Antes de abordar o tema proposto uma primeira palavra de sincera felicitação é devida ao Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro e ao seu insigne Presidente do Conselho Directivo, Professor Doutor Francisco Amaral, tanto pelos 25 anos da fundação do Instituto, como pela feliz iniciativa da realização deste XIII Congresso Internacional de Direito Comparado. Permita-se--me ainda que manifeste o meu público agradecimento pelo honroso convite que me foi feito para intervir neste Congresso na temática do Direito Notarial e Registral — incitamento privilegiado e por mim naturalmente imerecido.

Fazendo os possíveis por ser breve, referirei apenas o seguinte:

1 - No início do novo milénio, a Faculdade de Direito de Coimbra promoveu um relevante e participado ciclo de conferências com este tema: “novas perspectivas do direito no início do século XXI”. Entre os diversos e notáveis conferencistas, incluindo o homenageado Doutor, Advogado e ao tempo Presidente da República, Dr. Jorge Sampaio, que encerrou as palestras, interveio também o Dr. Meneres Pimentel, jurista com vasta experiência, visto ter sido Advogado, Ministro da Justiça, Conselheiro e Provedor de Justiça. A dado passo da sua intervenção disse: os registos e notariado têm sido tratados como “parentes pobres no mundo jurídico”. E, considerando tratar-se de um domínio que tem causado sérias “dores de cabeça”, entendia que neste âmbito “algo tem de ser feito com urgência”.(1)

Sem dúvida que sim. Mas devemos questionar-nos: em que sentido é imperioso actuar? De modo a que os registos e o notariado tenham uma actuação mais facilitada? Que obtenham o reconhecimento público do seu valor e importância — particularmente junto do mundo universitário, da magistratura, da advocacia, da política e dos agentes económicos? Certamente que sim.

Contudo, há um outro aspecto da questão, porventura não menos relevante, até porque é pressuposto necessário daquele reconhecimento. E esse será o do efectivo papel que o notariado e os registos venham concretamente a desempenhar na comunidade, enquanto instrumentos eficazes ao serviço do direito substantivo e das relações sociais.

Em primeiro lugar, tal como é tradicionalmente reconhecido ser próprio da função, numa fase gestacional do direito, em que é pretendida pelo Ordenamento Jurídico não apenas a definição normativa, mas igualmente uma eficaz instrumentalidade adjectiva para a formalização e publicitação das relações jurídicas assim como dos muitos actos que são praticados no vasto domínio do direito privado. E ainda, numa visão mais modernizada e actual, na prevenção da conflitualidade e na resolução extrajudicial de múltiplos problemas que quotidianamente se apresentam na vida dos cidadãos os quais não assumem uma natureza conflitual de litígios, que só através do recurso aos tribunais tenham possibilidade de ser dirimidos, mas que, pelo contrário, podem obter uma resolução extrajudicial com a intervenção capaz — e legalmente sancionada — de jurista idóneo e investido de pública fé e, além disso, com capacidade para apreciar e aplicar, nas situações concretas, o princípio da legalidade, como é, incontestavelmente, o caso do notário e do registador.

Acontece, porém, que a generalidade dos políticos que por esse mundo têm assento nas câmaras legislativas, não possuem os necessários conhecimentos teórico-práticos nem têm a sensibilidade adequada para percepcionar quão vantajoso seria aproveitar as estruturas do notariado e dos registos — sem que um invadisse a esfera do outro — para conseguir que houvesse uma melhor resposta às crescentes necessidades, que toda a sociedade sente, de um sistema de justiça mais pronta e célere e também mais barata, mais eficaz e mais próxima do cidadão comum.

Ora, a nosso ver, isso não será viável conseguir-se sem uma prova cabal, autêntica, notarial, dos actos jurídicos celebrados e a sua consequente publicidade registral (com a inerente eficácia “erga omnes), propiciando uma óbvia diminuição do volume de processos que afluem aos tribunais, bem como, por outro lado, sem a desafectação do âmbito judicial de muitos dos casos que, apesar de envolverem uma necessidade de apreciação, no entanto não contenham, em si mesmos, uma situação conflituosa que oponha partes litigantes.

2 - A propósito destas perspectivas que o legislador deverá encarar, dir-se-á que em Portugal as alterações da lei têm decorrido com “altos e baixos”, tendo havido aspectos positivos e negativos.

Começando por estes últimos, para que depois possamos realçar os positivos, sublinhemos desde já que, a nosso ver, muitas das medidas inconsequentes que têm sido tomadas se devem à tentativa de conseguir obter o efeito de uma, aparentemente louvável simplificação(2), mas que na realidade tem sobretudo um efeito propagandístico, apenas servindo para mero favor e gáudio popular, visto que, de facto, em muitos casos não se reflectiram as soluções, nem se cuidou da salvaguarda de princípios essenciais para a defesa dos cidadãos e dos institutos, bem como da transparência dos negócios jurídicos e até da própria credibilidade do direito.

Este processo, dito de simplificação — que, de resto, tem já vários anos — começou com a abolição (e até mesmo a proibição)(3) do reconhecimento notarial por semelhança(4), a que se seguiu o da autenticação de fotocópias — a poder ser feita fora dos cartórios e por diversas entidades (juntas de freguesia, correios, advogados solicitadores, câmaras de comércio e indústria)(5) — e para depois se estender ao reconhecimento circunstancial de assinaturas,(6) à certificação de traduções(7) e inclusivamente à dispensa da escritura pública em diversos actos (8).

A justificação destas inovações que publicamente vem sendo dada é a de que se devem eliminar as burocracias. Confunde-se, portanto — e confusão esta que nos parece verdadeiramente inadmissível por parte do legislador — o que é a burocracia, flagelo que todos devemos combater e reconhecido entrave da enorme papelada usualmente exigida pelos serviços da administração pública, que é própria das concessões, dos licenciamentos e dos actos administrativos em geral, com uma actividade afim da jurisdicional voluntária(9) e que respeita à válida conformação e à titulação autêntica da vontade das partes, enquanto agem no âmbito da sua esfera privada, que é a inerente ao acto notarial, e a que visa a correspondente publicitação e eficácia, que é própria da inscrição registral. E essa rudimentar, quando não ignorante e, de qualquer modo, inadmissível confusão, levou ao cúmulo de que em textos governamentais publicados se chegassem a equiparar conceitos tão distintos — e mesmo opostos — como os de desburocratização e de desformalização.

Vê-se, assim, que infelizmente longe estamos da lúcida posição de um anterior ministro da justiça que, a propósito do notariado, escreveu: “cabe-lhe personalizar a posição das partes, libertando-as de um colectivizante anonimato. A sua intervenção desburocratizará — “desburocratizará”, repetimos — a aplicação do direito, num dos seus essenciais momentos genéticos”.(10) Quer dizer: na estribada opinião deste ex-ministro e prestigioso advogado é a intervenção notarial que acaba por conseguir desburocratizar os sempre difíceis e complicados caminhos dos serviços públicos, até porque subsistem os tremendos licenciamentos e procedimentos, que os governos insistentemente prometem eliminar, mas que, pelo contrário, têm vindo a multiplicar cada vez mais. E diz-nos a experiência que são normalmente os notários — e outrossim muitos registadores — que, com a seu saber e boa vontade, as mais das vezes conseguem servir eficaz e prontamente o cidadão anónimo, descortinando afinal vias e aberturas possíveis para legalmente o conseguir livrar dos obstáculos e dos complicados enredos administrativos e quase sempre acabando por lhe resolver os problemas.

Temos, portanto, que os conceitos de desburocratização e de desformalização não se equivalem e antes se contrapõem: a formalização notarial dos actos evita e consegue superar as teias burocráticas, a conflitualidade(11) e os enredosos empecilhos administrativos e, além disso, previne os conflitos e a litigância decorrente da incerteza dos títulos particulares.

Acontece porém que, em Portugal, — aliás diversamente do que ocorre na generalidade dos países civilizados do notariado latino — os governos têm persistido em dar pública imagem de que as dificuldades e as demoras que por vezes ocorrem para a celebração e publicitação dos actos são devidas aos próprios serviços notariais e registrais e não, como na realidade acontece, às inúmeras peias, à falta de meios e às exigências que diversas leis avulsas — administrativas, fiscais, ambientais — continuam a fazer, no sentido de proibir que a titulação ou o registo se efectue se não for apresentado determinado comprovativo, mais esta ou aquela certidão, mais este ou aquele documento que, de facto, nada tem a ver com a declaração negocial e sua perfeita formalização. E são tais constrangimentos, na realidade alheios aos elementos da relação jurídica, que frequentemente são a efectiva causa de algumas demoras e de justificadas críticas. Por isso, urgia bani-los da esfera notarial e igualmente da registral. Mas, relativamente a essas sujeições, a verdade é que nada se tem feito e até, pelo contrário, quando por vezes algo se faz, não é para facilitar a titulação e a publicitação dos actos, mas quiçá para ainda mais administrativisar os procedimentos, complicar e dificultar as soluções.(12)

Não é, pois, a questão da qualificação, contrariamente ao que pretendem alguns irreflectidos e obviamente ignorantes destas matérias, que representa qualquer entrave à fluidez do comércio jurídico, exactamente porque este só é fluido, só é credível e só é atractivo se for válido, seguro, fiável e conforme ao Ordenamento Jurídico. E, também por isso, havemos de convir que foi uma errada opção a proposta por alguns membros do notariado que, referindo-se à qualificação notarial e à que é feita pelo registador – que, como é sabido, está no “fim da linha” e vai apreciar o título e demais documentos a jusante da contratação — pretenderam defender que havia um injustificado “duplo controlo”. Não é aqui a altura própria para desenvolver este tema — que é, na verdade, uma “falsa questão”(13). Dir-se-á tão-só que os governantes (e nas diferentes áreas do “espectro político”) com a sua proverbial falta de conhecimento aprofundado destas matérias, aproveitam aquelas erróneas sugestões para minimizar o documento notarial, bem como a indispensável qualificação registral (14).

3 - A verdade, porém, é que na recente evolução legislativa notarial há aspectos importantes que cumpre salientar. O mais si-gnificativo – e que veio repor uma verdade histórica(15) — foi, sem dúvida, a denominada privatização do notariado.

Depois de várias tentativas iniciadas em 1995(16), o diploma que concretizou esta reforma foi o Decreto-Lei n.° 26/2004, de 4 de Fevereiro, no tempo do chamado Governo Durão Barroso, cujo preâmbulo acertadamente sublinhou tratar-se de “uma das reformas mais relevantes na área da Administração Pública em geral, e da justiça em particular”, e em que, pela primeira vez no país, “uma profissão muda completamente de estatuto, passando do regime da função pública para o regime de profissão liberal”, obtendo-se assim um “serviço de melhor qualidade e com menores encargos para o erário público”.

E este mesmo texto introdutório prossegue com judiciosas considerações, reconhecendo o legislador que “o notariado constitui um dos elementos integrantes do sistema da justiça que configura e dá suporte ao funcionamento de uma economia de mercado, enquanto instrumento ao serviço da segurança e da certeza das relações jurídicas e, consequentemente do desenvolvimento social e económico”. E com razão se afirma ainda que a actividade notarial ganhará maior relevância “pelo apelo constante ao delegatário da fé pública, consultor imparcial e independente das partes, exercendo uma função preventiva de litígios” e o notário “vê abrirem-se perante si novos horizontes, num espaço económico baseado na concorrência”.

A privatização respeitou muitos dos sãos princípios tradicionalmente acolhidos pelo notariado latino, dos quais destacaremos o do numerus clausus, o do exercício exclusivo da actividade por juristas comprovadamente habilitados, o da delimitação territorial — e, dado o pouco movimento de alguns cartórios, o de se ter instituído a obrigatoriedade de um fundo de compensação — bem como o da livre escolha pelo notário dos seus funcionários auxiliares e ainda, a nosso ver, quiçá de tudo o mais relevante, que foi o expresso reconhecimento pela lei da subsistência da fé pública inerente ao exercício da função, tal como é entendida pelos ordenamentos romano-germânicos e pelo notariado latino.

Todavia, precisamente no que toca a este aspecto, algumas interrogações se têm colocado principalmente devido ao cariz marcadamente privado — ou mesmo exclusivamente privado — que a reforma imprimiu à organização da classe. É certo que a lei estabeleceu que essa nova organização seria gradualmente assumida, mas também a verdade é que anuiu em estruturar o corpo profissional dos notários exclusivamente numa “ordem”, à semelhança do que sucede com os advogados e demais profissões liberais.

Ora, o notário, dada a especificidade da sua função e designadamente o poder de conferir fé pública aos actos que subscreve, parece que não deve ser equiparado ao advogado ou a qualquer outro profissional puramente liberal, precisamente porque há uma componente pública na sua função. E esta é, de resto, uma ilação que se poderá considerar pacífica(17) e que tem sido repetidamente proclamada nos Congressos Internacionais do Notariado Latino(18) e que também se encontra expressa na legislação dos diversos países(19). Com Rodriguez Adrados dir-se-á que no notário “função pública e função privada são incindíveis”(20). Este meio caminho entre “função pública”—“exercício privado” tem aliás sido geralmente reconhecido pela Doutrina, sobretudo depois de Zanobini(21) e parece que só entre nós não vem sendo bem compreendido pelos governantes.

Consequentemente, afigura-se que para evitar a perigosidade de uma autonomia absoluta divorciada de facto tudo quanto é público(22) e mesmo para a defesa da própria imagem pública que o notariado deve preservar teria sido conveniente ou a subsistência de algum controlo pela Direcção Geral dos Registos e do Notariado — à semelhança do que ocorre em Espanha(23) e parece que com o consenso da classe — ou mesmo (ainda que se afigure pior solução) através da “fiscalização dos seus actos pelo Poder Judiciário”, como diz o § 1.° do artigo 236.° da Constituição brasileira, ou ainda, como igualmente pareceria adequado, havendo a tutela de um Conselho Superior maioritariamente composto de modo idêntico ao da Magistratura(24).

No entanto e apesar de, com a privatização, o notariado português ter ficado enquadrado apenas numa “ordem”(25) à total semelhança da advocacia — e não tendo sido, portanto, contemplada, como deveria, a sobredita vertente pública da função — pode, no entanto, dizer-se que a maioria dos notários e a própria Ordem têm, de um modo geral, sabido dar resposta às expectativas, mantendo um elevado padrão de capacidade e eficiência, bem como a tradicional “disponibilidade, honradez e saber”,(26) qualidades estas determinantes da sua elevada (e tradicionalmente merecida) consideração pública,(27) que ao longo dos tempos, incluindo o período da funcionalização,(28) — aliás iniciado apenas no pos-guerra(29) — tem sempre constituído timbre da classe (e afirmo-o sem preconceitos nem complexos, até por não ser notário).

Diga-se ainda que a fundamental medida da privatização, que inicialmente teve o aplauso generalizado dos juristas, dos agentes económicos e dos políticos de todo o espectro partidário, acabou depois por ser objecto de alguma contestação por parte dos próprios notários a qual, para além do que sumariamente se referiu, tem essencialmente a ver com o comportamento governamental que inicialmente criou expectativas e depois veio a proceder diversamente, “tirando o tapete” — de forma aberrante e até contraditória com o que era previsível — aos que corajosamente assumiram todos os riscos (30) e os encargos da privatização.

Referimo-nos sobretudo às medidas apelidadas de desformalização que, desprezando os próprios conceitos do direito substantivo, e apenas para justificar uma aparente simplificação, têm suprimido a necessidade de escritura pública e mesmo da intervenção notarial numa série de actos(31), nomeadamente atinentes ao registo comercial, de que iremos falar.

Ainda no que toca à privatização, parece ser oportuno recordar que a reforma se circunscreveu ao notariado e em nada tocou nos registos. Pior: parece que ainda, de modo absolutamente injustificado, se quis acentuar mais a sua funcionalização. Ora, e referindo-me fundamentalmente ao registo predial, verifica-se que não só na tradição portuguesa, como na dos países com os quais temos maior proximidade cultural e jurídica — caso indiscutível do Brasil e da Espanha(32) — quer o notariado quer os registos têm idêntico regime privatizado. Pelo contrário, em Portugal, e logo quando ao tempo do Ministro Laborinho Lúcio se deu início à reforma, quis-se evidenciar uma, a meu ver completamente injustificada, dicotomia: privatização do notariado versus funcionalização dos registos.

4 - No entanto, não só na velha Dinamarca, mas também connosco, no Portugal dos nossos dias, “algo vai mal no reino de sua majestade”. Com efeito, não há razões de fundo e até nada justifica uma funcionalização do registo predial(33) em confronto e rival antinomia com uma privatização do notariado, a não ser por meras razões de oportunidade política e essencialmente motivadas quer por uma questão laboral(34) derivada da perda de vínculo à função pública que alguns notários e funcionários dos ex-cartórios públicos não pretendiam afastar, quer também porque o Ministério da Justiça não queria perder os rendimentos derivados dos emolumentos para os continuar a utilizar noutros sectores que nada têm a ver com os registos e o notariado(35). E esta apetência do Ministério pelas verbas das conservatórias é porventura uma das razões pelas quais se têm transferido actos eminentemente notariais para o campo dos registos, situação esta que nos parece injustificada e, de resto, nem pretendida pelos póprios registradores.

Também não se nos afigura propositada, nem sequer vantajosa para alguém, a ideia de certos notários ao considerar que as conservatórias devem ser repartições públicas, em contraste com os cartórios notariais que, esses sim, são os únicos a quem cabe a privatização e muito menos pertinente nos parece que as próprias estruturas do notariado continuem a defender essa recente e errónea tese — que, efectivamente, no nosso ordenamento jurídico, na prática e na própria tradição lusa, se perspectiva como totalmente aberrante. Trata-se, como é sabido, de serviços cuja área de intervenção jurídica é praticamente comum, pelo que a estrutura privatizada, com a componente pública(36) se ajusta igualmente bem ao notariado e aos registos.

Correcta nos parece, sim, a estrutura brasileira (e outras de nós próximas, como é o caso da espanhola) na qual ambos os serviços estão privatizados, e mesmo de um modo constitucionalmente garantido, acontecendo ainda que a carreira de conservador e notário é intermutável e até o próprio local onde os actos são praticados é denominado “cartório”, tanto no caso do notariado como no dos registos.

Por outro lado, também nos parece que a gestão privada assegura um muito melhor serviço, uma muito maior eficiência. Demonstra-o a privatização do notariado que, apesar da citada desvalorização do seu conteúdo funcional, com que o Poder tem injustificadamente combatido este relevante sector da justiça, apesar disso, os notários portugueses têm sabido responder ao desafio, prestando um serviço célere, competente e com o agrado generalizado da população — mas, incompreensivelmente, só não aplaudido por alguns sectores do poder político. Acresce que os quadros de funcionários dos cartórios são dimensionados pelo próprio notário que, havendo conveniência, contratará os que forem neces-sários.

Pelo contrário, nas conservatórias verificam-se as situações mais anómalas. Há as que têm funcionários excedentários — muitos dos quais provenientes dos extintos cartórios públicos — e as que se debatem com enormes carências, sem o pessoal minimamente necessário, e insistentemente pedido, para se manter o serviço em dia — o que também não se tem conseguido(37). E em Portugal há, inclusivamente, locais destinados a instalação de novas conservatórias, a pagar rendas elevadas e que se mantêm desocupados anos a fio. Em suma: as conservatórias e os conservadores são vítimas da consabida ineficiência da gestão pública — do grande Estado e cada vez pior Estado — e a todos, obviamente, penalizam os atrasos, as demoras de atendimento, a própria lentidão (e ignorância) de alguns funcionários cujos “postos de trabalho” não são minimamente afectados pelas impaciências e queixas do público(38).

Por tudo isto nos parecia razoável que os notários cooperassem com os conservadores do registo predial no sentido de se conseguir obter um idêntico destino de gestão privatizada tanto para os cartórios notariais como também para as conservatórias — não falando aqui do registo civil, tendencialmente gratuito e que, portanto, carecerá de outro enquadramento, bem como do denominado RNPC (39).

De resto, é bom recordar: notariado e registos (predial e comercial) têm idêntico âmbito instrumental do direito privado, dirigido aquele à titulação do acto jurídico e este à sua publicitação e eficácia erga omnes. Representam verdadeiramente duas faces da mesma moeda. Consequentemente, devem andar a par, mesmo quanto à já referida gestão privada de actividade e serviço público.

5 - Em Portugal, no que toca aos registos, a reforma legislativa em curso nos últimos tempos, aparte alguns ajustes pontuais, apenas envolveu a área do registo comercial. Mas, verifica-se que, também neste domínio, as confusões são grandes. A primeira e mais propagandeada das medidas foi a instituição da chamada “empresa na hora” (e agora do projecto “on line”). Não se discute a boa intenção do legislador, nem o aplauso dos operadores económicos, nem tão pouco a conveniência de certas medidas constantes do diploma(40). Questiona-se, sim, a apologia da instantaneidade e quiçá da impensada constituição de sociedades comerciais sem sequer haver um comprovado capital mínimo, e a (des)vantagem da multiplicação de sociedades de responsabilidade limitada(41), bem como a confusão estabelecida (e difundida pelo país, sobretudo através da comunicação social) em torno de dois conceitos completamente distintos: o de constituição de uma sociedade comercial e o de criação de uma empresa. Quanto ao primeiro nunca houve obstáculos de monta,(42) salvo no que concerne à autorização do nome da firma, frequentemente demorado e às vezes rejeitado(43). Quanto ao outro, apesar de, como doutamente ensina Coutinho de Abreu(44), não ser possível estabelecer “um conceito genérico de empresa”, a realidade é que quer no sentido subjectivo — de “sujeitos jurídicos que exercem uma actividade económica” e que, inclusivamente, podem nem ser pessoas colectivas — quer no sentido objectivo — “como instrumentos ou estruturas produtivo-económicos objectos de direitos e de negócios”(45) — a constituição de uma sociedade comercial não é, em si, a criação de uma empresa e no sentido objectivo, que é o verdadeiramente relevante para o progresso económico. Torna-se manifesto que, de modo algum, tal constituição de sociedade representa por si a criação, a reunião ou a construção das estruturas produtivas, dos bens, dos materiais, dos serviços, dos projectos necessários à fundação de uma qualquer empresa não fictícia(46).

Temos ainda que se indicia serem altamente duvidosos os benefícios sociais decorrentes de uma multiplicação indiscriminada de sociedades comerciais relativamente às quais nem sequer foi exercido um singelo — e necessário —controlo notarial ou registral da efectiva existência de um capital mínimo(47) e que, portanto, muitas vezes serão meras sociedades de fachada, sem substrato real e sem quaisquer recursos ou possibilidades de investimento. Serão, talvez e unicamente aplaudidas, em meros termos quantitativos e sem que se tenha atendido à precariedade (que deveria ser combatida e não incentivada) que obviamente decorre dessas instantâneas constituições.

Consequentemente e muito embora se concorde serem convenientes os processos que tenham em vista a facilitação da constituição de empresas(48) e sendo também de aplaudir a rápida e cómoda constituição de sociedades comerciais (v.g. sem as conhecidas delongas e dificuldades para se obter o licenciamento de uma firma) a verdade é que habitualmente não era difícil a celebração notarial do contrato de sociedade, feito “à medida” (usualmente minutado por advogado) e a correspondente constituição e registo definitivo, pelo que parece resultar que o principal objectivo que houve com a insistente difusão pública do citado quadro legal da “empresa na hora” terá sido principalmente o propagandístico (até para mostrar aos agentes económicos um dinamismo governativo), mesmo a nível internacional.(49)

6 - No domínio do registo comercial a reforma de 2006 foi profunda e, a nosso ver, passível de largas e justificadas críticas.

No preâmbulo do diploma que a instituiu (o aludido Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março)(50), diz-se que “visou concretizar uma parte fundamental do Programa do XVII Governo Constitucional” e no artigo 1.° indica-se que se adoptaram várias “medidas de simplificação de actos e procedimentos registrais e notariais”. Não é esta a oportunidade de se fazer uma análise minimamente aprofundada do conteúdo da reforma. Bastará, para apenas salientar o que em termos de direito comparado mais poderá interessar, aludir a algumas das medidas que nos parece não deverem ser repetidas noutros ordenamentos e enunciar as que, nestes, poderão porventura ter alguma utilidade.

A medida que, a nosso ver, foi mais negativa consistiu na própria alteração do sistema de registo. Existia entre nós um registo de direitos, fiável, e que em nome de uma falaciosa simplificação (51) se quis transformar num mero registo de transcrição, quando não mesmo, num simples arquivo de documentos. Aliás foi alterada a disposição (artigo 11.°) que estabelecia constituir o registo definitivo, presunção da existência da situação jurídica nos precisos termos em que é definida pelo próprio registo, tendo sido revogada esta importante presunção de exactidão(52). Daí que seja legítimo interrogarmo-nos: porque se quiseram desvalorizar os efeitos do registo? Porque a exactidão não convém? Porque é mais simples se acabar a fé pública, para passar a haver dúvidas quanto ao conteúdo dos registos?

Francamente, não creio que se possam encontrar explicações plausíveis para a diminuição das garantias, da segurança e da falta de rigor do registo. Mas essa desvalorização constituiu, em grande parte, o rumo da reforma. É que não foi apenas no tocante à eliminação do princípio da exactidão anteriormente contemplado na parte final do artigo 11.°. Foi também, de uma forma igualmente grave, na supressão do princípio da legalidade quanto aos registos feitos por mero depósito.

O registo pode agora ser feito por depósito ou por transcrição (artigo 53.°-A). E será apenas neste caso que o registador – ou, por incrível que pareça, um qualquer funcionário(53) — irá qualificar a viabilidade do pedido de registo (artigo 47.°). Quer dizer: nos diversos casos em que o registo é efectuado por mero depósito (n.° 4 do artigo 5-A) podem ingressar no sistema registral actos absoluta e manifestamente nulos!(54) Que comentário tecer? Na óptica do legislador para que servem esses “registos”? (55) Apenas para “satisfazer” ignorantes?

E acontece também o seguinte: existe em Portugal o mau hábito de serem pessoas desqualificadas e juridicamente impreparadas a fazer actas e outros documentos das sociedades. Para além do que essa prática representa em si mesma de negativo(56), verifica-se que tais documentos contêm frequentemente imperfeições, omissões e até nulidades. Ora, se quanto aos factos que podem ser registados com base nesses títulos (pseudo-títulos) já não há qualquer controlo notarial, nem também o registral, permita-se que voltemos a perguntar: para que serve inscrevê-los? Para ludibriar o povo? Para multiplicar a conflitualidade? Para, quando os próprios agentes económicos se aperceberem, diminuir o investimento?

Talvez para “tapar os olhos” aos cidadãos e especialmente aos juristas, introduziu-se a curiosíssima disposição do artigo 242.°-E do Código das Sociedades Comerciais, cujo número 1 diz que a sociedade não deve promover o registo se ele não for viável em face das disposições legais, dos documentos e dos registos anteriores, prosseguindo a disposição com a redacção constante (e copiada) dos preceitos dos códigos dos registos predial e comercial onde vem consignado o princípio da legalidade. Quer dizer: naqueles casos, a importantíssima função qualificadora, o nobile officium, que exige preparação especializada, vai passar a ser exercida por auxiliares de contabilidade, por sócios das pequenas empresas que usualmente nem a escolaridade mínima possuem e não fazem ideia do que seja um registo?(57) Ou essas pequenas sociedades, que são a grande maioria, quando necessitarem de titular um daqueles actos de registo vão precisar de contratar um advogado e arcar com as deslocações, explicações e inerentes despesas? Será que isso contribui para o progresso económico, para a simplificação das questões, para a indispensável segurança do comércio jurídico?

Não nos parece que a resposta possa ser afirmativa.

Cabe, porém, referir que nas alterações legislativas não houve só “desgraças”, as referidas e outras. A nosso ver, e para se fazer uma crítica isenta, dever-se-á dizer que também algo de positivo trouxe a reforma. Desde logo quanto aos suportes documentais dos actos de registo por transcrição que passam a ser feitos informaticamente (artigo 58.°,n.°1) o que, portanto, permite obter as inerentes vantagens(58). Além disso, no tocante ao capítulo da prova dos registos foi introduzida uma secção que prevê a criação de uma base de dados, a cargo do director-geral e com vista à rápida prestação de certas informações atinentes à situação jurídica das sociedades. No que respeita às publicações obrigatórias que eram feitas no “Diário da República”, passaram a sê-lo em sítio da Internet. Há ainda a facilitação do pedido de registo, bem como da sua certificação, e alguns outros acertos que parecem ajustados, como é o caso da apresentação por via electrónica e o da dispensa de tradução de documentos, se escritos num dos idiomas mais vulgares (espanhol, inglês ou francês — art.° 32.°, n.° 2) que o registador domine.

Novidade maior foi, no entanto, a introdução de um procedimento nas conservatórias para a dissolução e liquidação das desi-gnadas “entidades comerciais”.(59) Nos termos deste processo, dito administrativo,(60) a própria sociedade, os seus representantes e outras entidades (v.g. credores) podem requerer na conservatória que seja instaurado um procedimento com vista à sua dissolução ou liquidação.

Esta medida, ao que se pensa, não visou desformalizar aqueles actos, que normalmente podem ser praticados (e continuarão a sê-lo) pela porventura mais fácil via da escritura pública. Visou, sim, retirar da esfera judicial os processos até aqui da exclusiva competência dos tribunais. Ora, isso é positivo e vai ao encontro de um proveitoso — para os tribunais e para as partes — percurso de desjudicialização de processos(61) encetado há já vários anos.

Com o novo regime jurídico da dissolução e liquidação, havendo causa legal para tanto, pode a própria sociedade (e outras pessoas colectivas, como as cooperativas), os sócios ou os credores requerer que na conservatória se instaure o processo respectivo, que culmina com a decisão do conservador que, sendo favorável, permitirá lavrar o correspondente registo. Esta decisão é, evidentemente, passível de recurso pela via judicial, caso em que, como é de regra geral, só após o trânsito em julgado será possível lavrar o registo.

Além desta possibilidade de instauração do processo a pedido dos interessados, pode também o mesmo ser iniciado oficiosamente quando se verifiquem determinadas circunstâncias previstas na lei (artigo 5.°) e a tal conducentes.

Diga-se ainda que o legislador, possivelmente entusiasmado por ter previsto a constituição da denominada “empresa na hora”, de que falámos, previu também uma dissolução e liquidação na hora (artigo 27.°), que possivelmente não trará tantos problemas como a constituição, mas que, por certo, irá servir para apagar rapidamente sociedades de que os interessados se pretendam livrar(62).

7 - O tema da desjudicialização tem tido desenvolvimentos vários quanto a determinadas áreas dos registos e do notariado, mas parece que se pode afirmar que o seu início mais relevante ocorreu com o diploma que em 1995 (o Decreto-Lei n.° 131/95, de 6 de Junho) alterou o Código do Registo Civil e que transferiu para a competência do conservador a instrução e decisão de vários processos até então de exclusivo âmbito judicial. De entre eles, logo teve grande impacto o processo de divórcio e de separação de pessoas e bens por mútuo consentimento.

Estes processos passaram a poder ser instaurados e a correr seus termos na conservatória do registo civil, ficando a correspondente decisão a cargo do conservador. Dado o seu elevado número, constituiu indubitavelmente uma das disposições que aliviou a crescente carga dos tribunais e, decorrida já mais de uma década e atenta a quantidade destes casos resolvidos nas conservatórias, usualmente com o agrado dos juristas e da população em geral, poder-se-á dizer que constituiu uma das acertadas medidas que neste âmbito foram tomadas.

Entretanto, com as sucessivas alterações do Código (v.g. os Decretos-Lei n.os 36/97, de 31/1, 120/98, de 8/5 e 273/2001, de 13/10) outros actos e processos passaram — e bem — para a competência do conservador, como foi o caso do “processo de justificação judicial” respeitante às situações de suprimento da omissão de registos.

No tocante ao registo predial e também inserindo-se no que o legislador designou como a “estratégia de desjudicialização de matérias que não consubstanciam verdadeiro litígio”, caberá igualmente referir o processo de justificação (artigos 117.°-A a 117.°-P do Código do Registo Predial) e o processo de rectificação do registo inexacto ou indevidamente lavrado, mesmo quando não exista acordo dos interessados (artigos 118.° a 132.°-C do mesmo Código). São processos cuja decisão cabe ao conservador — que, para tanto, pode solicitar provas e ouvir testemunhas — e, é claro, sempre com recurso para os tribunais.

Falamos já do registo comercial e da sua recente reforma, cumprindo ainda dizer que, identicamente ao que ocorreu com o registo predial, também a competência para a instrução e decisão dos processos de rectificação e de justificação passou, com o Decreto-Lei n.° 273/2001, de 13 de Outubro, para a competência do conservador.

8 - A propósito da desjudicialização de matérias que anteriormente eram da esfera exclusiva dos tribunais e que o legislador entendeu — e cremos que bem — poderem ser resolvidas nas conservatórias, pensamos ter, numa breve síntese, dito o essencial. Referir-nos-emos agora — ainda que também muito sucintamente — ao que futuramente(63) se perspectiva nesta área dos registos e do notariado.

No que concerne ao registo civil, é intuito noticiado o da sua integral informatização — à semelhança, aliás, dos demais registos — com as consequentes vantagens, incluindo as de facilitação da prova dos actos.

Anuncia-se, outrossim, que poderão também vir a ser efectuadas no registo civil, as habilitações de herdeiros.(64)

Quanto ao registo predial, está em curso o programa informático que irá permitir uma mais eficiente publicidade formal e um fácil acesso ao pedido de registo e à prova tabular.(65) Existe ainda um outro projecto relativo à descrição predial e já constante de uma Resolução do Conselho de Ministros, bem como das “Grandes Opções do Plano” recentemente publicadas. 66 Trata-se da chamada “informação predial única” para cuja efectivação foi criado o “Sistema Nacional de Exploração e Gestão de Informação Cadastral – SINERGIC”. É que, em Portugal os prédios ainda têm uma identificação e um número próprio no registo predial, outro diferente nas matrizes fiscais e ainda outro nos serviços cadastrais. Ora, porque realmente é de toda a conveniência que exista uma só referencia, já há mais de 10 anos havia sido publicado um diploma(67) que previa a identificação única e agora, nos termos daquela resolução, retomou-se a ideia, pretendendo obter-se a “condensação” das aludidas referências respeitantes ao prédio, enquanto pura realidade de facto sobre a qual incidem os direitos, numa só informação predial.(68)

A propósito do registo de automóveis, cujos conservadores integram os quadros do registo predial, depois do chamado “documento único automóvel”(69) e apesar da legislação respectiva ter mais de 30 anos, não parece que seja intenção governamental repensar o Código de Registo dos Bens Móveis ou pô-lo, finalmente, em vigor. E quanto ao notariado?

No que às perspectivas futuras diz respeito e após o importante passo que constituiu a privatização, cabe referir que a Ordem tem apresentado diversas propostas e espera-se que, pelo menos as mais significativas, venham a merecer acolhimento favorável.

Um dos projectos que está em adiantada fase de estudo — e relativamente ao qual foi já formado um grupo de trabalho com a Direcção-Geral dos Impostos — é o da cooperação com o Ministério das Finanças no sentido de que possam vir a ser liquidados nos cartórios notariais todos os impostos e taxas que, designadamente pela transmissão de imóveis, constituem receitas fiscais. Se esta medida vier a concretizar-se é manifestamente útil para todos os utentes, até devido ao tempo que habitualmente perdem nas repartições de finanças.

Outra ideia é a da intercomunicação electrónica com as conservatórias, facilitando o próprio pedido de registo e as certificações dos actos.

Há ainda um projecto de protocolo que irá ser celebrado com a Associação de Municípios em que também essa intercomunicação pode ser extremamente útil, não apenas porque para a celebração de muitos dos actos de transmissão de imóveis é legalmente exigido um comprovativo dos licenciamentos camarários, como ainda porque é outro dos serviços em que o cidadão gasta normalmente imenso tempo (e algum dinheiro) para conseguir obter tais documentos.

Vê-se, portanto, que os notários portugueses concordam com a vertente pública da função e, além disso, estão empenhados em demonstrar a sua utilidade social e mesmo indispensabilidade prática. Importante será que os governos o reconheçam.

9 - Verdadeiramente, toda a matéria dos registos e do notariado envolve uma componente eminentemente prática do direito, o que aos olhos de alguns juristas – a nosso ver pouco esclarecidos — poderá parecer secundário ou de menor estrutura, mas que de facto não o é.

Como já há anos doutamente ensinava o ilustre Presidente deste Congresso, Professor Francisco Amaral, “o Direito é uma ciência prática. É um saber para a acção e para o comportamento social”. E “orienta-se por princípios e regras que pertencem a um projecto político-filosófico, cuja finalidade é realizar determinadas ideias ou objectivos fundamentais para a sociedade” (70).

Uma dessas ideias estruturantes é precisamente a da segurança jurídica. Na oportuna lição dos nossos Mestres Gomes Canotilho e Vital Moreira, trata-se de uma figura jurídica que — como a equidade ou o excepcional interesse público — assume mesmo uma densidade pré-constitucional(71). E Francisco Amaral ensina também que valores jurídicos fundamentais são “a justiça, a segurança jurídica e o bem comum”.(72) Ora, os registos e o notariado são instituições de natureza instrumental que, precisamente, estão ao serviço da segurança jurídica, “da sua eficácia e efectividade”,(73) especialmente no que concerne às relações jurídicas privadas, à sua certeza e à garantia da sua concretização entre as partes e face a terceiros.

Precisamente por isso não podemos concordar com várias das já indicadas medidas que o legislador português recentemente introduziu na área da desformalização e com a própria atitude de subvalorização da actividade notarial e registral, bem como, na reforma do registo comercial, naqueles aspectos que comprovadamente diminuem tais valores de certeza e de segurança jurídica que um registo de direitos terá de conferir. E faz-nos mesmo pensar que não se acreditou no valor e nas potencialidades do sistema de registo(74) — que aliás manifestamente se desvalorizaram e se descredibilizaram—nem se reflectiu sobre os riscos que, para o próprio desenvolvimento da economia, representam os documentos avulsos feitos sabe-se lá por quem, nem nos perigos e inconvenientes de um registo de mero depósito, necessariamente pouco fiável,(75) em que a segurança jurídica surge diminuída e que, portanto, não pode merecer a confiança dos operadores económicos.

10 - Terminemos, no entanto, esta breve intervenção recordando alguns pontos da legislação lusa e da correspondente prática notarial e registral que possam ser merecedores de assentimento e que, por isso, consigam fazer escola.

A abertura à sociedade civil é, sem dúvida, um deles que foi incentivada pela privatização do notariado que, como vimos, levou a Ordem a fazer uma proposta de protocolo a celebrar com a Associação de Municípios Portugueses para uma célere e directa comunicação com estes e constituiu também um grupo de trabalho para que os notários tratem dos aspectos fiscais relacionados com a transmissão de imóveis.

Por outro lado, apesar dos aspectos negativos que sumariamente referimos, o vendaval que constituiu a reforma do registo comercial(76) não varreu a disposição básica do n.° 1 do artigo 32.° do Código. Portanto, não obstante a informatização e a admissibilidade das comunicações electrónicas, manteve-se para os contratos e para os documentos em geral a necessidade do suporte escrito, já que entre nós, como ainda também no Brasil — segundo o claro ensino de Frederico Viegas de Lima — o que releva para a produção de efeitos jurídicos é o documento escrito, os clássicos instrumenta e não os monumenta (77).

É, porém, no campo da desjudicialização de matérias, que passaram para a competência das conservatórias, que as alterações legislativas mais se têm feito notar de uma forma positiva. É que há múltiplos casos em que, como reconheceu o legislador português, apesar das opiniões divergentes das partes, não se está perante um litígio, um conflito de interesses que só judicialmente possa ser dirimido.

Por isso, a sua resolução fora dos tribunais, alivia-os do crescente número de processos que só aí podem ser decididos e constitui para os próprios interessados uma alternativa mais acessível, mais económica e mais célere. É este o caso paradigmático a que nos referimos, do divórcio e da separação de pessoas e bens.

Esperemos, portanto, que os legisladores possam aproveitar estas boas experiências e não resvalem naqueloutras, como as da completa desformalização(78) ou do mero depósito de documentos cujos aspectos negativos — mormente para a segurança jurídica(79) — suplantam largamente alguns aparentes benefícios que eventualmente pudessem conter.

E a falta de segurança jurídica é, em si, um mal tão grave que, para além de desestruturar todo o sistema, também gera a precariedade, aumenta a conflitualidade e produz a discórdia social, quando, por outro lado, é certo que os registos e o notariado constituem uma instituição respeitável, um credível pilar das relações sociais que os governos e as legislações dos diversos países adoptaram ao longo da sua evolução histórica e que ainda hoje, ao mostrar-se praticamente indispensável o seu contributo para a realização prática do Direito, notório é que a devem continuar a utilizar, cientes de que assim contribuirão para o bem comum.

Por certo muito mais haveria a dizer, mas devendo esta intervenção ser breve, por aqui me quedo, grato pelo tempo e pela paciência que me quiseram dispensar.


Notas:

(*) Trabalho apresentado no XIII Congresso Internacional de Direito Comparado, realizado no Rio de Janeiro em Setembro de 2006.

(1) Cf. a publicação “Studia Iuridica”, n.° 41, pág. 48. O tema geral intitulou-se: “Perspectivas da realização do Direito e dos valores que ele integra e veicula no início do Terceiro Milénio”.

(2) O Governo português até recentemente, denominou essa pretendida reforma com a finalidade de uma simplificação de procedimentos com o curioso nome de SIMPLEX.

(3) Não se contesta a útil abolição da, até essa altura, usual necessidade do reconhecimento. Todavia, não se reflectiu nesta dicotomia: a da efectiva vantagem de abolir a necessidade de reconhecimento de assinatura para entrega de petições à Administração, por um lado e, pelo outro, a vantagem que poderão ter os próprios particulares em fazer o reconhecimento até para possuir uma ulterior prova da assinatura do documento, pelo menos, indubitavelmente, naquela data em que ele foi reconhecido.

(4) Este tema foi objecto de vários diplomas, designadamente do Decreto-Lei n.° 250/96, de 24 de Dezembro, cujo art.° 1.° indica que “são abolidos” tais reconhecimentos. No artigo seguinte diz-se que a exigência legal do reconhecimento é substituída pela indicação, feita pelo signatário, do número do seu documento de identificação.

(5) Cf. Decreto-Lei n.° 28/2000, de 13 de Março.

(6) Cf. o n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 237/2001, de 30 de Agosto.

(7) Foi o n.° 2 do supra indicado artigo 5.° que veio permitir a certas câmaras de comércio ou indústria, bem como aos advogados e solicitadores, poderem “certificar traduções de documentos” (sic).

(8) Foi o Decreto-Lei n.° 36/2000, de 14 de Março que no dizer do próprio legislador (in preâmbulo do Decreto-Lei n.° 237/2001, de 30 de Agosto) “marcou o início do processo de simplificação, mediante a dispensa de escritura pública para um conjunto de actos”. Seguiu-se-lhe o Decreto-Lei n.° 64-A/2000, de 22 de Abril, quanto ao arrendamento, ao trespasse e à cessão de exploração de estabelecimento comercial.

(9) È claro que não pretendemos aqui tomar uma posição de fundo sobre a definição de jurisdição voluntária (ou não litigiosa), mas apenas recordar que o acto notarial, bem como o registral (mais concretamente o do registo imobiliário e o do registo civil), têm uma natureza que não é equivalente à do “acto administrativo” stricto sensu.

(10) Cf. Vol. 4.° da Polis, a pág. 692, o texto da autoria de Mário Raposo.

(11) Mesmo no conceito popular, a autenticação notarial equivale à segurança e à não-contestabilidade dos actos. E ter uma escritura significa que se tem um documento que não carece de qualquer convalidação ou ulterior definição judicial. É, de resto, consabidamente, título execitivo.

(12) Foi o que se passou com as licenças de construção e de utilização de prédios e fracções autónomas que, depois do Decreto-Lei n.° 321-B/90, de 15 de Outubro continuaram a ser exigíveis (para as simples escrituras de compra e venda) e que, por sua vez, o Decreto-Lei n.° 281/99, de 26 de Julho, manteve e apenas deu a burocratizante alternativa prevista no seu art.° 2.°.

(13) Tal como tem sido demonstrado em diversas intervenções, mormente em congressos de direito registral. Acentue-se apenas isto: o notário verifica e certifica (qualifica de forma indiscutível) designadamente, a identidade e a capacidade das partes e bem assim que as mesmas lhe declararam o que consta do documento notarial. Não certifica, porém, outros pontos - que portanto não qualifica — entre eles, principalmente, a sinceridade ou a veracidade intrínseca dessas declarações — como aliás acentua a doutrina (cf. por ex. R. de Valkeneer, “Précis du Notariat”,1988, pág. 172, n.° 281 e Planiol - - Rippert, “Traité... , VII, n.° 1452: “ mais il ne fait foi.... de la vérité et de la sincérité des déclarations”. Entre nós, Vaz Serra, ”Provas” in B.M.J., n.° 110, a pág. 106: “o documento autêntico faz prova de que as declarações foram feitas. Não prova se elas correspondem à verdade intrínseca”) . Pelo contrário, a decisão judicial, porque “define” o direito, aprecia a própria veracidade intrínseca das declarações negociais. Consequentemente, a qualificação do registador não pode (ao contrário do que defendem alguns notários adeptos das teses do desnecessário “duplo controlo”) ter o mesmo âmbito quando se trata do acto notarial ou da sentença judicial. E, de resto, tem sido sempre esta não só a solução portuguesa, como a de outros elaborados e evoluídos sistemas (v.g. o espanhol, o alemão, etc.).

(14) Foi depois dessa infeliz tese da dispensabilidade de “duplo controlo” que, entre os governantes se difundiu a ideia da desnecessidade do controlo notarial (e da generalizada desformalização dos actos) já que bastaria o do registo, que está no fim da linha do processo da regularização e da eficácia do direito, ou até — o que é o pior de tudo e, a médio prazo, irá ser desastroso para a segurança jurídica, o investimento económico e a necessária confiança nas instituições—sem controlo algum (!!!), como já sucede em alguns pontos da recente reforma operada pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março.

(15) Parece que o notariado terá sido privatizado mesmo desde a sua instituição. Em Portugal, foi-o desde D. Afonso II, ou pelo menos D. Dinis (Ordenanças de 1315) e mais tarde nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas (vide, entre outros, Enrique Guiménez-Arnau, “Derecho Notarial”, 1976, pág. 101) e até 1949.

(16) Não cabe aqui sequer sintetizar as principais etapas da reforma, iniciada com o diploma de 1995 que (depois da queda do Governo de Cavaco Silva) não chegou a ser promulgado. Dir-se-á apenas que, diversamente do que era pretendido por vários registadores, a reforma abrangeu apenas o notariado e que, no tempo do governo seguinte (Governo Guterres), a “Comissão de Reforma” foi presidida por um administrativista (com especialização nos Estados Unidos) adepto da criação de uma “ordem”, inteiramente privada, e de uma total autonomia — ideias essas que depois transitaram para a legislação que veio a ser promulgada m 2004.

(17) Cf., por todos, “Derecho Notarial” de Enrique Giméez-Arnau , Pamplona 1976, págs. 240 e segs. e a sua oportuna citação de Sana Huja “no es que el Notario ejerza a veces de funcionario público y otras veces de profesional del Derecho. Es que ambos caracteres se hallan involucrados en el Notario y determinan un complejo orgánico y funcional que no permite incluirlo nítidamente y sin reservas dentro del campo del Derecho público ni del Derecho privado” ( cf. pág. 241, mas itálico nosso).

(18) A componente social e pública inerente ao conceito de notário e à sua função vem sendo divulgada nos Congressos Internacionais do Notariado Latino e bem assim nos nacionais de vários países (v.g., pormenorizadamente, no IV Congresso do Notariado Espanhol) como também, em síntese, foi concluído no XX Congresso Internacional (Cartagena das Índias, 1992). Cf. ainda o trabalho de Rafael Gomez-Ferrer Sapiña (Guadalajara, 1992) “Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial” (do Conselho Geral do Notariado —Espanha) para aquele XX Congresso.

(19) V.g. no seio do liberalíssimo notariado italiano o artigo 1.° da Lei Notarial refere-se ao notário como “un publico ufficiale appositamente investito della funzione di documentazione”. Cf. de A. Morello, E. Ferrari e A. Sorgato “L’Atto Notarile”, pág. 163. E Pietro Zanelli na sua conhecida obra “Il Notariato in Italia” explica que a característica de “pubblico ufficiale” não resula apenas do artigo 1.° da Lei, “ma si evince da tutte le altre norme” (cf. pág. 19).

(20) Cf deste Autor o artigo publicado na “Revista de Derecho Notarial”, Janeiro--Março de 1980, pág. 255 e segs. com este sugestivo titulo: El Notario: Función privada y función pública. Su inescindibilidad”.

(21) Primeiro na sua tese de doutoramento e posteriormente nas lições, vulgarizou--se o seu conceito de “ezercizio privato di publiche attivitá” (Cf. “Corso di Diritto Amministrativo”, 1952, pág. 121). Note-se que esta dupla característica, bem como a da independência funcional é extensiva aos registos (v., entre vários, o nosso artigo na revista “Regesta”, 1993, I, págs. 43 e segs.). Por isso se tem dito (e parece que bem) que registos e notariado devem pertercer à denominada “administração autónoma”.

(22) É que o notário não deve ser entendido pelo poder político e pelos cidadãos em geral como um advogado especializado que não tem que dialogar com quaisquer serviços púiblicos e, por outro lado, também se afigura que constitui um erro o não se terem contemplado oficiosidades por interesse público.

(23) Cf de Giménez-Arnau op.cit., págs. 359. Este Autor referindo-se à DGRN diz expessamente que por cima do Colegio do Notariado “tem que haver um Órgão que por razões administrativas não pode ser o próprio Ministro — coordenador dos interesses comuns e vigilante da eficácia e da uniformidade da função” (itálico nosso). É a DGRN.

(24) Idêntico, mas bastante mais simplificado. Como é sabido, em Portugal, o Conselho Superior da Magistratura é composto maioritariamente por membros não necessariamente juízes e que são designados pelos outros órgãos de soberania. Nada tem a ver, portanto, com a organiação superior de um mero colégio profissional ou de uma “ordem”, tal como (conforme o Decreto-Lei n.° 27/2004, de 4 de Fevereiro) actualmente é — mas parece que erradamente—a dos notários.

(25) O que, ao que nos parece (e como já ao tempo da 1.ª Comissão tivemos ensejo de manifestar), não terá sido a melhor opção nem sequer a que mais garantiria os notários que prosseguissem com a carreira privada.

(26) A preparação para o exercício do cargo era, desde os finais da década de 80, objecto de um exigente “processo de admissão” (cf. art.° 1.° do Decreto-Lei n.° 92/90, de 17 de Março) que, depois da licenciatura em direito, compreendia a prova de aptidão para ingresso no “Curso de extensão universitária”, ministrado na Faculdade de Direito de Coimbra, e após a aprovação nos exames respectivos, os estágios de um ano em conservatórias e cartórios seleccionados e ainda, depois da conclusão e informação sobre esses estágios, a prestação de provas públicas. Tratava-se, portanto, de um longo e exigente processo que visava garantir os indispensáveis conhecimentos teórico-práticos e a qualidade profissional dos futuros conservadores e notários. Mas também já ao tempo do Regulamento de 1956 (Decreto n.° 40 740 de 24/8/1956) se exigiam condições de admissão que implicavam o ingresso como ajudante estagiário nos registos civil e predial e no notariado, certificação de aproveitamento e só depois provas públicas (art.° 21.° e segs.). Presentemente, o acesso à função notarial está regulado nos artigos 25.° e seguintes do aludido Decreto-lei n.° 26/2004, apenas se exigindo que, após a licenciatura, exista um estágio (e unicamente em cartório notarial) logo seguido do concurso de prestação de provas. Ao contrário do que se nos afigurava conveniente, não há curso algum nem sequer noções elementares sobre os registos!

(27) Que é a dos agentes económicos e dos cidadãos em geral, mas a que talvez, por ironia do destino, apenas não seja partilhada pelos governantes.

(28) Mesmo neste período a lei sempre reconheceu (a notários e registadores, diga--se) uma independência funcional em nada semelhante à hierarquia da “função pública” em geral. Por isso, se dizia que os notários, embora sendo funcionários (como proclamou um Ministro da Justiça) “nem por isso deixam de em muito se assimilarem a profissionais independentes” (Cf. “Boletim do Ministério da Justiça” n.° 296, pág. 26).

(29) A funcionalização iniciou-se em 1949, sendo a função posteriormente regulada pela Lei 2049 de 6/8/1951. Anteriormente, tal como o registo predial, funcionou em termos privatizados.

(30) Muitos dos mais distintos notários não vieram a optar pela vida privada, precisamente devido à multiplicidade dos encargos e à forma pouco garantida como foi organizada a transição para o actual enquadramento da função. De resto, essa transição nem sequer foi bem negociada por parte do Governo, que não garantiu (como parece que deveria) certos aspectos do serviço público que também era importante precaver e definir.

(31) É óbvio que, com tais inusitadas medidas, se prescinde assim da importantíssima função conformadora da vontade das partes — “adaptando-a à previsão normativa” (como escrevi no Proc. 76/92-RP4) numa necessária “operação jurídica” (como ensinou Carnelutti, in “Teoria Generale” p .220) também autenticadora (com a inerente exequibilidade) dessa mesma vontade.

(32) Note-se que a 1.ª Lei Hipotecária portuguesa (Lei de 1 de Julho de 1863) foi decalcada na 1ª Lei Hipotecária espanhola de 8 de Fevereiro de 1861 (como reconheceram os Autores da época, v.g . A. A. Ferreira de Melo in “Comentário à Lei Hipotecária”). Além disso, também o próprio enquadramento na Direcção-Geral dos Registos e do Notariado (que tem a mesma designação).

(33) É discutível o caso do registo civil e talvez ainda o de algumas matérias tidas (talvez erradamente) como sendo de registo comercial (v.g. as publicações obrigatórias e a admissibilidade das firmas).

(34) Em consequência da privatização os notários passavam a ter apenas os rendimentos decorrentes das receitas cobradas e os funcionários dos cartórios os ordenados que resultariam dos contratos individuais de trabalho que celebrassem com os notários, perdendo uns e outros a garantia dos vencimentos pagos pelos cofres do Ministério da Justiça. Por este motivo (e, como foi anunciado, para facilitar a privatização) deu-se-lhes a possibilidade de optar pelo ingresso em conservatórias. Assim, e para evitar mais contestações convinha que as conservatórias permanecessem com gestão pública.

(35) Além da supracitada razão, ao Ministério da Justiça — que perdeu as receitas do notariado também convinha, para não alterar o seu próprio orçamento, continuar (ao que se crê, de forma abusiva e oportunista) a embolsar as receitas dos actos de registo, pagos pelos particulares (mas não como impostos que esses também são pagos, autonomamente) e que, portanto, só a eles dizem respeito.

(36) Tanto no notariado como nos registos trata-se (já há anos o escrevi) “do exercício concreto de um poder do Estado” com características “próprias e autónomas integrando aquilo que tem sido designado como a função legitimadora do Estado” ( cf. o nosso citado estudo in “Regesta” 1993, I, sobretudo a pág. 49). E, também na área registral, se verifica a mesma incindibilidade de” serviço público e exercício privado” na “actividade concernente às relações jurídicas privadas” (como também referi in “Scientia Iuridica”, Janeiro 2002, n.° 292, pág.127). Não será, pois, errónea uma velha ideia de que “nos registos e notariado o Estado só estorva”.

(37) Note-se que não é só neste domínio que se comprova “ex abundantis” a ineficiência da gestão pública que, evidentemente, nunca é superada por fiscalizações, perseguições, relatórios e outras “burocracias”.

(38) Diga-se que estes factos ocorriam igualmente com os cartórios notariais públicos. Note-se ainda que outros factores, tais como, por vezes, inadequada preparação e sobretudo o que cheguei a apelidar de temor decisório — tanto por parte de alguns notários como, talvez mais ainda, de conservadores — agravam toda a situação.

(39) É um serviço que existe em Portugal: o Registo Nacional de Pessoas Colectivas, essencialmente destinado a admitir a possibilidade da inscrição e do uso das firmas (enquanto firma-denominação, mas não o de marcas) das sociedades comerciais e de outras pessoas colectivas. Trata-se de um serviço que foi sempre alvo de críticas e acusado de extrema burocracia. Visto que esse seu papel é essencialmente o de licenciamento do uso de firmas tem uma natureza eminentemente administrativa e é, portanto, diferente do das conservatórias. Em suma: afigura-se que não se justificará, nem será oportuna, a sua privatização.

(40) Referimo-nos ao Decreto-Lei n.° 111/2005, de 8 de Julho e v.g. à “bolsa de firmas” prevista no art.° 15.°.

(41) Nos termos do estabelecido no art.° 1.° do citado Decreto-Lei n.° 111/2005, o regime em causa só se aplica às sociedades anónimas e por quotas – as quais, todavia, correspondem à larguíssima maioria das sociedades constituídas em Portugal.

(42) Até devido à possibilidade, que sempre existiu, de os interessados poderem escolher qualquer cartório notarial.

(43) Por isso se considerou positiva a medida prevista no art.° 15.° do aludido diploma e também se afigurava conveniente rever o regime vigente.

(44) V.g. no “Curso de Direito Comercial”, vol. I, Almedina 1998, pág. 175 e segs., onde é feita uma clara e perspicaz exposição com respeito às empresas. A passagem citada é de pág. 243 e também exposta a págs. 187 e segs.

(45) As passagens citadas são da pág. 187.

(46) A sociedade comercial relaciona-se apenas com a titularidade da empresa. Esta pode, como é evidente, ser criada por qualquer pessoa em nome individual por sociedade regularmente constituída, ou mesmo, por sociedade irregular. Isto é: pode haver empresa sem ter sido constituída uma sociedade comercial e o inverso também é verdadeiro – pode haver (e há) sociedade constituída, sem existir empresa alguma.

(47) Os únicos documentos em geral exigidos para a constituição destas sociedades são os da identificação dos sócios (B.I.). Não se torna necessário provar que realmente existe um capital mínimo (cf. art.° 7.°, n.° 2, do citado Decreto-Lei n.° 111/2005).

(48) Contudo, neste domínio, não se vê que tenham sido tomadas medidas concretas (ao nível central e ao nível autárquico) designadamente para facilitar os célebres licenciamentos. A abertura de uma empresa “mínima” — um simples café (e que, é claro, não precisa de ser através de uma sociedade comercial) pode carecer de bastante tempo e esforço. Também quanto à declaração fiscal de início de actividade — que poderia ser electronicamente transmitida aos serviços fiscais – subsiste a necessidade de os interessados a efectuarem igualmente perante esses serviços fiscais e, portanto, também neste campo nada se simplificou.

(49) E com efeitos concretos, visto que Portugal subiu no ”ranking” internacional na facilitação de constituição de empresas. Deve, porém, referir-se que os termos numéricos não correspondem aos de efectiva criação de riqueza (v.g. as “constituições” foram quase só restaurantes ou micro-empresas de construção), visto que as reais “empresas” querem, evidentemente, ponderar as soluções e constituir sociedades pensadas e “à medida” e não “na hora”.

(50) As alterações contempladas neste diploma não se circunscreveram aos códigos dos registos e do notariado. Abrangeram outros, designadamente o Código das Sociedades Comerciais e o Código Comercial que, todavia, nesta breve intervenção, não haverá ensejo de focar.

(51) Afigura-se pertinente o qualificativo, uma vez que o pretendido processo de simplificação é ilusório, pois deixa de a haver se as consequências da eliminação de bar-

reiras de entrada se traduzir em insegurança jurídica e em futuras complicações, como será o caso. No entanto, a reforma é recentíssima e, por isso, ainda não se puderam notar os seus efeitos adversos e os danos que irá causar na indispensável confiança que os agentes económicos procuram e se querem investir, exigem.

(52) Como ensina a doutrina, a presunção de verdade estabelecida (como presunção juris tantum) na 1ª parte do art.° 11.° (e, identicamente, no art.° 7.° do Código do Registo Predial) era complementada com uma presunção de exactidão, dado que a situação jurídica presumida o era “nos precisos termos” em que o registo a definia. Recorde-se que os efeitos presuntivos do registo são manifestamente relevantes. Menezes Cordeiro considera-os mesmo “efeitos substantivos indirectos” (cf. “Evolução juscientífica e direitos reais”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 45, Abril 1985, pág.108).

(53) Foi o n.° 2 do artigo 55.°-A que veio admitir que para diversos actos (alguns dos quais, como a nomeação ou exoneração de administradores, levanta por vezes questões jurídicas) tivessem competência os oficiais dos registos. Ora, para além de aos funcionários “auxiliares” não lhes ser legalmente exigida preparação jurídica, é sabido que só o controlo permanente, directo e actuante do conservador ou do notário é verdadeiramente eficiente e persuasivo.

(54) O próprio conceito de nulidade do registo é apenas aplicável ao “registo por transcrição” (artigo 22.°, n.° 1)!

(55) Só para a confusão, que afinal é tudo o que um registo — um qualquer registo — nunca deve gerar. Apesar do escasso tempo de vigência da reforma, tomámos já conhecimento de algumas situações verdadeiramente “complicadas” (v.g. a do depósito de um ”documento”, por certo feito por algum aprendiz de contabilista, da unificação numa só quota de uma, anterior, “bem comum”— e que, aliás, por divórcio fora adjudicada ao outro cônjuge com outra, “bem próprio”, e posterior transmissão a um terceiro! E, outrossim, casos reais de quotas pertencentes à mulher, casada em comunhão geral, que as vendem ao marido!). Vê-se, pois, que a confusão não é só conceptual. Já há, pois, exemplos concretos e lamentáveis da desvalorização do registo — que, por incrível que pareça, abrange várias outras situações, desde a penhora de quotas às provisoriedades por natureza e por dúvidas — e da consequente incerteza do direito, o que, obviamente, se irá traduzir numa perda de confiança do público em geral, e dos investidores em particular, com o consequente risco para o comércio jurídico e para o próprio desenvolvimento económico.

(56) O Boletim da Ordem dos Advogados n.° 42 (Maio/Agosto de 2006) é especialmente dedicado à procuradoria ilícita e o que referimos é aí corroborado. O combate a essa prática ilícita representa mesmo “uma questão de cidadania” (pág. 12), pelo que não devia ser o próprio Governo a incentivá-la com a facilitação do apontado tipo de registos por “depósito”, com base em simples “documentos” (papeis?) feitos pelos, em Portugal, popularmente chamados, “lareiros”.

(57) Lamentável é também que o desconhecimento das questões do direito registral (e notarial) — dos tratados teóricos, das práticas dos diversos sistemas, das conclusões dos congressos internacionais, das reflexões sobre estas matérias — seja não apenas dos próprios dirigentes (legisladores?), o que poderia ser compreensível, mas se estenda aos seus auxiliares, adjuntos e assessores que pululam pelos corredores do Poder central (e que em Portugal são conhecidos pelo sugestivo nome de “boys”). É claro que, com o puro improviso e sem prévia e séria formação e ainda sem aplicado estudo, os resultados não poderão ser bons. E tal falta de estudo torna-se verdadeiramente indesculpável se, depois, se dão erros tão clamorosos e graves como os das aludidas alterações ao Código do Registo Comercial.

(58) O preâmbulo do aludido Decreto-Lei refere, “em 9.° lugar”, como medida benéfica, a eliminação da competência territorial. Temos algumas dúvidas desse benefício quanto à conveniente e efectiva publicitação dos actos de registo comercial. Ele foi, aliás, previsto no “Código de Registo de Bens Móveis” — e aí não se vislumbram desvantagens — mas esse diploma não chegou a entrar em vigor.

(59) Que tem o extenso e complicado nome de “Regime Jurídico dos Procedimentos Administrativos de Dissolução e Liquidação de Entidades Comerciais” e não consta de diploma próprio, mas é “um regime”(?) que foi aprovado pelo n.° 3 do artigo 1.° do citado Decreto-Lei n.° 76-A/2006.

(60) Que, em brevíssimo apontamento, se poderá notar que bem mais parece um procedimento de jurisdição voluntária (inserido no âmbito do direito privado e dos respectivos procedimentos cíveis) do que um processo administrativo, que a designação legal sugere.

(61) Não no sentido de um “direito espontâneo” de que fala Mark Galantier no artigo a que sugestivamente deu o título “A justiça não se encontra apenas nas decisões dos tribunais” (in “Justiça e Litigiosidade —História e Prospectiva” de A. Hespanha, Gulbenkian, sendo a passagem de pág. 82). No sentido, sim, de uma jurisdição voluntária que poderá desenrolar-se, e bem, externamente ao foro judicial.

(62) E, portanto, fugir aos credores. É certo que a disposição legal obriga a que se faça expressa declaração de não haver activo nem passivo a liquidar (art.°. 27.°, n.°1, b)). Trata-se, todavia, de uma “declaração” não comprovada e que, como se sabe, poderá não ser correcta. É, pois, possível à luz do novo regime constituir num dia uma empresa (apenas para obter financiamentos) e no dia seguinte (declarando “qualquer coisa”) dissolvê-la e liquidá-la.

(63) Mesmo porque, também em termos de direito comparado, se o ”passado é morto”, com o seu (ainda que necessariamente importante) valor histórico, é o presente, actualizando a nossa experiência, e também o futuro, perspectivando um melhor caminho, que talvez mais possam incentivar a reflexão sobre as soluções que, em termos de direito comparado, outras ordens jurídicas igualmente admitam introduzir. Por isso, pareceu-nos útil abordar, ainda que sumariamente, as perspectivas futuras.

(64) Trata-se de mais um acto até agora da exclusiva competência notarial e judicial e que, embora desconhecendo o projecto legislativo sobre a matéria, nos parece constituir outro exemplo do “tirar o tapete” ao notariado no regime da privatização, e não propriamente um caso de desjudicialização desta matéria. A habilitação judicial, obviamente, subsistirá.

(65) Enquanto se discutem as melhores soluções temos verificado que, por vezes, se faz uma inaceitável confusão entre o que é a facilidade do pedido e das certificações e o que é a necessária territorialidade dos actos de registo imobiliário.

(66) É a Lei n.° 52/2006, de 1 de Setembro. A questão que é referida consta da pág. 6471 do Diário da República. A resolução do Conselho de Ministros é a n.° 45/2006, de 4 de Maio.

(67) Tratou-se do Decreto-Lei n.° 172/95, de 18 de Julho.

(68) Esta Resolução indica que a “informação predial única” consiste na reconciliação e condensação sistemática da realidade factual da propriedade imobiliária com o registo predial, as inscrições matriciais e as informações cadastrais”.

(69) Trata-se do Decreto-Lei n.° 178-/A, de 28 de Outubro que também teve em vista instituir o “certificado de matrícula” e dar cumprimento às Directivas comunitárias 1999/37 e 2003/127 (CE).

(70) Cf. “O Direito Civil na Pós-modernidade”, in “Revista Brasileira de Direito Comparado” , n.° 21, 2.° Semestre de 2001, págs . 5 e 6. Também Karl Engisch no início do seu conhecido livro “Introdução ao Pensamento Jurídico” (“Fundação Calouste Gulbenkian”, 9.ª ed., pág. 12) observa que o Direito é um elemento essencial da comunidade”. A ciência jurídica “é suspeita aos olhos do leigo” mas este preocupa-se “com o Direito, na medida em que este é um preceito prático”.

(71) Cf. na “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3.ª edição revista, pág. 1043, quando comentam a limitação de efeitos da declaração de inconstituciona-lidade.

(72) “Direito Civil. Introdução”, 4.ª ed. pág. 15 e segs., mas itálico nosso.

(73) Como oportunamente escreveu Ingo Wolfgang Sarlet na “Revista Brasileira de Direito Comparado” — n.° 28, 1.° Semestre de 2005, — onde, a pág. 91, acrescentava: “para o cidadão, a possibilidade de confiar na eficácia e, acima de tudo, na efectividade dos direitos que lhe são assegurados pela ordem jurídica já integra, de certo modo, um direito à segurança”.

(74) Qualquer sistema de registo, devendo ser eminentemente prático, não pode - sob pena de se negar a si mesmo — deixar de oferecer a indispensável garantia de que o publicitado existe e é juridicamente válido, o que, evidentemente, é negado num pseudo--sistema de mero depósito em que o conteúdo do título nem sequer foi qualificado!

(75) Vide especialmente sobre os efeitos na economia dos vários sistemas de registo, o excelente trabalho de Benito Arruñada “Sistemas de Titulación de Propriedad”, Palestra Editores, 2004.

(76) Tem de pensar-se à face do nosso Ordenamento que o legislador consagrou “as soluções mais acertadas” (art.° 9.°, n.° 3, do Código Civil) pelo que é de presumir que, ao fazer-se a aludida reforma, ou não se estava a acreditar num sistema de registo ou se desconheciam as próprias conclusões dos congressos internacionais (em que, principalmente no XII Congresso Internacional, se estabeleceram claras conclusões sobre os efeitos nocivos que para o desenvolvimento económico decorrem de um “fraco” sistema de registo, como o de mero depósito). Aliás, entre nós, como se vê, não se caminhou para credibilizar e dignificar o Registo, mas sim para o desconceituar e desacreditar.

(77) Cf. “O Direito Registral dos Contratos” in “Revista Brasileira de Direito Comparado” n.° 18,1.° Semestre de 2000, págs. 171 e segs. A passagem citada é de págs. 198.

(78) Parece que esquecendo o legislador só o documento autêntico permite à luz do nosso direito civil ( e do dos demais países de tradição romano-germânica) fazer “prova plena dos factos” (art.° 371.° do Código Civil). Por outro lado, a actividade notarial não se circunscreve à autenticação. É também de conformação com o permitido por lei e de aconselhamento às partes. “Há uma relação directa entre o sujeito do negócio e o acto”. O notário interpreta juridicamente a vontade negocial. — “verba-voluntas-rogatio-negozio — “formando o acto que é todo um conjunto”, “volizione teórica, materializzazione giuridica” (cf. A.Morello, E. Ferrari e A. Sorgato “L’Atto Notarile”, pág. 126). Tambem no âmbito registral a qualificação do conservador permite que só entrem no sistema actos válidos e o assessoramento possibilita a ajuda às partes para que aperfeiçoem ou completem a instrução do pedido.

(79) Segurança jurídica e “segurança do comércio jurídico”, que — sem subsistir um “registo de direitos”—nem sequer se contrapõem (cf. Victor Eherengerg “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico” tradução de António Pau, Cuadernos de Derecho Registral, pág. 23 e segs.) visto que em sistemas registrais de mero depósito de documentos essas duas perspectivas da segurança jurídica inexistem simultaneamente.