Pelo Dr. Pedro Cabral

I.—Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Primeira Secção) de 14 de Outubro de 2004(*)

Livre prestação de serviços — Livre circulação de mercadorias — Restrições — Ordem pública — Dignidade humana — Protecção dos valores fundamentais consagrados na Constituição nacional — ‘Jogos de simulação de homicídios’

No processo C-36/02, que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pelo Bundesverwaltungsgericht (Alemanha), por decisão de 24 de Outubro de 2001, entrado no Tribunal de Justiça em 12 de Fevereiro de 2002, no processo:

Omega Spielhallen-und Automatenaufstellungs GmbH
contra
Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção), composto por: P. Jann, presidente de secção, A. Rosas (relator), R. Silva de Lapuerta, K. Lenaerts e S. von Bahr, juizes; advogada-geral: C. Stix-Hackl; secretário: M.-F. Contet, administradora principal; vistos os autos e após a audiência de 4 de Fevereiro de 2004, vistas as observações apresentadas (…) ouvidas as conclusões da advogada-geral apresentadas na audiência de 18 de Março de 2004,

profere o presente Acórdão:

1. O pedido de decisão prejudicial incide sobre a interpretação dos artigos 49.° CE a 55.° CE sobre a livre prestação de serviços e dos artigos 28.° CE a 30.° CE sobre a livre circulação de mercadorias.

2. Esta questão foi suscitada no âmbito de um recurso de revista interposto para o Bundesverwaltungsgericht pela sociedade Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH (a seguir «Omega»), no qual esta última pôs em causa a compatibilidade com o direito comunitário de um despacho de proibição dirigido àquela sociedade, adoptado pela Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn (a seguir «autoridade policial de Bona») em 14 de Setembro de 1994.

Matéria de facto, tramitação no processo principal e questão prejudicial

3. A Omega, sociedade de direito alemão, explorava em Bona (Alemanha), desde 1 de Agosto de 1994, um estabelecimento designado «Laserdrome», habitualmente destinado à prática de «desportos laser». O referido estabelecimento continuou a ser explorado posteriormente a 14 de Setembro de 1994, dado que a Omega obteve autorização para continuar provisoriamente a exploração, por despacho do Verwaltungsgericht Köln (Alemanha) de 18 de Novembro de 1994. O equipamento utilizado pela Omega no seu estabelecimento, que incluía, designadamente, aparelhos de pontaria a laser semelhantes a pistolas automáticas, bem como receptores de raios instalados quer em carreiras de tiro quer em coletes usados pelos jogadores, foi inicialmente desenvolvido a partir de um brinquedo para crianças, livremente disponível no comércio. Dado que o equipamento em causa se revelou tecnicamente insuficiente, a Omega recorreu, a partir de data não especificada mas posterior a 2 de Dezembro de 1994, ao equipamento fornecido pela sociedade britânica Pulsar International Ltd (actualmente Pulsar Advanced Games Systems Ltd, a seguir «Pulsar»). Contudo, só foi celebrado um contrato de franquia com a Pulsar em 29 de Maio de 1997.

4. Ainda antes da abertura do «Laserdrome» ao público, parte da população tinha manifestado a sua oposição a este projecto. No início de 1994, a autoridade policial de Bona ordenou à Omega que lhe fornecesse uma descrição exacta do modo como se desenrolava o jogo previsto para o referido «Laserdrome» e, por carta de 22 de Fevereiro de 1994, avisou-a da sua intenção de ordenar a proibição caso ali fosse possível «simular homicídios». Em 18 de Março de 1994, a Omega respondeu que se tratava unicamente de atingir receptores fixos instalados em carreiras de tiro.

5. Tendo observado que o jogo praticado no «Laserdrome» tinha igualmente por objectivo atingir receptores colocados em coletes usados pelos jogadores, a autoridade policial de Bona, em 14 de Setembro de 1994, proferiu um despacho dirigido à Omega, que a proibia de «permitir ou tolerar no seu […] estabelecimento jogos que tenham por objecto disparar sobre alvos humanos através de um raio laser ou de outros dispositivos técnicos (por exemplo, raios infravermelhos), ou seja, ‘simulações de homicídio’ com registo dos tiros que atingem o alvo», sob cominação de uma sanção pecuniária de 10 000 DEM por cada sessão de jogo em infracção ao referido despacho.

6. O despacho em causa foi proferido com fundamento na habilitação conferida pelo § 14, n.° 1, da Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen (lei aplicável às autoridades policiais na Renânia do Norte-Vestefália, a seguir «OBG NW»), que dispõe:

«As autoridades policiais podem adoptar as medidas necessárias para prevenir, em casos particulares, um perigo que ameace a segurança pública ou a ordem pública.»

7. Nos termos do despacho de proibição de 14 de Setembro de 1994, os jogos que se praticavam no estabelecimento explorado pela Omega constituíam um perigo para a ordem pública, dado que os actos homicidas simulados e a banalização da violência que deles resulta são contrários aos valores fundamentais que prevalecem na opinião pública.

8. A reclamação apresentada pela Omega contra o referido despacho foi indeferida pelo Bezirksregierung Köln (autoridade administrativa local de Colónia), em 6 de Novembro de 1995. Por decisão de 3 de Setembro de 1998, o Verwaltungsgericht Köln negou provimento ao recurso do contencioso. Foi igualmente negado provimento ao recurso desta decisão interposto pela Omega, em 27 de Setembro de 2000, pelo Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Alemanha).

9. Em consequência, a Omega interpôs recurso de revista para o Bundesverwaltungsgericht. Em apoio deste recurso invoca, entre muitos outros fundamentos, a violação do direito comunitário pelo despacho controvertido, em especial a livre prestação de serviços consagrada no artigo 49.° CE, dado que o seu «Laserdrome» tinha de utilizar o equipamento e a técnica fornecidos pela sociedade britânica Pulsar.

10. O Bundesverwaltungsgericht considera que, nos termos do direito nacional, deve ser negado provimento ao recurso de revista interposto pela Omega. Interroga-se, contudo, sobre se esta solução é compatível com o direito comunitário, em especial com os artigos 49.° CE a 55.° CE, relativos à livre prestação de serviços, e com os artigos 28.° CE a 30.° CE, relativos à livre circulação de mercadorias.

11. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o Oberverwaltungsgericht concluiu correctamente que a exploração comercial de «jogos de simulação de homicídio» no «Laserdrome» da Omega constituía uma ofensa à dignidade humana, conceito que figura no artigo 1.°, n.° 1, primeira frase, da Lei Fundamental alemã.

12. O órgão jurisdicional de reenvio refere que a dignidade humana é um princípio constitucional susceptível de ser violado quer através de um tratamento degradante infligido a um adversário, o que não se verifica no caso em apreço, quer despertando ou reforçando no jogador uma atitude que nega o direito fundamental de cada pessoa a ser reconhecida e respeitada, como a representação, no caso vertente, de actos fictícios de violência com uma finalidade lúdica. Um valor constitucional supremo como a dignidade humana não pode ser posto de parte no âmbito de um jogo de divertimento. Os direitos fundamentais invocados pela Omega não podem, à luz do direito nacional, alterar esta apreciação.

13. Quanto à aplicação do direito comunitário, o órgão jurisdicional de reenvio considera que o despacho em causa viola a livre prestação de serviços prevista no artigo 49.° CE. Com efeito, a Omega celebrou um contrato de franquia com uma sociedade britânica, a qual se vê impossibilitada de fornecer prestações ao seu cliente alemão, quando fornece prestações equiparáveis no Estado-Membro onde tem sede. É igualmente concebível uma infracção à livre circulação de mercadorias prevista no artigo 28.° CE, na medida em que a Omega pretende adquirir no Reino Unido bens de equipamento para o seu «Laserdrome», designadamente aparelhos de pontaria laser.

14. O órgão jurisdicional de reenvio considera que o processo principal proporciona ocasião para melhor determinar as condições de que o direito comunitário faz depender as restrições relativas a uma determinada categoria de prestações de serviços ou à importação de certas mercadorias. Salienta que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os obstáculos à livre prestação de serviços que decorrem de medidas nacionais indistintamente aplicáveis só podem ser aceites se essas medidas forem justificadas por razões imperiosas de interesse geral, se forem adequadas a garantir a realização do objectivo que têm em vista e se não forem além do necessário para o alcançar. Para apreciar a necessidade e a proporcionalidade destas medidas, é indiferente que outro Estado-Membro tenha adoptado medidas de protecção diferentes (v. acórdãos de 21 de Setembro de 1999, Läärä e o., C-124/97, Colect., p. I-6067, n.os 31, 35 e 36, e de 21 de Outubro de 1999, Zenatti, C-67/98, Colect., p. I-7289, n.os 29, 33 e 34).

15. O órgão jurisdicional de reenvio põe a questão de saber, contudo, se, à luz do acórdão de 24 de Março de 1994, Schindler (C-275/92, Colect., p. I-1039), uma concepção comum do direito em todos os Estados-Membros constitui uma condição exigida para que estes Estados possam restringir discricionariamente determinada categoria de prestações protegidas pelo Tratado CE. Com base numa interpretação deste tipo do acórdão Schindler, já referido, o despacho controvertido dificilmente pode ser confirmado se não for possível desenvolver uma concepção comum do direito no que respeita à apreciação, nos Estados-Membros, dos jogos de divertimento com simulação de actos de homicídio.

16. O órgão jurisdicional de reenvio refere que os dois acórdãos acima referidos, Läärä e o. e Zenatti, posteriores ao acórdão Schindler, já referido, podem dar a impressão de que o Tribunal de Justiça não se ateve estritamente a uma concepção comum do direito para restringir a livre prestação de serviços. Se fosse esse o caso, o direito comunitário não impediria, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a confirmação do despacho em causa. Em razão da importância fundamental do princípio da dignidade humana, tanto em direito comunitário como em direito alemão, não há que aprofundar mais a questão do carácter proporcionado da medida nacional que restringe a liberdade de prestação de serviços.

17. Foi nestas condições que o Bundesverwaltungsgericht decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«É compatível com as disposições do Tratado que institui a Comunidade Europeia, relativas à livre prestação de serviços e à livre circulação de mercadorias, o facto de, segundo o direito nacional, uma determinada actividade comercial — no caso concreto, a exploração de um designado ‘Laserdrome’, no qual se simulam homicídios — ter de ser proibida por contrária aos valores fundamentais protegidos pela Constituição?»

Quanto à admissibilidade da questão prejudicial

18. A autoridade policial de Bona interroga-se sobre a admissibilidade da questão prejudicial e, mais precisamente, sobre a aplicabilidade ao presente litígio das regras do direito comunitário relativas às liberdades fundamentais. Em seu entender, o despacho de proibição adoptado em 14 de Setembro de 1994 não afectou nenhuma transacção com carácter transfronteiriço e, consequentemente, não restringiu as liberdades fundamentais asseguradas pelo Tratado. Salienta que, à data da adopção do referido despacho, o equipamento que a Pulsar se propôs fornecer à Omega ainda não tinha sido entregue e nenhum contrato de franquia obrigava esta última a adoptar a variante do jogo abrangida pela proibição.

19. Deve, contudo, referir-se que, por força de jurisprudência assente, compete apenas aos órgãos jurisdicionais nacionais aos quais o litígio é submetido, e que devem assumir a responsabilidade da decisão judicial a proferir, apreciar, face às particularidades de cada caso, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poderem proferir a sua decisão como a pertinência das questões que colocam ao Tribunal. Consequentemente, uma vez que as questões submetidas se referem à interpretação do direito comunitário, o Tribunal é, em princípio, obrigado a pronunciar-se (v., designadamente, acórdãos de 13 de Março de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Colect., p. I-2099, n.° 38; de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Colect., p. I-607, n.° 18; de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley, C-373/00, Colect., p. I-1931, n.° 21; de 22 de Maio de 2003, Korhonen e o., C-18/01, Colect., p. I-5321, n.° 19; e de 29 de Abril de 2004, Kapper, C-476/01, ainda não publicado na Colectânea, n.° 24).

20. Além disso, resulta da mesma jurisprudência que a recusa de decisão quanto a uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional só é possível quando é manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou ainda quando o Tribunal não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas (v. acórdãos, já referidos, PreussenElektra, n.° 39; Canal Satélite Digital, n.° 19; Adolf Truley, n.° 22; Korhonen e o., n.° 20; e Kapper, n.° 25).

21. Tal não sucede no presente processo. Com efeito, mesmo que resulte dos autos que, no momento da adopção do despacho de 14 de Setembro de 1994, a Omega ainda não tinha celebrado formalmente contratos de fornecimento ou de franquia com a sociedade estabelecida no Reino Unido, basta verificar que o referido despacho é, de qualquer forma, tendo em conta a sua natureza prospectiva e o conteúdo da proibição nele prevista, susceptível de restringir o desenvolvimento futuro de relações contratuais entre as duas partes. Não resulta, assim, manifesto que a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, que se refere à interpretação das disposições do Tratado que garantem a livre prestação de serviços e a livre circulação de mercadorias, não tem qualquer relação com a realidade ou o objecto do litígio no processo principal.

22. Daqui decorre que é admissível a questão prejudicial submetida pelo Bundesverwaltungsgericht.

Quanto à questão prejudicial

23. Com a questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, por um lado, se a proibição de uma actividade económica por razões assentes na protecção de valores fundamentais consagrados na Constituição nacional como, no caso concreto, a dignidade humana, é compatível com o direito comunitário e, por outro, se a faculdade de que dispõem os Estados-Membros de restringir, pelas referidas razões, liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado, ou seja, as liberdades de prestação de serviços e de circulação de mercadorias, depende, como poderia indicar o acórdão Schindler, já referido, da condição de essa restrição se basear numa concepção do direito comum a todos os Estados-Membros.

24. A título liminar, há que determinar em que medida a restrição verificada pelo órgão jurisdicional de reenvio é susceptível de afectar o exercício da livre prestação de serviços e da livre circulação de mercadorias, que se regem por diferentes disposições do Tratado.

25. A este respeito, é de notar que o despacho controvertido, ao proibir a Omega de explorar o seu «Laserdrome» segundo o modelo de jogo desenvolvido pela Pulsar e legalmente comercializado pela mesma no Reino Unido, designadamente, no regime de franquia, afecta a livre prestação de serviços garantida pelo artigo 49.° CE tanto aos prestadores como aos destinatários desses serviços estabelecidos noutro Estado-Membro. Além disso, na medida em que a exploração do modelo de jogo desenvolvido pela Pulsar implica a utilização de um equipamento específico, que é comercializado igualmente de forma legal no Reino Unido, a proibição imposta à Omega é susceptível de dissuadir esta última de adquirir o equipamento em causa, violando assim a livre circulação de mercadorias garantida pelo artigo 28.° CE.

26. Contudo, é de recordar que quando uma medida nacional restringe tanto a livre prestação de serviços como a livre circulação de mercadorias, o Tribunal examina, em princípio, relativamente apenas a uma destas duas liberdades fundamentais, se se verifica que, nas circunstâncias do caso concreto, uma delas é completamente secundária em relação à outra e se pode estar ligada a ela (v., neste sentido, acórdãos Schindler, já referido, n.° 22; Canal Satélite Digital, já referido, n.° 31; e de 25 de Março de 2004, Karner, C-71/02, ainda não publicado na Colectânea, n.° 46).

27. Nas circunstâncias do processo principal, o aspecto da livre prestação de serviços prevalece sobre o da livre circulação de mercadorias. Com efeito, a autoridade policial de Bona e a Comissão das Comunidades Europeias salientaram correctamente que o despacho controvertido restringe unicamente as importações de mercadorias no que respeita ao equipamento especificamente concebido para a variante do jogo laser proibida e que isto é consequência inevitável das restrições impostas às prestações de serviços fornecidas pela Pulsar. Consequentemente, como a advogada-geral considerou no n.° 32 das suas conclusões, não é necessário analisar separadamente a compatibilidade do despacho em causa com as disposições do Tratado que regem a livre circulação de mercadorias.

28. Quanto à justificação da restrição imposta pelo despacho de 14 de Setembro de 1994 à livre prestação de serviços, o artigo 46.° CE, aplicável nesta matéria por força do artigo 55.° CE, admite as restrições justificadas por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública. No caso concreto, resulta dos autos que os motivos invocados pela autoridade policial de Bona para a adopção do despacho de proibição referem expressamente o facto de a actividade em causa constituir um perigo para a ordem pública. Além disso, a referência a um perigo que ameace a ordem pública consta igualmente do § 14, n.° 1, da OBG NW, que habilita as autoridades policiais a adoptarem as medidas necessárias para evitar esse perigo.

29. No presente processo, é pacífico que o despacho controvertido foi adoptado independentemente de qualquer consideração ligada à nacionalidade dos prestadores ou destinatários dos serviços que são objecto da proibição. Em todo o caso, dado que as medidas de salvaguarda da ordem pública constituem uma derrogação à livre prestação de serviços referida no artigo 46.° CE, não é necessário analisar se essas medidas são indistintamente aplicáveis tanto aos prestadores de serviços nacionais como aos estabelecidos noutros Estados-Membros.

30. Contudo, a possibilidade de um Estado-Membro invocar uma derrogação prevista no Tratado não impede a fiscalização jurisdicional das medidas de aplicação dessa derrogação (v. acórdão de 4 de Dezembro de 1974, Van Duyn, 41/74, Colect., p. 567, n.° 7). Além disso, o conceito de «ordem pública» no contexto comunitário e, designadamente, como justificação de uma derrogação à liberdade fundamental de prestação de serviços deve ser entendido em sentido estrito, pelo que o seu alcance não pode ser determinado de modo unilateral por cada um dos Estados-Membros, sem fiscalização das instituições da Comunidade (v., por analogia com a livre circulação de trabalhadores, acórdãos Van Duyn, já referido, n.° 18, e de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, 30/77, Colect., p. 715, n.° 33). Daqui resulta que a ordem pública só pode ser invocada em caso de ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade (v. acórdão de 14 de Março de 2000, Église de scientologie, C-54/99, Colect., p. I-1335, n.° 17).

31. Não é menos certo que as circunstâncias específicas que podem justificar o recurso ao conceito de ordem pública podem variar de um país para outro e de uma época para outra. É portanto necessário, a este respeito, reconhecer às autoridades nacionais competentes uma margem de apreciação dentro dos limites impostos pelo Tratado (acórdãos, já referidos, Van Duyn, n.° 18, e Bouchereau, n.° 34).

32. No processo principal, as autoridades competentes consideraram que a actividade a que o despacho de proibição diz respeito ameaça a ordem pública devido à circunstância de, segundo a concepção dominante na opinião pública, a exploração comercial de jogos de divertimento que implicam a simulação de actos homicidas infringir um valor fundamental consagrado na Constituição nacional, ou seja, a dignidade humana. Segundo o Bundesverwaltungsgericht, os órgãos jurisdicionais nacionais a que o processo foi submetido subscreveram e confirmaram a concepção das exigências de protecção da dignidade humana em que assenta o despacho controvertido, devendo esta concepção, consequentemente, ser considerada conforme às prescrições da Lei Fundamental alemã.

33. Neste contexto, é de recordar que, segundo jurisprudência assente, os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça e que, para este efeito, este último se inspira nas tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os Estados-Membros colaboraram ou a que aderiram. A Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais reveste, neste contexto, um significado particular (v., designadamente, acórdãos de 18 de Junho de 1991, ERT, C-260/89, Colect., p. I-2925, n.° 41; de 6 de Março de 2001, Connolly/Comissão, C-274/99 P, Colect., p. I-1611, n.° 37; de 22 de Outubro de 2002, Roquette Frères, C-94/00, Colect., p. I-9011, n.° 25; e de 12 de Junho de 2003, Schmidberger, C-112/00, Colect., p. I-5659, n.° 71).

34. Como refere a advogada-geral nos n.os 82 a 91 das suas conclusões, a ordem jurídica comunitária tem inegavelmente por objectivo garantir o respeito da dignidade humana como princípio geral de direito. Não há, portanto, dúvidas de que o objectivo de protecção da dignidade humana é compatível com o direito comunitário, sem que para isso seja relevante que, na Alemanha, o princípio do respeito da dignidade humana beneficie de um estatuto particular enquanto direito fundamental autónomo.

35. Dado que o respeito dos direitos fundamentais se impõe tanto à Comunidade como aos seus Estados-Membros, a protecção dos referidos direitos constitui um interesse legítimo susceptível de justificar, em princípio, uma restrição às obrigações impostas pelo direito comunitário, mesmo por força de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado como a livre prestação de serviços (v., no que respeita à livre circulação de mercadorias, acórdão Schmidberger, já referido, n.° 74).

36. Contudo, é de salientar que medidas restritivas da livre prestação de serviços só podem ser justificadas por razões ligadas à ordem pública se forem necessárias para a protecção dos interesses que visam garantir e apenas se tais objectivos não puderem ser alcançados através de medidas menos restritivas (v., no que respeita à livre circulação de capitais, acórdão Église de scientologie, já referido, n.° 18).

37. A este respeito, não é indispensável que a medida restritiva adoptada pelas autoridades de um Estado-Membro corresponda a uma concepção partilhada pela totalidade dos Estados-Membros no que respeita às modalidades de protecção do direito fundamental ou do interesse legítimo em causa. Se é certo que, no n.° 60 do acórdão Schindler, já referido, o Tribunal se refere a considerações de ordem moral, religiosa ou cultural que levam todos os Estados a impor restrições à organização de lotarias e outros jogos a dinheiro, o Tribunal não pretendeu, através da referência a esta concepção comum, formular um critério geral para a apreciação da proporcionalidade de qualquer medida nacional que restrinja o exercício de uma actividade económica.

38. Pelo contrário, conforme resulta de jurisprudência bem firmada e posterior ao acórdão Schindler, já referido, a necessidade e a proporcionalidade das disposições adoptadas na matéria não são excluídas pelo simples facto de um Estado-Membro ter escolhido um sistema de protecção diferente do adoptado por outro Estado (v., neste sentido, acórdãos Läärä e o., já referido, n.° 36; Zenatti, já referido, n.° 34; e de 11 de Setembro de 2003, Anomar e o., C-6/01, ainda não publicado na Colectânea, n.° 80).

39. No presente caso, é de salientar, por um lado, que, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a proibição da exploração comercial de jogos de divertimento que envolvem a simulação de actos de violência contra pessoas, em especial a representação de actos que infligem a morte a seres humanos, corresponde ao nível de protecção da dignidade humana que a Constituição nacional pretendeu garantir no território da República Federal da Alemanha. Por outro lado, há que concluir que, ao proibir unicamente a variante do jogo laser que tem por objecto disparar sobre alvos humanos e, consequentemente, os «jogos de simulação de homicídio», o despacho controvertido não foi além do que é necessário para atingir o objectivo prosseguido pelas autoridades nacionais competentes.

40. Nestas condições, o despacho de 14 de Setembro de 1994 não pode ser considerado uma medida que viole injustificadamente a livre prestação de serviços.

41. Tendo em conta as considerações que antecedem, deve responder-se à questão submetida que o direito comunitário não se opõe a que uma actividade económica que consiste na exploração comercial de jogos de simulação de actos homicidas seja objecto de uma medida nacional de proibição adoptada por razões de protecção de ordem pública, devido ao facto de essa actividade ofender a dignidade humana.

Quanto às despesas

42. Revestindo o processo quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas com a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça, que não sejam as das referidas partes, não são reembolsáveis. Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara:

O direito comunitário não se opõe a que uma actividade económica que consiste na exploração comercial de jogos de simulação de actos homicidas seja objecto de uma medida nacional de proibição adoptada por razões de protecção de ordem pública, devido ao facto de essa actividade ofender a dignidade humana.


II.—ANOTAÇÃO

Pelo Dr. Pedro Cabral (*)

1. Inicialmente ausente do texto dos Tratados, a protecção dos direitos fundamentais dos cidadãos dos Estados-membros tem vindo a assumir uma relevância crescente no processo de integração europeia. Testemunha-o bem a inclusão, entre as disposições comuns do Tratado da União Europeia, de um artigo 6.°, nos termos do qual “a União assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito…” e “respeitará os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Dezembro de 1950 e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-membros, enquanto princípios gerais do direito comunitário”. Evidencia-o igualmente, de forma ainda mais paradigmática, a adopção, em Dezembro de 2000, de uma Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia(1), por ora sem força vinculativa(2), mas vocacionada, sem dúvida, a prazo, a adquirir esta última, ainda que a entrada em vigor do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa pareça—pelo menos nos tempos mais próximos — fortemente comprometida.

2. Se assim é hoje em dia, muito se fica a dever ao papel decisivo da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Foi, com efeito, graças a esta, que se tornou ponto assente que os direitos fundamentais fazem parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito a jurisdição comunitária deve assegurar, inspirando-se para tal nas tradições constitucionais comuns aos Estados-membros e nos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os Estados-membros colaboraram ou a que aderiram(3), revestindo-se a Convenção Europeia dos Direitos do Homem de um significado particular neste último contexto(4). Esta imperatividade dos direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária(5) viria permitir ao Tribunal controlar não apenas a conformidade aos direitos fundamentais6, da actuação das instituições comunitárias mas igualmente o respeito destes últimos pelos Estados-membros quando estes se limitam a implementar a legislação comunitária(7) ou derrogam a uma das liberdades fundamentais previstas no Tratado(8).

3. Se, até há bem pouco tempo, a relevância dos direitos fundamentais se resumia, no que respeita aos Estados-membros, a este papel de limite da respectiva acção, a jurisprudência dos últimos anos veio, no entanto, abrir novas perspectivas nesta matéria. Assim, a importância central de que se reveste a salvaguarda dos direitos fundamentais para a consolidação do processo em curso de “constitucionalização” das Comunidades e da União Europeia levou recentemente o juiz comunitário a admitir que os Estados-membros possam invocar a necessidade de protecção destes direitos para justificar limitações por eles introduzidas às liberdades de circulação previstas no Tratado CE. O reconhecimento explícito, pelo Tribunal, no processo Omega, que tais direitos constituem um objectivo legítimo susceptível de autorizar restrições à livre prestação de serviços constitui mais um passo decisivo nesta evolução.

4. Ainda que o acórdão se limite a transpor para o domínio da livre prestação de serviços o raciocínio seguido pelo Tribunal no que toca à liberdade de circulação de mercadorias no processo Schmidberger, relativo ao corte da auto-estrada de Brenner(9), o juiz comunitário vem agora aduzir um conjunto de novas e importantes indicações no que respeita à natureza dos direitos susceptíveis de justificar uma derrogação a uma das liberdades previstas no Tratado. Neste contexto, merece particular relevo o facto de, contrariamente ao que poderia deduzir-se da jurisprudência anterior, o Tribunal não parecer exigir, neste contexto, que o direito fundamental invocado seja um “direito fundamental comunitário” — isto é, um dos direitos que fazem parte integrante dos princípios gerais do direito comunitário a que se refere o artigo 6.° do TUE —, considerando que os direitos fundamentais nacionais sem correspondência na ordem jurídica comunitária podem também potencialmente justificar tais restrições. Assim, se, por um lado, o objectivo prosseguido pelas autoridades nacionais através da restrição deve ser compatível com o direito comunitário e, por outro, as medidas adoptadas devem ser necessárias e proporcionais a esse objectivo, não é indispensável a existência de uma concepção comum aos Estados-membros quanto ao âmbito de protecção do direito fundamental em causa, bastando-se o Tribunal com o seu reconhecimento pelo Estado que o invoca.

5. Trata-se de uma opção que não surpreende. Com efeito, num domínio da mais elevada sensibilidade como é o da definição, por cada Estado-membro, do seu “catálogo” de direitos fundamentais, parece de elementar bom senso que o Tribunal se mostre prudente. À posição adoptada não terá sido alheia, aliás, a preocupação do juiz comunitário de evitar, neste contexto, novos conflitos de competências com as jurisdições constitucionais nacionais mais atentas ao impacto da construção comunitária sobre a protecção dos direitos individuais no plano interno, conflitos como os que estiveram subjacentes aos célebres acórdãos Solange(10) e Maastricht(11) do Tribunal Constitucional Alemão(12). Em última instância, o Tribunal ter-se-á, acima de tudo, deixado guiar por considerações de ordem prática e por uma avaliação realista das raízes profundas que possui o princípio da dignidade humana na ordem jurídica germânica(13).

6. Ainda que a solução adoptada pareça assegurar, no que respeita ao caso concreto, um justo equilíbrio dos interesses conflituantes em presença, lamenta-se que a jurisdição comunitária não tenha, uma vez mais, aproveitado a oportunidade para definir de forma mais precisa as linhas gerais de um quadro teórico de análise da articulação entre direitos fundamentais e liberdades de circulação.

7. Dúvidas subsistem, desde logo, no que toca à qualificação da justificação de restrições às liberdades de circulação fundadas na protecção de direitos fundamentais. Assim, ao passo que a decisão do Tribunal no caso Schmidberger parecia indicar claramente ter o juiz comunitário reconhecido uma terceira categoria de justificações à liberdade de circulação de mercadorias, autónoma relativamente aos dois tipos de justificações anteriormente admitidas —a saber, derrogações expressamente previstas no artigo 30.° do Tratado e exigências imperativas(14) —, já o acórdão Omega se afigura, neste particular, de interpretação bem mais difícil. Embora incontestavelmente, nesta última decisão, a protecção dos direitos fundamentais surja aparentemente englobada na noção de ordem pública, é no mínimo discutível que as cláusulas de derrogação às liberdades de circulação baseadas no conceito de ordem pública previstas no Tratado constituam um suporte adequado para justificar restrições a tais liberdades fundadas na salvaguarda de direitos fundamentais. O próprio Tribunal, aliás, ao socorrer-se do conceito de ordem pública apenas nele parece incluir expressamente o princípio de protecção da dignidade humana enquanto tal e não também, de forma mais geral, a protecção dos direitos fundamentais. Por essa razão, não será licito deduzir da decisão em apreço que é com fundamento nos artigos 30.° ou 46.° do Tratado que a salvaguarda desses direitos permite justificar restrições à livre circulação de mercadorias ou à livre prestação de serviços(15). Pelo contrario, parece-nos que a interpretação mais consentânea com a importância primordial de que se revestem estes direitos “constitutivos das estruturas básicas do Estado e da sociedade”(16) dos países que compõem a União Europeia e, cada vez mais, definidores da própria identidade desta última(17), é a que vai no sentido de os configurar como uma categoria própria e autónoma de justificação de restrições às liberdades fundamentais.

8. Trata-se de uma problemática que não pode, como é evidente, ser dissociada da discussão em torno da realização de uma paridade hierárquica efectiva entre liberdades de circulação e direitos fundamentais, paridade que se afigura, por ora, mais aparente do que real. O Tribunal parece continuar, na prática, a seguir a metodologia tradicionalmente empregue na sua jurisprudência sobre liberdades de circulação, metodologia de acordo com a qual a liberdade de circulação é sempre o princípio e são as excepções ou derrogações a este que devem ser justificadas(18). Às liberdades económicas é conferido, em última instância, um estatuto superior ao que é assegurado à protecção dos direitos fundamentais(19). Ainda que reflectindo todas as dificuldades inerentes à articulação entre liberdades de circulação e direitos fundamentais no espaço do mercado interno, a posição adoptada não deixa de ter consequências menos desejadas, designadamente em matéria de repartição de ónus da prova, visto que, em caso de conflito entre as primeiras e os últimos, caberá aos titulares destes demonstrar a necessidade da sua salvaguarda como justificação para uma eventual derrogação aquelas (20). É posição, a nosso ver, pouco consentânea com a importância central que os Tratados e a própria jurisprudência têm vindo a reconhecer aos direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária e que urge rever se o Tribunal pretende continuar a afirmar-se como garante dos direitos fundamentais no espaço da União Europeia ao mesmo titulo que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e que as jurisdições constitucionais dos Estados-membros. E o desafio é tão mais importante quanto a União continua a ter por ambição dotar-se de uma verdadeira Constituição em sentido formal.

9. Impõe-se, pois, com relativa premência levar a cabo uma reflexão séria sobre a busca de uma metodologia alternativa de solução para este tipo de conflitos, susceptível de corrigir o desequilíbrio que actualmente existe, na ordem jurídica comunitária, em benefício das liberdades económicas. Tal reflexão deveria, parece-nos, tomar como ponto assente, como sugere nas suas Conclusões a Advogada-Geral Stix-Hackl, que a protecção dos direitos fundamentais não está nunca à disposição e que é a conformidade das liberdades económicas a estes últimos que deve, em cada caso, ser examinada e não o contrário(21). Toda e qualquer regra nacional fundada na exigência de protecção dos direitos fundamentais deveria assim, de acordo com esta lógica, ser considerada permissível cabendo posteriormente aos que pretendessem contestar a respectiva legalidade demonstrar a sua contrariedade aos princípios da Constituição económica comunitária. Poder-se-ia inclusivamente admitir, neste contexto, a transposição para o domínio dos direitos fundamentais do modelo de solução em que repousa a jurisprudência Keck que, como é sabido, exclui do âmbito da proibição do artigo 28.° do Tratado CE as regras relativas às modalidades de venda de mercadorias(22). Ficariam assim excluídas a priori do âmbito das disposições do Tratado que proíbem restrições às diferentes liberdades de circulação as medidas nacionais inspiradas na protecção de direitos fundamentais, a menos que se demonstrasse serem as mesmas atentatórias a valores básicos da ordem constitucional da União.

10. A filosofia que está subjacente à metodologia alternativa de solução dos conflitos entre direitos fundamentais e liberdades de circulação acima avançada não é, de modo algum, desconhecida do ordenamento jurídico instituído pelos Tratados, encontrando-se bem patente, por exemplo, no Regulamento n.° 2679/98 sobre o funcionamento do mercado interno em relação à livre circulação de mercadorias entre os Estados-membros(23). Ao adoptá-la permitir--se-ia, afinal, dar expressão concreta ao princípio do respeito pela identidade nacional dos Estados-membros consagrado no ar-tigo 6.°, n.° 3 do Tratado da União Europeia(24).

11. O acórdão em análise não deixa, enfim, de suscitar fundadas dúvidas no que toca ao estatuto reconhecido pelo Tribunal ao princípio do respeito da dignidade humana na ordem jurídica comunitária, em especial no que respeita à sua utilização como justificativo de restrições às liberdades de circulação previstas pelo Tratado. Como observa, nomeadamente, o Professor Denys Simon, é de estranhar que o Tribunal não tenha, na sua decisão, feito qualquer referência à omnipresença do referido princípio no conjunto de instrumentos internacionais consagrados à protecção dos direitos do homem, à importância que lhe é hoje expressamente reconhecida na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ou mesmo aos precedentes existentes na sua própria jurisprudência quanto ao significado e alcance desse princípio no seio da União(25). O silêncio do Tribunal significa infelizmente não poder, por ora, o princípio do respeito da dignidade humana ser considerado como um verdadeiro princípio geral de direito comunitário, com todas as vantagens associadas ao regime de protecção reforçada de que beneficiam tais princípios. O não reconhecimento explícito deste estatuto é tão mais problemático quanto a sua aceitação universal não deve obnubilar as profundas divergências que, de um sistema jurídico a outro, condicionam a definição do âmbito e limites do principio em questão(26), mesmo no contexto da própria União Europeia. O próprio Tribunal, ao sublinhar que a possibilidade de justificação de uma medida restritiva a uma das liberdades de circulação fundada na protecção da dignidade humana não depende da existência de uma concepção comum aos Estados-membros, absteve-se de indicar, por exemplo, em que circunstâncias poderá o princípio de respeito pela dignidade humana ser sujeito a limitações consideradas legítimas pelo direito comunitário. Indubitavelmente, porém, a alta jurisdição comunitária não deixará de dispor, em breve, de novas ocasiões para dissipar estas e outras dúvidas que as reticências por ora evidenciadas terão deixado subsistir nesta matéria.

Luxemburgo, Fevereiro de 2006


Notas:

(*) Colectânea, p. I-09609. Vide, infra p. 1546, a anotação de Pedro Cabral.

(*) Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Luxemburgo (pedro. cabral@curia.eu.int). As opiniões expressas neste comentário são de natureza estritamente pessoal.

(1) JO (2000) L 364, p. 1.

(2) Em geral sobre a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia vide, entre muitos outros, Rui MOURA RAMOS, “A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a protecção dos direitos fundamentais”, Cuadernos Europeos de Deusto, 2001, p. 161; Maria Luísa DUARTE, “A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia —natureza e meios de tutela”, Estudos em homenagem à Professora Isabel Magalhães Collaço, Coimbra, 2002, Vol. I, p. 723.

(3) Jurisprudência inaugurada com o acórdão de 12 de Novembro de 1969, Stauder, processo 26/69, Rec. p. 419 e aprofundada em seguida sobretudo nos acórdãos de 12 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, processo 11/70, Rec. p. 1125 e de 14 de Maio de 1974, Nold, processo 4/73, Rec. p. 491.

(4) Cfr., nesse sentido, em especial o acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT, processo C-260/89, Col. p. I-2925, para. 41.

(5) Maria Luísa DUARTE, “O Direito da União Europeia e o Direito Europeu dos Direitos do Homem - Uma defesa do «triângulo judicial europeu», Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004, p. 735, na p. 743.

(6) Vide, por exemplo, os acórdãos Stauder e Internationale Handelsgesellschaft, cit. supra, nota 3.

(7) Vide, entre outros, os acórdãos de 11 de Julho de 1985, Cinéthèque, processos apensos 60 e 61/84, Col. p. 2605, para. 26 e de 13 de Julho de 1989, Wachauf, processo 5/88, Col. p. 2609, para. 19.

(8) Cfr., designadamente o acórdão ERT, cit. supra, nota 4, paras. 42-45.

(9) Acórdão de 12 de Junho de 2003, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge c. Republik Österreich, processo C-112/00, Col. p. I-5659. Sobre esta decisão, vide Pedro CABRAL e Mariana DE CIMA CHAVES, “Livre circulação de mercadorias e direitos fundamentais”, Temas de Integração, n° 19, 2005, p. 225.

(10) Acórdãos de 29 de Maio de 1974, Solange I, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1975, p. 316 (tradução francesa) e de 22 de Outubro de 1986, Solange II, Revista de Instituciones Europeas, 1987, n.° 3, p. 881 (tradução espanhola).

(11) Acórdão de 12 de Outubro de 1993, Brunner, Common Market Law Reports, 1994, p. 57 (tradução em língua inglesa).

(12) Cfr., neste sentido, Alberto ALEMANNO, “À la recherche d’un juste équilibre entre libertés fondamentales et droits fondamentaux dans le cadre du marché intérieur”, Revue du Droit de l’Union Européenne, n° 4/2004, p. 709, nas pp. 740-741.

(13) Thomas ACKERMANN, Anotação ao acórdão Omega, Common Market Law Review, 2005, p. 1107, na p. 1120

(14) Vide, neste sentido, Pedro CABRAL e Mariana DE CIMA CHAVES, cit. supra, nota 9, p. 242.

(15) Assim também Alberto ALEMANNO, cit. supra, nota 12, pp. 737-738.

(16) J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4.ª Ed., Alemedina, Coimbra, 2000, p. 373.

(17) Cfr. Frédéric SUDRE, “Introduction”, in Réalité et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux (sous la direction de F. Sudre et H. Labayle), Journée Nationale d’étude de la Commission pour l’étude des Communautés européennes (CEDECE), Faculté de Droit de Montpellier, les 4 et 5 novembre 1999, Nemesis, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 7, nas p. 9 et ss.

(18) Assim, por exemplo, Christopher BROWN, Anotação ao acórdão Schmidberger, Common Market Law Review, 2003, p. 1499, na p. 1507.

(19) Cfr., já nesse sentido, M. POIARES MADURO, We the Court: the European Court of Justice and the European Economic Constitution, Hart, 1998, p. 167.

(20) Christopher BROWN, cit. supra, nota 18, p. 1508.

(21) Cfr., especialmente, o ponto 53 das Conclusões.

(22) Acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard, processos apensos C-267/91 e C-268/91, Col. p. I-5009. Quanto às vantagens e inconvenientes de operar tal transposição, bem como às suas eventuais alternativas, vide Alberto ALEMANNO, cit. supra, nota 12, p. 745 e ss.

(23) Regulamento (CE) n° 2679/98 do Conselho, de 7 de Dezembro de 1998 (JO L 337, p. 8).

(24) André VON WALTER, “La protection de la dignité humaine face au droit communautaire”, Actualité Juridique - Droit Administratif, 24 janvier 2005, p 152, na p. 155.

(25) Denys SIMON, “Ordre public et ‘jouer à tuer’”, Europe, Décembre 2004, p. 19, nas pp. 20-21.

(26) Bertrand MATHIEU, “Force et faiblesse des droits fondamentaux comme instruments du droit de la bioéthique: le principe de dignité et les interventions sur le génome humain”, Revue de Droit Public, n° 1/1999, p. 93, na p. 99.