Pelo Prof. Doutor José Lebre de Freitas

I – TURISFIM – Construções Urbanas S.A. intentou acção ordinária contra CONTACTO – Sociedade de Construções, S.A., pretendendo ver declarado que o custo total que suportou com as reparações dos defeitos deixados pela R. Contacto numa obra que lhe realizou ascendeu ao montante de 209.832.653$76, declarada a compensação entre um crédito que a R. Contacto tem sobre si, de 75.607.862$76 e que se condene a R. a restituir-lhe a quantia de 134.224.791$76, acrescida de juros a contar da data da citação.

Em suma, alegou que

— Em 1992, por contrato de empreitada, adjudicou à R. a construção de um edifício na Granja, V.N. Gaia, pelo preço de 538.699.000$00, a qual, no entanto, nem terminou a obra no prazo previsto, nem chegou mesmo a ultimar os trabalhos.

— Em contrapartida, alega que ela própria só não pagou 63.633.240$00 do preço previsto e 11.974.622$00 dos trabalhos “a mais” efectuados no âmbito da mesma empreitada.

— Em razão desse incumprimento contratual da Contacto, refere tê-la demandado em acção judicial, onde pediu a respectiva condenação no pagamento de várias quantias correspondentes a atraso na execução das empreitadas; encargos financeiros suportados perante instituições bancárias; custos suportados com reparações e execução de trabalhos em falta, alargados a outros trabalhos que foram efectuados já na pendência da acção judicial e trazidos à acção por ampliação do pedido inicial e a indemnização a liquidar ulteriormente pelos danos causados no seu bom nome comercial e outros prejuízos que pudessem vir a ocorrer.

— Nessa mesma acção, dirigiu-lhe a R. um pedido reconvencional pedindo a sua condenação a pagar-lhe 75.607 contos respeitantes a trabalhos facturados e não pagos, 163.222 contos a título de indemnização por danos, e juros, e uma indemnização a liquidar ulteriormente pelos danos causados no seu bom nome comercial.

— Tal acção veio a ser definitivamente decidida pelo STJ, que, confirmando o AC. do T.R.P., condenou a A. Turisfim no pagamento à R. Contacto da quantia que se viesse a apurar em execução de sentença, correspondente à diferença entre o valor peticionado pela R. Contacto excluindo os juros – quantia correspondente ao custo dos trabalhos executados pela Contacto e não paga pela Turisfim – e o quantitativo necessário para suprimir os defeitos que a R. deixou nas obras por si feitas.

— Tal quantitativo ascendia, no momento do encerramento da discussão em primeira instância, a 209.694.354$00, conforme facturas que juntou.

— Ainda nos termos de tal decisão, a necessidade de descontar, no valor que permanecia em crédito para a Contacto, o quantitativo gasto pela Turisfim para reparar todos os defeitos que ficaram na obra e fossem imputáveis à Contacto seria uma exigência de prevenir o locupletamento indevido desta.

Entende a A. que, para realizar esse interesse de impedir o enriquecimento ilegítimo da Contacto à sua custa, tem direito a operar a pretendida compensação, bem como a ver restituídas, das quantias que já pagou, aquelas que foram necessárias para custear as reparações dos defeitos imputáveis à R., na medida em que a existência destes defeitos tornaram aqueles pagamentos indevidos, para o que concluiu ser adequada esta acção.

A R. contestou e, inter alia, arguiu a excepção do caso julgado, alegando que a pretensão que a Turisfim aqui deduz já foi deduzida e improcedeu na acção cuja decisão final ela agora invoca e interpreta parcialmente. Com efeito, já nessa acção havia sido decidido que a Turisfim não tinha direito às despesas com as obras de reparação dos defeitos que realizou em vez da Contacto, direito que ela agora pretende discutir novamente. E além de serem idênticos, naquela e nesta acções, as partes e os pedidos, também o é a causa de pedir (descrita como a responsabilidade contratual decorrente do contrato de empreitada celebrado entre as partes), não podendo a Turisfim recorrer, mesmo de forma subsidiária, ao regime do enriquecimento sem causa para ver satisfeita a sua pretensão. Assim, e interpretando a decisão proferida na referida acção, jamais poderá a Turisfim obter o reembolso de quaisquer quantias pagas, já que essa pretensão indemnizatória foi ali expressamente indeferida. Por outro lado, só em incidente prévio de liquidação em execução de sentença, poderia a Turisfim obter a realização do direito que a decisão final do STJ lhe reconheceu.

Na réplica, a A. contrariou a defesa excepcional da R..

Em sede de saneador, a excepção de caso julgado foi julgada improcedente com o argumento de as causas de pedir de uma e outra acções serem diferentes.

Aí foi dito, em abono de tal posição, que na primeira acção não foram alegados os factos integradores das normas que disciplinam o enriquecimento sem causa, “como sejam «os factos integradores do enriquecimento do R. e do seu próprio empobrecimento» (...), e os factos que foram alegados naquela e nesta acção —defeitos na obra e custo da reparação dos mesmos—não o foram sob o mesmo enfoque funcional.”

E, já depois de ter sido julgada improcedente a arguida excepção de caso julgado, em jeito de comentário sobre a situação emergente do julgado na primeira acção, o M.° juiz não deixou de notar que aí se reconheceu que só com apelo ao instituto do enriquecimento sem causa se alcançaria a justa composição do litígio. Assim, de acordo com a decisão proferida na primeira acção, a referida composição do litígio “só se alcançaria pelo reconhecimento à A. do direito de ver descontado naquilo que teria de pagar à R. Contacto o quantitativo necessário para suprir os defeitos que a Ré deixou nas obras por si feitas, ..., sob pena desta alcançar um injusto locupletamento à custa da A..”

Desta decisão, recorreu de agravo a R., recurso que subiu com os interpostos da sentença.

O Tribunal da Relação do Porto, conhecendo em 1.° lugar o mérito do agravo, revogou o saneador, julgando existir ofensa de caso julgado e, consequentemente, julgou prejudicada a apreciação das apelações.

Com esta decisão não se conformou a A., que apresentou recurso de agravo para este Supremo Tribunal, pedindo a revogação do julgado pela Relação, tendo, para o efeito, apresentado as respectivas alegações, que concluiu do seguinte modo:

— Discute-se nos presentes autos se é procedente a excepção dilatória de preterição de caso julgado, com referência às decisões proferidas numa acção proposta pela TURISFIM em 1994 contra a CONTACTO;

— A resposta do acórdão da Relação do Porto agora impugnado foi no sentido de procedência dessa excepção deduzida pela R. CONTACTO, sendo absolvida esta da instância;

— A ora Agravante discorda do acórdão e da sua fundamentação, a qual decorre de uma certa interpretação do acórdão da Relação do Porto proferido na primeira acção e no entendimento de que há repetição de acção por serem os mesmos os factos integradores da causa de pedir nas duas acções;

— A verdade é que o raciocínio do acórdão ora impugnado está afectado por uma incongruência patente com a realidade porque supõe, erroneamente, que o anterior acórdão da Relação do Porto de 1998 limitara o desconto da menos-valia ao valor das facturas da CONTACTO por ela ajuizadas aos defeitos nas obras correspondentes aos trabalhos a que se referiam tais facturas;

— A verdade é que a Relação do Porto teve ocasião de esclarecer, em acórdão que incidiu sobre um pedido de aclaração formulado pela CONTACTO, que o desconto da menos-valia abrangia não só os defeitos nas obras já executadas e cujas facturas haviam sido pagas pela TURISFIM como ainda os defeitos nos trabalhos cujas facturas estavam por pagar;

— Não só devido a este erro de base causador da incongruência com a realidade, mas também por causa da restante fundamentação dele constante, este acórdão não pode subsistir e deve ser revogado em segunda instância;

— Embora tendo como referência normas de direito substantivo, a causa de pedir não é um somatório de factos abstractos, mas a súmula de factos concretos invocados pela demandante, susceptíveis de produzir o efeito jurídico esperado;

— Não se confunde uma acção destinada a obter a condenação do demandado na indemnização por danos causados pela contraparte na execução de um contrato de empreitada, seja por incumprimento parcial, seja por cumprimento defeituoso, com uma acção em que não se invoca já a subsistência do contrato, mas a desistência do dono da obra, e o enriquecimento do empreiteiro por poupança das despesas que deveria ter feito para reparar os defeitos por si deixados nas obras realizadas;

— Num caso, o complexo fáctico invocado pelo autor deve abranger necessariamente o acto ilícito do contraente, os danos provocados e o nexo de causalidade que liga os danos a esse acto; no caso de uma acção de enriquecimento sem causa, são outros os factos que têm de ser invocados como causa de pedir: o enriquecimento duma pessoa, a injustificação desse enriquecimento, e a correlação do enriquecimento com o empobrecimento. O único elemento comum com a primeira acção é o dano, o qual será menos amplo no caso do enriquecimento visto que o mesmo se reduz ao empobrecimento do afectado;

— No caso sub judice, a TURISFIM pretende, para além do desconto da menos-valia até ao limite do valor das facturas (o qual a Relação do Porto, na primeira acção, entendeu não poder fixar, por não poder condenar a R./reconvinte), que seja descontado aos pagamentos por si feitos à CONTACTO o montante dos gastos com a eliminação de todos os defeitos, tal como foi o entendimento daquele tribunal;

— A causa de pedir na primeira acção circunscreveu-se à pretensão de indemnização por violação contratual, mas não se estendeu à pretensão de indemnização com base no enriquecimento da CONTACTO, após a desistência unilateral da empreitada pela TURISFIM;

— Não pode, por isso, subsistir a ideia constante do acórdão sob impugnação de que não se verifica o pressuposto de subsidiariedade constante do art. 474.° CC;

— A TURISFIM não pretende, assim, nesta segunda acção “maquilhar” a nova causa de pedir que seria a mesma da anterior acção;

— Não há, pois, ofensa do anterior caso julgado;

— O acórdão sob impugnação é ilegal, mostrando-se violado o n.° 4 do art. 498.° CPC, atendendo à interpretação e aplicação do mesmo feita neste acórdão;

— O mesmo acórdão é ainda ilegal porque assenta a sua fundamentação na mencionada incongruência com a realidade.

— Aliás, o art. 498.°, n.° 4, CPC, na interpretação acolhida pelo acórdão recorrido, viola a garantia constitucional do acesso aos tribunais (art. 20.°, n.° 1, da Constituição) da parte que pretende obter a condenação da outra com base no ressarcimento do enriquecimento sem causa desta última, uma vez que o caso julgado formado na primeira acção se estende a factos diversos dos alegados pela primeira vez na segunda acção.

A agravada, por sua vez, contra-alegou, defendendo a manutenção do acórdão impugnado.

II—Com vista à decisão proferida relativamente à excepção do caso julgado, foram considerados os factos constantes da petição, em conjugação com os seguintes outros referentes à acção anterior:

— A A. demandou a R. a Mapfre Caucion y Crédito – Companhia Internacional de Seguros y Resseguros, S.A., Agência Geral em Portugal, a Companhia de Seguros Fidelidade, S.A. e o Banco Português do Atlântico, S.A., numa acção declarativa de condenação com processo ordinário, que correu termos pelo Tribunal Judicial de Círculo de Santa Maria da Feira sob o número 819/94;

— Nessa acção judicial, a A. pediu a condenação da R. no pagamento de 381.771.124$00 (trezentos e oitenta e um milhões, setecentos e setenta e um mil, cento e vinte e quatro escudos), sendo

— 124.110.770$00 (cento e vinte e quatro milhões, cento e dez mil, setecentos e setenta escudos) a título de indemnização pelo atraso na execução das empreitadas;

— 47.966.000$00 (quarenta e sete milhões, novecentos e sessenta e seis mil escudos) por encargos financeiros suportados perante instituições bancárias causados pelo recebimento tardio das quantias referentes ao preço das fracções que a A. havia prometido vender devido ao atraso na conclusão das obras, quantias essa que ascendiam aos 200.320.000$00 (duzentos milhões e trezentos e vinte mil escudos);

— 59.126.991$00 (cinquenta e nove milhões, cento e vinte e seis mil, novecentos e noventa e um escudos) por reparações e execução de trabalhos em falta que a A. teve de despender, pagando a outros empreiteiros;

— 150.567.363$16 (cento e cinquenta milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, trezentos e sessenta e três escudos e dezasseis centavos), por reparações e execução de trabalhos em falta que foram efectuados já na pendência da acção judicial e objecto de ampliação do pedido formulado na acção referida em h) e i);

— quantia, à data da propositura da acção não liquidada, que viesse a apurar-se em execução de sentença e que era devida pela R. à A. a título de reparação dos danos causados no bom nome comercial da A. seriamente afectado por culpa da R., por trabalhos em falta e reparações de trabalhos feitos pela R. ainda por realizar e outros danos que havia sofrido e que àquela data não eram passíveis de liquidação, bem como prejuízos que continuava a sofrer e que viesse a sofrer como consequência da conduta da R.;

— R. contestou e deduziu reconvenção, peticionando;

— 75.607.862$00 (setenta e cinco milhões, seiscentos e sete mil, oitocentos e sessenta e dois escudos), montante correspondente ao valor das facturas emitidas e em dívida, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos;

— 163.322.511$00 (cento e sessenta e três milhões, trezentos e vinte e dois mil, quinhentos e onze escudos) a título de indemnização por danos liquidados causados pela A. à R. acrescidos de juros de mora;

— quantia não apurada à data da contestação da acção devida pela A. a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos em virtude da afectação da imagem comercial da R., cuja liquidação se relegou para execução de sentença;

— Tanto a R. Contacto como a A. Turisfim foram absolvidas dos pedidos na primeira instância;

— A fundamentação do acórdão foi, em síntese, a seguinte:

Quanto ao pedido da A. Turisfim:

— A A., lesada com a deficiente execução da obra por parte da R. Contacto, para se ressarcir dos seus prejuízos, deveria ter respeitado a ordem estabelecida pelos artigos 1221.° a 1223.° do Código Civil – o que, na opinião do colectivo de Juízes do Tribunal de Círculo de Santa Maria da Feira, não aconteceu, já que em lugar de ter fixado um prazo razoável à R. para que esta eliminasse os defeitos, em 13 de Janeiro de 1994, por sua iniciativa, impediu-a de continuar a obra;

— Ao avançar para a sua reparação, a A. Turisfim agiu por sua iniciativa, com os riscos daí inerentes;

— A A. Turisfim limitou-se a pedir uma indemnização – assim sendo, o pedido indemnizatório por ela formulado improcede na totalidade.

Quanto ao pedido reconvencional:

— Entendeu o colectivo de Juízes que não fora feita qualquer prova no que dizia respeito à afectação da imagem comercial da R. Contacto, não sendo atribuída qualquer indemnização nessa matéria;

— No que concerne às quantias em dívida pela A. Turisfim, estas correspondem a trabalhos mal executados pela R. empreiteira;

— Acresce que a R. Contacto deveria ter provado que o não cumprimento do prazo contratual da empreitada teria sido unicamente imputável à A. Turisfim, o que não aconteceu;

— À luz do preceituado no artigo 428.°, n.° 1 do Código Civil, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe – de modo algum a R. Contacto efectuou o que lhe competia, podendo a A. Turisfim recusar, por isso, o pagamento;

— Não se conformando com a decisão proferida, tanto a A. Turisfim como a R. Contacto apresentaram recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, cujo acórdão de 3 de Dezembro de 1998 alterou, em parte, a decisão recorrida, tendo determinado a procedência parcial do recurso apresentado pela R., de acordo com conclusões que se transcrevem:

A R. pretende ter cumprido o contrato (o que não corresponde à matéria provada; só em parte assim é). (...)

(...) embora a saída da obra e suspensão dos trabalhos só à A. seja imputável, o certo é que a R. executou com defeito variadíssimos trabalhos, conforme extensa numeração feita (...).

Porém, nenhuma incompatibilidade existe entre a possibilidade de o dono da obra abandonar a todo o tempo o projecto da sua execução para o futuro (ou pretender mudar de empreiteiro, ou de executar a obra por si) e a validade das obrigações antecipadas, bem como das sanções convencionadas pelas partes – ao abrigo do princípio básico da liberdade contratual (artigo 405.°, n.° 1 e 406.° ambos do Código Civil) —para as faltas negociais cometidas por qualquer dos contraentes antes que o autor da encomenda, no uso da faculdade excepcional que a lei lhe confere, dela tenha desistido —(...).

Temos, assim, que não se pode deixar de considerar a realidade subjacente, ou seja, que entre A. e R. foi celebrado um contrato de empreitada, aliás vultoso (de montante superior a meio milhão de contos), para a execução de cinquenta apartamentos, e que no âmbito de tal contrato foram feitas muitas e valiosa prestações mútuas, e outras, de montantes igualmente elevados, ficaram por fazer, devendo dar-se uma solução ao litígio que tenha em conta a realidade factual apurada, no respeito pelos interesses da vida, de que o Direito é mero instrumento, atendendo-se, na medida do possível, às prestações ainda não feitas ou só parcial ou deficientemente executadas por aquelas A. e R. entre si, em ordem à justa composição do litígio, e com observância da letra e do espírito da lei — cfr. artigo 9.°, maxime n.° 3 do C.C..

Assim, devendo a A. pagar à R. Contacto, como referido, os gastos, trabalho e proveito que tiraria da obra (tendo em conta o alegado e pedido — artigo 661.°, n.os 1 e 2 do Código do Processo Civil), também haverá de lhe ser descontado a menos valia decorrente do cumprimento defeituoso, como assinalado, sob pena de, assim não se decidindo, se verificar um locupletamento indevido da R. Contacto, ou, inviabilizando-se as prestações de ambas as partes, cair-se-ia num inadequado non liquet proibido por lei e ofensivo da justa composição do litígio — cfr. artigo 8.° do Código Civil e 156.° do Código do Processo Civil.

Não são de fixar juros de mora, devido ao facto de a obrigação ser ainda ilíquida, mercê dos defeitos da obra, não sendo exigível da A. o seu pagamento integral — cfr. artigo 805.°, n.° 2 do Código Civil. (...)

(...) Decisão:

1.° Absolver a R. Contacto do pedido, mantendo-se a absolvição das demais Rés garantes;

2.° Condenar a A. no pagamento à R. da quantia que se vier a apurar em execução de sentença, correspondente à diferença entre o aqui peticionado, em sede de recurso, excluindo os juros, e o quantitativo necessário para suprir os defeitos que a Ré deixou nas obras por si feitas, acima descritos, absolvendo-a do demais pedido.”;

Ao pedido de aclaração da R. Contacto, o Tribunal da Relação do Porto decidiu:

(...) “É claro que não se trata, aqui, apenas dos defeitos reportados ao n.° 142 da matéria apurada.

O acórdão refere-se aos defeitos que a Ré deixou nas obras por si feitas, (não a alguns defeitos, mas sim a todos), alguns deles, aliás, já reparados pela Autora, outros não (v. designadamente, n.os 21) a 54) e, ainda, 55), 56), 57), 58) e 142) da matéria apurada).

Só considerando todos os defeitos da obra imputáveis à Ré, é que se obtém o equilíbrio das prestações possível (dentro das contingências do processo) propugnado no acórdão. “(...) – doc. de fls. 541 a 544 dos autos;

— Do acórdão da Relação do Porto foi interposto recurso para o S.T.J., restrito ao ponto n.° 1 da condenação, que todavia o julgou improcedente, aí se argumentando designadamente que:

Como bem entendeu o acórdão recorrido, o procedimento da A. no sentido de não continuar ligada à Ré, deve entender-se como a desistência da empreitada que, a todo o tempo, é uma faculdade que assiste ao dono da obra, nos termos do artigo 1229.°, do que resultam as consequências jurídicas previstas na referida norma, que, não impugnadas no âmbito do presente recurso, foram, todavia, objecto de análise pelo acórdão da Relação.

Resulta do exposto que improcede o recurso quanto à pretendida condenação da Recorrida em indemnização resultante do cumprimento defeituoso da empreitada.

III—Resulta das conclusões da agravante que a verdadeira questão que é colocada à nossa consideração é somente a de saber se com a propositura da presente acção há ou não ofensa de caso julgado.

A questão está apenas restringida a saber se nas duas acções — ou seja na que a A. intentou em Santa Maria da Feira e ora nesta — há ou não identidade da causa de pedir.

Com efeito, não se discute, antes se aceita, que tanto numa como noutra acções há identidade de pedidos e de partes.

Antes de respondermos à questão delicada de saber se há uma verdadeira identidade de causa de pedir entre a 1.ª acção proposta pela A. contra a R. e a presente acção, importa, como é óbvio, analisar os verdadeiros termos em que as duas acções assentaram.

Na 1.ª acção, a A. pediu a condenação da R. no pagamento de uma importância correspondente à indemnização a que se julgava com direito por via do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada que com esta tinha celebrado.

A A. não logrou obter ganho de causa pela singela razão de não ter seguido o iter legal que a regulamentação do contrato de empreitada, tal como está definido nos arts. 1220.° e ss. do C. Civil, exige.

Mas, nesta outra acção a A. pretende obter o pagamento do quantitativo correspondente ao que a R. acabou por ganhar por força de não ter cumprido o contrato, acabando por ser ela a empobrecida na justa medida em que teve de reparar o que de mau ficou feito na obra.

Ou seja, nesta 2.ª acção, a A. apelou para o instituto de enriquecimento sem causa previsto no art. 473.° do C. Civil, fazendo corresponder a medida do enriquecimento da R. com o seu empobrecimento pelo facto de esta não ter honrado o compromisso assumido.

Balizados, em termos mui sintéticos, os fundamentos de uma e outra acções, bem se poderia, desde já, dizer que se nos afigura que não se pode falar em identidade de causas de pedir.

Mas, antes de emitirmos um juízo final sobre tal problemática, imperioso se torna recorrer aos princípios informadores do caso julgado e, concretamente, da causa de pedir, para, então sim, estarmos habilitados a decidir com toda a segurança possível.

Alberto dos Reis, citando Baudry e Barde, ensina-nos que “a causa de pedir é o facto jurídico que constitui o fundamento legal do benefício ou do direito, objecto do pedido; é o princípio gerador do direito, a sua causa eficiente, a origo petionis.”

E, desde logo adverte, apoiando-se em Chiovenda, que “há que repelir, antes de mais nada, a ideia de que a causa petendi seja a norma de lei invocada pela parte. A acção identifica-se e individualiza-se, não pela norma abstracta da lei, mas pelos elementos de facto que converteram em concreto a vontade legal” (in Código de Processo Civil anotado, Volume III, pág. 121).

Anselmo de Castro, depois de reconhecer que a nossa lei — art. 498.°, n.° 4 do C.P.C. — consagra a chamada teoria da substanciação, de salientar que a lei consagra diversos conceitos de causa de pedir, acaba por reconhecer que para efeitos de caso julgado a noção consagrada é a que está referida ao acontecimento concreto (“aqui, a noção de causa de pedir está referida ao acontecimento concreto”), ao passo que, por exemplo, no que toca à alteração superveniente da causa de pedir e litispendência, a causa de pedir é referida a categorias abstractas (in Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, pág. 207 e ss.) (Lebre de Freitas diverge neste ponto concreto a proclamar que — “A inclusão desta definição numa norma sobre a litispendência e o caso julgado não lhe retira o alcance geral: a causa de pedir a que se refere o art. 498.°-4 do C.P.C. serve tanto à delimitação do âmbito do caso julgado (...) e da litispendência como à configuração do objecto do processo” —apud A Confissão no Direito Probatório, pág. 39, nota 35).

Aqui chegados, podemos dizer que os factos concretos alegados pela A. são diferentes numa e noutra acções, impedindo, deste modo, o efeito do caso julgado.

A esta mesma conclusão chega Miguel Teixeira de Sousa, ao analisar as chamadas relações de concurso:

“... Se, contudo, os factos forem distintos – isto é, se as causas de pedir se referirem a factos diferentes -, a excepção de caso julgado não pode operar”, havendo, contudo que distinguir entre as hipóteses em que a improcedência da acção obstou a que se tenha produzido o efeito pretendido pelo autor e aquelas em que da procedência da acção já resultou a produção desse efeito”, sendo que “na eventualidade de a acção relativa ao objecto concorrente ter sido improcedente, não existe, em princípio, qualquer obstáculo à admissibilidade de uma segunda acção” (assim, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 576 e 577).

Em perfeita sintonia, podemos ler em Lebre de Freitas e Outros, ao referirem-se concretamente ao concurso aparente de normas:

Mas, sendo a acção improcedente, há que distinguir: a causa de pedir só será considerada a mesma se o núcleo essencial dos factos integradores da previsão das várias normas concorrentes tiver sido alegado no primeiro processo; não o sendo assim, só terá constituído causa de pedir a respeitante à norma ou normas identificadas, sendo admissível acção em que se aleguem os elementos em falta”.

E, dando exemplos, importa-nos respigar um em particular:

“Se o autor tiver perdido a acção de responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, poderá pedir a condenação do mesmo réu na restituição do que lhe for devido a título de enriquecimento sem causa, desde que, naquela acção, não haja invocado os factos integradores do enriquecimento do réu e do seu próprio empobrecimento” (in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.°, pág. 324 e ss.).

Ainda a este respeito, é importante realçar a posição de Mariana França Gouveia:

“A causa de pedir, para efeitos de excepção de caso julgado é, ..., definida através dos factos constitutivos de todas as normas em concurso aparente que possam ser aplicadas ao conjunto de factos reconhecidos como provados na sentença transitada”.

E, mais à frente, precisa:

“...para o caso julgado, na sua vertente de excepção, a causa de pedir é definida através do conjunto de todos os factos constitutivos de todas as normas em concurso aparente que possam ser aplicadas ao conjunto de factos reconhecidos como provados na sentença transitada. Uma acção posterior será barrada pela excepção do caso julgado quando os mesmos factos reconhecidos como provados são os únicos alegados, mesmo que a norma invocada seja diferente. Estes factos principais enquadram apenas os que servem de fundamentação ao pedido, o que tem como consequência que, propondo o réu acção de sentido contrário, basta a identidade de factos constitutivos do direito do autor que o réu alega (para logo de seguida invocar a excepção) para que haja identidade de causa de pedir.

Na sua vertente de autoridade, a causa de pedir define-se exactamente da mesma forma, ou seja, enquadra todos os factos constitutivos de todas as normas em concurso aparente, que possam ser aplicadas em conjunto, de factos reconhecidos como provados na sentença transitada. O que significa que as decisões sobre estes factos constitutivos terão autoridade de caso julgado em acções posteriores com objectos diferentes” (in A Causa de Pedir na Acção Declarativa, pág. 493 e 509).

Isto posto, podemos já dizer que merece inteira concordância nossa a tese defendida pela agravante.

Na verdade, “não se confunde uma acção destinada a obter a condenação do demandado na indemnização por danos causados à contraparte na execução de um contrato de empreitada, seja por incumprimento parcial, seja por cumprimento defeituoso, com uma acção em que não se invoca já a subsistência do contrato, mas a desistência do dono da obra, e o enriquecimento do empreiteiro por poupança das despesas que deveria ter feito para reparar os defeitos por si deixados nas obras realizadas” (conclusão 8.ª).

Não podemos, pois, deixar de manifestar a nossa discordância com a posição defendida e adoptada pelo Tribunal da Relação do Porto.

Com efeito, no aresto sob censura, escreveu-se, além do mais o seguinte para justificar a consagração do caso julgado ao caso concreto em análise:

“..., a autora deixou já fazer valer em anterior acção os mesmos direitos aqui reclamados, invocando o mesmo circunstancialismo concreto, o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada celebrado com a ré. E as regras próprias desse contrato específico permitiam-lhe alcançar a sua pretensão, permitindo-lhe ser ressarcida dos prejuízos sofridos. Só que foi negada essa pretensão por carência de suporte jurídico”.

Ou seja, para a Relação do Porto, invocado o contrato de empreitada uma vez que seja, não mais é permitido invocá-lo em juízo com vista a obter, ainda que por motivos diferentes, o reconhecimento de um direito.

Um exemplo comezinho permite-nos demonstrar a falência de tal teoria.

Pense-se, desde logo, nas acções de divórcio. Caso o A. (ou o R. em via reconvencional) não obtivesse ganho de causa, não mais poderia obter a desvinculação do seu cônjuge porque o seu pedido tinha sido já indeferido e com base, naturalmente, no contrato de casamento.

E, mais:

Levando a consagração da tese defendida no aresto sob censura às últimas consequências, não faria sentido a al. a) do n.° 1 do art. 274.° do C.P.C. — “quando o pedido do réu emerge do facto jurídico que serve de fundamento à acção” —, pois é aí flagrante que a uma única causa de pedir (os mesmos fundamentos de facto) podem sustentar dois pedidos, o principal e o reconvencional.

Não pode ser!

Di-lo, de forma bem clara, Alberto dos Reis:

“Temos várias vezes acentuado que a causa de pedir nada tem a ver com a qualificação jurídica do facto ou factos submetidos à apreciação do tribunal; a causa de pedir está no facto oferecido pela parte, e não na valoração jurídica que ela entenda atribuir-lhe”.

E, mais à frente, citando Chiovenda:

“A causa petendi não é a norma abstracta de lei invocada pela parte, mas o facto que se alega como expressão da vontade da regra legal; ...quando se muda somente o ponto de vista jurídico, não se evita a excepção do caso julgado” (obra citada, pág. 127).

Isto mesmo também é sublinhado por Lebre de Freitas e Outros:

“A qualificação jurídica dada aos factos na primeira acção nunca é elemento identificador do caso julgado, estando vedada nova acção em que aos mesmos factos se atribua uma nova qualificação” (obra citada, pág. 325). In casu, não se mudou com a presente acção o ponto de vista jurídico, nem a simples qualificação jurídica. Não, invocou-se, pelo contrário, o locupletamento do empreiteiro à custa do dono da obra — daí que não se possa falar em caso julgado: os factos alegados são, ora, outros, a causa de pedir é diferente.

Por isso mesmo, não se pode falar em ofensa do caso julgado com a instauração da presente acção.

Mas, algo há mais a dizer.

Se esta 2.ª acção intentada pela A. contra a R. não briga com o caso julgado, como já vimos que não, à luz das considerações supra expostas, o certo é que, in casu, há boas razões para chegar a tal conclusão seguindo um outro caminho.

Na verdade, lendo bem o acórdão da Relação do Porto, proferida na 1.ª acção, na parte transitada em julgado, fácil é de concluir que a A. nada mais fez do que seguir o caminho aí apontado.

É que, naquela outra acção, a aqui R. deduziu pedido reconvencional, pedindo o pagamento do montante correspondente a facturas ainda não pagas.

E, muito embora tal pedido tenha sido julgado improcedente em 1.ª Instância, o certo é que a Relação deu guarida ao mesmo na medida em que condenou a A. no pagamento da quantia a apurar em liquidação de sentença, correspondente à diferença entre o então peticionado e o quantitativo necessário para suprir os defeitos que a R. deixou nas obras por si feitas, sendo que, a pedido de esclarecimento desta última, aquela instância aclarou o alcance do julgado, dizendo que só considerando todos os defeitos da obra imputáveis à R. é que se obtém o equilíbrio das prestações.

Traduzido o alcance do 1.° julgado, por outras palavras, forçoso é concluir que a Relação do Porto reconheceu que, malgrado as portas se terem fechado à A. em relação à sua pretensão de indemnização, por se ter verificado que houve desistência da sua parte no contrato ajuizado, uma outra via lhe restava, qual fosse a da invocação do instituto do enriquecimento sem causa e por modo a evitar o desequilíbrio das prestações de ambas as partes.

Teremos, deste modo, de reconhecer que a A., ao intentar esta 2.ª acção, nada mais fez do que respeitar o julgado anterior.

Ora, foi isso que, efectivamente, aconteceu: a presente acção teve por base a alegação de factos integradores do instituto de enriquecimento sem causa.

Esta acção nada tem a ver com a primeira, onde a A. pretendeu ver consagrado o direito a uma indemnização pelo cumprimento defeituoso do contrato, ou seja, pelo chamado interesse contratual positivo, mas viu essa pretensão ser-lhe negada por não ter seguido a via própria do contrato de empreitada no tocante à invocação de defeitos na obra e suas consequências.

Aqui, a A. veio dizer que, com o estado em que a obra ficou, a R. acabou por enriquecer à sua custa e na medida em que teve de suportar despesas resultantes do estado em que esta deixou a obra.

Argumentou, ainda, a Relação, em abono da sua posição de repúdio da pretensão da A., que esta invocava o instinto do enriquecimento sem causa e que este instituto tem natureza residual.

É um facto que o enriquecimento sem causa nos surge como uma solução de último recurso: o art. 474.° do C. Civil é bem claro a este respeito.

“Não há lugar à restituição por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido um outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento”.

Mas—pergunta-se—que outros meios tem a A. ao seu alcance com vista a equilibrar a situação criada pela desistência da empreitada, sob pena de ela não ficar empobrecida precisamente porque, correlativamente, a R. se enriqueceu?

Sinceramente, não vemos outro meio.

Também este argumento não procede.

Mas mesmo que procedesse, sempre se poderia – e deveria dizer – que o mesmo nada tem a ver com o instituto do caso julgado.

O caso julgado é, como se sabe, uma excepção dilatória e a mesma verifica-se desde que haja identidade de sujeitos, de causas de pedir e de pedidos (cfr. art. 494.°, n.° 1, al. i) e 498.° do C.P.C.), não estando sujeita, naturalmente, à natureza dos institutos que servem de base às pretensões em confronto, seja ela subsidiária ou não.

Em conclusão:

Tendo a A. peticionado numa outra acção uma indemnização contra a ora R. com base no incumprimento defeituoso do contrato de empreitada que ambas celebraram, e tendo esta sido julgada improcedente porque não foi respeitado o iter legal respeitante à invocação de defeitos no âmbito de tal contrato, não ofende o julgado anterior a propositura de uma outra acção com base em factos integradores do instituto do enriquecimento sem causa.

Procede na totalidade a tese trazida à nossa consideração pela agravante.

IV— Em conformidade com o exposto, decide-se, no provimento do agravo, revogar a decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, ordenando a baixa dos autos àquela instância com vista à apreciação do mérito das apelações.

Custas pela agravada.

Lisboa, aos 18 de Maio de 2006

Urbano Dias
Paulo Sá
Borges Soeiro

O acórdão transcrito é de grande interesse no âmbito da aplicação prática da teoria do caso julgado. Difere a previsão da norma de responsabilidade da da norma do enriquecimento sem causa, não se confundindo a acção destinada a obter a condenação do empreiteiro na indemnização por danos causados ao dono da obra na execução do contrato de empreitada com a acção baseada na desistência do dono da obra e no enriquecimento do empreiteiro por poupança das despesas que deveria ter feito para reparar os defeitos por ele deixados na obra realizada. Merece, por isso, inteiro apoio a ideia de que a decisão proferida na acção de indemnização não constitui excepção de caso julgado invocável na acção de restituição por enriquecimento sem causa. No centro desta decisão está o conceito de causa de pedir (art. 498-4 do Código de Processo Civil: CPC), que a doutrina muito tem analisado e muito tem também martirizado.

Além desse, outro ponto de reflexão é suscitado pela parte final do acórdão do STJ: em que medida a natureza subsidiária da restituição por enriquecimento sem causa impedirá a sua invocação após se ter feito valer, sem êxito, a pretensão de indemnização? e em que medida a invocação do disposto no art. 1229 do Código Civil (CC) contribui para a autonomia duma pretensão de restituição por enriquecimento sem causa como único recurso do dono da obra que desta haja desistido?

O comentário que se segue ao acórdão de 18.5.06 foca sucessivamente estes dois pontos, rematando em breves conclusões que exprimem a minha concordância com as posições assumidas pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ).

1. A causa de pedir na obrigação de indemnizar e na de restituir por enriquecimento sem causa

1.1. Em conformidade com o princípio da substanciação, todo o pedido se baseia numa causa de pedir (1).

Consiste a causa de pedir nos factos constitutivos da situação jurídica afirmada pelo autor como conteúdo material do pedido que formula ao tribunal.

Com simplicidade, o art. 498-4 CPC define-a como o facto jurídico de que procede a pretensão deduzida; mas a causa de pedir apresenta-se normalmente complexa, o que acontece sempre que são vários os factos que, em cumulação, têm de se verificar para que a previsão da norma de direito substantivo aplicável esteja preenchida, desencadeando o efeito pretendido pelo autor ao formular o pedido (2). É por haver causas de pedir complexas que o art. 264-1 CPC fala dos “factos que integram a causa de pedir” e o art. 467-1-d CPC fala de “expor os factos”.

Por outro lado, embora tendo como referência as normas de direito substantivo que o autor invoca, a causa de pedir não é a súmula dos factos abstractos configurados na lei, mas a súmula dos factos concretos invocados pelo autor e susceptíveis, segundo ele, de produzir o efeito jurídico pretendido(3).

1.2. Constitui exemplo de causa de pedir complexa a fatispécie da responsabilidade. Na responsabilidade extracontratual, constituem-na os factos que integram a violação ilícita dum direito ou interesse alheio, a culpa, o dano e o nexo de causalidade. Na responsabilidade contratual, constituem-na os factos que integram o contrato, o incumprimento duma obrigação dele emergente(4), o dano e o nexo de causalidade. Qualquer destes elementos fácticos (os do dano incluído) é, por sua vez, normalmente complexo. Verificados os pressupostos de uma ou outra das responsabilidades, surge a obrigação de indemnizar, constituída, no segundo caso, entre o devedor inadimplente e o credor titular do direito à prestação não realizada.

São de outro tipo os factos que constituem o direito à restituição fundada no enriquecimento sem causa. A questão não é agora a violação ilícita dum direito ou interesse alheio, ou o incumprimento duma obrigação contratual, mas uma deslocação patrimonial, que aumenta um património à custa de outrem(5) e se pode traduzir na poupança duma despesa, caso em que “consiste na subtracção a um encargo que outrem indevidamente teve de suportar”(6). Para que de enriquecimento sem causa se possa falar, é preciso que hajam ocorrido factos que integrem os seus três requisitos: o enriquecimento de alguém, isto é, a obtenção de uma vantagem de carácter patrimonial(7); a falta de causa justificativa do enriquecimento, que, tratando-se duma prestação, se traduzirá na falta de relação jurídica em que ela se funde(8); a sua obtenção à custa de quem requer a restituição, que por via dela empobrece (art. 473-1 CC). Constitui enriquecimento sem causa o recebimento de prestação indevida(9), bem como do que seja recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou (art. 473—2 CC) (10).

1.3. Ora, embora a causa de pedir seja integrada por factos concretos, está hoje abandonada a ideia de que ela se possa delimitar segundo critérios meramente naturalísticos(11), o que conduziria à impossibilidade de a circunscrever em termos jurídicos(12). Fora o caso de concurso de normas meramente aparente (13), dois complexos de factos, cada um dos quais integre a previsão duma norma jurídica constitutiva de direitos, só constituirão a mesma causa de pedir se o núcleo essencial da previsão das duas normas for o mesmo(14). Daí decorre que, quando mais do que uma norma jurídica é, em abstracto, aplicável, os factos concretos essenciais à sua identificação (ainda que a sua previsão com eles não se complete) hão-de ter sido alegados pelo autor(15), embora sem apelo à correspondente qualificação, que no final compete ao tribunal (art. 664 CPC). São, por isso, muito escassos os casos de concurso real de normas susceptível de dar lugar ao recorte processual duma só causa de pedir (16).

A comparação entre o complexo fáctico constitutivo (fatispécie constitutiva) do direito à indemnização (baseado na responsabilidade contratual ou na responsabilidade extra-contratual) e o que constitui o direito à restituição por enriquecimento sem causa mostra que qualquer deles é necessariamente integrado por factos que o outro não exige. Assim, o acto ilícito (mais a culpa, na responsabilidade delitual) e o consequente nexo de causalidade (ligando o acto ilícito ao dano) são indispensáveis à fatispécie da responsabilidade, mas não à do enriquecimento sem causa. O enriquecimento duma pessoa, a sua injustificação (que não se confunde com a ilicitude) e a sua correlação com o empobrecimento de outrem (ligação definidora da deslocação patrimonial, bem distinta do nexo de causalidade) são indispensáveis à fatispécie do enriquecimento sem causa, mas não à da responsabilidade. Resta tão-só o dano como elemento comum, menos amplo na fatispécie do enriquecimento, visto que nela só se pode traduzir no empobrecimento(17).

Pode discutir-se se a injustificação do enriquecimento é elemento identificador da fatispécie do enriquecimento sem causa ou não será antes um mero complemento dos elementos que identificam o seu núcleo essencial (o enriquecimento e o empobrecimento, entre si correlacionados), tal como se pode discutir se à identificação da fatispécie da responsabilidade não basta o acto ilícito e o dano, não sendo a culpa (eventualmente) e o nexo de causalidade mais do que elementos que a complementam. É distinção que importa à aplicação de normas como as do art. 193-2-a CPC (falta da causa de pedir), do art. 264-3 CPC (factos que completam a causa de pedir) ou do art. 508-3 CPC (idem)(18). Mas, permanecendo diferentes, ainda que só parcialmente, os factos identificadores das duas fatispécies, a sua alegação, ainda que simultânea (na mesma petição inicial), não integra uma única causa de pedir, mas duas causas de pedir em relação de dependência funcional(19). Por outro lado, a alegação, numa petição inicial, dos factos identificadores duma só das duas fatispécies tem como consequência que o objecto do processo fica circunscrito por uma das duas causas de pedir, sem prejuízo de o autor poder, na pendência da instância, ampliá-lo, introduzindo a outra causa de pedir, nos termos permitidos pelo art. 273 CPC; se não o fizer, não pode o tribunal, na sentença, conhecer dessa causa de pedir, não podendo extravasar da primeira(20).

Adiante veremos as implicações destes conceitos e distinções no caso concreto.

2. As duas causas de pedir e a reconvenção

2.1. A primeira acção proposta pela TURISFIM é, manifestamente, uma acção de indemnização por incumprimento parcial e cumprimento defeituoso dum contrato de empreitada.

Estava em causa a responsabilidade contratual. Nesta, o facto ilícito consiste, quanto à indemnização moratória, na omissão de efectuar a prestação na data do vencimento, permanecendo ainda, para além dele, a vinculação do devedor a efectuá-la e o direito do credor a exigi-la (art. 804 CC). Mas o direito à indemnização compensatória, resultante do incumprimento definitivo, depende ainda da ocorrência de alguma das três situações constantes dos arts. 801 e 808 do Código Civil: impossibilidade da prestação; perda objectiva do interesse do credor; omissão da prestação no prazo razoável por este fixado ao devedor. Sendo a obrigação de prestação de facto fungível, a indemnização compensatória pode ser calculada em função do custo da prestação do facto por terceiro (art. 828 CC), em vez de em função dos danos sofridos pelo credor por ter ficado sem a prestação a que tinha direito; nesse caso, o devedor pagará ao credor o que for necessário para que ele fique em situação idêntica àquela em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida, mas para o devedor tratar-se-á sempre de substituir à prestação uma indemnização de natureza compensatória(21).

No caso específico da empreitada, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a eliminação dos defeitos que ela apresente (art. 1221 CC) e, se o empreiteiro não o fizer, o de exigir a redução do preço ou, se for caso disso, o direito a resolver o contrato (art. 1222 CC), sem prejuízo do direito à indemnização, moratória ou compensatória, que lhe assista nos termos gerais (art. 1223 CC). O direito de exigir a eliminação do defeito não se confunde com o ónus de denúncia (art. 1220-1 CC), cuja observância, salvo o reconhecimento da verificação do defeito pelo empreiteiro (art. 1220-2 CC), pressupõe. A denúncia do defeito constitui uma declaração de ciência, pela qual dele é dado conhecimento ao empreiteiro, sob pena de caducidade do direito à eliminação. Este — e o correspectivo dever de eliminar o defeito — é consequência directa do defeito e indirecta do contrato de empreitada, que constitui o empreiteiro na obrigação de realizar a obra sem vícios (art. 1208 CC): não o fazendo logo, há, da sua parte, mora. A exigência da eliminação do defeito é, no contrato de empreitada, a declaração de vontade do credor sem a qual a mora resultante do cumprimento defeituoso não é convertida em incumprimento definitivo, correspondendo à figura geral da concessão do prazo razoável suplementar para o devedor cumprir.

Sendo assim, uma vez extinto o prazo, desde que razoável, concedido pelo dono da obra ao empreiteiro para que este elimine o defeito, logo fica o dono da obra com o direito de exigir (judicialmente) a redução do preço ou, sendo caso disso, resolver (extrajudicialmente) o contrato, além de, alternativa ou complementarmente, poder fazer valer o direito a ser indemnizado.

Esta indemnização é moratória se reparar tão-só os danos decorrentes do atraso do empreiteiro na eliminação do defeito, isto é, da demora na prestação perfeita do facto devido, tendo como referência a data do vencimento da obrigação de entrega da obra; é compensatória quando o defeito não é eliminado pelo empreiteiro, transformando-se em definitivo o incumprimento defeituoso e tendo por isso o dono da obra, quando não opte por resolver o contrato, o direito, não só à redução do preço, mas também à reparação dos danos que tenha sofrido em consequência do defeito. Assim, o recurso a terceiro para a eliminação dos defeitos pode ter lugar logo que esteja passado o prazo razoável concedido ao empreiteiro para o fazer, integrando o custo da prestação por terceiro, desde que objectivamente justificado, o conteúdo do direito à indemnização(22).

A TURISFIM pediu, pois, a condenação da CONTACTO numa indemnização que a compensasse por esta não ter realizado a prestação de facto convencionada.

2.2. Nessa primeira acção, foi julgado que, estando em curso, em 13.1.94, trabalhos de execução da empreitada e negociações com vista à conclusão dela e à reparação das deficiências existentes, tendo uns e outras terminado nessa data por decisão unilateral da autora e não tendo esta, posteriormente, exigido ao empreiteiro a eliminação dos defeitos em prazo razoável(23), a posterior conclusão dos trabalhos por administração directa foi feita por conta e risco da autora, cujo direito a indemnização compensatória não se constituiu: o incumprimento do contrato de empreitada pela CONTACTO não se tornara definitivo.

Reconheceu-se, porém, que a dona da obra tinha o direito de desistir da empreitada, nos termos do art. 1229 CC, e que a menos valia decorrente do cumprimento defeituoso constituiria, se o preço da empreitada fosse inteiramente pago, locupletamento indevido da ré. Logicamente, ao preço convencionado, acrescido do preço dos trabalhos a mais, havia que deduzir o valor desse locupletamento, apurado em função da despesa que a CONTACTO deixou de suportar em consequência da cessação da empreitada(24).

Não é exactamente este o enunciado formal do art. 1229 CC, que, numa formulação positiva, manda antes calcular o montante da indemnização devida ao empreiteiro em função dos gastos e do trabalho do empreiteiro (danos emergentes), bem como da totalidade do proveito que ele auferiria se levasse a obra até ao fim (lucro cessante). Mas as duas perspectivas conduzem normalmente ao mesmo resultado (infra, III.3): a diferença que vai da soma dos custos e do lucro esperado ao preço total da empreitada corresponde à quantia que o empreiteiro deixa de dispender por não ter terminado a obra, isto é, ao custo que ele suportaria com a execução da parte da obra por efectuar ou, mais precisamente, ao custo da parte da obra inteiramente por fazer e da eliminação dos eventuais defeitos da parte efectuada. No caso concreto, o estado de adiantamento da obra tornava mais fácil o apuramento pela negativa (dedução ao preço global convencionado) do que pela positiva(25). O montante a deduzir é equivalente àquela que seria a medida do locupletamento da CONTACTO, se o preço lhe fosse inteiramente pago e não se verificasse limitação por via da norma do art. 479-2 CC.

2.3. Estava o tribunal, nessa primeira acção, limitado pela causa de pedir invocada pela TURISFIM e esta não tinha, ainda que subsidiariamente, invocado o acto de desistência da empreitada como fundamento do pedido de condenação da CONTACTO na restituição de quantias pagas por conta do preço. Pelo contrário, a TURISFIM alegou o abandono da obra pela CONTACTO (art. 75 da petição inicial) e foi esta que, na contestação, veio alegar que fora a TURISFIM que a impedira de continuar a obra (arts. 196 a 199).

Não é irrelevante, para a delimitação da causa de pedir, quem (entre autor e réu) alega o facto constitutivo do direito. É certo que, do ponto de vista da formação do material fáctico da causa, é indiferente que os factos sejam alegados por uma ou outra das partes (art. 264-1 CPC); mas já assim não é quando se considere a formação da causa de pedir, que só ao autor compete (art. 467-1-d CPC), de tal modo que, quando o réu, na contestação, alegue um facto que lhe é desfavorável, esta alegação constitui logo confissão (art. 352 CC; sem prejuízo da retratabilidade consignada nos arts. 38 CPC e 567 CPC), mas só pode ser aproveitada para integrar a causa de pedir quando o autor expressamente a aceite (art. 273-1 CPC)(26). Da introdução na causa do facto de a TURISFIM ter impedido a continuação da obra não resultou, pois, a consagração desse facto, que a autora negou (art. 23 e 127 da réplica), como elemento constitutivo da causa de pedir.

Ao invés, na petição da segunda acção, a TURISFIM, assumindo como fundamento do novo pedido os factos dados como provados na primeira, expressamente alegou esse facto:

“A ré Contacto teve uma equipa de trabalhadores na obra até ao dia 12.1.94, que a partir do dia 13.1.94 foi impedida de aceder ao prédio pela autora Turisfim” (art. 12, al. e) dos factos assentes alegados pela ré; cf. também os arts. 16, als. b), c) e e), bem como o art. 23, reproduzindo pontos do acórdão do TRP).

Por outro lado, a TURISFIM não alegou, na primeira acção, quaisquer factos relativos ao custo da reparação dos defeitos da obra pela CONTACTO. Alegou, sim, como elemento constitutivo da causa do pedido de indemnização, que, ela própria, tinha suportado determinadas despesas com a reparação e a eliminação dos defeitos, as quais, após ampliação do pedido, ascenderam a 209.693.354$16 (fls. 1248 e 1249). O apuramento de quanto dispenderia a CONTACTO nas reparações a efectuar era indiferente no âmbito da indemnização, que visava reparar, sim, o dano sofrido pela TURISFIM.

Mas esse apuramento era essencial no âmbito da fatispécie do enriquecimento sem causa (requisito do enriquecimento), verificado perante a norma aplicável do art. 1229 CC, em que a indemnização a pagar está a cargo do dono da obra e tem como limite o enriquecimento do empreiteiro. Por isso, a segunda acção, em que é longa a lista dos factos dados por assentes no despacho saneador, só prosseguiu para apuramento do montante que a CONTACTO dispenderia com a reparação dos defeitos(27):

“A realização das obras em falta e a reparação dos defeitos custaria à ré CONTACTO a quantia de 209.832.553$76?”

Sem estes dois tipos de factos (factos constitutivos da desistência da empreiteira; factos constitutivos do dano da CONTACTO ou, noutra perspectiva, do seu enriquecimento por via do recebimento da totalidade do preço), a causa de pedir da primeira acção circunscrevia-se à pretensão de indemnização da TURISFIM, não se estendendo à pretensão de restituição por se ter excedido o direito de indemnização garantido à CONTACTO pelo art. 1229 CC.

2.4. Mesmo que esta conclusão não decorresse das posições assumidas pela TURISFIM no âmbito da primeira acção e se pudesse entender que o objecto desta tinha a potencialidade de abranger essa outra causa de pedir(28), não poderíamos nunca abstrair da leitura que o acórdão de 3.12.98 do TRP fez da causa de pedir invocada e do pedido deduzido na acção da TURISFIM(29).

Coincidindo embora o objecto da acção e o objecto da sentença(30), esta acaba por delimitar o primeiro, ficando o respectivo âmbito definitivamente definido com o trânsito em julgado, mesmo quando não coincide com a delimitação legitimamente feita pelo autor: as situações de excesso ou deficiência de pronúncia, quer no âmbito do pedido (art. 668-1-2 CPC), quer no âmbito das questões fundamentais do processo, isto é, da causa de pedir e das excepções (art. 668-1-d CPC), geram mera anulabilidade e, não sendo invocadas como fundamento de anulação (em recurso ou perante o juiz da causa: art. 668-3 CPC), não mais podem ser feitas valer, ficando o objecto da sentença e, indirectamente, o objecto do processo definitivamente configurados nos termos da decisão proferida.

Ora o acórdão do TRP, confirmado pelo STJ, é claro quando nega à autora o direito a qualquer indemnização, contratualmente fixada(31) ou legalmente determinada (“qualquer indemnização fixada no contrato”; “despesas com as obras feitas em vez da ré”(32); “indemnização decorrente de encargos financeiros ou outros”)(33), apelando antes para a aplicabilidade do art. 1229 CC, que não cuidou de aplicar (por tal estar fora do objecto da acção)(34).

2.5. O referido acórdão do TRP – tal como o acórdão do STJ ora comentado – insere-se numa linha de orientação doutrinal portuguesa que tem por si nomes tão ilustres como MANUEL DE ANDRADE e VAZ SERRA(35) e que eu próprio tenho subscrito(36), a qual é expressa em entender que o caso julgado formado na acção de indemnização não impede uma posterior acção baseada no enriquecimento sem causa.

É de notar que autores que aparentemente afirmam o contrário(37) na realidade combatem apenas a inclusão, feita por MANUEL DE ANDRADE, da qualificação jurídica no conceito de causa de pedir. É que MANUEL DE ANDRADE admitia nova acção quando, “com base nos mesmos factos, [o autor alegasse] outro direito, título jurídico ou via legal” e isto era, efectivamente, errado. Toda a questão está em saber se outros factos não é necessário alegar para a segunda linha de fundamentação, caso em que se está perante outra causa de pedir (supra, 1). A amálgama, por vezes feita, entre a restituição por nulidade do contrato e a restituição por verdadeiro enriquecimento indevido (cf. supra, nota 20) não favorece a distinção(38).

2.6. Da inadmissibilidade da pronúncia sobre o enriquecimento sem causa no plano da acção não retirou o tribunal da relação, nessa primeira acção, a inadmissibilidade da consideração da questão no plano da reconvenção.

Já não estava em causa, nesse plano, o direito à indemnização nem, consequentemente, o acto ilícito em que assentou, mas um contra-direito da autora, alheio ao pedido e à causa de pedir por ela invocados e constitutivo duma excepção peremptória(39) a que o tribunal oficiosamente atendeu, no âmbito da causa de pedir invocada e do pedido deduzido pela ré CONTACTO, em reconvenção.

É, pois, exclusivamente no campo da reconvenção que, uma vez julgada improcedente a acção, o objecto remanescente da decisão se recorta.

Não podia o tribunal, no domínio da reconvenção, condenar a ré a pagar à autora qualquer importância, ainda que por aplicação de normas jurídicas diversas e com consideração de factos diversos dos que tinham levado a autora a julgar-se credora duma indemnização. Na óptica da decisão proferida, não se tratou de, ao abrigo do art. 664 CPC, recorrer oficiosamente a normas de direito material que, dando novo enquadramento jurídico aos factos, dados como provados, que integravam a causa de pedir complexa invocada pela autora, resultassem na procedência, ainda que só parcial, do pedido deduzido pela TURISFIM, mas de, por via de excepção, limitar a procedência do pedido contra ela deduzido pela CONTACTO. A eficácia da decisão circunscreve-se, pois, do mesmo modo como se circunscreveria se tivesse sido a CONTACTO a accionar a TURISFIM e esta não tivesse deduzido qualquer reconvenção. Limitado pelo pedido da CONTACTO (art. 661 CPC), o tribunal não podia condená-la no pagamento do saldo que, ao apreciar as excepções peremptórias contra ela deduzidas ou oficiosamente cognoscíveis, chegasse à conclusão que era devido ainda à TURISFIM depois de verificada a total improcedência do pedido contra ela formulado.

Passa-se aqui, processualmente, algo semelhante ao que acontece no caso da compensação, que, quando deduzida como excepção peremptória e, portanto, nos limites do pedido formulado pelo autor, só pode, ainda que o crédito do réu seja superior ao do autor, dar lugar à absolvição do pedido por este deduzido, sem prejuízo de outra acção poder ser proposta para fazer valer o direito à diferença(40). E, tal como no caso em que o crédito compensado pelo réu contra o autor é superior ao deste, a consideração de que os defeitos da obra estão na base do reconhecimento da excepção dedutível pela TURISFIM contra a pretensão de pagamento do preço levava a que fosse possível fazer valer a diferença a que a TURISFIM tinha direito em outra acção.

Como, naquela primeira acção, a Relação esclareceu a pedido da CONTACTO, os defeitos cujo custo de eliminação havia de ser deduzido na parte do preço ainda devida não eram apenas aqueles que se verificavam nos trabalhos que deram lugar às facturas não pagas (facturas relacionadas pela Relação nos n.os 126 e 132 dos factos provados, para os quais remete o n.° 142 dos mesmos factos): em causa estavam todos os trabalhos que apresentavam defeito, ainda que já anteriormente facturados e pagos. Ora a mesma razão que levou a Relação e o Supremo a considerar, na primeira acção, ser indevido o pagamento das quantias pretendidas levava, na segunda acção, a ter também por indevidos os pagamentos anteriores, igualmente constitutivos de locupletamento da CONTACTO à sua custa, na medida do necessário à reparação dos defeitos(41). A circunstância de alguns desses trabalhos terem sido já pagos e outros não nada altera, como melhor se evidenciará no ponto III infra: quanto aos primeiros, há direito à restituição das quantias que, tido em conta o critério da fundamentação da sentença, foram pagas a mais (arts. 473-2 CC e 476-1 CC); quanto aos restantes, o mecanismo da excepção evitou que o pagamento tivesse lugar, operando preventivamente, dada a reconvenção deduzida, de modo a evitar a ulterior restituição.

2.7. Vimos que a causa de pedir da segunda acção integra factos que não foram – nem tinham de ser – alegados na primeira acção pela autora, como elementos constitutivos da fatispécie indemnizatória: nem a desistência da empreitada nem o enriquecimento da CONTACTO eram elementos constitutivos do direito à indemnização da TURISFIM, fundado, isso sim, no incumprimento do contrato pela empreiteira.

Ora, mesmo que se encare a norma do art. 1229 CC sob a perspectiva exclusiva do direito à indemnização do empreiteiro(42), o efeito jurídico dela decorrente assenta em factos constitutivos distintos dos factos constitutivos da indemnização do contraente fiel (o dono da obra ou o empreiteiro) por incumprimento da contraparte. Sem prejuízo de ser cumulável com uma indemnização moratória (a favor de qualquer das partes), a indemnização do art. 1229 CC não tem a natureza sancionatória da compensação pelo incumprimento imputável, tratando-se de uma indemnização por acto lícito ofensivo do interesse contratual positivo (infra, III.2). Os factos constitutivos da desistência são-lhe essenciais e específicos. Quanto aos factos constitutivos do enriquecimento, são igualmente essenciais, por articulação com a norma dos arts. 479 CC e 480 CC, quando do disposto no art. 1229 CC se retire um direito à restituição.

3. Conclusões sobre o caso julgado

3.1. Em consequência do decidido na primeira acção, a TURISFIM não se limitou, na nova acção, a pretender a declaração de que a quantia necessária à eliminação dos defeitos era superior à da dívida do remanescente do preço, com a consequência de o tribunal dever declarar extinta a dívida objecto da reconvenção. A TURISFIM pediu igualmente que a CONTACTO fosse condenada a restituir-lhe, do preço pago, a quantia correspondente à diferença entre esta dívida e o necessário à eliminação dos defeitos. Fazendo-o, não ofendeu o caso julgado anterior; pelo contrário, deu cumprimento à decisão na parte respeitante ao âmbito do anterior pedido reconvencional (uma vez que a CONTACTO — et pour cause! – se manteve inactiva) e actuou em conformidade com a sua fundamentação na parte remanescente.

Segundo uma corrente jurisprudencial significativa, o caso julgado estende-se aos fundamentos que constituem base necessária, ou base necessária e suficiente, da decisão(43). Se assim fosse, a autoridade do caso julgado formado na primeira acção, estendido ao seu fundamento necessário (sem enriquecimento sem causa não haveria modo de conseguir o reembolso das despesas feitas com a eliminação dos defeitos) e suficiente (com o enriquecimento sem causa essas despesas devem ser reembolsadas), imporia que o tribunal, na nova acção, não pudesse mais discutir se, relativamente à parte excedentária dessas despesas, a restituição por enriquecimento sem causa tinha ou não que ter lugar: resolvida já essa questão prejudicial, o tribunal teria agora apenas que apurar o custo, para a ré, da eliminação dos defeitos, a fim de determinar o montante da condenação. Não é, porém, esta a posição que tenho defendido e continuo a entender que, salvo casos muito excepcionais(44), o caso julgado se forma apenas no âmbito da parte decisória, não extravasando para os fundamentos dela: a eliminação da parte final do art. 96-2 do CPC de 1939 tem, a meu ver, esse significado, que o conceito de objecto do processo (o pedido, ainda que circunscrito pela causa de pedir, sobre a qual a discussão incide e a que o tribunal dá resposta na sentença) confirma. Sendo assim afastada, no caso da consulta, a excepção do caso julgado, o caso julgado prejudicial anterior limita a sua eficácia à parte coberta pela decisão sobre a reconvenção.

Este é o alcance da decisão proferida no despacho saneador da segunda acção. Sem distinguir a parte do pedido coberta pela anterior reconvenção e a parte excedente, o juiz da causa julgou que, por não serem idênticas as causas de pedir(45), a excepção de caso julgado deduzida não se verificava, por “os factos que foram alegados naquela e nesta acção (defeitos verificados na obra e custo da reparação dos mesmos) não o [serem] sob o mesmo enfoque funcional”(46); mas que, pelo menos(47) quanto à parte das despesas que não excedia o valor da reconvenção, havia que respeitar a autoridade do caso julgado.

3.2. Outras razões, além das já invocadas(48), levavam a que a decisão proferida no despacho saneador devesse ser mantida.

Tendo sido decidido, na primeira acção, que o direito da autora resultante do princípio do não locupletamento à custa alheia não podia ser apreciado no âmbito da acção, por esta só respeitar ao direito à indemnização e por isso improceder, a causa de pedir respeitante ao direito à restituição foi tida como situada fora do objecto dessa acção; consequentemente, a Relação, sem alteração no Supremo, apenas considerou, já no âmbito da reconvenção deduzida nessa primeira acção, o locupletamento consistente no pagamento indevido por efectuar, deixando a porta aberta à ulterior discussão em torno do locupletamento consistente nos pagamentos indevidos efectuados. Uma decisão que, na segunda acção, considerasse que a questão do locupletamento à custa alheia se continha já (inteiramente) no âmbito da primeira acção constituiria contradição que levaria à inutilização prática do direito da autora, que a primeira sentença, ao considerá-lo, apenas parcialmente, no âmbito da reconvenção, expressamente salvaguardou. Estaríamos assim perante um dos casos excepcionais em que a regra da não extensão do caso julgado aos fundamentos da decisão deve sofrer temperamento que evite a contradição(49). Havia, pois, que pois, respeitar o anterior entendimento de que a questão do não locupletamento à custa alheia era estranha ao objecto da primeira acção e era, portanto, susceptível de constituir objecto dum novo processo.

E não se podia dizer que o objecto da reconvenção, tal como a Relação e o Supremo o entenderam na primeira acção, já englobara todas as questões relativas ao não locupletamento à custa alheia. Objecto da reconvenção foi o pedido da CONTACTO, fundado na causa de pedir por ela invocada: os trabalhos efectuados – e não pagos – no âmbito da empreitada. Rigorosamente, apenas o custo dos defeitos destes trabalhos por pagar devia ter sido, na linha lógica da fundamentação da decisão, julgado dedutível do montante do direito de crédito da CONTACTO. A Relação entendeu, porém, sem alteração no Supremo, que todos os defeitos da obra deviam ser considerados, abatendo-se o custo de todos eles ao remanescente do crédito do preço da empreitada e dos trabalhos extra-empreitada. Mesmo assim, a porta ficou aberta para a apreciação, em outra acção, da parte do contra-direito da TURISFIM que excedesse o crédito remanescente da CONTACTO. É que, como excepção peremptória que constitui, a questão do não locupletamento à custa alheia ingressou no objecto da reconvenção, mas sem o integrar(50), apenas precludindo, com o caso julgado formado, a possibilidade de excepcionar outros factos no âmbito do pedido formulado pela CONTACTO(51). Como a nova acção da TURISFIM extravasou este pedido, pondo em causa outras prestações do preço da empreitada, efectuadas em pagamento de outros trabalhos que não os alegados como causa de pedir pela CONTACTO, a questão do enriquecimento sem causa pôde voltar a pôr-se, sem ofensa do caso julgado produzido sobre a reconvenção e sem prejuízo de o direito da TURISFIM à restituição se circunscrever àquilo que excedesse o direito de crédito da CONTACTO.

Tudo o que acaba de ser dito deve ser entendido no pressuposto de que o dever de restituir em consequência do enriquecimento sem causa se fundava, no caso concreto, na disposição especial do art. 1229 CC, não havendo que apurar se se verificava o requisito da subsidiariedade, consagrado no art. 374 CC. Esta é a questão que passo a considerar.

1.1. Entendeu a Relação, sem alteração pelo STJ, que a dona da obra tinha desistido da empreitada, pelo que ficara constituída na obrigação de indemnizar a empreiteira quanto aos gastos, ao trabalho e ao proveito que tiraria da obra, o que, sob pena de locupletamento indevido, implicava a dedução ao preço global (da empreitada e dos trabalhos a mais) da menos valia decorrente do cumprimento defeituoso, correspondente aos gastos e ao trabalho que a CONTACTO não chegara a realizar.

Esta perspectiva afastou-se da que fora perfilhada na 1.ª instância: não foi no plano da excepção de não cumprimento do contrato (art. 428-1 CC), mas no do não locupletamento à custa alheia ex vi art. 1229 CC, que os tribunais de recurso se colocaram ao decidir.

A nova perspectiva é incompatível com a primeira. A excepção de não cumprimento do contrato pressupõe que a prestação e a contra-prestação são ainda possíveis e tem, por isso, natureza dilatória(52), sendo invocável apenas enquanto o contraente contra quem é deduzida não efectuar a sua prestação ou não oferecer o cumprimento simultâneo. Ao invés, a restituição por enriquecimento sem causa tem carácter definitivo, pelo que, quando é feita valer como excepção, esta tem natureza peremptória(53).

O tribunal estava confrontado, na primeira acção, com uma situação de incumprimento definitivo das obrigações contratuais da empreiteira (a TURISFIM já procedera, à data da sentença, à reparação e à eliminação de todos os defeitos da obra pelos quais pediu indemnização), pelo que, não podendo a CONTACTO já cumprir, a excepção que a TURISFIM tivesse contra a pretensão da CONTACTO ao pagamento da contraprestação só podia ser examinada no plano da resolução(54), da redução do preço(55) ou de outro efeito definitivo entre os contraentes. Neste plano se colocou a Relação, ao aplicar o art. 1229 CC e apelar ao conceito de enriquecimento sem causa.

1.2. Este último apelo não foi acompanhado por uma explícita remissão para qualquer artigo do Código Civil inserto no instituto do enriquecimento sem causa (arts. 473 CC a 482 CC).

A restituição por via das normas gerais deste instituto (maxime a do art. 473 CC) não tem lugar quando a lei faculte ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negue o direito à restituição ou atribua outros efeitos ao enriquecimento (art. 474 CC). No caso da empreitada, o dono da obra tem os direitos concedidos pelos arts. 1221 CC a 1225 CC, quando há cumprimento defeituoso imputável ao empreiteiro. Não obstante, entendeu-se na decisão anterior que o não exercício adequado destes direitos não impede o dono da obra de se ressarcir das quantias que gastou, na medida em que o empreiteiro deixou de as dispender efectuando a parte da obra que não chegou a realizar, por esta ter ficado inteiramente por fazer ou apresentar defeitos que não chegaram a ser eliminados.

Não é esta decisão contrária ao princípio da subsidiariedade do enriquecimento sem causa? Se não for, e uma vez aceite que a sua fundamentação não faz caso julgado, tendo o tribunal, na nova acção, de examinar o mérito da causa, não deverá, em nome desse princípio, absolver-se a ré do pedido?

2. A norma do art. 1229 CC

2.1. A norma do art. 1229 CC constitui uma excepção à regra do art. 406-1 CC (os contratos só podem modificar-se ou extinguir--se por mútuo consentimento dos contraentes), logo sujeita à ressalva dos casos admitidos na lei. A livre desistência do dono da obra não se confunde com a resolução (que é vinculada a um fundamento e tem efeito retroactivo: arts. 432-1 CC e 434 CC), com a denúncia (impeditiva da renovação do contrato de duração indeterminada: cf., por exemplo, art. 1054-1 CC) ou com a revogação (que é, nos contratos, bilateral: art. 406-1 CC)(56). Não atinge a parte da obra efectuada, cujo custo o dono da obra terá de pagar, nem o lucro do empreiteiro, resultante da subtracção do “custo global da empreitada” ao “preço fixado”(57).

A obrigação de pagar o trabalho efectivamente feito e o gasto efectivamente realizado funda-se na consideração de que a desistência não opera retroactivamente, pelo que o contrato de empreitada permanece eficaz quanto à parte da obra efectuada e aos materiais para ela adquiridos à data da desistência; trata-se, pois, nessa parte, de indemnizar o empreiteiro pelo interesse contratual positivo(58), em resultado diverso daquele a que se chegaria pela via da resolução do contrato, retroactivamente destruidora do negócio jurídico e, como tal, só cumulável com a pretensão de indemnização pelo interesse contratual negativo(59).

Quanto à parte da obra por realizar, só o lucro que ela proporcionaria entra no cálculo da indemnização, numa perspectiva igualmente de consideração do interesse contratual positivo(60), visto que o lucro do empreiteiro a considerar é o respeitante à totalidade da empreitada: se o contrato discriminar a verba, fixa ou em percentagem, que lhe corresponde, o seu apuramento encontra-se facilitado, resultando então a indemnização total da sua adição ao montante dos custos da empreitada(61); mas, se, como a maior parte das vezes acontece, e aconteceu no caso concreto, o contrato não a discriminar, a importância do lucro há-de ser apurada, como se deixou dito, deduzindo ao preço fixado o custo global da empreitada(62).

2.2. Se, em qualquer dos casos, à data da desistência houver defeitos da parte executada da empreitada, a indemnização a pagar pelo dono da obra não deixará, nos termos gerais da teoria da diferença(63), de atender às despesas que o empreiteiro deixou de fazer com a sua reparação, deduza-se o montante dessas despesas ao montante dos custos da parte realizada para a seguir adicionar o montante do lucro ou somem-se as duas primeiras verbas para a seguir fazer a subtracção que permite apurar o lucro(64).

Um entendimento segundo o qual a norma do art. 1229 CC não permite ter em conta as despesas em que o empreiteiro incorreria com o aperfeiçoamento da parte da obra realizada, por ao dono da obra caberem apenas os meios dos arts. 1221 CC a 1225 CC, seria incompreensível, pois colocaria o dono da obra em pior situação do que o contraente que, não gozando da faculdade de desistir do contrato, é obrigado a indemnizar a contraparte por incumprimento, nos termos gerais da teoria da diferença. Isto é: num contrato, como o de compra e venda ou o de mútuo, em que a parte não tem o direito de desistir, o conteúdo da obrigação de indemnizar seria determinado tendo em conta a cessação de despesas ou as vantagens resultantes para o contraente fiel do acto de incumprimento(65); mas, no contrato de empreitada, em que tem esse direito de desistir, o dono da obra não poderia deduzir o valor de semelhantes despesas ou vantagens ao valor da indemnização.

2.3. Compare-se, aliás, a norma do art. 1229 CC com a do art. 1227 CC.

Por via desta, se a execução da obra se tornar impossível por causa não imputável a qualquer das partes, as obrigações das partes extinguem-se, mas, tendo havido começo de execução, o dono da obra é obrigado a indemnizar o empreiteiro do trabalho executado e das despesas realizadas. Trata-se do mesmo trabalho e das mesmas despesas a que se refere o art. 1229 CC (apenas o lucro não é, por razões óbvias, considerado). Não sendo normalmente aplicáveis nesta situação as normas sobre a reparação dos defeitos, seria insustentável que a indemnização a prestar ao empreiteiro não devesse ter em conta a poupança, por este, das despesas que, não fosse a impossibilidade, teria de suportar.

Concedido ao dono da obra o direito de desistir da empreitada, e portanto da reparação dos defeitos pelo empreiteiro, o cálculo da indemnização a que este tem direito igualmente há-de ser feito considerando as despesas que ele, sem a desistência, teria de fazer, diminuindo em consequência o seu património. Por outro lado, exigir ao dono da obra que tolere a reparação dos defeitos pelo empreiteiro, seguindo obrigatoriamente o iter dos arts. 1221 CC a 1225 CC, traduzir-se-ia em negar-lhe o direito de desistir que o art. 1229 CC lhe concede para ser exercido em qualquer momento da execução da empreitada.

2.4. Assim, tal como no que se refere à extinção, por compensação, do direito da CONTACTO à parte do preço por pagar, a pretensão da TURISFIM à restituição das quantias, pagas a mais, correspondentes à poupança de despesas da CONTACTO (parte da obra não executada e reparação dos defeitos da parte executada) resultava da norma do art. 1229 CC, integrada, como norma indemnizatória que é, pela norma geral do art. 566-2 CC.

3. A perspectiva do enriquecimento

3.1. Só aparentemente as qualificações feitas pelo TRP, ao aplicar o art. 1229 CC na decisão da acção anterior, confirmada pelo STJ, divergem das que acabam de ser referidas. A perspectiva interpretativa pode parecer diversa, mas são idênticos os resultados práticos. Para bem o entender, recuemos às diferenças existentes entre as legislações no tratamento da situação prevista na norma.

3.2. A solução que vemos consagrada no art. 1229 CC vem do art. 1402 CC de 1867 e é idêntica à do art. 1794 CC francês, do art. 1671 CC italiano, do art. 1594 CC espanhol e do art. 1247 CC brasileiro. Não foi, porém, a preconizada por VAZ SERRA nos trabalhos preparatórios do Código Civil de 1966(66), que preferia o critério consagrado no § 649 BGB alemão. Este, concedendo igualmente ao dono da obra o direito de “denunciar” o contrato(67), manda que a indemnização seja determinada deduzindo ao preço total da empreitada o que o empreiteiro poupou em despesas, adquiriu mediante outra aplicação da sua força de trabalho ou, de má vontade, deixou de gastar ou não adquiriu. Esta fórmula de cálculo, que parte do preço da empreitada e não dos materiais adquiridos e dos serviços prestados, é explicada pelo facto de as partes terem acordado um preço fixo, devendo o empreiteiro suportar o risco decorrente de vir a pagar mais pelos materiais ou pelo trabalho(68). Quanto às deduções a fazer ao preço acordado, explicam--se como meio de evitar o enriquecimento sem causa(69).

O resultado prático da aplicação de um ou outro critério é, “na generalidade dos casos”, o mesmo, tendo o nosso sido adoptado por se considerar mais simples e mais rigoroso(70); e entende-se que o caso em que o empreiteiro aplique a sua força de trabalho noutra obra, em substituição da contratada com o desistente, acaba também por estar salvaguardado na redacção do nosso preceito (71). Em consequência, quer na formulação do nosso direito, quer na formulação alemã, é patente a preocupação do legislador em impedir que o empreiteiro receba mais do que o correspondente àquilo que tenha feito, locupletando-se à custa do dono da obra, a quem a lei quer garantir um efectivo direito a desistir da empreitada(72).

3.3. Ao utilizar, perante o estado de adiantamento da obra (supra, nota 25), o critério de deduzir ao preço global da empreitada o montante da despesa que a empreiteira, confrontada com a desistência da obra, não chegou a fazer para a sua conclusão, mediante efectivação dos trabalhos em falta e reparação dos defeitos da parte efectuada, o tribunal de recurso colocou-se, na primeira acção, na perspectiva da utilização da fórmula de cálculo para que aponta a norma do direito alemão; mas a idêntico resultado chegaria se utilizasse directamente a fórmula do direito nacional. A decisão, dada em momento em que havia uma parte do preço por pagar, evitou que a empreiteira se locupletasse à custa do dono da obra, ao receber como se tivesse entregue obra perfeita e acabada.

Mas o nosso art. 1225 CC, tal como o § 649 BGB alemão, não circunscreve a sua previsão aos casos em que haja preço por pagar, ou apenas à parte do preço que esteja por pagar. Não distinguindo, nem havendo razão para distinguir (supra, II.2.6), aplica-se igualmente aos casos em que o preço, ou certa parte dele, haja já sido pago, estando já consumado o locupletamento do empreiteiro à custa do dono da obra: a restituição é devida porque, ainda que a obrigação de pagar as prestações de preço efectuadas estivesse vencida à data do pagamento, de acordo com o esquema contratual (cf. art. 476-1 CC), a aplicação do disposto no art. 1229 CC pode levar à conclusão de que o empreiteiro recebeu mais do que aquilo que, no final, lhe cabia, enriquecendo à custa do dono da obra, por o seu direito à indemnização ser de montante inferior às importâncias por si recebidas por conta do preço total da empreitada(73).

Com efeito, as prestações de preço foram entregues no pressuposto da conclusão da empreitada e, uma vez verificada a desistência, a causa que as justificava (a feitura da obra, devidamente concluída) “deixou de existir”. Não é que, à data do pagamento, as importâncias não fossem devidas: não pode, por isso, aplicar-se o art. 476-1 CC. Mas supervenientemente a obrigação deixou de ter causa: tal como o inquilino que paga antecipadamente a renda, caducando depois o arrendamento antes do período a que ela se reporta, tal como o segurado que paga uma indemnização pelo roubo de coisas que, entretanto são encontradas, tal como o contraente que recebe um sinal que não pode ser imputado na prestação da contraparte e o retém após o cumprimento, tal como a entidade patrimonial que fez adiantamentos ao empregado por conta de ordenados futuros, vindo entretanto a cessar a relação de trabalho(74), o dono da obra que faz, nos termos do contrato, o pagamento de prestações por conta do preço da empreitada, não sendo esta concluída e desistindo dela o dono da obra, tem direito à restituição do que houver prestado em pagamento de prestações do empreiteiro não perfeitamente realizadas.

4. A não aplicação do art. 474 CC

4.1. Questionando este enquadramento, poder-se-ia pensar que a restituição ao dono da obra não tem de obedecer aos critérios gerais prescritos para o enriquecimento sem causa (arts. 479 CC e 480 CC), podendo, tal como no caso da nulidade ou anulação do negócio jurídico (art. 289-1 CC), atingir a totalidade do empobrecimento do dono da obra: a norma de restituição implícita no art. 1229 CC (supra, nota 42) sobrepor-se-ia à do art. 473-2 CC. Se, porém, se considerar o lugar paralelo do art. 795-1 CC, ver--se-á que assim não é: circunscrevendo-se nos termos da restituição por enriquecimento sem causa a obrigação de restituir no caso de impossibilidade duma prestação em contrato bilateral, não faria sentido que os mesmos limites não jogassem no caso de desistência da empreitada. Há que integrar em conformidade o texto do art. 1229 CC.

Derivando, porém, o direito à restituição da norma específica do art. 1229 CC, não há que cuidar da questão de saber se a restituição do que foi recebido a mais ofende a norma do art. 474 CC, que estabelece a subsidiariedade do direito à restituição por enriquecimento sem causa.

4.2. Perante o cumprimento defeituoso do empreiteiro, o dono da obra tem ao seu alcance os meios dos arts. 1221 CC a 1225 CC, que lhe permitem, a não conseguir a eliminação dos defeitos, colocar o empreiteiro em situação de incumprimento definitivo; mas tem também, como em qualquer outro momento da empreitada, o meio do art. 1229 CC, que lhe confere um direito que, sendo independente de qualquer situação de incumprimento, pode ser exercido quer o empreiteiro esteja ou não cumprindo. O dono da obra tem, pois, à sua escolha, numa relação de alternatividade, o recurso ao iter dos arts. 1221 CC a 1225 CC ou o exercício do direito de desistir da empreitada.

O art. 1229 CC circunscreve o direito do empreiteiro à indemnização, de modo a impedir o seu enriquecimento sem causa; se as quantias recebidas pelo empreiteiro, na previsão da conclusão da empreitada, excederam aquilo que, em consequência da desistência do dono da obra, lhe é devido, há que restituir a diferença, em conformidade com os princípios gerais do não locupletamento à custa alheia(75).

A questão do enriquecimento do empreiteiro só se põe se este último direito for exercido, pois, até aí, não há qualquer deslocação patrimonial a considerar, mas apenas o dever do empreiteiro de reparar os defeitos ou, não os reparando, de, além do mais, indemnizar (neste último caso, com exclusão do direito à restituição por enriquecimento sem causa). Aparecendo o enriquecimento como consequência directa da opção pelo art. 1229 CC, não há já qualquer meio de indemnização, restituição ou outro que possa excluir o direito do dono da obra à restituição nos termos do enriquecimento sem causa(76).

É que, perante a desistência do dono da obra à empreitada, a restituição por enriquecimento sem causa é o único meio que lhe resta de se ressarcir pelo empobrecimento resultante de haver pago, por conta do preço, quantias superiores às afinal devidas: a eliminação dos defeitos pelo empreiteiro está excluída, por incompatibilidade com a desistência; a resolução do contrato e a redução do preço estão excluídas, por, tal como se decidiu na 1.ª acção, pressuporem que previamente se proporcione ao empreiteiro a eliminação dos defeitos; a indemnização compensatória, por sua vez, pressuporia a resolução do contrato. O dono da obra que haja desistido da empreitada e pago, por conta do preço desta, mais do que aquilo que pelo art. 1229 CC era devido não tem, pois, outro meio ao seu alcance senão o de pedir a restituição daquilo que pagou a mais, dentro dos limites do enriquecimento sem causa(77). Se tivesse algum cabimento a ideia de que, num primeiro momento, a existência dos meios dos arts. 1221 CC a 1225 CC afastava(78) o direito à restituição por enriquecimento injustificado, teria sempre de se admitir que este direito surgiria quando, pelo acto da desistência, se extinguisse a possibilidade de recorrer a esses outros meios(79).

1. A causa de pedir é o complexo de factos constitutivos da situação jurídica afirmada pelo autor como conteúdo material do pedido, de tal modo que a integração da previsão de duas normas distintas só constitui uma única causa de pedir quando o núcleo dos factos essenciais de ambas as previsões, que as identifica, é idêntico.

2. Não são os mesmos os factos constitutivos da fatispécie da responsabilidade por incumprimento de contrato e da fatispécie do enriquecimento sem causa, pertencendo ao núcleo dos factos essenciais da primeira, pelo menos, o acto ilícito (o incumprimento contratual) e o dano e ao núcleo dos factos essenciais da segunda, pelo menos, o enriquecimento duma pessoa e o empobrecimento de outra.

3. Na acção de indemnização por responsabilidade da empreiteira, que a dona da obra contra esta havia proposto, tinham sido alegados os factos constitutivos da fatispécie da responsabilidade da ré (arts. 798 CC e 808--1 CC), mas não todos os factos constitutivos da fatispécie do enriquecimento sem causa, incluindo os do enriquecimento da empreiteira.

4. Tão-pouco fora alegado pela autora (a quem exclusivamente cabia substanciar o pedido) o facto de ter impedido a continuação da obra pela empreiteira, mediante acto de desistência da empreitada, constitutivo da obrigação de indemnizar do art. 1229 CC.

5. Na nova acção, em que foi proferido o acórdão comentado, os factos referidos em 3 e 4 foram alegados, como integrantes da causa do pedido de restituição por enriquecimento sem causa, o que configurava uma causa de pedir distinta da da primeira acção, no âmbito da qual o tribunal não podia, sob pena de nulidade, condenar a ré nessa restituição (diversa é a configuração no caso de nulidade negocial em que na acção estejam fixados os factos materiais constitutivos da obrigação de restituir, do que tratou o Assento n.° 4/95).

6. Apenas no âmbito da reconvenção podia o tribunal considerar, como excepção peremptória, o enriquecimento da ré à custa da autora, o que fez, entendendo que todos os defeitos da obra eram de considerar, mas, dado aquele âmbito, só nos limites do pedido de pagamento do remanescente do preço contratual.

7. Mas, se a leitura do objecto do processo feita nessa decisão não correspondesse à realidade da sua configuração pelo autor na primeira acção, ela seria, ainda assim, vinculante, não podendo mais ser posta em causa.

8. O caso julgado formado na acção anterior era prejudicial, como se decidiu no despacho saneador da segunda acção, no âmbito do pedido reconvencional aí deduzido; mas não podia, como também se decidiu no mesmo despacho saneador, ser invocado como excepção impeditiva do conhecimento de novo pedido baseado em enriquecimento sem causa da empreiteira, com base nos arts. 1229 CC e 473 CC.

9. Nem seria admissível, por inutilizar praticamente o direito da autora, pôr na segunda acção em causa o entendimento, implícito na decisão da primeira, de que o direito à restituição da parte do preço excedentária estava fora do objecto do processo: configurando-se um dos casos excepcionais em que o caso julgado se estende aos fundamentos da decisão, esse entendimento tinha de ser acatado.

10. Decidindo o contrário, o acórdão da Relação tinha violado, além do mais, o caso julgado formal constituído pelo despacho saneador.

11. O art. 1229 CC confere ao dono da obra o direito de, a todo o tempo, desistir da empreitada, impedindo o empreiteiro de prosseguir a obra, ou o seu aperfeiçoamento no caso de defeito, direito este que, ocorrendo defeito imputável ao empreiteiro, é alternativo aos dos arts. 1221 CC a 1225 CC e importa o dever de indemnizar o empreiteiro, nos termos gerais da teoria da diferença e, portanto, compensando com o dano eventuais vantagens que o empreiteiro retire do acto de desistência.

12. A poupança de despesas constitui uma dessas vantagens, cujo valor deve ser deduzido ao montante indemnizatório, a calcular em função do interesse contratual positivo (pagamento do trabalho efectivamente feito, do gasto efectivamente realizado e do lucro total que a obra proporcionaria).

13. Na perspectiva do apuramento da indemnização a partir do preço total da empreitada, perspectiva esta especialmente utilizável quando a desistência se dê em estado adiantado da obra e o lucro do empreiteiro não tenha sido contratualmente discriminado, há que deduzir a esse preço o custo dos trabalhos e materiais que o empreiteiro não chegou a suportar, calculado em função dos montantes que ele próprio dispenderia.

14. Havendo sido pagas prestações do preço da empreitada que totalizem quantia superior ao valor da indemnização devida, o direito do dono da obra à diferença deve, por analogia, fundada em maioria de razão, com a norma do art. 795-1 CC (cf. também o art. 1227 CC), ficar sujeito aos critérios do enriquecimento sem causa (art. 479-2 CC). casos esses em que o recebimento se dá por virtude de uma causa que deixou de existir (art. 473-2 CC).

15. A situação não é diversa da que se verifica em casos normalmente indicados pela doutrina como paradigmáticos de perda superveniente de causa dum pagamento que, à data em que é feito, era devido, casos esses em que o recebimento se dá por virtude de uma causa que deixou de existir (art. 473-2 CC). casos esses em que o recebimento se dá por virtude de uma causa que deixou de existir (art. 473-2 CC).

16. A norma do art. 474 CC (subsidiariedade da obrigação de restituir) não impedia o direito à restituição, dado não ser aplicável, porquanto, por um lado, o direito à restituição se funda na norma específica do art. 1229 CC, que confere a alternatividade referida em 11, e, por outro, a restituição por enriquecimento sem causa constituía o único meio que o dono da obra tinha para se ressarcir após o exercício do direito, que a lei lhe confere, a desistir da obra, em momento anterior ao da extinção do prazo dado ao empreiteiro para a reparação dos defeitos. casos esses em que o recebimento se dá por virtude de uma causa que deixou de existir (art. 473-2 CC).

17. Em suma: nem a excepção do caso julgado nem a regra da subsidiariedade da obrigação de restituir por enriquecimento sem causa constituíam obstáculo ao exercício do direito da TURISFIM a ser ressarcida, até ao limite do enriquecimento da CONTACTO, do empobrecimento resultante de ter pago, por conta do preço da empreitada, mais do que o devido por aplicação do art. 1229 CC. casos esses em que o recebimento se dá por virtude de uma causa que deixou de existir (art. 473-2 CC).

18. Quanto à excepção de não cumprimento do contrato, não era invocável, antes ou depois do pagamento do preço da empreitada, dado que, após a desistência do dono da obra e a feitura, por este, dos trabalhos em falta e das reparações para eliminação dos defeitos, é no plano dos efeitos definitivos, e não no das excepções dilatórias de direito substantivo, que se coloca a questão das indemnizações e restituições a que haja lugar. casos esses em que o recebimento se dá por virtude de uma causa que deixou de existir (art. 473-2 CC).


Notas:

(1) LEBRE DE FREITAS, Introdução ao processo civil, Coimbra, 1996, ps. 53-54.

(2) ADRIANO VAZ SERRA, Anotação ao acórdão de 15.10.71, RLJ, 105, p. 220.

(3) JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil anotado, Coimbra, 1981 (reimpressão), III, ps. 123, 125, 127 e 132; LEBRE DE FREITAS e outros, Código de Processo Civil anotado, Coimbra, 1999-2003, II, p. 325 (a qualificação jurídica não é elemento identificador da causa de pedir nem do caso julgado); acórdão do STJ de 24.5.83, BMJ, 327, p. 653. Em obra recente, vê-se afirmado que a doutrina portuguesa é unânime quanto a esta noção da causa de pedir relevante para a excepção do caso julgado (MARIANA FRANÇA GOUVEIA, A causa de pedir na acção declarativa, Coimbra, 2004, p. 431).

(4) O incumprimento da obrigação —frisou precisamente o acórdão do STJ citado na nota anterior — não pode constituir a causa de pedir: a causa de pedir é o facto concreto, invocado pelo autor, em que o incumprimento, segundo ele, se traduziu. Ao direito à indemnização moratória basta a omissão de efectuar a prestação à data do vencimento (mora do devedor); mas o direito à indemnização compensatória resultante do incumprimento definitivo depende ainda da resolução do contrato e o direito a esta só se constitui quando ocorra alguma das três situações constantes dos arts. 801 CC e 808 CC (impossibilidade da prestação; perda objectiva do interesse do credor; omissão da prestação no prazo razoável por este fixado ao credor). Quanto à culpa, não integra a causa de pedir, visto que é o devedor quem tem o ónus de provar que ela não se verificou (art. 799 CC).

(5) ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral/I, Coimbra, 1998, p. 494. Nem sempre mediante a deslocação de valores do património do lesado para o património do enriquecido: ela não ocorre, nomeadamente, quando o enriquecimento nasce de acto praticado por terceiro ou quando ela consiste na poupança duma despesa (idem, ps. 494-495).

(6) ANTUNES VARELA, cit., I, p. 495. A poupança de despesa era expressamente referida na proposta de articulado feita por VAZ SERRA (Enriquecimento sem causa, BMJ, 82, ps. 256-257, art. 2.°). Ver, na doutrina italiana, por exemplo, BIANCA, La responsabilità (Diritto civile, 5), Milano, 1994, p. 813.

(7) Mediante aumento do activo patrimonial, diminuição do seu passivo, uso ou consumo de coisa alheia ou exercício de direito alheio, com expressão patrimonial; poupança de despesas (ANTUNES VARELA, cit., I, p. 496).

(8) ANTUNES VARELA, cit., I, ps. 498-499. VAZ SERRA, Enriquecimento sem causa, BMJ, 81, ps. 168-169: falta da “relação jurídica de que resulta caber a prestação ao receptor dela” ou “que a prestação tinha em vista”. Mais latamente, com a finalidade de abranger todas as situações de enriquecimento injustificado, o ac. do STJ de 14.1.72, BMJ, 213, p. 214, citado por PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, n.° 1 da anotação ao art. 473, definiu a falta de causa justificativa como “a inexistência de uma relação ou de um facto que, à luz dos princípios, legitime o enriquecimento”. Mas já VAZ SERRA considerava impossível uma fórmula unitária, dando conta das tentativas feitas nesse sentido e entendendo que mais não se pode do que agregar tipos de situações (idem, ps. 169--171), o que o art. 473-2 faz. Ver também ANTUNES VARELA, cit., I, p. 498 (a lei, cautelosamente, limitou-se a fornecer ao intérprete algumas indicações ou subsídios, dado o conceito de causa ser dos mais difíceis de precisar).

(9) Discute-se em direito alemão se a fatispécie do pagamento do indevido (Leistungskondiktion) é diversa da do enriquecimento sem causa por outro motivo (Nichtleistungskondiktion), dela diferindo em previsão e em estatuição. Ver, no sentido da diferenciação, fundada na redacção do §812, I BGB (“quem, através da prestação de outrem ou de outro modo à sua custa, recebe algo sem causa jurídica é obrigado à restituição”), LARENZ-CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, München, 1994, II.2, ps. 129 e ss, ou MEDICUS, Schuldrecht, München, 1993, II, ps. 296 e ss. Entre nós, o tratamento do pagamento do indevido como caso especial da fatispécie geral do enriquecimento sem causa é tido como expressão dum conceito e dum regime unitários, sem prejuízo das especialidades constantes da própria lei. É, inclusivamente, pacífico que as normas sobre o objecto da obrigação de restituir (arts. 479 a 481) têm sempre aplicação (também assim, aliás, em direito alemão: MEDICUS, cit., p. 317).

(10) O nosso enunciado aproxima-se do do art. 62-2 do Código das Obrigações suíço (“É, em especial, devida a restituição do que foi recebido sem causa válida, em virtude duma causa que não se realizou ou duma causa que deixou de existir”), com ele coincidindo nos dois últimos tipos de situação. São dados como exemplos de causa que não se realizou, entre outros, o do juro pago adiantadamente relativamente a uma dívida antecipadamente reembolsada e o da obra feita pelo inquilino, sem convenção prévia para repartição de encargos, no pressuposto, comum a ele e ao senhorio, dum arrendamento de longa duração, que veio a cessar prematuramente (SCYBOZ ET GUILLIÉRON, CC&CO Annotés, Lausanne, 1993, anotação à alínea 2 do art. 62 do CO). Semelhantemente, o § 812, I BGB alemã enuncia a falta de causa (à data da atribuição), a cessação posterior da causa (“wenn der rechtliche Grund später wegfällt”) e a não verificação do efeito que a prestação visava de acordo com o conteúdo do negócio jurídico (“wenn der mit einer Leistung nach dem Inhalte des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt”). Também na doutrina e na jurisprudência alemãs surgem exemplos semelhantes: uma relação obrigacional de empréstimo ou de arrendamento extinta antes do vencimento previsto para a obrigação de restituição pode dar lugar a restituições fundadas na cessação da causa contratual (LARENZ-CANARIS, cit., ps. 147-148; MEDICUS, cit., p. 304).

(11) Acontecimento histórico ou acontecimento da vida, liberto da previsão normativa e unificado tão-só pelo facto da sua produção real (cf. os autores citados por LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., p. 56 (44)).

(12) LENT, SCHWAB E JAUERNIG, citados em LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., p. 56 (45).

(13) Ver, por exemplo, EDUARDO CORREIA, Direito criminal, Coimbra, 1971, II, p. 204.

(14) LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., p. 57.

(15) Dado o princípio da substanciação, não basta, no plano da causa de pedir, a alegação pelo réu, como mostra o art. 273-1 CPC (a alegação confessória do réu tem de ser seguida dum acto de aceitação). Ver, sobre este ponto, infra, 2.3.

(16) O problema tem-se, nomeadamente, posto em sede de cúmulo de responsabilidade delitual e responsabilidade contratual, de obrigação pecuniária e obrigação subjacente, de reivindicação e despejo e, precisamente, de cumprimento ou indemnização e restituição por enriquecimento sem causa. Para todos estes tive ocasião de defender, em face do direito português, uma resposta negativa (LEBRE DE FREITAS, A confissão no direito probatório, Coimbra, 1991, ps. 39-40 (36) e 41 (42); ver também LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., ps. 55-56 (43)).

(17) No plano, já não da fatispécie causal mas do efeito jurídico, a extensão do dano não determina, por si, o conteúdo da obrigação, como na responsabilidade civil (art. 566-2 CC), pois a extensão da obrigação de restituir é igualmente função do enriquecimento (art. 479-1 CC), tendo ainda limites temporais próprios (arts. 479-2 CC e 480 CC, em comparação com o que o art. 566-2 CC dispõe sobre a “data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal”).

(18) Ver LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., ps 56 (46) e 130, e A acção declarativa comum, Coimbra, 2000, ps. 123-124.

(19) As duas fatispécies não podem concretamente coexistir, o que levará a que, procedendo o pedido que numa se baseou, o pedido na outra baseado não possa proceder. Aliás, dada a relação de subsidiariedade da restituição por enriquecimento sem causa, ela não deixará de constituir um pedido subsidiário em face do pedido de indemnização.

(20) Só aparentemente é contrário o entendimento perfilhado pelo STJ no Assento n.° 4/95, de 17.5.95. Tratava-se da acção de cumprimento dum contrato de mútuo, que o acórdão recorrido julgara ferido de nulidade por falta de forma, na sequência do que condenara o mutuário a restituir o recebido nos termos do art. 289-1 CC. A oposição verificava-se com um acórdão que, face à nulidade, também por falta de forma, dum contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, decidira que só em posterior acção de reivindicação o autor, que pedira, entre outras coisas, a restituição com base na cessação do contrato, por denúncia, poderia fazer valer o seu direito à restituição do estabelecimento: o réu não podia ser logo condenado porque, em consequência da nulidade, não subsistia a causa de pedir. Entendeu o tribunal pleno que a causa de pedir invocada se convertera noutra, em virtude da nulidade (o art. 293 CC foi expressamente invocado), assentando na norma do art. 289 CC, e, por isso, “quando o tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade, e se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido, com fundamento no n.° 1 do artigo 289.° do Código Civil”. Note-se que, no acórdão-fundamento, se qualificara como causa de pedir a “outorga de um contrato válido”. A ideia de conversão foi tirada pelo Supremo da anotação de VAZ SERRA ao acórdão-fundamento (Anotação ao acórdão de 28.10.75, RLJ, 109, ps. 311-315), na qual fora sustentado que a declaração de vontade contida na petição inicial podia ser convertida noutra que, na perspectiva da inatendibilidade da primeira, o autor teria formulado, desde que tal não implicasse alteração ou excesso do pedido nem agravasse ilegitimamente a situação do réu; “a causa de pedir, uma vez feita a conversão, seria a nulidade do contrato ou o enriquecimento sem causa do receptor do estabelecimento”. Em meu entender, o apelo à ideia de conversão não era justificado, porquanto a causa de pedir era a mesma. VAZ SERRA — tal como o STJ, no Assento n.° 4/95 — colocou-se na perspectiva, hoje ultrapassada, daquela doutrina para a qual a causa de pedir se identifica com a fatispécie ou previsão de determinada norma de direito substantivo, não podendo nunca abranger a fatispécie de várias normas em concurso (cf. também LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., ps. 55-56). A validade e a nulidade do contrato correspondem a qualificações jurídicas de factos; por sua vez, a causa de pedir prescinde da qualificação. Na sua materialidade, os factos em que o autor fundou (mal) o pedido e aqueles em que o tribunal fundou (bem) a decisão eram os mesmos: empréstimo, formalizado por documento particular em caso em que a lei exigia escritura pública, duma quantia por uma pessoa a outra, que declarou obrigar-se a restituí-la, em determinadas condições (cf. arts. 1142 CC e 1143 CC). Estes factos não se converteram, permanecendo os mesmos. A qualificação do tribunal é que divergiu da do autor, mas isso não afectou a identidade da causa de pedir. A decisão do tribunal pleno foi correcta, mas a fundamentação errada. De qualquer modo, a leitura que o tribunal, na sentença, faz da causa de pedir e do pedido é a única que, depois da sentença, vale, ainda que menos correcta: a decisão do acórdão-fundamento podia ter sido impugnada por nulidade, nos termos do art. 668-1-d CPC (não conhecimento de questão de direito de que o tribunal devia ter conhecido), mas, não o tendo sido ou julgada a impugnação improcedente, o conceito de causa de pedir perfilhado pelo tribunal passou a ser o único atendível, constituindo demarcação do objecto da sentença (na base da leitura do objecto do processo, incorrecta mas já inatacável) e, portanto, do âmbito do caso julgado (infra, 2.4); o autor estava, pois, livre de propor nova acção (de reivindicação ou, como VAZ SERRA demonstrou na citada anotação, de restituição obrigacional com base no art. 289 CC — que, a meu ver, diverso do de VAZ SERRA, não se confunde com a restituição do indevido, não constituindo caso de enriquecimento sem causa). Quanto à doutrina do Assento, fundada na ideia de conversão da causa de pedir, assentou no pressuposto de que os factos materiais em que se baseia o dever de restituição do art. 289 CC foram no processo “fixados”, isto é, alegados e provados. Não foi, como adiante se dirá, o que aconteceu no caso do acórdão que comento. Aliás, na articulação entre a fatispécie do incumprimento (ou cumprimento defeituoso) e a do enriquecimento sem causa, verdadeiramente constitutivas de causas de pedir distintas, seria sempre necessário, pelo menos, que os factos essenciais do núcleo exclusivo de cada uma, que permitem a sua individualização (ou identificação), fossem, na acção, alegados pelo autor.

(21) LEBRE DE FREITAS, A acção executiva, Coimbra, 2004, ps. 390-392. Para o devedor, a reconstituição não é natural, embora o seja para o credor que opte efectivamente pela prestação do facto por terceiro. A execução para prestação de facto positivo fungível visa menos a execução específica da obrigação do que “garantir ao credor a prestação do facto por outrem sem contestação do seu custo e sem se expor a ter de suportar o excesso sobre esse custo” (ANSELMO DE CASTRO, A acção executiva singular, comum e especial, Coimbra, 1973, p. 370).

(22) É, a meu ver, inaceitável a asserção de que o recurso à prestação por terceiro só pode ter lugar em acção executiva, pressupondo a condenação prévia do empreiteiro na eliminação do defeito. Quando PIRES LIMA-ANTUNES VARELA o escrevem no n.° 2 da anotação ao art. 1221 do seu CC anotado (passagem que é citada nos acórdãos proferidos pelo TRP e pelo STJ na primeira acção), é, como se vê no contexto da citação, para afastar a ideia, defendida por VAZ SERRA nos trabalhos preparatórios do Código Civil, de que basta a mora para que o dono da obra logo tenha o direito de eliminar o defeito e reclamar indemnização pelas despesas que para tanto haja efectuado (solução, aliás, a meu ver, preferível de jure condendo); mas, uma vez a mora convertida em incumprimento definitivo, nada obriga o dono da obra — e tal constituiria injustificável protelamento do seu direito a ter a obra concluída sem vícios — a esperar a condenação do empreiteiro para depois optar pela eliminação do defeito por terceiro. Isso levaria, aliás, em resultado inverso ao pretendido por quem o sustenta, a muito mais frequentes resoluções de contrato, após perda do interesse na prestação em virtude do tempo decorrido até à sentença.

(23) Perfilhou-se uma concepção excessivamente formal do prazo razoável. A verdade é que a TURISFIM vinha há muito denunciando os defeitos da obra e insistindo pela sua reparação, como resulta do elenco dos factos provados.

(24) Ver notas 5 e 7 supra.

(25) Ao invés, no caso de desistência da empreitada antes de iniciada a execução da obra ou em momento em que pouca obra tenha sido executada, é bem mais fácil apurar directamente as despesas efectuadas (que, na primeira hipótese, podem até não ter existido) e o lucro cessante. Voltarei a estes pontos na parte III infra.

(26) A confissão é um acto unilateral, pelo que nunca carece de aceitação da parte contrária (sem prejuízo do regime da declaração indivisível: art. 360 CC). Nos casos em que a lei fala de aceitação posterior, esta mais não é do que um acto, igualmente unilateral (nunca nos encontramos perante um negócio bilateral ou contrato), que de algum modo lhe pode condicionar a eficácia (LEBRE DE FREITAS, A confissão cit., ps. 214 e 235). No caso do art. 273-1 CPC, nem sequer disso se trata: a aceitação apenas tem efeitos no plano da formação do objecto do processo, enquanto a confissão como tal, isto é, como meio de prova, dotado de eficácia extraprocessual, é imediatamente eficaz, acarretando a prova plena do facto confessado (idem, ps. 33-37).

(27) A ré CONTACTO reclamou contra a alínea q) da “especificação”, por entender que era controvertido o montante necessário para suprir os defeitos que deixara nas obras, que fora suportado pela TURISFIM. A reclamação foi indeferida. O despacho de indeferimento foi objecto de impugnação no final, mostrando a alegação da CONTACTO que a sua discordância visa menos o empobrecimento da TURISFIM do que o enriquecimento dela própria, CONTACTO, isto é, o facto — esse controvertido — constante do ponto único da base instrutória.

(28) Ou que a fatispécie indemnizatória invocada pela TURISFIM se convertera na fatispécie do art. 473 CC ex vi art. 1229 CC, à maneira do entendimento do Assento n.° 4/95 (supra, nota 20), perfilhado em caso que a este não é equiparável.

(29) “O objecto da sentença é a versão oficial do objecto do processo, e a equiparação entre os dois objectos, transitada a mesma sentença (e sanados em princípio portanto os seus vícios), torna-se indiscutível também” (CASTRO MENDES, Limites objectivos do caso julgado em processo civil, Lisboa, 1968, p. 258).
(30) LEBRE DE FREITAS, Introdução cit., p. 46 (3).

(31) A cláusula 5 do contrato de empreitada fixava o valor da indemnização moratória que a empreiteira deveria por atrasos da obra.

(32) É ressalvado “o que abaixo se decidirá”, isto é, o que resulta da decisão da reconvenção, quanto ao dever de restituir por enriquecimento sem causa.

(33) O reembolso das despesas feitas com a conclusão da obra e dos encargos financeiros suportados pela TURISFIM foi pedido a título de indemnização, que a autora quis apurar nos termos gerais. Não ter “direito às despesas com as obras feitas em vez da ré” equivale a não ter direito à indemnização pedida a esse título, pois não cuidou o tribunal de apurar, em sede de acção, se a outro título o reembolso seria devido.

(34) Também aqui foi feita uma ressalva. Esta não podia ser entendida como limite à aplicação do estatuído no artigo (“obrigação de indemnizar a ré quanto aos gastos, trabalho e proveito que tiraria da obra”), visto que resultava da própria norma, constituindo um seu limite interno (o conteúdo do dever de indemnizar, não abrangendo já o custo dos trabalhos não efectuados, não conhecia outra ressalva no caso concreto); tratou-se, sim de uma excepção à não aplicação da norma pelo tribunal (o tribunal aplicou-a apenas quanto à matéria da reconvenção). Ao atender ao enriquecimento sem causa, considerado o prescrito no art. 1229 CC, apenas em sede reconvencional, o tribunal entendeu não poder considerá-lo no plano da acção, em que só lhe cabia responder ao pedido de indemnização. Excluiu, portanto, implicitamente, a contrario sensu, que a condenação da ré a restituir, por força do art. 373 CC ex vi art. 1229 CC, fosse abrangida pelo objecto do processo, o que, atendendo ao pedido deduzido, era consequência da delimitação operada na causa de pedir.

(35) MANUEL DE ANDRADE, Noções elementares de processo civil, Coimbra, 1956, p. 303; VAZ SERRA, Anotação ao acórdão do STJ de 15.10.71, RLJ, 105, ps. 233-234.

(36) “Se o autor tiver perdido a acção de responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, poderá pedir a condenação do mesmo réu na restituição do que lhe for devido a título de enriquecimento sem causa, desde que, naquela acção, não haja invocado os factos integradores do enriquecimento do réu e do seu próprio emprobrecimento” (CPC anotado cit., II, n.° 5 da anotação ao art. 498).
(37) ALBERTO DOS REIS, CPC anotado, V, p. 175; CASTRO MENDES, Limites objectivos do caso julgado, Lisboa, 1968, ps. 293-294; ANSELMO DE CASTRO, Direito processual civil declaratório, Coimbra, 1982, III, p. 395.

(38) Veja-se, em especial, o autor que mais desenvolve a sua posição (CASTRO MENDES): pressupõe que o juiz pudesse ex officio ter tomado como base da decisão outra linha de fundamentação jurídica e logo tem necessidade, um pouco mais adiante, de recorrer ao exemplo do mútuo verbal para melhor precisar a sua posição, não sem dizer que, mesmo nesse caso, se o juiz (...) não reconhecer a si próprio essa alternativa de solução [entre a condenação no cumprimento do contrato e a condenação a restituir por nulidade do contrato], então o caso julgado não a abrange” (bastando que o juiz absolva com base no contrato, sem tomar em atenção a outra possibilidade). É também elucidativo que, na doutrina alemã, um autor que, erguendo-se neste ponto contra a doutrina e a jurisprudência dominantes, sustenta que a sentença de absolvição do pedido de pagamento do preço duma mercadoria fornecida, por nulidade do contrato, constitui caso julgado impeditivo da apreciação do pedido, em acção posterior, do pagamento da mesma quantia por a mercadoria ter sido já consumida, tenha para tanto partido do pressuposto de que a causa de pedir é um acontecimento da vida (supra, nota 11), constituindo um mesmo acontecimento “a encomenda, a entrega e a utilização da mercadoria”, a menos que esta última tenha lugar depois de finda a discussão na audiência final (HABSCHEID, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, Bielefeld, 1956, ps. 285-286).

(39) Veja-se, sobre a natureza de contra-direito da excepção peremptória propriamente dita, ADRIANO VAZ SERRA, Compensação, BMJ, 31, ps. 55-57, e a minha obra A confissão cit., 3(21).

(40) Tenho defendido que a tese de ADRIANO VAZ SERRA (Algumas questões em matéria de compensação no processo, RLJ, 104, ps. 292-293 e 307-308, e 105, ps. 36--37; Anotação ao acórdão de 7.3.75, RLJ, 109, ps. 142-151); ARTUR ANSELMO DE CASTRO (Direito processual civil declaratório, Coimbra, 1982, I, p. 175; A acção executiva singular, comum e especial, Coimbra, 1973, p. 282(1)) sobre a distinção entre a compensação-excepção e a compensação-reconvenção, prevalentemente perfilhada pela jurisprudência, é a correcta (veja-se, por último, a minha Acção declarativa cit., 7.7.2).

(41) Em passagem do acórdão do TRP, diz este que, “embora a saída da obra e suspensão dos trabalhos só à autora seja imputável, o certo é que a ré executou com defeito variadíssimos trabalhos, conforme extensa enumeração feita acima (salvando-se, obviamente, obra de muito maior vulto nos 50 apartamentos construídos)”.

(42) O art. 1229 CC, como se verá adiante, constitui, fundamentalmente, entre nós, uma norma de indemnização e só implicitamente contém uma norma de restituição por enriquecimento sem causa, a qual só terá ocasião de se aplicar quando as prestações de preço já efectuadas à data da desistência da empreitada ascenderem a montante superior ao devido ao empreiteiro pelos materiais adquiridos e pelos trabalhos concluídos (com perfeição), acrescido do valor correspondente ao lucro total da obra.

(43) Era o que resultava do art. 96-2 CPC, na redacção que teve no CPC de 1939 (a decisão de questão ou incidente constituía caso julgado material quando o seu conhecimento implicasse o conhecimento do objecto da acção), discutindo a doutrina se bastava que o fundamento (questão ou incidente) fosse condição necessária ou devia também ser base suficiente da decisão final. Autores há que consideram que a supressão do preceito em 1961 não teve outro alcance que não fosse o de afastar uma tomada de posição do legislador, que se preferiu deixar disponível para o intérprete, e nessa linha se integra a corrente jurisprudencial referida. Ver referências e críticas em LEBRE DE FREITAS e outros, CPC anotado cit., I, n.° 4 da anotação ao art. 96. Ver também, em sentido diverso, a numerosa jurisprudência citada em TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, Lisboa, 1997, ps. 580-581.

(44) Ver, além do local citado na nota anterior, o meu CPC anotado cit., II, n.° 4 da anotação ao art. 498. Resta saber se, por outra razão que não a ora considerada, e com âmbito mais circunscrito do que o ora considerado, não estaremos perante um desses casos excepcionais (infra, 3.2.).

(45) Independentemente de, no seu entender, porventura (“temos dúvidas”) tão-pouco o serem os pedidos.

(46) É provavelmente essa a perspectiva das decisões proferidas na acção anterior. Não é a perspectiva — mais correcta — do acórdão ora comentado nem a do autor do presente comentário, que vê também factos distintos — e isso é o que rigorosamente interessa — em uma e outra causa de pedir. Aliás, o juiz do despacho saneador também teve disso consciência quando levou à base instrutória o facto relativo ao custo que a CONTACTO suportaria para eliminar os defeitos.

(47) A restrição não é expressa nem segura, mas pode deduzir-se das partes citadas da decisão proferida sobre a reconvenção, bem como da afirmação de que havia questões de facto e de direito a resolver. No entanto, na posterior resposta à reclamação da matéria de facto, o juiz de círculo considerou que, decidida a questão da excepção do caso julgado com base em a causa de pedir da segunda acção não coincidir com a da primeira, naquela estaria apenas em causa apurar a medida do enriquecimento da ré para a aplicação dos arts. 473 e ss, sendo caso disso.

(48) Inocorrência da excepção de caso julgado material, à luz do objecto do processo; inocorrência da excepção de caso julgado material, à luz do objecto da sentença.

(49) Vejam-se LEBRE DE FREITAS E OUTROS, CPC anotado cit., II, n.° 4 das anotações aos arts. 96 e 498, e LEBRE DE FREITAS, A acção declarativa cit., 7(111).

(50) Veja-se, quanto à não ampliação do objecto da acção pelas excepções peremptórias, não obstante o alargamento que implica da matéria de facto da causa, LEBRE DE FREITAS, A confissão cit., 3(28).

(51) O caso julgado preclude todas as excepções, mesmo as de conhecimento oficioso (art. 489-2 CPC), dedutíveis contra o pedido deduzido pelo autor (LEBRE DE FREITAS, A confissão cit., 14(67)).

(52) De direito civil. A excepção dilatória de direito civil (VAZ SERRA, Compensação cit., p. 56), ou excepção suspensiva (CASTRO MENDES, Direito processual civil, Lisboa, AAFDL, 1980, III, ps. 105-106), constitui uma excepção peremptória no direito processual, dando, como tal, lugar à absolvição do pedido, mas não impede a propositura de nova acção (designadamente, no caso da excepção de incumprimento, após o cumprimento ou a oferta de cumprimento), como está consagrado no art. 673 CPC (LEBRE DE FREITAS, A acção declarativa cit., p. 100 (80)). Outra é a posição teórica de ANTUNES VARELA, Manual de processo civil, Coimbra, 1985, ps. 298 e 304, que considera a excepção dilatória de direito civil fora, quer da noção processual de excepção dilatória, quer da definição processual de excepção peremptória; mas o resultado prático é equivalente (cf., designadamente, p. 298(1)).

(53) Igualmente de direito civil.

(54) Quer a excepção de não cumprimento do contrato, quer a resolução, assentam no sinalagma funcional, o qual “indica a interdependência das prestações na actuação do contrato, no sentido de uma parte poder recusar-se a efectuar a sua prestação se a outra não efectuar a que lhe cabe (excepção de não cumprimento) e poder ser exonerada se a contraprestação se tornar impossível por causa não imputável às partes ou houver grave incumprimento da contraparte” (BIANCA, Il contratto, Milano, 1987, p. 461).

(55) “A redução do preço encontra o seu fundamento numa equivalência das prestações” (ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda

e na empreitada, Coimbra, 1994, p. 405), isto é, ainda no sinalagma (“a parte do preço a reduzir não era devida, por o valor do bem ser inferior ao acordado”: idem, p. 407).

(56) PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, CC anotado, n.° 2 da anotação ao art. 1229.

(57) PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, CC anotado, n.° 6 da anotação ao art. 1229.

(58) ROMANO MARTINEZ, Contrato de empreitada in Direito das obrigações, III, Lisboa, AAFDL, 1990, p. 227.

(59) ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral/II, Coimbra, 1980, p. 105; MOTA PINTO, Cessão da posição contratual, Coimbra, 1982, p. 412 (1); CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança e responsabilidade civil, Coimbra, 2003, ps. 664-667.

(60) A consideração do interesse contratual negativo levaria a reconstituir, não a situação decorrente para o empreiteiro do cumprimento da obrigação contratual de lhe pagar o lucro, mas a situação em que ele estaria se não tivesse celebrado o contrato, em função nomeadamente da perda de outras oportunidades de negócio.

(61) Ver o apuramento exemplificativo feito por ROMANO MARTINEZ, a ps. 226 da obra citada na nota 58: se o preço total da empreitada for de 25.000, correspondendo 15.000 a materiais, 9.000 a trabalho e 1.000 a lucro, e estiverem realizados, à data da desistência, 2/3 da obra, o empreiteiro terá a receber 10.000 como custo dos materiais, 6.000 como custo do trabalho e o lucro de 1.000.

(62) Aos 25.000 subtrair-se-ão os 15.000 do preço de materiais e os 9.000 do preço do trabalho; a diferença (1.000) soma-se aos 16.000 efectivamente dispendidos. O resultado final é o mesmo, no pressuposto de que, no primeiro caso, a discriminação contratual dos custos equivale à realidade.

(63) Diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data atendível mais recente, e a que teria, na mesma data, se não existissem danos (art. 566-2 CC).

(64) Não estando o lucro previamente determinado, o segundo critério é o mais lógico: o lucro que o empreiteiro teria, se a obra fosse inteiramente realizada, resulta da consideração concreta de todas as despesas, feitas e a fazer, com a parte da obra efectuada, englobando assim as quantias necessárias à reparação de eventuais defeitos. O cálculo a fazer segundo a teoria da diferença é uma avaliação concreta, pela qual se determina a diferença para menos produzida no património do lesado (ANTUNES VARELA, Das obrigações cit., I, p. 937 (2); ALMEIDA COSTA, cit., ps. 498-499). Na base do princípio de que o devedor tem de ressarcir o dano que é consequência imediata e directa do incumprimento, tal como na base das normas sobre a causa virtual, o concurso de culpas, o dever da vítima de evitar o dano, a compensação do lucro com o dano e a previsibilidade deste, está o princípio do dano efectivo: o credor não deve receber nem mais nem menos do que o necessário à remoção dos efeitos económicos negativos do incumprimento (BIANCA, La responsabilità, Milano, 1994, p. 127). Ora, no caso concreto, o preço da empreitada foi fixado globalmente (cl. 3ª do contrato de 25.3.92).

(65) Veja-se, sobre a compensatio lucri cum damno, a breve referência, porém enriquecida com citações para a doutrina italiana e alemã, de ANTUNES VARELA, Das obrigações cit., I, p. 940. A única condição posta para a relevância da vantagem obtida no cálculo da indemnização é que ela esteja ligada por um nexo de causalidade ao facto que determinou o dano (idem, nota 2).

(66) Empreitada, BMJ, 146, ps. 241-242, art. 34.

(67) «Der Besteller kann (...) den Vertrag kündigen». «Kündigen» significa denunciar, mas também rescindir. Não obstante o termo utilizado, o conteúdo do direito concedido é o mesmo. As mesmas são também as razões da concessão: o contrato de empreitada não constitui uma relação de execução continuada, mas a prestação do empreiteiro prolonga-se no tempo; durante o tempo de execução, pode o interesse do dono da obra ou a sua disposição sofrer alteração e, por isso, é-lhe permitido, até à conclusão dos trabalhos, extinguir a relação contratual, sem prejuízo de igualmente a poder extinguir, nos termos gerais (sem a indemnização do § 649 BGB), no caso de incumprimento do empreiteiro (LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, München, 1986, II/1, p. 369).

(68) LARENZ, cit., p. 369. O mesmo se pode dizer do risco que corre o dono da obra de pagar preço superior ao que pagaria se ele próprio suportasse o custo dos materiais e do trabalho.

(69) VAZ SERRA, Anotação ao acórdão de 30.6.70, RLJ, 104, p. 208. Ver supra, nota 10.

(70) PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, cit., n.° 5 da anotação ao art. 1229.

(71) Para PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, cit., n.° 6 da anotação ao art. 1229, a excepção, se fosse introduzida, só se aplicaria em casos excepcionais: naqueles em que o empreiteiro tivesse vinculado ao dono da obra toda a sua actividade e não pudesse, consequentemente, ter outras empreitadas para além dessa, caso em que a situação já relevaria com a nossa redacção; nos outros casos, seria irrelevante. Para VAZ SERRA, porém, a excepção teria um alcance mais vasto do que o que ANTUNES VARELA lhe imputa: ainda que não houvesse essa vinculação integral, o empreiteiro não seria indemnizado pelo lucro na parte em que acabou por ir buscar a outras obras receita equivalente; tratando-se, na formulação do nosso Código Civil, de indemnizar o empreiteiro e sendo a indemnização, de acordo com os princípios gerais, função do dano efectivo sofrido, não poderá deixar de ser deduzido, de jure constituendo, aquilo que o empreiteiro obteve por outra aplicação do seu trabalho, em substituição da prevista no contrato de que o dono da obra haja desistido (VAZ SERRA, Anotação ao acórdão de 30.6.70 cit., p. 208). Diversamente em ROMANO MARTINEZ, Empreitada cit., p. 226 (26), concordando, porém, em que “em regra, a aplicação do critério positivo (códigos civis brasileiro, espanhol, francês e italiano) ou do critério negativo (Código Civil alemão) conduz ao mesmo resultado, com a ressalva de que o critério negativo, de fácil aplicação em empreitada em que o preço foi fixado à forfait [assim no caso concreto], se torna mais difícil nas empreitadas em que o preço foi determinado de outra forma”.

(72) Em aplicação do equivalente art. 1402 CC 1867, o STJ decidiu, em 14.5.57, BMJ, 67, p. 427, num caso em que se provou que o dono da obra arrombara a porta do prédio em reconstrução e impedira a conclusão da empreitada, que estava quase no fim, negar ao empreiteiro (autor) o direito à parte do preço por pagar (direito que a 1.ª instância lhe reconhecera), condenando, sim, o dono da obra a indemnizar o empreiteiro dos gastos, trabalhos e proveito que tiraria da empreitada, a apurar em execução de sentença. Ver também o acórdão objecto da revista: ac. do TRP de 20.4.56, JR, II, p. 445.

(73) Ver VAZ SERRA, local citado na nota 69.

(74) Os exemplos são de PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, CC anotado, n.° 3 da anotação ao art. 473.

(75) Não se pode, pois, dizer que a poupança de despesas realizada pelo empreiteiro, a qual o tribunal deu como provado que equivale ao custo suportado pela TURISFIM (conclusão de facto que a decisão de direito não pode deixar de respeitar), estava justificada pela actuação da dona da obra ao desistir da empreitada. Esta desistência era legítima, visto constituir acto de exercício dum direito concedido por lei à TURISFIM (para saber se o enriquecimento é justificado, “cumpre ver, em cada hipótese, no âmbito do instituto aplicável, se o enriquecimento corresponde à vontade profunda da lei”: GALVÃO TELES, Direito das obrigações, Coimbra, 1997, p. 200). O enriquecimento da CONTACTO não tinha, pois, causa justificativa.

(76) Não chega, portanto, a pôr-se a questão de saber se, quando as normas dos arts. 1221 CC a 1225 CC atribuem determinados efeitos à verificação dos defeitos da obra, querem com isso excluir o eventual recurso ao instituto do enriquecimento sem causa no caso, em alternativa, de o direito à desistência da empreitada ser exercido: os momentos da produção desses efeitos são anteriores e o acto de exercício do direito que o art. 1229 CC concede ao dono da obra extingue-os. De qualquer modo, é de assinalar que a regra da subsidiariedade do direito à restituição por enriquecimento indevido tem sempre como limite a vontade da lei, tal como resulte do regime específico em causa. Assim é que, “para afastar a obrigação de restituir fundada no enriquecimento sem causa, é necessário, que, atribuindo outros efeitos ao enriquecimento, a lei tenha querido, de facto, impedir o recurso àquela obrigação; nesse sentido deve ser interpretada a parte final do art. 474 CC; de contrário, os dois efeitos valerão à escolha do interessado e, em lugar duma relação de subsidiariedade, haverá entre os dois efeitos possíveis da situação uma relação de alternatividade” (ANTUNES VARELA, Das obrigações cit., I, p. 522). Do mesmo modo, a interpretação da lei pode levar à conclusão de que uma norma do tipo das referidas no art. 474 CC não esgota a tutela jurídica da situação, justificando-se ainda o recurso complementar ao instituto do enriquecimento sem causa (nomeadamente em hipótese de responsabilidade civil), ou de que a existência dum obstáculo legal (por exemplo, a prescrição do direito de indemnização: cf. art. 498-4 CC) ou de determinadas razões de facto (maxime, a insolvência do devedor), impeditivas do recurso ao meio especialmente predisposto pela lei, deixa aberta a via do enriquecimento sem causa (ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações cit., ps. 420 e 421). Ver também LEITE DE CAMPOS, A subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento, Coimbra, 1974, ps. 316-332.

(77) O mesmo aconteceria se o conhecimento do defeito fosse posterior à desistência.

(78) Na verdade, não se afasta o que ainda não existe: como se deixa dito, os pressupostos gerais do enriquecimento sem causa estavam ainda por verificar.

(79) ANTUNES VARELA, Das obrigações cit., I, p. 522 (1). O art. 498-4 CC é, de alguma maneira, expressão desta ideia.