1 - O primado do ser humano enquanto sede de valores

As considerações que se seguem versam a procriação medicamente assistida heteróloga e o sigilo sobre o dador. Têm de ser entendidas nos quadros do princípio ético do primado do ser humano, “ser em si”, “com os outros” e “para com os outros”, nunca objectivado ou subordinado aos outros nos seus valores essenciais.

Aderindo a alguns dos princípios do Parecer n.° 44 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (44/CNECV/04, de Julho de 2004, sobre a procriação medicamente assistida), estabeleço os seguintes pressupostos do meu discurso: as técnicas de PMA não constituem procedimentos alternativos à reprodução natural, mas métodos terapêuticos subsidiários; devem ser utilizadas como auxiliares da concretização de um projecto parental, o que implica a consideração, não só do desejo dos candidatos a pais, mas sobretudo dos interesses do futuro ser humano que vier a ser concebido através da PMA, na assunção do princípio da vulnerabilidade que obriga ao cuidado e protecção do outro, frágil e perecível; deverão utilizar exclusivamente os gâmetas do casal, respeitando-se assim a regra da não instrumentalização da vida humana, decorrente do princípio da dignidade humana; no caso de PMA com recurso a dador de gâmetas (o que me parece de rejeitar), deverá ser salvaguardada a possibilidade de identificação do dador, a pedido do seu filho biológico e a partir da maioridade legal deste, no reconhecimento ao direito do próprio à identidade pessoal e biológica; a informação genética relevante para a saúde do filho biológico e não identificável do dador, deverá manter-se permanentemente disponível, podendo ser solicitada, antes da maioridade do filho biológico, pelos representantes legais deste; a implementação das técnicas de PMA deve impedir a produção do número de embriões superior ao destinado à transferência — embriões excedentários —, atendendo ao princípio do respeito pela vida humana, bem como reduzir a incidência de gravidezes múltiplas, na assunção do princípio da responsabilidade enquanto obrigatoriedade de prevenir as consequências negativas dos actos praticados; todo o embrião humano tem o direito à vida e ao desenvolvimento, no corroborar do princípio universal de que todo o existente requer existir, pelo que o embrião originado “in vitro” deverá sempre fazer parte de um projecto parental.

Assentes estes pontos de partida, passemos ao nosso tema.

2 - Os valores do Direito Civil

Para entender as novas orientações legais sobre a PMA (lei n.° 32/2006) há que estabelecer a sua “genealogia”.

Averiguar os valores, interesses e vontades que estiveram na sua origem, e ao serviço das quais a lei foi posta.

Vou começar pela concepção do Direito que lhe subjaz.

Para enquadrar o tema nos valores e no ordenamento jurídico enquanto sistema, há que definir quais são os valores fundamentais do Direito civil, sobretudo do Direito das pessoas.

Os principais valores do Direito civil correspondem a exigências essenciais da vida do ser humano em sociedade, emergentes nos diversos sectores jurídicos. Particularmente no que se refere às relações entre as pessoas singulares, consideradas não só em si mesmas, enquanto portadoras de valores correspondentes à sua qualidade individual, mas também enquanto seres “com os outros” e “para os outros”, numa estreita solidariedade em que o outro é elemento constitutivo do ser, e em que cada um se refere constantemente aos outros em todos os actos da sua vida.

Comecemos por valores estruturais do Direito, de carácter acentuadamente formal, embora com profundos reflexos substanciais. A certeza, a completude, a ordem sistemática, a estabilidade, a evolução e a hierarquia das normas(1).

A certeza tem sido afirmada como o principal valor do ordenamento jurídico, na medida em que é em si mesma criadora de justiça.

Certeza jurídica quer dizer certeza das normas e consequentemente certeza das relações jurídicas disciplinadas por essas normas.

No direito objectivo a precedência das normas perante os factos e perante os juízos contribui para a certeza jurídica. Isto não deve ser prejudicado pela “natural” ambiguidade do conteúdo das normas.

A lei que é, ou tem sido, a principal fonte de Direito nos ordenamentos contemporâneos, compreende a formulação de normas em proposições literais. A certeza jurídica realiza-se através da formulação legislativa, com normas textuais claramente elaboradas, perceptíveis no seu sentido pelo destinatário.

Os órgãos judiciais do Estado confirmam esta certeza com a interpretação/aplicação. Convém que a interpretação seja hermeneuticamente correcta e, na medida do possível, que se criem correntes jurisprudenciais perceptíveis pelos destinatários.

Segue-se a completude da disciplina normativa. Esta contribui para assegurar a certeza no mundo do Direito, nomeadamente no Direito civil. A completude, que assenta na diminuição das lacunas jurídicas através de uma interpretação/aplicação analógica, tende a tornar possível a resposta a qualquer exigência de justiça, com base nas normas editadas.

Haverá sempre uma margem de incerteza, maior ou menor, que nos parece particularmente importante em Direito civil, dado que este Direito é um Direito das pessoas, radica nestas com a sua diversidade e as suas exigências.

Não é um Direito de bens que se possam ordenar e regular “esgotantemente”.

O processo da integração, atribuído ao intérprete, sobretudo ao juiz, actua como factor de completude segundo um critério de igualdade que também promove a justiça.

Tratemos agora do princípio da igualdade. Este é um dos princípios fundamentais éticos assumidos pelo ordenamento jurídico, na medida em que só através da igualdade, tratando da mesma maneira situações iguais, se obtém a justiça.

Para além de uma aspiração de igualdade formal, há uma aspiração de igualdade substancial, na medida em que o Direito, e também o Direito Civil, e sobretudo este, visam obter uma igualdade substancial entre as partes para estas poderem gerir, a partir desta base, os seus interesses com plena liberdade.

Todos estes valores assentam no valor da personalidade individual, na dignidade do indivíduo que se traduz numa personalidade jurídica plena, igual para todos.

3 - Crise dos valores e do Direito - a subjectividade

Tem havido uma crise dos valores do Direito civil a todos os níveis, nomeadamente a nível da certeza jurídica, da completude do ordenamento e mesmo do valor da igualdade referido à dignidade da pessoa humana/pessoa jurídica(2).

O problema da certeza e segurança, ligado ao da existência de um “sistema jurídico”, está largamente dependente do reconhecimento da norma geral e abstracta como fonte de Direito. Hoje, os modelos concretos de comportamento dos membros da sociedade são cada vez menos produzidos por normas gerais e abstractas, mas determinados pelos próprios factos que desencadeiam esses comportamentos, sem se virem a plasmar em normas. Existe, consequentemente, uma crise da própria ideia de sistema. Cada facto da vida encontra cada vez mais a justificação em si próprio, sem ter de ir procurar modelos do comportamento criados por normas.

Verificando-se um processo contínuo de auto-referimento entre norma e decisão, entre lei e caso, entre norma e sujeito, entre valor e interesse. O Direito, também o Direito civil, (possivelmente este em muitos campos com mais razão do que os outros ramos de Direito) tem-se transformado num direito do caso concreto, que, quando gera normas legais, as gera através de modelos contratuais, de negociação entre sujeitos privados.

Muitas vezes com o efeito perverso de a norma daí resultante não ser utilizada para reequilibrar o interesse dos mais fracos, mas para tornar mais fortes os interesses dos fortes, para melhor radicar as posições dotadas de maior poder contratual, de mais força nas relações com os outros.

As técnicas de interpretação/aplicação das normas assentavam nestas e na própria ideia de sistema, enquanto sistema interno, como termo de referência objectivo da actividade do jurista. Ou como sistema externo, entendido como ponto final de chegada da actividade do jurista.

Ora, hoje, a norma, mesmo quando reveste a forma de lei, aparece muitas vezes como resultado de uma contratação, de um contrato social reduzido a cada vez menos actores, fraccionando a lógica valorativa do ordenamento.

Afastando-se a ideia de soberania e muitas vezes a própria ideia de maioria, para se impor a unanimidade dos sujeitos, um consenso que nada mais resulta do que a vontade de uma minoria, dos mais fortes, embora apresentada como vontade da maioria ou da totalidade.

Afastada progressivamente a referência do fenómeno jurídico à certeza do direito formal, radicando-o na problematicidade concreta dos valores sociais e das forças sociais em confronto, está a cair-se numa crise de valores, nomeadamente do valor da certeza e segurança do Direito, da igualdade dos sujeitos de Direito e, portanto, da justiça. O que leva ao desgastar do Direito.

O modelo weberiano fundado sobre uma imagem do poder concebido como sistema fechado, no qual se verificam relações hierárquicas de comando e de execução, de objectivos e de meios, é substituído pela concepção de um sistema aberto no qual o poder se constrói “a posteriori”, numa relação sempre mutável do sistema com o seu ambiente. Perde-se a dimensão ética do Estado implícita na concepção do Estado de Direito, favorecendo-se o compromisso sempre variável entre interesses em concorrência, em que vence o mais forte.

Aparecendo a norma legal cada vez menos como norma e sempre mais como decisão. Surgindo o império da subjectividade, entendida esta como o que está no fundamento do devir variável de relações sempre mutáveis. A norma, tornada decisão, acaba por ser inevitavelmente ligada aos que têm maiores possibilidades de fazer valer a sua vontade, contra aqueles em benefício dos quais se pensava afirmar a tutela do Direito. Invertendo-se, perversamente, a própria “ratio” do Estado-social, depois de se ter posto em causa o Estado-de-Direito.

O indivíduo aparece como o “único” actor social, pronto a assumir-se como o “único” autor de si próprio e dos outros. Dotado de uma vontade ilimitada e não limitável — sobretudo por uma norma geral e abstracta, prévia à sua vontade, que entra em crise.

4 - A evolução do Direito da família e do Direito das pessoas - o afastamento da natureza

O quadro que acabei de enunciar visa permitir compreender a evolução dos últimos decénios do Direito da Família, no quadro mais geral do Direito das pessoas.

As leis, ou as práticas jurídico-sociais, sobre o divórcio e sobre o aborto, a esterilização, a alteração das características sexuais, a procriação artificial, as manipulações genéticas, a convivência de facto, as relações familiares de homossexuais, o reconhecimento e legitimação da eutanásia, a fixação do momento da morte, etc., têm sofrido uma evolução no sentido da dissociação entre as bases ético-jurídicas tradicionais assentes na biologia, na antropologia, na bioética, e o novo devir social. É preciso saber se os instrumentos jurídicos tradicionais continuam a reflectir esta evolução jurídica e legislativa, ou se ela cai fora do quadro dos tradicionais direitos da personalidade, para se inserir numa “pessoa” nova, nuns “direitos” novos(3).

Há que apercebermo-nos o carácter de não modelo, de espaço aberto e eticamente neutral, que domina o Direito da Família e, de um modo geral, todo o Direito.

Perante uma realidade natural e biológica, a concepção e a gestação do ser humano, faz-se depender a natural conclusão do processo, de relações de força. Tal como no passado a sobrevivência do filho dependia da aceitação do pai, hoje depende da mãe.

Perante um dado objectivo e natural como embrião humano, a qualidade de sujeito de Direito está dependente de considerações culturais e de interesses estranhos a ele, consentindo-se mesmo, ou tendendo a consentir-se, em experiências científicas e intervenções abortivas.

Em face de um dado natural como o corpo e a sua sexualidade, que até hoje o Direito se limitava a reconhecer, têm vindo a permitir-se transformações sexuais com base em factores psicológicos e culturais.

Confrontados com um facto natural como a morte, a determinação do seu momento varia em função de interesses ulteriores, como a necessidade de transplantar órgãos, invertendo-se a presunção a favor da vida por uma presunção de morte.

Perante dados naturais e biológicos como a fertilidade e a esterilidade, absolutiza-se a vontade da pessoa singular consentindo na esterilização.

Em face do facto natural e biológico da procriação genética, a fecundação heteróloga introduz uma paternidade fictícia e uma proibição da procura da paternidade, com base em prejuízos ideológicos.

Perante o dado objectivo unitário da vida humana, sobrepõem-se-lhe discussões ideológicas sobre o conceito de vida digna de ser vivida, tal como no passado recente certo regime político se preocupou em extinguir as “existências privadas de valor vital”.

Estamos perante uma nova concepção de pessoa e do seu estatuto jurídico, integrado só por direitos dos mais fortes e pela iliminação dos mais fracos.

5 - O Direito da família e os direitos da pessoa como direitos absolutos. A omnipotência do sujeito

O Direito da família, aqui compreendido o Direito da filiação e da procriação, sofreu uma evolução profunda a partir dos anos sessenta, sobretudo pela recepção dos direitos da personalidade, no entendimento que lhes tem sido dado.

A introdução dos direitos da pessoa no âmbito do Direito da Família teve aspectos claramente benéficos que ainda hoje não estão totalmente adquiridos. Mas também a recepção dos direitos da personalidade em termos individualistas (diria que em termos anglo-saxónicos), basicamente como liberdades (ou direitos) contra os outros, não é inocente e tem de ser entendida na verdadeira dimensão. O Direito da família contemporâneo, modelado pela introdução dos direitos da pessoa enquanto liberdades ilimitadas, assenta numa ideia de “não-modelo” das relações familiares, abandonadas à vontade dos familiares, vontade eticamente neutral. Nem sequer se aceita, em obediência à vontade livre do sujeito, ao direito subjectivo e absoluto, que a ética, a antropologia, a biologia, a própria família se determinem em normas (gerais e abstractas), se positivem em Direito.

O dogma da vontade, retirado do domínio do comércio das coisas, foi transferido para o domínio das pessoas. Excluindo-se qualquer interesse que não seja o interesse subjectivo absoluto; nomeadamente, a solidariedade, o interrelacionamento, o nós solidário, apagado pelo eu absoluto predador do tu.

A sociedade e o legislador, em muitos campos do Direito da família, têm vindo a destruir este último Direito, negando qualquer interesse público na relação de família, abandonada à vontade de cada um dos intervenientes.

Parece-me ser possível distinguir duas grandes zonas: uma deixada aos interesses de cada um: divórcio, esterilização, alteração de sexo, fecundação heteróloga. Onde, nas relações de força que se estabelecem, a parte mais fraca sai normalmente prejudicada; em negação à própria ideia de Direito que tem como pontos de partida e de chegada a promoção da igualdade entre os interessados.

O referido conceito de direitos da personalidade leva a que qualquer norma externa à vontade do sujeito, criando limites externos, seja considerada intolerável para a sua liberdade. A vontade de cada um estaria legitimada em si mesma, sem precisar de qualquer outra referência. Ou, se quisermos, a vontade individual e absoluta positiva-se em Direito (do caso concreto) na situação concreta. A ética, a genética, a fisiologia, a biologia, etc., são talhadas livremente pela omnipotente vontade do sujeito.

Assim, vem-se negando não só o Direito positivo, como a própria positivação das “normas” referentes à pessoa humana, à sociedade e ao interrelacionamento natural e constitutivo do ser humano.

No outro sector em que aparecem demasiadamente visíveis as diferenças de poder entre os sujeitos — no Direito da filiação e do Direito dos menores — continuam a existir obrigações recíprocas, sobretudo a cargo da parte mais forte, que compete assegurar ao Estado e à sociedade.

Assim, há que distinguir, segundo as práticas dominantes, dois grandes campos no Direito da família — vou emitir juízos de realidade que não de valor.

O primeiro campo é o das relações entre pessoas “iguais”, entre os cônjugues, quanto às suas relações pessoais e patrimoniais. Nesta matéria, a função do Estado através do juiz, do notário, do conservador, etc., não será dizer o Direito, por este ser criado livremente pela vontade das partes. A função do juiz não será a de subsumir as situações nos quadros normativos (cada vez mais escassos e flexíveis). Será fundamentalmente, reconhecer, avalizar ou publicitar as consequências das vontades dos sujeitos. Estes escolheram o regime de bens que mais lhes convinha ou não escolheram regime nenhum, caminhando para a separação absoluta; constituirão e dissolverão a relação conjugal à sua vontade; o casamento valerá, quanto ao seu conteúdo, o que as partes quiserem, caminhando-se de modalidades mais densas e tradicionais para meras situações de facto.

Nas relações em que há uma profunda desigualdade de poder, de força, quando estão implicados menores (embora o problema não se refira só a estes) a ética, a biologia, a antropologia, etc., não podem deixar de positivar-se em Direito. E positivar-se em Direito através da justa solução (concreta) dita pelo juiz. Este deverá apoiar-se nas ciências humanas através de peritos; e dizer o Direito do caso concreto, filtrando tais ciências pelos valores da sociedade necessariamente conformados em estatuto jurídico das pessoas.

Neste sector, as normas jurídicas, gerais e abstractas, continuarão a existir, mas serão escassas. Visarão estabelecer a protecção do sujeito mais fraco, o menor, no Direito dos menores, na filiação, na procriação, etc. Na generalidade das situações, o juiz não irá aplicar uma regra do Direito, indagando a situação pressuposta e a sua “ratio”, e comparando-a com a situação em análise. Terá necessidade de, com o apoio de peritos das ciências sociais, criar a norma para o caso concreto — embora em termos de valer para todos os casos idênticos.

6 - A PMA heteróloga e o sigilo sobre o dador - a lei n.° 32/2006

A Lei n.° 32/2006 de 26 de Julho (publicada no Diário de República, 1.ª série, número 143, de 26 de Julho de 2006, pág. 5245 e segs.) aplica-se, naquilo que nos interessa, às seguintes técnicas de PMA: inseminação artificial; fertilização in vitro; injecção intracitoplasmatica de espermatozóides; transferência de embriões, gâmetas ou zigotos; diagnóstico genético pré-implantação; outras técnicas laboratoriais de manipulação genética ou embrionária equivalentes ou subsidiárias (artigo 2.°).

Dispondo-se no artigo 3.° que as técnicas de PMA devem respeitar a dignidade humana, sendo um método subsidiário e não alternativo de procriação, podendo só verificar-se mediante diagnóstico de infertilidade ou ainda, sendo caso disso, para tratamento de doença grave ou do risco de transmissão de doenças de ordem genética, infecciosa ou outras.

O artigo 19.° (inseminação com sémen de dador) permite a procriação medicamente assistida heteróloga. Determina no seu §1 que a inseminação com sémen de um terceiro dador só pode verificar-se quando, em face aos conhecimentos médico-científicos objectivamente disponíveis, não possa obter-se gravidez através de inseminação com sémen do marido ou daquele que vive em união de facto com a mulher a inseminar.

O artigo 15.° dispõe a confidencialidade sobre a identidade dos participantes da PMA e sobre o próprio acto da PMA. Contudo, as pessoas nascidas em consequência de processo de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, podem, junto dos competentes serviços de saúde, obter as informações de natureza genética que lhes digam respeito, excluindo a identificação do dador. As pessoas acabadas de referir podem obter informação sobre a eventual existência de impedimento legal a projectado casamento, junto do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, mantendo-se a confidencialidade acerca da identidade do dador, excepto se este expressamente o permitir (n.° 3). Sem prejuízo do que se acabou de expor, podem ainda ser obtidas informações sobre a identidade do dador por razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial (n.° 4).

O assento de nascimento não pode, em caso algum, conter a indicação de que a criança nasceu da aplicação de técnicas de PMA.

7 - Apreciação das normas sobre PMA - O sigilo sobre o dador

Comecemos pelo aspecto que tem menor importância: o sigilo sobre o dador. Sublinhe-se, e é importante que se faça, que se trata de um princípio geral sujeito a diversas excepções, nomeadamente a uma excepção de carácter muito geral e indeterminado que é a constante do n.° 4 do artigo 15.°: “razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial”.

Só a jurisprudência nos permitirá daqui a alguns anos aperceber qual é entendimento que os tribunais terão de “razões ponderosas”. Desde já, contudo, poderei indicar que me parecem razões ponderosas a circunstância de o filho estar afectado psiquicamente, pela circunstância de não conhecer os seus pais biológicos; se assim se entender, o anonimato perderá muito do seu significado.

Considero que o anonimato do dador é inconstitucional, não se justificando por qualquer interesse da pessoa que haja que proteger, cuja dignidade e identidade há que assegurar, e que é o filho. Com efeito, parece claro que este tem o direito a conhecer os seus pais biológicos, na medida em que este conhecimento faz parte da sua própria identidade como ser humano. Utilizando aqui uma expressão retirada de outro texto, diria que a criança é (também) o passado que avança, e este passado são os seus progenitores, em larga medida. Isto para já não falar, e a lei ressalva, da necessidade de obter informações de natureza genética que lhe digam respeito, por múltiplas razões, uma das quais pode ser por motivos de saúde.

O sigilo sobre o dador viola o disposto nos artigos 2.°,12.°,1, 13.°,1 e 3 da Constituição da República.

Tal como previsto na lei, o sigilo sobre a identidade do dador é uma regra em evolução. Ou será, possivelmente, descaracterizado através da prática; ou haverá uma intervenção legislativa no sentido de o tornar mais consistente.

Voltemos à PMA heteróloga.

Esta PMA heteróloga, estritamente ligada ao sigilo sobre o dador, é reforçada pela disposição do n.° 2 do artigo 10.° que diz que os dadores não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer.

Ou seja: nos termos da lei, haverá muitas situações em que a criança tem o direito de “conhecer” os seus progenitores; mas não tem o direito de “ser reconhecida” por eles, em termos de estes assumirem obrigações parentais perante ela.

Estamos aqui perante um excesso do legislador que se julga (espero que só por momentos) omnipotente. Atribui-se o poder (absoluto) de determinar a filiação, a paternidade e o parentesco, fazendo tábua rasa da biologia e da antropologia.

A filiação é hoje, e sempre foi, uma relação assente na bio-logia.

Tem-se entendido que está em causa um elemento fundamental do estatuto jurídico da pessoa humana, da sua dignidade natural: ser filha dos seus pais biológicos — e não de quem o legislador entenda.

O legislador português de 2006 julga-se tão poderoso — ou mais — do que o imperador romano que podia constituir (e desfazer?) relações de filiação. Mas este não podia ocultar, por um acto de vontade, a realidade biológica.

Não sei o que serão a paternidade e a filiação amanhã. “Sou aqui e agora”. Não acreditando nos “amanhãs que cantam” — têm-se revelado trágicos — lembro só a lei das ciências quânticas segundo a qual é “totalmente impossível prever o futuro”. Por isso, assento nos valores éticos de hoje, sem prejuízo da sua reanálise constante.

8 - A inseminação heteróloga

Passemos à inseminação heteróloga propriamente dita.

Há aqui uma forte oposição da vontade pretensamente “omnipotente” do legislador aos interesses da criança, à sua dignidade de ser humano. Desajustando-se essa vontade da biologia, da dignidade da pessoa humana e do primado da pessoa que não pode ser posta ao serviço de outrem, e muito menos transformada em objecto da vontade de outrem.

Parece fundamentar a inseminação heteróloga a verificação de uma doença dos que seriam pais biológicos, revelada por um diagnostico de infertilidade, ou uma doença grave que tem de ser tratada ou o risco de transmissão de origem genética, infecciosa ou outra.

Haverá assim uma doença, uma limitação, do casal de interessados (casados ou em união de facto) que só pode ser ultrapassada, e vai sê-lo, através da PMA heteróloga.

Não está em causa a necessidade, por vezes muito profunda e muito atendível, de um casal de se projectar, unindo-se ainda mais, através de filhos. Trata-se, diria, de uma necessidade fundamental de muitos seres humanos, de uma liberdade fundamental, a de procriar, que é, e deve ser, assegurada por constituições e leis ordinárias.

O que não acho admissível é que essa necessidade seja satisfeita através de outra pessoa transformada em objecto (ou se quisermos, “remédio”) das necessidades de outrem; que outra pessoa seja instrumentalizada, fora da biologia, da ética, da antropologia, para satisfazer uma necessidade de outrem. Noutra perspectiva, não me parece admissível que se atribua à vontade do casal a omnipotência de ultrapassar todos os limites, sobretudo quando este limite é um ser humano. Mesmo numa visão pouco solidarística da pessoa humana e das suas relações com os outros, em termos do eu estar constantemente em afrontamento com o tu, conhecendo só os limites impostos por este, o tu é sempre um limite ao eu. Não ultrapassável, em termos do outro não poder ser utilizado para satisfazer os interesses do sujeito desiderante. Aceitemos que há limites ao ser humano; que este, mesmo com o apoio da técnica, não os pode ultrapassar a todos; uns, em si mesmos, os outros pelo respeito que há por valores mais importantes.

Por enquanto (e não sabemos o que o futuro nos reserva, por ser totalmente impossível prever o futuro) estamos doentes, temos limitações físicas e intelectuais, morremos, ficamos velhos, etc. Aceitemos isso, combatendo embora essas limitações com todos os meios da técnica e da ciência; mas respeitando sempre os valores mais altos, entre os quais está o da dignidade da pessoa humana e do respeito do outro. A omnipotência da vontade, assente no progresso indefinido da técnica e da ciência, a caminho de um mundo cada vez melhor, produto do racionalismo iluminista do século XVIII projectado nos séculos XIX e XX, tem sido desmentida constantemente pelos factos.

Note-se que a PMA heteróloga, não sendo realizada em benefício do filho — que tem de ser a referência principal, senão a única — vem contra o art. 2.° da Convenção dos Direitos do Homem e Biomedicina(4).

Indo às raízes profundas da PMA heteróloga.

“O casal infértil ou infecundo não fica fértil nem se torna fecundo com a obtenção de um filho(a) por intermédio de um gâmeta alheio ao casal”(5).

O uso de gâmetas estranhos ao casal dos pais “legais” “torna eticamente ilegítima e profissionalmente desajustada a intervenção médica, constituindo como que uma obstinação terapêutica indesejável e, de facto, cria mais problemas, a vários níveis, do que os que pretende resolver e não trata medicamente num “casal estável” definido, a esterilidade de que esse casal sofre e para a qual procurou tratamento médico”(6).

Regressando à dignidade inultrapassável da pessoa humana, direi que é ilegítimo e ilícito qualquer acto pelo qual outrem (médico ou não) exerça um poder sobre o ser humano. Só o consentimento deste, sujeito a estreitos limites, pode eliminar essa ilegitimidade e ilicitude.

A transmissão da vida humana não pode ser desvinculada de um acto pessoal, livre, consciente e natural de um homem e de uma mulher. Em via de regra e desejavelmente, o acto sexual. Em casos excepcionais e a título subsidiário, a procriação medicamente assistida homóloga(7).

É neste sentido que depõem a natureza e o interesse do novo ser.

Não sei porque os pais amam os filhos — embora saiba que é este amor a causa e o sentido da procriação. Sejam estas razões biológicas, sociais, éticas — ou outras — a PMA heteróloga só as debilitará. O filho não biológico corre o risco de ser a primeira vítima das desavenças do “casal estável”.

E a sua situação poderá potenciá-las.

Com base nesta ideia parece-me difícil de aceitar constitucionalmente o n.° 2 do artigo 10.°, por violação, nomeadamente, do disposto nos artigos 2.°, 12.°, 1, 13.°, 1, 26.°, 1, e 3 da Constituição da República.


Notas:

(*) Texto que serviu de base a conferência proferida no dia 27 de Julho de 2006, no Curso de Verão de Direito da Bioética organizado pela Associação Portuguesa de Direito Intelectual (Faculdade de Direito de Lisboa).

(1) Sobre esta matéria, vd. António de Cupis, “La crisi dei “valori” del Diritto Civile”, “Rivista di Diritto Civile”, Cedam, Padova, XXXII, 1986, 1, pág. 191 e segs., que sigo de perto.

(2) Vd. Nicolò Lipari, “La formazione negoziale del Diritto”, Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, I, Giuffrè, 1988, pág. 397 e segs., em que assento a exposição subsequente.

(3) Vd., sobre as considerações que se seguem, Massimo Paradiso, “Famiglia e nuovi diritto della personalitá: norma, desiderio e rifiuto del diritto”, “Quadrimestre”, 2, 1989, Giuffrè Editore, págs. 302 e segs., que sigo de perto.

(4) Vd. sobre alcance desta norma, de Agostinho Almeida Santos e Jorge Biscaia, in Declaração de voto, Parecer n.° 44 do Conselho Nacional de Ética para as ciências da vida.

(5) Daniel Serrão, in Declaração de voto, Parecer n.° 44 referido.

(6) Aut. texto citados.

(7) Sobre esta matéria, vd. Associação dos Médicos Católicos Portugueses, Tomada de posição sobre a procriação medicamente assistida, “Acção Médica”, ano LXVIII, n.° 3, Set. 2004, pág. 152 e segs.