrigado e o credor pignoratício ao regime da cessão de créditos, incluindo a norma da inoponibilidade ao cessionário do pagamento ou negócio jurídico relativo ao crédito – art. 583 CC –, no caso de penhor de direito pelo qual se possa exigir uma prestação) são manifestação dessa indiferença do direito real de garantia à actuação negocial do devedor ou do titular de direito real sobre o bem que garante o cumprimento da obrigação.

Ora ao conteúdo do direito real de garantia, que implica a afectação especial duma coisa ao pagamento duma dívida, com preferência do credor sobre os demais credores que, por lei, não lhe devam preferir(75), é inerente a posição do credor na graduação de créditos. O direito de crédito, em si, tal como o do credor comum, não é afectado pelas flutuações do património do devedor (entrada e saída de bens), permanecendo, apesar delas, idêntico na sua consistência jurídica. Mas com o direito real de garantia já as coisas não se passam dessa maneira. Uma das características do direito real, inerente à sua natureza de direito absoluto, é, precisamente, a preferência ou prevalência de que é dotado em face dos outros direitos(76); ela surge também como característica do direito real de garantia, mas desta vez como factor de resolução do fenómeno da sua concorrência com outros direitos da mesma natureza(77) incidentes sobre a mesma coisa; em especial, o grau hipotecário de tal modo faz parte do conteúdo do direito de hipoteca que pode ser objecto de cessão autónoma a outro credor hipotecário (art. 729 CC). Portanto, a sentença de que resulte que outro direito real deve sobre ele prevalecer afecta-o no seu conteúdo e consistência jurídica. Do titular do direito real de garantia nunca se pode dizer que é um terceiro juridicamente indiferente a uma sentença que afecte o grau da sua garantia. Na realidade, a relação jurídica de garantia real é, ao mesmo tempo que dependente da relação de crédito que garante (como resulta do art. 717-2 CC), independente e incompatível em face de outras relações de garantia que tenham por objecto o mesmo bem.

Em contrário, não se pode vir dizer que não há incompatibilidade porque, reconhecido, por exemplo, o direito de retenção, o direito de hipoteca continua a existir, embora graduado depois dele (78). Do mesmo modo, dir-se-ia então que não há incompatibilidade entre o direito de propriedade e o direito de usufruto ou de servidão, visto que a existência deste não extingue a propriedade, que permanece não obstante a existência de usufruto ou servidão alheia sobre o bem próprio; ou entre o direito de propriedade e o direito de hipoteca, visto que o proprietário conserva o seu direito sobre o bem hipotecado; ou ainda entre o direito de usufruto e o direito de servidão ou de superfície. Na realidade, são entre si incompatíveis todos os direitos reais incidentes sobre a mesma coisa, sejam eles de gozo ou de garantia, pois, ainda que possam coexistir, esta coexistência diminui a utilidade que cada um dos titulares pode tirar da coisa, por afectar quer a extensão do uso e fruição da coisa (pelo titular do direito real de gozo), quer o valor que, através de um acto de alienação(79), dela pode ser extraído (pelo titular do direito real de gozo ou pelo titular do direito real de garantia). Ainda aqui, o preceito do art. 729 CC (cessão do grau hipotecário) é bem elucidativo, assim como também o do art. 732 CC, de acordo com o qual o renascimento da hipoteca, no caso de ser declarada nula ou anulada a causa extintiva da obrigação ou a renúncia do credor à garantia, se dá desde a data da nova inscrição, em respeito pelos direitos que entretanto possam ter sido constituídos (e inscritos) a favor de terceiros, incluindo titulares de outros direitos reais de garantia, juridicamente beneficiários do grau em que se achem posicionados: se se tratasse de terceiros juridicamente indiferentes, por o seu direito desaparecer pelo facto de o anterior crédito hipotecário renascer, nada obstaria a que este fosse reocupar a posição que anteriormente tinha.

Por fim, o art. 869-5 CPC, ao impor o litisconsórcio necessário passivo de exequente, executado e restantes credores reclamantes na acção autónoma que o credor com garantia real que não tenha título executivo deve propor para ser admitido a reclamar, mostra bem que o credor com garantia real não é nunca um terceiro juridicamente indiferente.

Não é, pois, invocável perante o credor hipotecário a sentença que, com trânsito em julgado, tenha declarado, em acção em que o credor hipotecário não foi parte, a existência de direito de retenção alheio sobre o imóvel hipotecado, inclusivamente a favor do promitente comprador do imóvel ou fracção ou do empreiteiro que nele construíu um prédio urbano(80).

8. Legitimidade para impugnar o direito de retenção na acção de verificação e graduação de créditos

8.1. Não sendo contra ele invocável a sentença que declare a existência de direito de retenção sobre a coisa hipotecada em acção movida pelo respectivo titular contra o promitente vendedor ou o dono de obra, não carece o credor hipotecário de dela recorrer extraordinariamente, nem de mover acção declarativa própria(81). Todas as questões contra a verificação do direito de retenção podem ser levantadas na acção de verificação e graduação de créditos, seja ela apensa à execução movida pelo titular do direito de retenção, em que o credor hipotecário se apresente como credor reclamante, seja apensa à sua própria execução, em que reclame o titular do direito de retenção, seja ainda apensa à execução de terceiro credor, em que quer o credor hipotecário quer o titular do direito de retenção reclamem(82). O credor hipotecário pode assim pôr directamente em causa o direito de retenção nos termos gerais, isto é, mediante impugnação dos factos alegados pelo empreiteiro, na petição da acção executiva por ele proposta ou na petição da acção de verificação e graduação de créditos, em que reclame, ou mediante sustentação da respectiva inconcludência; e, constituindo a existência do crédito garantido pressuposto do direito de retenção, ela mesma pode ser impugnada pelo credor hipotecário, embora com as limitações adiante referidas.

Sendo a execução do credor hipotecário ou de terceiro credor, o titular do direito de retenção, ao reclamar o seu crédito, terá de invocar a garantia (art. 865-1 CPC), não suscitando qualquer dúvida o direito do credor hipotecário a impugnar o crédito e a garantia alheios (art. 866 CPC, n.os 2 e 3).

Sendo a execução do titular do direito de retenção, o credor hipotecário tem, ao reclamar o seu crédito com base na hipoteca, o mesmo direito de impugnação. Mal se compreenderia que assim não fosse: por um lado, introduzir-se-ia uma injustificada desigualdade de meios conforme a execução fosse ou não movida pelo titular do direito de retenção e, designadamente, consoante a execução em que fosse feita em primeiro lugar a penhora do bem objecto das garantias, dado que não está, em princípio, na disponibilidade do credor o prosseguimento da execução em que é efectuada a segunda penhora (art. 871 CPC); por outro lado, ao deduzir a reclamação, o credor hipotecário pode tomar posição quanto à graduação do seu crédito e tal implica a consideração das garantias dos outros credores, incluindo o exequente; finalmente, o art. 866-3 CPC, in fine, que anteriormente não distinguia ao conceder aos credores reclamantes a faculdade de impugnarem os créditos (= todos os créditos) com garantia sobre os bens sobre a qual a sua incide, é hoje expresso (desde o DL 38/2003) em que a impugnação pode ser dirigida contra o próprio crédito exequendo, referindo-se, anteriormente também sem distinguir e hoje com expressa referência às garantias do exequente, à impugnação das garantias reais, com base nas quais é feita a graduação(83).

8.2. Alguma dificuldade punha, porém, o disposto no art. 866-4 CPC, na redacção anterior ao DL 38/2003: “A impugnação pode ter por fundamento qualquer das causas que extinguem ou modificam a obrigação ou que impedem a sua constituição; mas se o crédito estiver reconhecido por sentença, a impugnação só pode basear-se em algum dos fundamentos mencionados nos artigos 813.° ou 814.°, na parte em que forem aplicáveis”(84).

A primeira constatação a fazer — e que se mantém válida após a reforma da acção executiva — é que o preceito em causa não cuidava — nem cuida — da impugnação do direito real de garantia, mas tão-só da do direito de crédito. Com efeito, não se explicaria de outro modo que só facultasse a invocação, como fundamento da impugnação, de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação. A confirmá-lo, está a limitação, no caso de o crédito estar reconhecido por sentença, à invocação dos fundamentos dos anteriores arts. 813 CPC e 814 CPC (hoje, arts. 814 CPC e 815 CPC), pois só a alínea g) do primeiro tratava — trata — da oposição de mérito e fazia-o — fá-lo — em termos igualmente restringidos à impugnação da obrigação (invocação de facto que a extinga ou modifique). É que a oposição à execução não é o meio próprio para a impugnação do direito real de garantia que o exequente eventualmente se arrogue e esta só pode ter lugar: por parte do executado, no incidente de oposição à penhora (art. 863-A CPC); por parte de terceiro, na acção de embargos de terceiro (art. 351 CPC); por parte dos credores reclamantes, na acção de verificação e graduação de créditos. Se o preceito englobasse a impugnação do direito real de garantia, visando na 1.ª parte facultá-la, a restrição da 2.ª parte resultaria em excluí-la inteiramente no caso de o crédito (mas não necessariamente a garantia) estar reconhecido por sentença, o que seria absurdo.

A impugnação do direito de retenção, ainda que com existência declarada em sentença, é, pois, admissível por parte de um credor reclamante(85) não abrangido — em regra, como ficou visto, não o será — no âmbito subjectivo da sua eficácia. Nem de outro modo poderia ser: a sentença proferida na acção declarativa de verificação e graduação de créditos pode fazer caso julgado quanto à graduação, embora não quanto à verificação, dos créditos(86) e, se não fosse possível às partes pronunciarem-se sobre o grau dos direitos reais de garantia, seria irremediavelmente violado o princípio do contraditório.

Mas, mesmo assim circunscrita a previsão do preceito, é dificilmente conciliável com a inoponibilidade do caso julgado ao credor titular de direito real de garantia vedar-lhe a invocação de causas impeditivas, modificativas e extintivas do direito de crédito reclamado que tenham ocorrido antes do encerramento da discussão de facto na acção em que a sentença foi proferida. Seria tentador interpretar o preceito anterior à reforma da acção executiva no sentido de limitar a sua eficácia ao executado (parte na acção declarativa, perante quem a sentença foi proferida) e aos outros credores abrangidos pela eficácia da sentença (incluindo o exequente e outros que, à data da sua pronúncia, fossem credores comuns, a ela portanto juridicamente indiferentes)(87). A não ser essa a interpretação do preceito, restava apenas explicá-lo pela necessidade de não prolongar a execução e, com base na ideia de que, na generalidade dos casos, a sentença teria sido correctamente proferida, deixar aos credores que quisessem demonstrar o contrário porta aberta para o fazerem em acção autónoma, em que pediriam a repetição do indevido, sem prejuízo de, preventivamente, poderem, na sua dependência, requerer providência cautelar adequada a impedir o desaparecimento do produto da venda executiva(88).

De jure constituendo, a primeira solução impunha-se, mais que não fosse em nome da economia processual: seria preferível arrumar de vez no apenso, entre os que nele intervêm, todas as questões relativas à existência dos créditos, concedendo à sentença de verificação e graduação de créditos força de caso julgado maior do que a que hoje tem(89). Mas, como mostrava o art. 869 CPC —e continua a mostrar, apesar das alterações que sofreu com a reforma da acção executiva —, a lei entende que questões mais complexas devem ser decididas fora do âmbito da execução, só então ficando cobertas pela autoridade do caso julgado, e, não distinguindo o anterior art. 866-4 CPC entre credores abrangidos e credores não abrangidos pelo caso julgado, era forçada a restrição da norma apenas aos primeiros, visto que o facto de não se produzir no apenso caso julgado quanto à verificação dos créditos não impunha essa interpretação.

Havia, pois, questões que não podiam ser levantadas por impugnação na acção de verificação e graduação de créditos, quando respeitantes a obrigações que tivessem sido objecto de sentença de condenação(90) proferida em acção de dívida, sem pre-juízo de poderem sê-lo em acção autónoma, maxime de restituição do indevido(91). Que questões eram essas?

O impugnante não podia pôr em causa o facto constitutivo da obrigação ou invocar um facto impeditivo, modificativo ou extintivo não superveniente ao momento do encerramento da discussão de facto na acção declarativa. Assim, perante a pretensão formulada ao preço da empreitada, não podia, por exemplo, a validade do contrato, uma modificação contratual ou o pagamento do preço ser questionado, salva superveniência, pelo credor reclamante. Mas este já podia discutir a verificação dos restantes pressupostos do direito de retenção, isto é, daqueles que dizem directamente respeito à constituição do direito real de garantia, que o pretenso titular tenha alegado, maxime a sua constituição na posse do prédio ou a extinção desta por entrega da coisa, a renúncia ao direito de retenção, etc.

A história do preceito vinha ao encontro desta interpretação. No sistema de execução universal que vigorou com o CPC de 1939, conceder a qualquer credor a possibilidade de, fora o caso de simulação do litígio, impugnar os direitos de crédito dos restantes credores que se mostrassem reconhecidos por sentença não era solução conforme com a da sujeição dos credores comuns à autoridade do caso julgado produzido entre o devedor e terceiro. Estava-se, além disso, em época de domínio da doutrina dos efeitos reflexos do caso julgado(92) e, à luz desta doutrina, nada oferecia de discutível que, além de, obviamente, se aplicar à impugnação do executado, o preceito atingisse também a impugnação dos credores comuns e, mesmo, a dos credores com garantia real, na parte que visasse pôr em causa, não a garantia, mas o crédito de outro credor. Em esquema de execução singular mista, como é o actual, o preceito justificava-se menos, mas a única ideia que o podia explicar era ainda a de que a relação de obrigação, enquanto tal, só respeitava, em princípio, ao credor e ao devedor.

O impugnante não abrangido pelo caso julgado podia, pois, impugnar livremente a garantia real invocada pelo exequente, mas defrontava-se, na impugnação do crédito, com os limites fixados para a oposição à execução baseada em sentença.

Era, porém, preferível, como se deixou dito, que nenhuma restrição encontrasse quem o caso julgado não abrangia, porquanto o direito de crédito alheio é um pressuposto do respectivo direito real de garantia e melhor seria discutir no âmbito da execução todas as questões ainda discutíveis do que deixá-las para uma acção posterior que pudesse vir pôr em causa os resultados práticos atingidos na acção executiva. A nova redacção (crédito “reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante”) veio ao encontro deste desideratum: o art. 866-4 CPC permite que o credor ponha em causa o crédito do exequente e só o caso julgado que o atinja limita a amplitude com que o pode fazer (art. 866-5 CPC).

9. Ónus ou faculdade?

9.1. Pode, pois, o credor reclamante não abrangido pelo caso julgado impugnar o crédito e a garantia real invocados pelo exequente, desde que a garantia incida sobre o mesmo bem que garante também o crédito reclamado. Mas tratar-se-á de um ónus ou de mera faculdade?

Relativamente aos créditos reclamados, estabelece o art. 868-4 CPC que se têm como reconhecidos quando não forem impugnados, o mesmo se aplicando às garantias reais invocadas. Trata-se dum efeito cominatório pleno: crédito e garantia têm-se por assentes, mesmo que dos factos alegados pelo credor não resultem essas consequências, quanto ao crédito, quanto à garantia ou quanto a ambos(93). Pode discordar-se do efeito cominatório pleno que a lei determina, por desfasamento com a opção geral tomada em 1995-1996 de suprimir esse efeito, substituindo-o pelo efeito cominatório semi-pleno(94), mas que haja alguma cominação é conforme com o princípio da auto-responsabilidade das partes(95), para o efeito notificadas da reclamação dos créditos (art. 866 CPC, n.os 1 e 3).

No caso do crédito exequendo, as coisas passam-se, porém, diferentemente.
Até à reforma da acção executiva, aos credores citados para reclamar os seus créditos, pessoal ou editalmente(96), era dado conhecimento da penhora, efectuada em execução alheia, do bem dado em garantia; mas nada lhes era comunicado, no acto de citação ou por notificação posterior, sobre o direito de crédito do exequente ou as respectivas garantias. Quando a garantia real do exequente não fosse objecto de registo, só a consulta do processo, para cuja necessidade não eram alertados, lhes podia dela dar conhecimento. Mais: nas execuções em que é obrigatória a constituição de advogado (art. 60 CPC), o exequente e o executado (não revel) encontram-se tecnicamente representados quando são notificados das reclamações de crédito; mas os credores são citados pessoalmente e podem sempre pessoalmente reclamar os créditos, pois o patrocínio judiciário nunca é para eles obrigatório enquanto não há impugnação (art. 60-2 CPC). Seria contrário ao direito de defesa fazer jogar uma cominação contra os credores por eles terem omitido um acto que ninguém lhes dizia que podiam praticar e que consistiria em oporem-se a uma realidade jurídica de que ninguém lhes dava conhecimento. O seu direito de acesso à justiça seria assim violado(97).

Com a reforma da acção executiva, o art. 866-3 CPC sofreu significativa alteração: a impugnação dos credores reclamantes deve ter agora lugar no prazo de 15 dias a contar da notificação, que passou a ser-lhes obrigatoriamente feita, das outras reclamações apresentadas; daqui se deduz que, quando não haja outra reclamação senão a sua, isto mesmo deve ser notificado ao credor, contando-se a partir desta notificação o prazo para, não só pôr em causa o direito real de garantia invocado pelo exequente, mas também impugnar o crédito deste(98). Podendo o credor não estar representado por advogado, a notificação há-de ser expressa quanto a esta possibilidade de impugnar.

Mas bastará esta notificação para que de ónus do credor reclamante se possa agora falar? a omissão de impugnação dum crédito por algum dos legitimados para tanto tem alguma consequência cominatória, plena (verificação automática do crédito reclamado e da garantia invocada) ou semi-plena (prova dos factos constitutivos desse crédito e dessa garantia)?

A existência do crédito exequendo não está em causa no apenso de verificação e graduação de créditos, onde não tem de ser reconhecido, mas apenas graduado. Uma vez que nenhuma impugnação tem lugar, a existência do crédito continua a decorrer do título executivo, que a faz presumir(99). Já assim não é quanto ao direito real de garantia que o exequente haja invocado e, por isso, a ideia de ónus poderá parecer aqui mais defensável. No entanto, há que ter em conta que toda a cominação probatória assenta numa norma, geral ou especial, que neste caso não existe (100), pelo que me inclino para pensar que a impugnação da garantia real do exequente continua, depois como antes da reforma da acção executiva(101), a ser uma faculdade, e não um ónus, do credor reclamante, com a consequência de, não obstante a falta de qualquer impugnação, não ficar o credor exequente dispensado de provar os factos constitutivos do direito real que invoque, mantendo-se intactas as normas de distribuição do ónus da prova(102).

9.2. Quando recorre a juízo, o credor tem de alegar os factos constitutivos do direito de crédito e, se invocar um direito real de garantia, também os factos constitutivos deste. Nomeadamente, quando pretenda ter um direito de retenção, o credor tem de alegar todos os factos de que depende a constituição deste seu direito (supra, 4.2, in fine, e 5, in fine).

Na acção executiva, cuja petição inicial é acompanhada pelo título executivo, a indicação dos factos que integram a causa de pedir (causa da obrigação exequenda) só tem de ter lugar autonomamente quando não conste do próprio título(103), o que normalmente acontece quando este é uma sentença condenatória. Mas os factos constitutivos do direito exequendo têm sempre de constar do título ou da petição inicial. Não é que, fora o caso da prova complementar do título executivo (art. 804 CPC)(104), o exequente tenha, na acção executiva, propriamente dita, de fazer prova desses factos, o que extravasaria a função deste tipo de acção; mas essa prova pode tornar-se necessária em acção declarativa que surja na dependência da acção executiva(105) ou no incidente de liquidação (106). Assim é que, por exemplo, se, em acção executiva de letra, o executado se opuser, invocando a prescrição da dívida cambiária e impugnando os factos constitutivos, alegados pelo exequente, da relação de crédito subjacente, a prova desses factos, a cargo do exequente, será feita na oposição à execução.

Ao exequente cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito real de garantia que lhe assiste, independentemente de qualquer impugnação. Deve fazê-lo, nomeadamente, para o efeito da graduação do seu crédito(107), pelo que, não o fazendo na acção executiva, há-de fazê-lo no apenso de verificação e graduação. Se o credor reclamante para tal legitimado tivesse o ónus de impugnar a garantia do exequente, a omissão de impugnar teria como consequência, de acordo com o que hoje é regra no processo civil, a prova, por admissão, dos factos constitutivos alegados pelo exequente(108); não sendo assim, apenas preclude a faculdade de, na acção executiva(109), o credor reclamante impugnar o crédito do exequente ou a sua garantia(110).

9.3. As conclusões a que chegámos não se alteram no caso de o exequente fundar a execução num título executivo judicial (sentença propriamente dita ou sentença homologatória de confissão do pedido ou transacção) que reconheça o direito de retenção, pois a tal não conduz nem a natureza do título executivo nem a natureza da sentença.

É certo que o título executivo contém a presunção da existência da obrigação exequenda, que nele necessariamente tem de constar; mas esta relação de presunção não se estende à existência do direito real de garantia invocado pelo exequente, pelo que:

— A asserção que o título executivo faça da existência da garantia tem o valor probatório que lhe corresponda em função do tipo de documento em causa, sendo para tanto irrelevante que o mesmo documento seja dotado de exequibilidade quanto à relação de obrigação garantida;
— O título executivo pode não fazer qualquer referência ao direito real de garantia, como, designadamente, acontece quando o direito de retenção é invocado pelo credor exequente ou por um credor reclamante sem precedência de acção declarativa, sendo o título executivo extrajudicial.

Somos assim remetidos para a consideração da força da sentença. Ora seria contraditório admitir, por um lado, que esta é res inter allios acta em face de determinado credor e, por outro, afirmar que, na falta de impugnação por esse credor no âmbito do apenso de reclamação e verificação de créditos, o juiz tem de a acatar, sob pena de reapreciação, que a lei não consente, de uma decisão judicial transitada em julgado. Com efeito, a inoponibilidade da sentença a uma parte em processo posterior, afastando a invocabilidade do caso julgado, implica que nesse processo tão-pouco o juiz esteja por ela vinculado, sem prejuízo do eventual valor extraprocessual dos meios de prova produzidos no primeiro processo(111), os quais, aliás, quando sujeitos à livre apreciação do julgador, só podem ser oficiosamente aproveitados quando o juiz seja o mesmo num e noutro processo(112).


Notas:

(1) Ver o meu artigo A revisão do Código de Processo Civil e o processo executivo, O Direito, 1999, I-II, ps. 15 a 90, republicado nos meus Estudos de direito civil e processo civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, ps. 707 a 785, com atenção a ps. 777 e 780-784.

(2) A transmissão do direito à indemnização por benfeitorias e a caducidade do direito de retenção pelo facto da venda executiva, Themis, 13, no prelo.

(3) Art. 1548. Antes dele, as Ordenações Filipinas só regulavam a função do sinal na compra e venda, não na promessa de compra e venda, distinguindo situações, das quais apenas algumas tinham tratamento semelhante ao que o Código Civil de 1867, na esteira do Código Civil de Napoleão, viria a adoptar (Ordenações Filipinas, Livro IV, título II, n.os 1, 2 e 3, e CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, vol. VIII, tomo II, p. 528).

(4) Algumas decisões houve que entenderam que só havendo tradição estava aberta a via da execução específica, independentemente da prova, que o art. 830 CC na sua versão originária possibilitava, de que a estipulação do sinal não implicava a vontade tácita de a afastar. Assim, nomeadamente, decidiu o STJ em 6.1.83, BMJ, 323, p. 356 (JACINTO RODRIGUES BASTOS), 18.1.83, BMJ, 323, p. 376 (VICTOR COELHO), e 15.3.83, BMJ, 325, p. 561 (MAGALHÃES BAIÃO). Tive ocasião, em O contrato-promessa e a execução específica, BMJ, 333, ps. 5 e ss, republicado nos meus Estudos cit., ps. 807-818, de me opor a esta posição, que o Supremo viria a abandonar ainda antes do DL 379/86. O Assento de 19.12.89, BMJ, 392, p. 139, consolidou esta última interpretação.

(5) É uma constante do preâmbulo do diploma a insistência nestas circunstâncias, consideradas constituir “situação de facto socialmente atendível” para a alteração do regime legal do contrato-promessa então vigente, “adequado a épocas de estabilidade social e económica, mas que não corresponde na justa medida a situações de rápida mutação da conjuntura económica e financeira em que avulta, como factor preponderante, a desvalorização da moeda” (situação justificativa também da concessão ao promitente vendedor da faculdade de pedir a modificação do contrato por alteração das circunstâncias, no caso de contra ele ser pedida a execução específica).

(6) Fê-la MENEZES CORDEIRO, O novo regime do contrato-promessa, BMJ, 306, ps. 42-43 e 48-50, em tese que o levou a defender que, ao lado dos velhos arts. 442 CC e 830 CC, que continuariam a vigorar para todos os restantes contratos-promessa, o DL 236/80 criara um regime especial imperativo, exclusivo dos contratos-promessa de compra e venda (ou outro contrato de transmissão onerosa, ou de oneração) de prédios urbanos ou suas fracções. Esta interpretação, fortemente correctiva do sentido dos textos do DL 236/80, viria a ser seguida por GALVÃO TELES, Direito das obrigações, Coimbra, 1982, ps. 93-94, e VAZ SERRA, RLJ, 115, p. 208, que, logicamente, levaram a restrição às últimas consequências, isto é, circunscreveram a previsão do novo preceito aos casos em que o prédio urbano ou fracção se destinasse à habitação própria do promitente comprador.

(7) Veja-se o meu artigo sobre O contrato promessa cit., ps. 8 e 10-12, assim como VASCO LOBO XAVIER, Contrato-promessa, Revista de Direito e Estudos Sociais, 1980, ps. 22-25, e JOÃO CALVÃO DA SILVA, Contrato-promessa, BMJ, 349, ps. 57-64.

(8) Era a interpretação— racional—de VASCO LOBO XAVIER (Contrato-promessa cit., ps. 34 e 37) já na vigência do diploma anterior. Conferiu-se, porém, ao promitente transmitente a possibilidade de obstar à exigência desse valor oferecendo-se para cumprir o contrato (excepção de cumprimento), disposição nova esta perturbadora do esquema legal do incumprimento e que havia de dar lugar às mais graves dúvidas interpretativas (ver CALVÃO DA SILVA, Sinal e contrato-promessa, Coimbra, 1996, ps. 95-107).

(9) Não olvidando a questão duma eventual inconstitucionalidade, que, embora já tenha sido colocada em juízo, não mereceu a devida atenção (vide, a este respeito, o ac. do STJ de 15.5.90, BMJ, 397, p. 478, relatado por JORGE VASCONCELOS, e, na doutrina, por todos, GABRIEL ÓRFÃO GONÇALVES, Temas da acção executiva, Themis, 9, 2004, ps. 263--302), a norma proporciona, nomeadamente, acordos simulatórios, na prática muito frequentes, entre promotores imobiliários e “promitentes compradores”, em detrimento das entidades bancárias que financiaram a construção.

(10) “Os resultados práticos da solução são desastrosos” (MARIA MENERES CAMPOS, Da hipoteca, Coimbra, Almedina, 2003, p. 228). “Não se compreende o prémio concedido pelo legislador à imprudência e inconsideração do promitente-comprador” (PEDRO SAMEIRO, O direito de retenção e a situação do credor hipotecário, Revista da Banca, 26, 2003, p. 96). “Compreende-se a séria repercussão que esta disposição produziu no mundo do direito creditório e o abalo na confiança, baseada mormente na hipoteca, já que se coloca na mão do devedor um meio quase sempre fácil e expedito de impedir o credor de fazer valer o seu direito de preferência sobre o produto da coisa hipotecada” (LUÍS GONÇALVES, À volta do contrato de promessa, RDES, 1987, 3, p. 331). “De iure condendo, esta prevalência do direito de retenção será, eventualmente contestável, na medida em que pode limitar, de forma considerável, o direito já constituído do credor hipotecário” (PEDRO ROMANO MARTINEZ e PEDRO FUZETA DA PONTE, Garantias de cumprimento, Coimbra, 2003, ps. 217-218).

(11) O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido não deixa, como em direito português, de gozar do direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do incumprimento imputável à outra parte (art. 745-1-f CC de Macau). Mas, depois de a 1.ª parte do art. 749-2 CC de Macau estabelecer, tal como o nosso art. 759-2 CC, que o direito de retenção sobre coisa imóvel prevalece sobre a hipoteca, a sua 2.ª parte exclui da aplicação desta norma o caso do art. 745-1-f CC de Macau.

(12) Por VAZ SERRA havia sido preconizada a consagração, no Código Civil, do direito de retenção fundado na identidade de origem das duas dívidas, mas com alcance meramente obrigacional (Direito de retenção, BMJ, 65, ps. 205-206). A proposta, apesar de assim se afastarem os efeitos em face de terceiros, não foi aceite.

(13) Neste sentido, ainda ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, Coimbra, 1994, I, p. 161, seguindo ALLARA.

(14) MENEZES CORDEIRO, Direito das obrigações, Lisboa, 1980, I, ps. 225-226, seguindo a construção de GIORGIANNI, La obligaciòn, Barcelona, 1958, I, ps. 153-156, 161, 176 e 228, e de NUTI, La garanzia della responsabilità patrimoniale, Milano, 1954, ps. 22, 25, 28, 31 e 93.

(15) Veja-se, por todos, MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obrigações, Coimbra, 1958, p. 326: “exige-se uma relação de conexidade entre o crédito do detentor e a coisa que por este deve ser restituída ao devedor (debitum cum re cuiunctum), dando--se nela própria a causa do crédito (conexidade material) ou filiando-se a sua posse pelo detentor no mesmo facto que originou o crédito (conexidade intelectual)”. Veja-se também MARIA HELENA GARCIA DA FONSECA, apud VAZ SERRA, Direito de retenção cit., p. 127.

(16) Ver referências a uma possível extensão a este caso da garantia da tutela do promitente comprador em ANA RODRIGUES PRATA, O contrato-promessa e o seu regime civil, Lisboa, 1993, II, p. 993.

(17) Assim acontece no caso do art. 291 CC, em consequência da fé pública registral, bem como no da venda em execução, aqui mediante a constituição dum direito de retenção que apenas garante a restituição do preço em singelo (arts. 909-1-d CPC e 910-2 CPC) e não a indemnização a que o adquirente tenha direito (art. 825-1 CC). Mal se compreende que o promitente comprador tenha protecção superior a esta, gozando de direito de retenção quanto ao crédito de restituição do sinal em dobro.

(18) O argumento só terá aceitabilidade prática em época em que a valorização dos prédios seja real e não meramente monetária, sendo portanto superior à inflação e ao custo do dinheiro, expresso através das taxas de juro praticadas, designadamente nos contratos garantidos por hipoteca.

(19) GUILHERME MOREIRA, Das obrigações, Coimbra, 1925, p. 501.

(20) ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, I, art. 754, anotação 3, e VAZ SERRA, Direito de retenção cit., ps. 156 e 205-206.

(21) Não é verdade que, em alguns destes casos, se dilua a conexão objectiva entre a coisa e o direito de crédito que tradicionalmente se exigia para a concessão do direito de retenção (n.° 4 do preâmbulo do DL 379/86), pois em todos eles se filia a posse do detentor no mesmo facto que originou o crédito (MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral cit., p. 326).

(22) VAZ SERRA, Direito de retenção cit., ps. 154-155. A solução do art. 754 CC inspirou-se na do § 273, II, 2.ª parte, da BGB alemã e do art. 57 do Código das Obrigações Suíço. Mas este circunscreve a sua aplicação ao caso de danos provocados por animais em prédio alheio e aquela configura o direito de retenção, tratado ao lado da exceptio non adimpleti contractus (§ 273, I), como obrigacional (§ 274), sem prejuízo de em certos casos, que entre nós constituem direito de retenção, atingir resultado a este semelhante mediante a concessão dum direito de penhor legal (por exemplo, § 704, quanto às coisas da pessoa hospedada). É certo que, neste caso, a conexão crédito/coisa é mais íntima do que, por exemplo, no do mandatário credor por despesas feitas com o mandato, mas não com a coisa; mas não se vê, pelo menos, razão para que o direito do credor à indemnização seja satisfeito antes do dos credores anteriores do proprietário. A hipótese é, porém, em caso de bem imóvel, de difícil verificação prática (por exemplo, dano causado ao arrendatário, mais tarde sujeito a despejo, por ruína do prédio arrendado).

(23) ANA PRATA, cit., p. 947.

(24) ANA PRATA, cit., p. 946.

(25) Se o terceiro não for titular do direito de fundo, mas mero possuidor não causal, não o sendo, à data (fosse-o ou não originariamente), o senhorio (no exemplo dado), o seu acto de transferência da posse constitui tradição abrangida pela alínea b) do art. 1263 CC e não propriamente causa de inversão do título da posse.

(26) Abstraio, neste momento, da questão — adiante aflorada — de saber se o promitente comprador é possuidor em nome próprio ou em nome alheio: sendo possuidor em nome alheio, não há tanto uma inversão do título da posse, conceito que só faz sentido quando o possuidor em nome alheio se torna possuidor em nome próprio, quanto uma substituição do título da posse, sem que a natureza desta se altere. No entanto, o novo título da posse em nome alheio não é irrelevante, visto que, se a situação da 2.ª parte do art. 1265 CC fosse abrangida pela previsão dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC, ele produziria efeitos jurídicos que de outro modo não seriam produzidos.

(27) Constituindo a convenção de tradição requisito do direito (real) de retenção, deve, aliás, exigir-se a intervenção nela, como requisito de legitimidade activa, de todos os titulares do direito de fundo (ANA PRATA, cit., ps. 955-957).

(28) De constituto possessório só pode, rigorosamente falar-se quando ocorre um negócio translativo. Mas tal não impede, só por si, que um efeito semelhante possa ocorrer, por aplicação analógica do preceito, quando se dá uma promessa de negócio translativo, desde que este constitua o promitente adquirente numa posse em nome próprio.

(29) No caso de o edifício estar em construção ou de o prédio prometido constituir ainda mero lote para construção (cf. art. 410-3 CC), encontramo-nos perante negócio jurídico sobre coisa futura (art. 211 CC).

(30) Ver a minha obra A acção executiva, Coimbra, 2004, 16 (24). Vejam-se também as referências doutrinárias e jurisprudenciais de ANA PRATA, O contrato-promessa cit., ps. 948-954 (1937) (1938), assim como MENEZES CORDEIRO, A posse/perspectivas dogmáticas actuais, Coimbra, 1997, p. 77.

(31) Vejam-se MANUEL RODRIGUES, A posse cit., ps. 158-163, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direitos reais, Lisboa, 1974, p. 283, VAZ SERRA, Penhor, BMJ, 58, p. 154, e os acs. do STJ de 21.11.79, BMJ, 291, p. 420 (OLIVEIRA CARVALHO), e de 28.1.83, BMJ, 323, p. 310 (MELO FRANCO). VAZ SERRA precisa que o credor exerce, além da posse em nome próprio, referida ao direito real de garantia, uma posse em nome alheio, referida ao direito de propriedade. Esta doutrina, que foi perfilhada pelos acórdãos mencionados, é a correcta.

(32) Saber quais as características, incluindo a sua origem, da posse do promitente comprador exigíveis para a constituição do direito de retenção é a questão, respeitante à delimitação do âmbito de previsão dos arts. 442-2 CC e 755-1-f CC, que ora nos ocupa. A situação de posse subsequente é já um problema relativo à estatuição da segunda destas normas, isto é, ao conteúdo e às características do direito de retenção por ela estabelecido.

(33) Veja-se, para o penhor, o art. 669-2 CC: a composse terá sempre de excluir a disponibilidade material da coisa pelo devedor.

(34) A própria cessão ao promitente comprador do direito do promitente vendedor à renda que lhe seja devida por terceiro arrendatário do prédio só é admissível enquanto crédito destacável do complexo de direitos e deveres contratuais cuja transmissão terá lugar com a celebração da futura compra e venda (cf. arts. 424 CC e 1022 CC).

(35) Supra, nota 28. Se a posse do promitente comprador devesse ser qualificada como posse em nome próprio, a questão da aplicação do art. 1264 CC pôr-se-ia, não no plano da aplicação directa, mas no da aplicação analógica. Tratar-se-ia então de determinar se, para o efeito, seriam equiparáveis as situações do adquirente do possuidor em nome próprio e daquele a quem este prometa alienar a coisa, manifestando a vontade de desde logo lhe transferir a posse, não obstante a manutenção da situação de detenção (sua ou de terceiro) existente. A razão de ser da atribuição do direito de retenção, em certo circunstancialismo, ao promitente comprador continuaria a explicar a razão por que o art. 755-1--f CC exige a tradição como seu requisito, excluindo o constituto possessório — o que, porém, deixaria em aberto a questão de saber se o promitente comprador poderia adquirir a posse da coisa prometida por via do art. 1264 CC, analogicamente aplicado a uma situa-ção vizinha da do constituto possessório tradicional, para outros efeitos de direito que não a constituição do direito de retenção. Esta possibilidade de a posse valer para certos efeitos, mas não para outros, nada tem de estranho, pois pode dar-se até em cisão dos efeitos normais do instituto (cf. MENEZES CORDEIRO, A posse cit., ps. 77, 81 e 129).

(36) O prédio não entra na esfera de controlo material do promitente comprador, não obstante a sua potencialidade para ser objecto de constituto possessório logo que a escritura definitiva seja celebrada. Isto permanece assim mesmo que as chaves de todas as portas do prédio, exteriores e interiores, sejam entregues ao promitente comprador. A tradição simbólica é uma mera forma de aquisição da posse, através dela se entregando algo que, representando a coisa, permite o controlo material desta: nomeadamente, a chave serve para penetrar num prédio, ou numa sua parte, afim de possibilitar o seu uso e fruição material, o que está excluído quando o arrendamento se mantém e o terceiro arrendatário é quem, nos termos do contrato celebrado, tem o direito ao gozo do local arrendado (arts. 1022 CC, 1023 CC e 1031-b CC); a entrega duma chave sem proporcionar o uso exclusivo da coisa a que ela permite o acesso não tem qualquer significado no domínio da posse: “A aquisição da posse é facilitada quando passa para o adquirente por vontade do anterior possuidor, isto é, mediante tradição. Neste caso, não é necessário exercício efectivo do poder de facto, bastando que o adquirente esteja na situação de o exercer, na condição de que o possuidor anterior e o adquirente acordem na tradição (…). Relativamente às coisas fechadas, vigora a entrega das chaves ao adquirente. (…) Está fora de questão, apesar do acordo do adquirente, que o anterior possuidor reserve a possibilidade de exercer o poder de facto, nomeadamente ficando com uma chave a fim de continuar a exercê-lo. Num caso destes, o adquirente nem sequer tem a possibilidade de exercer o poder de facto. Duma maneira geral, o anterior possuidor terá de renunciar à sua possibilidade de actuação, para que o adquirente a tenha em vez dele (…). Exemplo (RG, seguido pelo BGH, 27, 362): A acorda com B em que a posse dos armazéns ao ar livre, mas com cerca, de A passe para B. A B é entregue a chave duma porta dos armazéns. Mas A conserva para si outra chave e dispõe à vontade das mercadorias, através de carregamentos e descarregamentos. O RG rejeitou a ideia de que a posse se tivesse transferido” (SCHWAB-PRÜTTING, Sachenrecht, München, 1991, ps. 19-20). Isto vale quer para o caso em que o tradens reserva para si a possibilidade de actuar como possuidor ou compossuidor como para aquele em que o poder de facto continua a ser exercido por terceiro, em paralelismo semelhante ao estabelecido pelo art. 1264 CC no domínio do constituto possessório. Veja-se ainda que os meios possessórios que o art. 1037-2 CC proporciona ao locatário pressupõem a tomada de posse da coisa, mais não tendo o locatário até então do que uma acção em sede obrigacional contra o locador (OLIVEIRA ASCENSÃO, Locação de bens dados em garantia, ROA, 1985, II, ps. 380-384). Este regime é, de certo modo, paralelo ao que é adiante defendido (infra, 4) quanto à constituição do direito de retenção, dependente, não apenas duma tradição simbólica, pela qual se possibilita o exercício de poderes de facto sobre a coisa, mas também, quando ela tem lugar, da posterior apreensão efectiva da coisa. É mais um elemento— este de ordem sistemática—no sentido da interpretação restritiva do art. 755-1-f CC defendida.

(37) “De acordo com a tradição romana, temos três tipos de tradição simbólica: traditio longa manu; traditio ficta; traditio brevi manu (MENEZES CORDEIRO, A posse cit., p. 107). Mas a primeira é ainda uma forma de tradição material em casos em que a coisa não se desloca ou se desloca dificilmente, praticando-se junto dela (MANUEL RODRIGUES, A posse cit., p. 204). Restam, pois, a traditio ficta (entrega dum objecto que simbolicamente representa a coisa e permite a actuação material sobre ela) e a traditio brevi manu (o detentor passa a possuidor em nome próprio, por acordo com aquele em nome de quem possuía, mantendo o controlo material da coisa: MANUEL RODRIGUES, idem, p. 231). A primeira ocorre frequentemente no caso de prédios urbanos, bastando para tanto que as chaves que a ele permitem aceder não sejam entregues no local. Não deixa, porém, de haver quem não aceite a tradição por mera entrega de chaves, considerada, nomeadamente, como insuficiente pelos autores italianos (GERI— BRECCIA — BUSNELLI —NATOLI, Diritto civile/Diritti reali, Torino, 1988, ps. 363-364: considera-se indispensável “o acesso efectivo in loco”).

(38) O art. 758 CC limita-se a equiparar o titular do direito de retenção ao credor pignoratício. Compreende-se porquê: ambos os direitos exigem a posse do titular do direito real de garantia, num caso (direito de retenção) como pressuposto da constituição do direito, no outro (penhor) como requisito do próprio contrato (real) que o constitui.

(39) A entrega/recepção dum automóvel é feita pela entrega duma sua chave, mas o automóvel está, na realidade, na posse do credor pignoratício. Rigorosamente, não há conflito, visto que o tradens não podia ter a disponibilidade material da coisa (art. 669 CC); mas, na prática, a prova da situação real poderia ser difícil.

(40) O regime português não tem, que eu saiba, equivalente em outros sistemas jurídicos, constituindo um atropelo aos direitos legitimamente adquiridos pelo credor hipotecário de constituição anterior. É por isso propiciador de entendimentos menos claros entre promitentes vendedores e promitentes compradores para a defraudação do credor hipotecário, sabendo-se que não é fácil a prova da simulação negocial nem a da fraude processual.

(41) Dúvidas especiais oferece o caso da traditio brevi manu (ver nota 37 supra), de que o contrato-promessa de compra e venda celebrado entre o senhorio e o arrendatário constituirá exemplo para quem entenda que é exercida em nome próprio a posse do promitente comprador. Nada se alterando no plano dos factos, visto que o controlo material da coisa se mantém no anterior arrendatário, agora promitente comprador, a aparência da posse existe (tal como antes já existia), mas, pelo menos na generalidade dos casos, o promitente comprador não carece da tutela constituída pela atribuição do direito de retenção, visto que não se viu, pelo acto de tradição, investido em situação material diversa da que anteriormente tinha. Acresce, no caso específico do arrendatário, que o não cumprimento da promessa, mediante a celebração da transmissão prometida, o manterá normalmente na situação anterior. Mas não é de excluir que, em função do novo título da posse, o possuidor tenha tomado decisões que o coloquem, à data do incumprimento, em situação mais desfavorável do que a anterior ao contrato-promessa.

(42) Por todos: CASTRO MENDES, Do conceito de prova em processo civil, Lisboa, 1961, ps. 574 e 588; LEBRE DE FREITAS, A confissão no direito probatório, Coimbra, 1991, ps. 52-54, e A acção declarativa comum, Coimbra, Coimbra Editora, 13.2.2.

(43) Nesta, a alegação explícita só será dispensada se os factos constitutivos da posse constarem do título executivo (art. 810-3-b CPC, para o exequente; art. 865-2 CPC, para o credor reclamante). Quando não tenha tido lugar essa alegação na petição de reclamação do crédito, o exequente, o executado e os restantes credores não têm o ónus de impugnar (art. 866 CPC, n.os 2 e 3), pelo que o regime de cominação semi-plena não pode surtir qualquer efeito prático quanto à verificação desse requisito do direito de retenção; nem pode o promitente comprador, em resposta à impugnação (art. 868-1 CPC), alegar os factos que não tenha alegado no momento próprio (ver, para o caso paralelo da resposta à contestação em processo sumário, LEBRE DE FREITAS, A acção declarativa cit., 21.1.2).

(44) Ainda que com cambiantes, a posição favorável ao reconhecimento de direito de retenção ao empreiteiro, nomeadamente no caso de empreitada de construção de edifício, é maioritária na doutrina e na jurisprudência, mas não unânime. A favor desse reconhecimento: GALVÃO TELLES, O direito de retenção no contrato de empreitada, O Direito, 1974-1987, ps. 173-176; CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, BFDUC, suplemento XXX, 1987, ps. 317 e ss.; FERRER CORREIA— SOUSA RIBEIRO, Direito de retenção do empreiteiro, CJ, 1988, I, ps. 15 e ss.; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações, Coimbra, 2000, ps. 376-379; RUI PINTO DUARTE, Curso de direitos reais, Cascais, 2002, ps. 242 e 243. Contra: PIRES DE LIMA — ANTUNES VARELA, Código civil anotado, II, n.º 4 da anotação ao art. 1211. Vão no sentido do reconhecimento, por exemplo, o ac. do STJ de 19.11.71, BMJ, 211, p. 297 (ADRIANO LOPES DE CARVALHO), o ac. do TRL de 12.10.87, O Direito, 1988, I-II, p. 173 (FARINHA RIBEIRO), e o ac. do TRE de 23.9.99, Actualidade Jurídica, 32-33, p. 35 (LAURA LEONARDO). Em sentido inverso é de referir o acórdão do TRL de 5.6.84, CJ, 1984, III, p. 137 (JOSÉ SARAIVA).

(45) O montante da despesa pode ser superior ao que resultaria da aplicação do critério do art. 473 CC (medida do enriquecimento/medida do empobrecimento). Por isso se diz que se trata duma ideia próxima da que preside ao instituto do enriquecimento sem causa, e não rigorosamente da aplicação deste instituto.

(46) Por exemplo: o prédio, ainda que concluído, continua desocupado e as chaves das portas comuns e dos vários andares encontram-se exclusivamente nas mãos do empreiteiro.

(47) Mas não com a hipoteca legal (art. 704 CC). No caso do privilégio creditório imobiliário geral, que o Código Civil não cria nem prevê (art. 735-3 CC), várias leis avulsas, que o criaram, fazem-no prevalecer sobre direitos reais de garantia anteriormente constituídos (veja-se o elenco constante da minha Acção executiva cit., 17 (44)).

(48) Quanto à confissão do pedido, actua, em direito português, directamente sobre a pretensão deduzida pelo autor, que o réu reconhece, nela constituindo o juízo sobre a existência do direito do autor mero pressuposto duma vontade negocial; por ela, o juiz é dispensado de aplicar o direito aos factos alegados pelo autor, que, porém, ficam provados por implicação, constituindo fundamentação da decisão homologatória, ainda que deles o juiz não os retirasse no desempenho normal da sua função de julgador (ver a minha obra A confissão cit., ps. 424-425). Diversamente, no direito italiano entende-se que a confissão do pedido, que a lei expressamente não prevê, constitui uma confissão “sintética” de todos os factos alegados pelo autor, a que o juiz seguidamente aplica a lei, extraindo a consequência de direito.

(49) Para maior desenvolvimento, pode ver-se a minha obra Introdução ao processo civil, Coimbra, 1996, ps. 125-128, onde designadamente é feita a distinção entre o negócio jurídico de direito substantivo (confissão do pedido, desistência do pedido ou transacção) e o acto (processual) com que é feito valer no processo, com vista à sua extinção (art. 287-d CPC), embora esta só seja consequência directa da sentença homologatória (art. 300-3 CPC).

(50) A declaração de que o autor tem o direito de retenção constitui apreciação da existência dum direito, que só não tem lugar em acção de simples apreciação (art. 4-2-a CPC) quando outros pedidos, de natureza condenatória, são também deduzidos e apreciados em sentença de mérito. A condenação, em si, tem sempre por objecto a prestação, pelo réu, duma coisa ou dum facto (art. 4-2-b CPC), ainda quando a pretensão do autor se funde num direito real (ver a minha Introdução cit., p. 24), de tal modo que a acção de condenação aparece como uma etapa no caminho que conduz à efectivação da garantia, na medida em que o acertamento do direito à prestação tem como consequência a vinculação do conteúdo da sucessiva pretensão executiva (ver o meu Direito Processual Civil II/Relatório, Revista da FDUL, 1996, I, p. 243, e autores aí citados).

(51) Vejam-se as minhas obras A confissão cit., p. 160, e A acção declarativa cit., 16.1.1.A.

(52) Idem, p. 589 de A confissão e n.os 16.2.1 e 16.3 de A acção declarativa.

(53) WOLFGANG GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrechts, Bielefeld, 1974, ps. 166 e 187-189; MARCO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Milano, 1962, p. 224 (25); ANTUNES VARELA, Manual de processo civil, Coimbra, 1985, p. 546.

(54) Pode apenas ser valorada como meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador (art. 361 CC).

(55) Do mesmo modo, a lei exige que o confitente tenha capacidade e poder para dispor do direito a que o facto confessado se refere (art. 353-1 CC), não admite a retratabilidade da confissão (art. 567-1 CPC), consagra o princípio da indivisibilidade da declaração complexa (art. 360 CC) e sujeita, em princípio, o acto da confissão ao regime da impugnabilidade do negócio jurídico (art. 359 CC). São pontos de regime que levam alguns autores a afirmar a natureza negocial da confissão e que, embora não devam levar a tal conclusão, constituem alguma equiparação dos seus efeitos aos do negócio jurídico (ver a minha obra A confissão cit., ps. 523-528).

(56) Ver a minha obra A confissão cit., 16.1.3. Ver também infra, 7.2, quanto à incompatibilidade entre o direito do credor hipotecário e o direito de retenção.

(56-A) Ver as minhas obras A confissão cit., 22.3.3, e A acção declarativa cit., 7 (9).

(57) Mediante o registo do acto constitutivo (art. 687 CC).

(58) Se a hipoteca fosse registada depois de constituído o direito de retenção, o art. 686-1 CC não lhe assegurava a prevalência. Se fosse registada na pendência da acção e esta tivesse sido, como devia, registada, o caso julgado estender-se-ia ao credor hipotecário ex vi art. 271-3 CPC, pois a oneração do bem litigioso, sendo, como a transmissão, acto de exercício do poder de disposição, poderia, de outro modo, conduzir à frustração da eficácia da sentença.

(59) ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1984, II, ps. 437 e 441-442; ANTUNES VARELA, Manual de direito processual civil, Coimbra, 1985, p. 721. Veja-se também a minha obra A confissão cit., p. 292, em nota, e LEBRE DE FREITAS — MONTALVÃO MACHADO — RUI PINTO, Código de Processo Civil anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, II, n.º 2 da anotação ao art. 674.

(60) Por exemplo: arts. 522 CC e 531 CC, para as obrigações solidárias; art. 538--1 CC, para as obrigações indivisíveis com pluralidade de credores; art. 635 CC, para os casos de fiança; art. 717-2 CC, relativamente ao terceiro que haja constituído hipoteca para garantia da dívida de terceiro.

(61) Art. 328-2 CPC, para o chamado à intervenção principal; art. 332-4 CPC, para o chamado à intervenção acessória; art. 349-2 CPC, quanto ao chamado à oposição.

(62) Vejam-se as observações que produzi sobre este ponto em A confissão cit., p. 336 (31).

(63) MANUEL DE ANDRADE, Noções elementares de processo civil, Coimbra, 1956, p. 289 (1).

(64) MAX PAGENSTECHER, Zum Lehre von der materiellen Rechtskraft, Berlin, 1905, ps. 140-143.

(65) KONRAD HELLWIG, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, Leipzig, 1901 (Aalen, 1967), ps. 27-29, 51, 62 e 96; ARWED BLOMEYER, Zivilprozessrecht, Berlin, 1985, ps. 505-506; NICOLÒ TROCKER, I limiti soggettivi del giudicato tra tecniche di tutela sostanziale e garanzie di difesa processuale, RDP, 1988, ps. 49-55 e 65-70; LEBRE DE FREITAS e outros, CPC anotado cit., II, n.º 2 da anotação ao art. 674. Única excepção é a do art. 271-3 CPC, destinada a garantir a eficácia da tutela do direito, também constitucional, de acção, de outro modo iludível por transmissões do bem litigioso, quiçá sucessivas.

(66) O credor apenas pode, se ocorrerem os respectivos pressupostos, lançar mão da acção pauliana (art. 610 CC), que lhe dará a possibilidade de executar o bem alienado no próprio património do adquirente (art. 616-1 CC), tal como pode fazer valer a nulidade do acto de alienação (arts. 286 CC e 605 CC).

(67) Também aqui sem prejuízo, precisamente porque a sentença é perante ele eficaz, do recurso de oposição de terceiro, se tiver ocorrido a simulação do litígio (art. 778 CPC).

(68) Salvaguardado está, de qualquer modo, o recurso, sendo caso disso, ao meio extraordinário da oposição de terceiro.

(69) O devedor pode, por exemplo, acordar com o credor a remissão, total ou parcial, da dívida (art. 863 CC) ou a sua novação (arts. 857 CC e 858 CC), actos negociais estes que, extinguindo, tal como o pagamento, a obrigação principal, extinguem a fiança (art. 651 CC e, em especial, arts. 861 CC e 866-1 CC) e as garantias reais sobre bens de terceiro (arts. 730-a CC, 677 CC e também os arts. 861 CC e 866-1 CC). Trata-se, porém, de actos que aproveitam ao terceiro garante ou proprietário dos bens que garantem a obrigação, não de actos que o prejudiquem. A velha teoria dos efeitos reflexos do caso julgado, que em qualquer caso estendia o caso julgado a todos os terceiros titulares de situa-ção jurídica dependente, segundo o direito substantivo, da das partes (veja-se a sua referência em ANTUNES VARELA, Manual cit., ps. 725-726), é claramente afastada pelo nosso Código Civil, nomeadamente pelos preceitos que apenas permitem o aproveitamento do caso julgado favorável ao terceiro (supra, nota 60), em conformidade com o imperativo constitucional da consagração do direito de defesa.

(70) É o caso das obrigações conjuntas (ver a minha obra A confissão cit., p. 334 (23) e autores aí citados).

(71) É o caso das obrigações solidárias, do direito de anulação de deliberação social, da compropriedade ou da herança por partilhar (ver a minha obra A confissão cit., p. 334 (24) e autores aí citados). As relações paralelas apresentam multiplicidade de interessados e conteúdos semelhantes e as relações concorrentes multiplicidade de interessados e conteúdo único (MANUEL ANDRADE, Noções cit., p. 292).

(72) O direito ou o dever pertence ou à parte principal ou ao terceiro.

(73) A satisfação, por exemplo, do direito do credor por acto, negocial ou não, do devedor solidário extingue as obrigações dos restantes para com o credor (art. 523 CC), mas o acto de reconhecimento da dívida já não lhes é oponível (art. 298-2 CPC), tal como tão-pouco a declaração de reconhecimento de factos de que ela resulte (art. 353-2 CC).

(74) Sobre estas distinções, ver também, no meu CPC anotado cit., II, o já citado n.º 2 da anotação ao art. 674.

(75) Vejam-se as definições do penhor (art. 666-1 CC) e da hipoteca (art. 686-1 CC).

(76) OLIVEIRA ASCENSÃO, Direitos reais, Coimbra, 1993, ps. 629-630.

(77) Idem, p. 275.

(78) Foi o argumento utilizado pelo (mesmo) relator (FERNANDO FABIÃO) dos acórdãos do STJ de 24.3.92, BMJ, 415, p. 622, e de 12.1.93, BMJ, 423, p. 463, no primeiro dos quais a tese não fez vencimento (2 dos 3 conselheiros votaram contra a conclusão sobre a formação de caso julgado), tendo-o feito no segundo com um voto de vencido. É citado MANUEL DE ANDRADE, sem o cuidado de considerar a diferente situação do credor comum e do credor com garantia real. Em ambos os casos, a impugnação do crédito do exequente foi feita em contra-alegação de recurso para o TRL. Também no mesmo sentido se pronunciou o STJ em 16.3.99, www.dgsi.pt, proc. 99B084 (SOUSA DINIS), e o TRL em 22.1.91 (decisão com relatório de SOUSA INÊS e um voto de vencido), CJ, 1991, I, p. 145, em 6.2.92, www.dgsi.pt, proc. 0034196 (NASCIMENTO GOMES), e em 12.11.02, www.dgsi.pt, proc. 0040357 (ROQUE NOGUEIRA), citando a seu favor, igualmente sem distinguir, MANUEL DE ANDRADE e ANTUNES VARELA.

(79) Venda da coisa, trespasse de usufruto, cessão de hipoteca, venda executiva da coisa ou direito. Ou ainda oneração (pelo proprietário).

(80) Neste sentido tem maioritariamente decidido o STJ, em acções em que está normalmente em causa o direito de retenção do promitente comprador. Fê-lo, nomeadamente, em acórdãos de 10.10.89, BMJ, 390, p. 363, de 6.2.92, BMJ, 414, p. 404 (BALTAZAR COELHO), de 10.11.92, www.dgsi.pt, proc. 081297 (SANTOS MONTEIRO), de 1.2.95, CJ--STJ, 1995, I, p. 55 (SAMPAIO DA NÓVOA), de 11.5.95, CJ-STJ, 1995, II, p. 81 (SOUSA MACEDO), e de 8.7.03, www.dgsi.pt, proc. 03A1808 (FARIA ANTUNES), que explicitam a diferença entre as situações do credor comum e do credor com garantia real e realçam o prejuízo jurídico para este resultante da graduação de outro credor antes dele, considerando incompatíveis as respectivas posições jurídicas. Também no mesmo sentido proferiu o STJ o ac. de 11.5.95, www.dgsi.pt, proc. 086571 (também de SOUSA MACEDO).

(81) Neste sentido, porém: ac. do STJ de 5.3.96, www.dgsi.pt, proc. 088148 (PEREIRA DA GRAÇA), não admitindo (como está implícito no sumário) a impugnação do crédito do exequente no apenso de reclamação e verificação de créditos.

(82) É o que está hoje expresso, em face da redacção que o DL 38/03, de 8 de Março, deu ao art. 866-3 CPC; mas decorria já anteriormente da fórmula “impugnar os créditos garantidos por bens sobre os quais tenham invocado também qualquer direito real de garantia”.

(83) A faculdade de o credor reclamante impugnar o crédito do exequente e a sua garantia era reconhecida na doutrina (EURICO LOPES CARDOSO, Manual da acção executiva, Coimbra, 1964, ps. 510-513; também ANTUNES VARELA, em parecer citado em vários acórdãos) e na jurisprudência (acs. referidos na nota 80 supra). Negavam-na ALBERTO DOS REIS, Processo de execução, II, p. 271, e ANSELMO DE CASTRO, Acção executiva singular, comum e especial, Coimbra, 1973, ps. 272-273, ambos referenciados — e solidariamente criticados — no citado acórdão de 6.2.92. Citar hoje, neste aspecto, ALBERTO DOS REIS é esquecer que, no esquema do CPC de 1939, também os credores comuns podiam reclamar o seu crédito na execução e que só isso justificava a razão dada pelo autor do código para a restrição que defendia: “Estamos perante o efeito reflexo do caso julgado em relação a terceiros. Assim como os outros credores do executado haviam de suportar o peso do caso julgado fora do processo, também terão de o suportar dentro do processo”. A interpretação literal da 1.ª parte do então art. 866 CPC (“findo o prazo para a dedução dos créditos, podem estes ser impugnados”), assim como a restrição da impugnação dos créditos reclamados pelos fundamentos do então art. 813 CPC (hoje, art. 814 CPC), tinham por si argumentos que em 1961 desapareceram, quando o direito de reclamar créditos em execução alheia foi circunscrito aos credores com garantia real. A redacção introduzida em 1961 (“impugnar os créditos garantidos por bens sobre os quais tenham invocado também qualquer direito real de garantia”) é, no novo contexto, elucidativa de que se quis afastar a interpretação de ALBERTO DOS REIS. Pouco compreensível é, por isso, a defesa que, já na vigência do novo código, ANSELMO DE CASTRO fez da mesma posição, com argumentos, aliás, meramente formais e pouco convincentes.

(84) Depois da reforma da acção executiva: “4. A impugnação pode ter por fundamento qualquer dos casos que extinguem ou modificam a obrigação ou que impedem a sua constituição. 5. Se o crédito estiver reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante, a impugnação só pode basear-se em algum dos fundamentos mencionados nos artigos 814.º e 815.º, na parte em que forem aplicáveis”.

(85) Não, obviamente, pelo executado, que terá sido necessariamente parte na acção em que a sentença tenha sido proferida.

(86) Ver a minha Acção executiva cit., 17.3.5. A posição de ANSELMO DE CASTRO referida na nota 83 supra repousa na ideia inversa da não produção de caso julgado sobre a graduação.

(87) Era a interpretação de ANTUNES VARELA, defendida em parecer, não publicado, junto ao processo em que foi proferido o acórdão do STJ de 24.3.92 identificado na nota 78 supra, referido nos acórdãos do STJ citados na nota 80 supra e seguido expressamente pelo ac. do STJ de 11.5.95 e, implicitamente, pelo de 6.2.92. É hoje, desde o DL 38/03, de 8 de Março, o que está claramente expresso na lei.

(88) Foi a interpretação dos acórdãos do STJ de 10.10.89 (tratar-se-ia de evitar que a execução se transformasse “num processo infindável”) e de 1.2.95 (apenas porque a lei não permite a restrição do preceito ao executado, o que plenamente se justificaria), ambos identificados na nota 80 supra.

(89) Isso pressuporia adaptar a forma do processo, de modo a nele não haver menos garantias do que no processo comum (ver a minha proposta inicial de redacção para os arts. 866 a 869 em A revisão do Código de Processo Civil cit., ps. 15 e ss, ou nos meus Estudos cit., ps. 707 e ss (ps. 756-760)). Tal implicaria, inclusivamente (não obstante esta proposta não constar nesse local), que o credor reclamante fosse notificado para impugnar o crédito do exequente, quando este tivesse invocado garantia sobre o mesmo bem.

(90) Definitiva ou não, considerando que o título executivo pode ser uma sentença contra a qual esteja pendente recurso com efeito meramente devolutivo.

(91) Também quando não é permitido ao executado usar, na oposição à execução, meio de defesa não precludido (nomeadamente, a dedução de excepção peremptória baseada na extinção da dívida exequenda, quando não exista documento que prove o facto extintivo: art. 697-g CPC) está-lhe aberta a porta para a acção de restituição do indevido (veja-se a minha Acção executiva cit., 12 (18), 12.4.2 e 20.1.4).

(92) Ver a citação da passagem de ALBERTO DOS REIS constante da nota 83 supra.

(93) Problema subsequente é o de saber se esse reconhecimento projectaria eficácia fora do processo executivo, isto é, se a sentença seguidamente proferida teria força de caso julgado material. A questão da formação de caso julgado material pela sentença de verificação e graduação de créditos apenas se põe quando o executado intervém no apenso e, mesmo assim, outras condições têm de estar reunidas para que o caso julgado se produza, sempre limitadamente à graduação e aos direitos reais de garantia que lhe subjazem (veja-se a minha Acção executiva, 17.3.5).

(94) LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., p. 90. De qualquer modo, o efeito cominatório pleno apresenta-se fortemente atenuado com a restrição resultante da remissão para o regime do despacho liminar: não há cominação nas situações que, se tivesse existido despacho liminar (em regra inexistente: arts. 234 CPC e 234-A-5 CPC), teriam constituído fundamento de rejeição liminar da reclamação (de acordo com o art. 234-A-1 CPC), incluindo o caso de manifesta improcedência do pedido, inconcludente ou por natureza inatendível (ver o n.º 2 da anotação ao art. 868 no meu — com RIBEIRO MENDES — CPC anotado, III, Coimbra, Coimbra Editora, 2003).

(95) Idem, p. 145.

(96) Com a reforma da acção executiva, deixou de haver citação edital dos credores, mesmo conhecidos (art. 864-1 CPC).

(97) Veja-se, sobre o dever de informar a parte, no acto de citação, de todas as cominações que contra ela possam jogar, o art. 235-2 CPC e, quanto ao papel da garantia do direito de defesa na interpretação da lei, o meu estudo Falta e nulidade de citação em O Direito, 1996, I-II, ou nos meus Estudos cit., ps. 65 e ss, II.

(98) Minha Acção executiva cit., 17 (32).

(99) Ver a minha Acção executiva cit., 3.7.2.

(100) Quando uma norma cominatória semi-plena extrai a prova dum facto, alegado pela parte onerada, da sua não impugnação pela parte contrária, encontramo-nos perante uma norma probatória, que, impondo o ónus de impugnação, confere à omissão de impugnar o valor de admissão (LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., I.2.3.4, e A acção declarativa cit., 7.4.2.A e 19.2). Mas, na falta duma norma com esse alcance, o ónus da prova mantém-se na parte que, segundo o direito substantivo, com ele está onerada, ainda que a contraparte tenha a faculdade de tomar posição sobre os factos alegados. É assim que, na acção declarativa, constitui exemplo de articulado facultado à parte, sem que esta tenha o ónus de o produzir ou de impugnar, o articulado de resposta às excepções deduzidas no último articulado admissível no processo (art. 3-4 CPC; ver LEBRE DE FREITAS, A acção declarativa cit., 9.2): não se confundindo o ónus de impugnar com o ónus de excepcionar, a parte que não apresente a resposta que o art. 3-4 CPC lhe faculta deixa de poder invocar as contra-excepções que porventura tivesse contra as excepções deduzidas no articulado apresentado pela parte contrária; mas, quanto à matéria das excepções neste último deduzidas, continua a parte contrária a ter o ónus de provar os factos em que se alicerçam. O mesmo acontece na acção executiva (veja-se, mais uma vez, como as coisas se passam na oposição à execução, na minha Acção executiva cit., 12.4.2).

(101) No direito anterior à reforma, a pronúncia sobre o direito real de garantia invocado pelo exequente surgia como mero corolário do direito do credor a pronunciar-se sobre a graduação do seu próprio crédito e por isso era facultada ao credor, na falta de disposição diversa, dentro do prazo de que ele dispunha para a reclamação do crédito (cf. a minha Acção executiva, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 269). Por isso, entenderam os acórdãos citados na nota 88 que o credor reclamante podia impugnar, no apenso de reclamação e verificação de créditos, o direito real de garantia invocado pelo exequente, mas não o crédito deste, reconhecido por sentença, o que só podia fazer em acção autónoma, a menos que com fundamento em factos supervenientes. Isso explicava que a 2.ª parte do anterior art. 866-4 CPC não distinguisse entre credores abrangidos e credores não abrangidos pelo caso julgado, a todos eles se aplicando, na acção executiva, a remissão para os arts. 813 CPC e 814 CPC. As questões, mais complexas, relativas à verificação do facto constitutivo da obrigação ou de factos impeditivos, modificativos ou extintivos não supervenientes ao momento do encerramento da discussão de facto na acção declarativa, só poderiam, como vimos, ser tratadas em acção declarativa subsequente, designadamente de restituição do indevido. Para a acção executiva, restavam, libertas da restrição dos arts. 813 CPC e 814 CPC (hoje, arts. 814 CPC e 815 CPC), as questões da verificação dos pressupostos do direito de retenção que dissessem directamente respeito à constituição do direito real de garantia.

(102) As normas sobre o ónus da prova são de direito substantivo e, por isso, não variam consoante o objecto do processo (LEBRE DE FREITAS, A acção declarativa cit., 14.3.1; ver os arts. 335 CC a 338 CC). Mantêm-se, pois, idênticas na acção declarativa e na acção executiva (LEBRE DE FREITAS, A acção executiva cit., 12 (31)). Assim é que, na oposição à execução, ao exequente cabe provar os factos constitutivos do seu direito e ao executado cabe a prova dos factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do exequente (vejam-se, por exemplo, as aplicações feitas nos acs. do STJ de 28.5.96, BMJ, 457, p. 401, relatado por MARTINS DA COSTA, e de 27.1.98, CJ/STJ, 1998, I, p. 40, relatado por CARDONA FERREIRA, ou nos acs. do TRP de 3.3.88, CJ, 1988, II, p. 189, relatado por SIMÕES VENTURA, de 8.7.94, CJ, 1994, IV, p. 177, relatado por DIOGO FERNANDES, de 21.10.96, CJ, 1996, V, p. 183, relatado por REIS FIGUEIRA, e de 13.3.03, CJ, 2003, II, p. 179, relatado por TELES DE MENEZES).

(103) LEBRE DE FREITAS, A acção executiva cit., 11.1.1. Isso é hoje expresso no art. 810-3-b CPC; mas já antes era assim, em virtude da aplicação subsidiária do então art. 467-1-c CPC ao processo executivo (art. 466-1 CPC). Veja-se o mesmo local na edição de 2001 da minha Acção executiva.

(104) A prova complementar do título executivo é feita no próprio processo executivo; mas, apesar da sua simplicidade, não deixa de ter natureza declarativa.

(105) Oposição à execução; apenso de verificação e graduação de créditos. Não nos embargos de terceiro, em que se trata, já não do direito exequendo, mas da titularidade do direito (ou da posse) sobre o bem penhorado.

(106) Também este tem natureza declarativa (art. 805-4 CPC).

(107) Também para o efeito da legitimação dum executado não devedor (art. 56-2 CPC) ou para o efeito do estabelecimento duma prioridade na penhora (art. 835-1 CPC).

(108) Para que a falta de impugnação tivesse o efeito de prova dos factos constitutivos do direito de retenção invocado pelo exequente, seria preciso que este os tivesse alegado ou que eles constassem da sentença proferida sobre esse direito na acção declarativa, jogando então o efeito cominatório semi-pleno. Faltando, porém, a fundamentação fáctica do direito de retenção, a decisão proferida na acção em que se tivesse formado o título executivo não teria qualquer eficácia no apenso de verificação e graduação de créditos, quanto ao direito real de garantia que o exequente, infundadamente, se arrogasse. Só assim não seria se jogasse um puro efeito cominatório pleno; mas para isso — mais do que para o caso do efeito cominatório semi-pleno — não poderia prescindir-se duma norma expressa que o consagrasse: a sua excepcionalidade no direito actualmente vigente não se compadece com outra solução.

(109) Sem prejuízo de o poder fazer em acção autónoma (ac. do TRC de 23.10.01, www.dgsi.pt, proc. 625/2001: GABRIEL SILVA).

(110) Verifica-se assim uma diferença importante entre o regime da oposição à execução e o da verificação e graduação de créditos: no caso da oposição à execução, a não impugnação dos factos constitutivos do direito de crédito tem a consequência de, sem prejuízo de eventual acção de restituição do indevido, eles não poderem mais ser postos em causa na acção executiva (sem prejuízo da sua impugnação pelo cônjuge do executado ou pelos credores: arts. 864-A CPC e 866-3 CPC, respectivamente); no caso da verificação e graduação de créditos, a não impugnação dos factos constitutivos do direito real de garantia do exequente não dispensa este do ónus de os provar, visto que a não impugnação não tem efeito cominatório semi-pleno. Só assim não é quando, sendo o título executivo uma sentença, o efeito de caso julgado se estende a todos os credores reclamantes, como acontece quando todos são credores comuns, mas não quando algum deles se apresenta munido de garantia real.

(111) O disposto no art. 522 CPC quanto ao valor extraprocessual das provas é a melhor demonstração de que a decisão, em si, não tem de ser acatada, quando não ocorram os requisitos do caso julgado, positivo ou negativo (cf. LEBRE DE FREITAS e outros, CPC anotado cit., II, n.º 3 da anotação ao art. 522). O mesmo se pode dizer do disposto nos arts. 674-A CPC e 674-B CPC, que, embora mal enquadrados no capítulo dos “efeitos da sentença”, tratam, na realidade, não da eficácia extraprocessual da sentença penal, mas da eficácia extraprocessual da prova produzida em processo de natureza penal (LEBRE DE FREITAS, Acção declarativa cit., 19.2).

(112) LEBRE DE FREITAS, A confissão cit., ps. 318 (43) e 325 (59), e Introdução cit., II.6 (50).