Manuel A. Carneiro da Frada - A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores


A BUSINESS JUDGMENT RULE
NO QUADRO DOS DEVERES GERAIS
DOS ADMINISTRADORES

Pelo Prof. Doutor Manuel A. Carneiro da Frada(*)(**)

SUMÁRIO
1. Introdução: a business judgment rule no quadro dos deveres dos administradores. 2. A decomposição analítica da diligência na nova redacção do art. 64 do Código das Sociedades Comerciais. 3. O dever típico do administrador: deveres de cuidado vs. dever de administrar. 4. O dever de lealdade e a troca de referentes: elementos para a sua correcta construção dogmática. 5. (cont.) Sobre os interesses a que a administração social deve atender. 6. A responsabilidade civil por violação dos deveres do administrador e a business judgment rule. 7. A business judgment rule como causa de exclusão da responsabilidade. 8. (cont.) A conjugação com o art. 72, n.° 1. 9. A ilicitude como quadrante fundamental da business jugment rule. 10. O conteúdo da business judgment rule. 11. Eficácia da business judgment rule face a terceiros? 12. Uma palavra conclusiva sobre unidades de discurso, direito comparado e ideal da codificação.

1. Introdução: a business judgment rule no quadro dos deveres dos administradores

Propomo-nos reflectir sobre a regra comummente conhecida por “business judgment rule” no quadro, mais amplo, dos deveres do administrador. A ocasião é proporcionada pela sua recente introdução no nosso direito, atenta a redacção que o Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março, veio conferir, em particular, ao art. 72, n.° 2 do Código das Sociedades Comerciais(1).

De acordo com este preceito, a responsabilidade do administrador ou gerente é excluída se “provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial”.

Como facilmente se compreende, o teor, sentido e alcance desta regra só se apura perante o pano de fundo que constituem os deveres dos administradores. Importa, por isso, situar convenientemente o tema em referência: considerando e avaliando, para tanto, o impulso reformador que também atingiu a regulação geral dos deveres dos administradores constante do art. 64 do CSC.

O objectivo ultrapassa contudo, largamente, o de contribuir para uma primeira apreciação desta modificação legislativa. Há estruturas nucleares do entendimento dos deveres dos administradores cuja validade não depende estritamente da forma como eles foram historicamente positivados. Também a business judgment rule constitui uma resposta ao problema do critério e da fronteira da sindicabilidade jurídica da actividade dos administradores em alguma medida independente da forma como foi consagrada pelo legislador, muito embora numa matéria deste tipo as opções da lei tenham também um papel decisivo.

Como em muitas outras matérias, as questões jurídicas envolvidas no nosso tema são prévias em relação às respostas do legislador. E o leque de possibilidades de que este dispõe para as resolver apresenta-se limitado, atentos referentes gerais que o vinculam e dentro dos quais tem de conformar essas suas respostas. Por isso, muitas das conclusões a que se chegará projectam-se seguramente para além do plano do direito legal vigente, apontando para um horizonte de entendimento do tema mais estável e perene.

Não vai, por conseguinte, expor-se com pormenor toda a temática implicada pelos preceitos do CSC envolvidos. Mas não pode deixar desde já de salientar-se que as novas orientações da lei versam aspectos nevrálgicos, tanto da configuração dos deveres dos administradores, como do respectivo regime de responsabilidade.

2. A decomposição analítica da diligência na nova redacção do art. 64 do Código das Sociedades Comerciais

O art. 64 do Código das Sociedades Comerciais proclama hoje, sob a (nova) epígrafe “Deveres fundamentais”, que:

“1. Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.
2. Os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da sociedade.”

Verifica-se facilmente que o dever de diligência do administrador criterioso e ordenado em torno do qual o art. 64 estava inicialmente construído deu lugar a uma distinção entre, no dizer da lei, deveres de cuidado e deveres de lealdade. Este esforço analítico tentado pelo legislador no que toca àquilo que há-de exigir-se dos administradores — adiante-se já, de forma que não pode considerar-se lograda —, teve como consequência a deslocação, por referência ao direito revogado, do papel da diligência na construção do regime jurídico da responsabilidade.

Na verdade, considerando a versão originária do art. 64, a diligência do gestor criterioso e ordenado constituía o principal elemento caracterizador dos deveres que sobre ele impendiam, e, com ele, o principal padrão de aferição da licitude/ilicitude da conduta do administrador, ao passo que agora esse papel é atribuído aos deveres de cuidado e de lealdade.

A diligência descrevia portanto deveres: permitia, nessa medida, a formulação autónoma, em torno dela, de um juízo de desconformidade da conduta dos administradores para efeito de responsabilidade. O art. 64 não era, de acordo com este entendimento, uma simples norma definitório-descritiva ou de enquadramento formal-sistemático: tinha conteúdo normativo próprio. Embora fosse uma proposição incompleta, já que não tinha acoplada qualquer sanção para a violação dos deveres do administrador(2).

Aparentemente, a actual referência, no art. 64, n.° 1, a), à “diligência do gestor criterioso e ordenado” aponta, por contraste, uma aproximação à perspectiva tradicional—conquanto não inequívoca—, segundo a qual a diligência não é um critério da ilicitude, mas sim da culpa (cfr. o n.° 2 do art. 487 do Código Civil). De facto, a ilicitude da conduta do administrador tem hoje — depois da alteração legislativa — de descrever-se, primordialmente, como violação de deveres de cuidado ou de lealdade. Do ponto de vista da sempre desejável congruência técnica e dogmática com o direito comum, a “diligência” não deveria, nesta ordem de ideias, ser usada para descrever o próprio teor da conduta a que alguém está típica ou objectivamente adstrito (como todavia ocorria inequivocamente na versão inicial do art. 64). Pode dizer-se que a reforma se aproxima deste desiderato. Mas não o segue até ao fim, o que ajuda a compreender que apenas a al. a) do n.° 1 do 64 faça hoje referência à diligência. Porque, enquanto mero critério de culpa, a diligência teria sem dúvida de ser convocada também pela al. b).

De facto, pensamos que a “diligência do gestor criterioso e ordenado” contém ainda (também) um critério especificador de conduta objectivamente exigível do administrador pelo art. 64, n.° 1, a). Assim, a expressão continua a indicar um elemento concorrente para o juízo de ilicitude, ainda que actualmente com um papel mais modesto, complementar e de última linha, face à descrição de pendor analítico das adstrições dos administradores.

A oscilação da diligência entre a ilicitude e a culpa compreende-se bem à luz da destrinça doutrinária entre a diligência objectiva e a diligência subjectiva — ou entre a diligência “exterior” e a diligência “interior” — que faz também carreira na doutrina germânica(3). Sabe-se que o campo da ilicitude e da culpa é móvel, e que quanto maior for o espaço e as exigências de uma delas, menor é o campo da outra. Ilicitude e culpa são dois crivos de apreciação da conduta para efeito de responsabilidade. A sua fronteira guarda uma relação muito estreita com a distribuição do ónus da argumentação e da prova no juízo de responsabilidade.

Tudo se torna mais claro com a consideração de que há uma razão para que o legislador tenha usado a diligência apenas na al. a) do n.° 1 do art. 64. É esta: a lealdade devida pelo administrador encontrava-se claramente para além do campo da “diligência do gestor criterioso e ordenado” do anterior direito e não era, por isso, apertis verbis contemplada na anterior versão do preceito. A lealdade não se encontrava, de facto, positivada como dever geral: tinha afloramentos díspares no CSC, beneficiava de concretizações importantes no direito da insolvência(4), mas precisava de ser construída enquanto objecto de uma adstrição genérica dos administradores. Hoje, o panorama mudou, louvavelmente, e a lei proclama-a, como é merecido. Aquilo a que se conexiona a diligência são, essencialmente, os deveres de cuidado. Há, neste ponto, uma certa continuidade com o anterior direito.

Saliente-se, por fim, a discrepância legal, nada fácil de justificar, entre a “diligência do gestor criterioso e ordenado” exigível dos administradores e a diligência profissional dos titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização (a que se refere o art. 64, n.° 2).

Não é desejável a introdução sectorial ou a multiplicação avulsa de padrões particulares de diligência. Claro que a função pedagógica da lei ajuda a compreendê-lo. Mas, se assim é, pergunte-se porque não se consagrou também este critério da “elevada diligência profissional” para o dever de administrar. Será viável ou oportuno destrinçar-se para o efeito entre a administração e a fiscalização das sociedades?

3. O dever típico do administrador: deveres de cuidado vs. dever de administrar

Apesar do esforço, a intervenção legislativa no art. 64 não logrou de forma alguma exprimir adequadamente aquilo que constitui a obrigação típica do administrador. O dever de prestar que confere individualidade, tipicidade e unidade à situação do administrador é, singelamente, o dever de administrar(5). É ele que define o teor da relação de administração societária e que a contradistingue de outras relações (independentemente do modo de conceber a fonte dessa relação)(6).

Não há aqui redundância “lapalissiana”. A obrigação de administrar representa um conceito-síntese (Inbegriff). Ela é decomponível em diversos deveres em função da necessidade de concretização (legal ou jurisprudencial) em circunstâncias típicas e de modo a preencher correspondentes necessidades dogmáticas; sempre, com atenção àquilo que constituem as possibilidades diferenciadoras da linguagem. A sua índole corresponde, no essencial, à de uma posição jurídica compreensiva, passiva, relativa(7). Enquanto tal, pode perfeitamente comportar no seu seio, não só deveres ou outras situações passivas mais simples, mas elementos activos, como, v.g., a faculdade de informação (de exigir e obter informação), precisamente uma daquelas que maior importância tem no contexto da business judgment rule a analisar: os poderes dos administradores são funcionais e ordenam-se ao cumprimento da obrigação de administrar.

O agregado dos deveres próprios dos administradores constitui, portanto, a obrigação de administrar. Nenhuma decomposição da posição dos administradores infirma, por si, esta realidade.

A preocupação analítica que norteou o legislador, embora justificável e compreensível, não conduziu porém a um resultado feliz. Na verdade, o dever de administração acabou reduzido a meros “deveres de cuidado”, o que não representa a mesma coisa.

O cuidado é, ordinariamente, apenas um modo-de-conduta. O dever de cuidado não exprime, portanto, em regra, qualquer dever de prestar, e muito menos um dever de prestar característico de uma relação obrigacional específica. Mesmo que o cuidado a ter pelo devedor lhe imponha deveres, trata-se de meros deveres de comportamento agregados a um dever de prestar; ou seja, redunda em deveres de protecção, que têm uma finalidade essencialmente negativa, orientados que estão para a preservação da pessoa ou do património do outro sujeito da relação.

Claro que o cuidado pode ser objecto de um dever de prestar. Mas, ainda então, quando já não exprime um mero modo-de-realizar uma prestação e descreve por si mesmo a própria prestação, não perde a sua orientação para a simples preservação do património ou outros interesses alheios(8).

Ora, vê-se bem que o dever do administrador ultrapassa em muito um dever com estas características. Nuclearmente, ele está chamado a comandar a sociedade, a geri-la, e a prosseguir o interesse social, fazendo frutificar os meios de que a sociedade dispõe em ordem à criação de lucro para os sócios. Nesse sentido, o que tem de dizer-se é que ao administrador cabe, não um simples dever de cuidado (na sua actividade de administração), mas o dever de cuidar da sociedade, ou seja, o dever de tomar conta, de assumir, o interesse social. Esse é que é o seu dever específico.

A destrinça corresponderá — cremos — à distinção que, na língua inglesa, se pode traçar entre a mera duty of care e a autêntica duty to take care.

A referência legal ao cuidado do administrador apenas se pode, portanto, justificar como qualificativo da obrigação de administrar. Nesse sentido, o cuidado que a lei manda ao administrador observar equivale a impor-lhe uma boa administração, uma administração cuidada, a condução da sua actividade de acordo com as boas ou as melhores práticas (best practices) da administração(9). O que é, de facto, a preocupação central do que hoje se designa vulgarmente por “corporate governance”. Mas não exprime convenientemente o comportamento que caracteriza a função do administrador e à qual essa preocupação vai referida.

Supomos, portanto, que há uma imperfeição da linguagem do art. 64, n.° 1, a). Ela não prejudica adequadas e correctas construções dogmáticas da relação de administração.
Os deveres de cuidado hão-de, segundo a lei, “revelar” a disponibilidade, competência técnica e conhecimento da actividade da sociedade adequados às funções do administrador. A fórmula pretendeu caracterizar melhor os deveres de cuidado. Trata-se, assim, de deveres de disponibilidade, de competência técnica e de conhecimento da actividade da sociedade. Deveres que estão referenciados ainda à função. Mostra-se assim bem que não estão em causa deveres de cuidado de direcção meramente negativa. Tal como na anterior “diligência de um gestor criterioso e ordenado”, estamos perante descrições do comportamento objectivamente exigível do administrador.

Do conjunto, resulta uma fórmula bastante complexa; pro-vavelmente complicada em excesso. A diligência do gestor criterioso e ordenado é acantonada no final, já na proximidade da culpa(10).

4. O dever de lealdade e a troca de referentes: elementos para a sua correcta construção dogmática

De acordo com o novo texto legal, além do dever de cuidar do interesse social, os administradores também “devem observar” “deveres de lealdade”. Passemos por cima da expressão, linguisticamente inapropriada, pois não se concebe que os deveres sejam objecto de deveres(11). Não há dúvida que a lealdade — ou, noutras formulações, talvez mais rigoristas, a fidelidade — é uma conduta exigível do administrador.

Dir-se-á que, aqui sim, se está perante um mero dever de comportamento, como se mostra pelo facto de ele ser susceptível de irromper em outras relações jurídicas, particularmente em todas aquelas em que alguém gere um interesse alheio, em nome e/ou por conta de outrem. Sendo que, por outro lado, esse dever se não confunde com o dever de administrar: um administrador leal pode não administrar correctamente, e um bom administrador pode, pelo menos nalgum momento, não ser leal.

Contudo, a relação de administração é uma daquelas relações que implica um especial dever de lealdade, decorrente de a curadoria do interesse de alguém estar atribuída a outrem, de este sujeito estar investido numa posição cujo exercício pode ser prejudicial ou para o qual não há prevenção ou controlo suficiente, etc.. Pode exprimir-se a situação dizendo que a relação de administração constitui uma daquelas relações fiduciárias ou de confiança que manifestam uma textura de comportamentos exigíveis em nome da lealdade particularmente densa (relação uberrimae fidei). Se todos os sujeitos estão adstritos a deveres de lealdade na sua vida de relação, o administrador encontra-se colocado perante uma lealdade qualificada, derivada da função que exerce no que respeita a interesses alheios(12). Hoje, como se disse, o sistema jurídico português, além da previsão geral do art. 64, n.° 1, b), dispõe de importantes concretizações deste dever no novo direito da insolvência(13).

É verdade que também o “dever de cuidado” — noutras formulações, o dever de diligência — se encontra enxertado na relação fiduciária e corresponde ao conteúdo típico desta(14). Só que, enquanto é em vista daquele que a relação fiduciária se instaura — significando, para quem atribui a curadoria dos seus interesses, a causa eficiente dessa atribuição —, a lealdade representa um efeito imediato e directo da natureza da relação. Não é procurada por si mesma. Ao contrário do primeiro dever, que se funda, por isso, na vontade e tem a sua origem num negócio jurídico(15), a lealdade resulta de uma ponderação ético-jurídica independente de previsão das partes nesse sentido e apresenta-se como consequência de uma valoração heterónoma (ex lege) da ordem jurídica.

Do exposto decorre que o dever de lealdade do administrador perante a sociedade ultrapassa certamente a medida de conduta genericamente reclamada em nome da boa fé pelo art. 762, n.° 2, do Código Civil. Este visa promover apenas uma forma de concordância prática de interesses contrapostos das partes numa relação de troca. Não proíbe que se prossigam interesses próprios: tal não faria sentido nos contratos onerosos ou com interesses opostos. Apenas impõe padrões e limites de razoabilidade, atenta a existência concomitante de interesses de outrem.

No dever de lealdade ao qual estão sujeitos os titulares do órgão de administração das sociedades a situação apresenta-se, pelo contrário, muito diferente. A relação entre eles e a pessoa colectiva é de curadoria ou de administração de interesses; é ao titular do órgão que compete promover a realização do interesse da pessoa colectiva e se o não faz adequadamente, é esse interesse (de outrem) que fica por satisfazer. Daqui deriva também uma especial possibilidade de interferir danosamente nos interesses alheios. A regra da boa fé de que possa aqui falar-se não tem portanto como finalidade estabelecer limites à prossecução de interesses próprios (ou modos de o fazer), mas garantir a sobreordenação dos interesses da sociedade e as condições da sua prossecução.

É precisamente esta especial ligação da lealdade do administrador com a curadoria de interesses alheios que justifica, por exemplo, a intervenção do enriquecimento sem causa (numa versão anglo-saxónica, segundo o disgorgement principle) quando ele se apropria de oportunidades societárias(16). A aplicação da teoria do conteúdo da destinação (Zuweisungsgehalt) em ligação com o posicionamento relativo da sociedade e do administrador confere-lhe o restante suporte dogmático. Ora, o enriquecimento é impensável nas constelações que normalmente caem na alçada do art. 762, n.° 2, do Código Civil. Pensamos portanto que, dogmaticamente, há que fazer uma destrinça(17).

Na mesma linha: precisamente porque a lealdade que o administrador deve aos sócios tem uma natureza distinta da que tem de ter para com a sociedade, as consequências da sua infracção face àqueles restringe-se, em princípio, à responsabilidade civil. Esta deslealdade não funda por si, via de regra, nenhuma obrigação de restituir o que foi obtido (directamente) a esses sócios, para além do dano a eles causado. O quadrante dogmático do art. 79 do CSC remete, neste aspecto, para o quadrante comum do art. 762, n.° 2, do Código Civil.

A lealdade, diga-se agora, não se alicerça na necessidade de tutelar a confiança de outrem. Esta pode não existir, pode desconfiar-se da lealdade de alguém, que a lealdade continua a ser devida. Por outro lado, corresponder a expectativas pode não ser uma exigência de lealdade, mas de outro tipo. Isto é claramente assim quando não se pediu qualquer confiança de outrem. Naturalmente: o requisito da lealdade floresce no âmbito de um relacionamento específico entre sujeitos (Sonderverbindung). Nesse âmbito, as expectativas moldam, em grande medida, a relação e o comportamento a que as partes estão adstritas dentro dela. Mas, ainda aí, mesmo quando a lealdade imponha a correspondência a tais expectativas, impõe-o, não (tão-só) pela conveniência de salvaguardar expectativas (em si mesma), mas como corolário de uma correcção de comportamento, de cariz ético-jurídico objectivo(18).

Apesar de não carecer de positivação, o aludir do legislador à lealdade do administrador justifica-se, como se disse. Particularmente pelo papel pedagógico da lei, que aqui quis recordar, aos administradores e ao intérprete-aplicador, o que, embora elementar, considerou nem sempre valorar-se adequadamente: que devem ser leais no seu desempenho.

Contudo, os deveres de lealdade não foram adequadamente referenciados. Na realidade, não são deveres “no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores”.

A lealdade não realiza, por si, interesses. Está acima e para além deles. Pode, assim, levar ao sacrifício de interesses próprios ou — em casos mais raros — alheios. Exprime um valor ético-jurídico, bem diferente, afinal, daqueles interesses que o art. 64, n.° 1, b), manda considerar. Ainda que a conduta por ela implicada possa muitas vezes contribuir para a realização de tais interesses ou ser desta pressuposto; e ainda que certas condutas em prejuízo desses interesses possam ser valoradas também como deslealdades.

Mesmo assim: o que é facto é que o dever de lealdade do administrador não existe em ordem a prosseguir e maximizar os interesses referidos naquela disposição. Funda-se antes no estatuto ético-jurídico básico da função do administrador, de que é elemento constitutivo. (Por isso, o “direito” à lealdade dos administradores é irrenunciável, não o sendo já, de forma irrestrita, o direito da sociedade a uma certa forma de condução da administração(19) ou o “direito” dos trabalhadores, clientes ou credores a que os administradores ponderem os seus interesses.)

O legislador entendeu diferentemente. Diferenciou vários patamares de incidência da lealdade. E recondu-la principalmente à sociedade e ao seu interesse, embora mande também atender aos interesses dos sócios e ponderar os interesses de outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, como os trabalhadores, os clientes e os credores. No pensamento da lei, são parâmetros distintos, que podem conflituar entre si e que o administrador deve sopesar. Só que semelhante diferenciação dos referentes — com as consequências daí derivadas —apenas faz sentido no que toca ao dever de administrar. Não serve para a lealdade.

Na verdade, a lealdade qualificada do administrador existe, propriamente, em relação à sociedade que serve. Tal não significa, porém, dispensa alguma de lealdade para com outros sujeitos com os quais o administrador entrou em relação. A lealdade tem, sempre e à partida, de observar-se perante todos. Como na sabedoria popular: “só se pode ter uma cara.” Ou seja: uma lealdade “qualificada” não exime da lealdade “comum” para com os outros. Assim, ao administrador não é consentido ser leal para com uns — por exemplo, para com a sociedade — e, com isso ou para isso, ser desleal com outros, trabalhadores, sócios, clientes, credores. Ninguém pode escolher as suas lealdades, se tal significa ser desleal para outrem. O interesse da sociedade não dispensa o administrador dessa exigência. Reitera-se: a lealdade deve-se sempre.

A lealdade não é graduável: não é admissível exigir-se mais ou menos lealdade consoante os interesses envolvidos ou susceptíveis de serem atingidos. A lealdade não é passível de ponderações de eficiência económica (segundo a análise económica do Direito): há-de observar-se sempre, ainda que o custo seja elevado. É isso que decorre do facto de a lealdade ser produto de uma valoração ético-jurídica (indisponível).

Os administradores devem portanto ser leais a todos: à sociedade, aos sócios, aos credores, aos trabalhadores e aos clientes. Não podem ser “mais leais a uns do que a outros”. Se o são, já são desleais.

Tudo se entende destrinçando, como propomos, entre a lealdade qualificada e a lealdade comum. A primeira não iliba da segunda. Quaisquer conflitos devem prevenir-se.

Dentro da estruturação dogmática da lealdade que vai proposta, também a lealdade que os sócios devem, quer à sociedade, quer aos outros sócios, será uma lealdade comum, na medida em que não assenta numa relação fiduciária de curadoria de interesses alheios. Tal não impede que, dependendo do tipo societário em causa, essa lealdade possa no entanto ser especialmente intensa. Pois toda a lealdade postulada por uma relação especial (Sonderverbindung), como a que pode afirmar-se entre o sócio e a sociedade, ou entre o sócio e outros sócios, repercute-se em comportamentos exigíveis (ou proibidos) que variam em função do tipo e intensidade dessa relação(20).

Mas retornemos aos administradores: há naturalmente demarcações daquilo que a lealdade lhes impõe em função das pessoas e das circunstâncias envolvidas. As condições, por exemplo, em que a omissão de uma informação ou a não prestação de um esclarecimento é valorável como deslealdade variam. Simetricamente, o sigilo (profissional) dos administradores também não atinge, em princípio, a lealdade para com terceiros. Uma eventual limitação depende do tipo de interessados na matéria. Parece porém já que a mentira, a falta consciente à verdade, consubstancia sempre uma reprovação ético-jurídica, seja perante quem for.

Há, portanto, que destrinçar entre dever de verdade e dever de falar; o primeiro não implica o segundo(21).

Do mesmo modo, importa discriminar muito bem entre o (dever de) honrar compromissos informais já assumidos — que a lealdade impõe sempre, salvo alguma causa excepcional — e a assunção mesma de tais compromissos, que a lealdade não impõe senão em condições muito especiais.

Esta distinção não tem sido feita entre nós, mas apresenta-se crucial na dogmática do dever de lealdade. Ela não coincide com a anterior. A lealdade é mais exigente. Se o dever de esclarecimento só existe em princípio dentro de uma relação especial, não é qualquer relação deste tipo que justifica que o silêncio seja valorado como deslealdade. Já a violação consciente do dever de verdade tende, em muitos casos, a coincidir com uma violação da lealdade, porque nele o sujeito falseia sabidamente a pretensão de verdade inerente à sua comunicação. Mas a lealdade pressupõe aqui, indiscutivelmente, uma ligação específica anterior entre o autor e o destinatário do conteúdo transmitido; o que nem sempre ocorre no dever de verdade (veja-se o regime das mensagens publicitárias ou do prospecto no mercado de valores mobiliários, sujeitos à verdade, mas não à lealdade).

Precisamente pela densidade ético-jurídica da lealdade(22) — que, a um nível comum, se tem de observar com todos —, percebe-se que lealdades qualificadas não podem multiplicar-se e que é já um dever de uma lealdade qualificada não incorrer em situações de potencial conflito. Importa, em suma, evitá-las.

Isto dito, certamente que a lealdade devida pelo administrador na sua relação perante sócios, clientes, trabalhadores ou credores, pode, no caso concreto, conflituar com o interesse social (ou seja, com o dever de cuidar do interesse social). Essencialmente quando o administrador não preveniu, como havia de ter feito, esse conflito de deveres, v.g., comprometendo-se, quando não devia nem tinha por que tal, perante tais sujeitos em detrimento da sociedade. Só que, mesmo nesses casos, se pode ser-lhe consentido dar prevalência ao interesse social, o dever de lealdade não desaparece de modo algum: a sua violação origina sempre responsabilidade civil perante os terceiros atingidos. Recorde-se o exemplo de honra de Egas Moniz, que, por servir o jovem Afonso Henriques, quebrou a lealdade e se apresenta, por isso — ele, a sua mulher e os seus filhos —, de corda ao pescoço, ao rei de Leão.

Assim sendo, importa concluir que a consideração — de acordo com a lei, variável — dos diversos interesses mencionados no art. 64, n.° 1, b), diz antes respeito ao dever de cuidar do interesse social, contemplado na al. a). Ao administrar é que se hão-de ponderar esses interesses, não para ser leal.

Mas não se precipitem conclusões drásticas: muito embora haja que reconhecer ter o legislador português trocado os referentes do “dever de cuidado”, atribuindo-os à lealdade, apesar de tudo o intérprete-aplicador pode assumir essa incorrecção e, em obediência ao espírito da lei, aproveitar a referência normativa a esses interesses, pondo-os em ligação com os “deveres de cuidado” da al. a) do n.° 1 do art. 64.

O que redunda em densificar de novo — e em muito — os “deveres de cuidado”. Comparativamente, a lealdade está portanto, mesmo que o não saiba, despida na lei, reduzida a uma simples menção. O quadro ficaria mais equilibrado se o legislador, dentro do seu pendor analítico, tivesse procedido a uma tipificação exemplificativa de algumas exigências da lealdade, hoje consensualmente aceites, como a proibição de actuar em conflito de interesses, de concorrer com a sociedade, de aproveitar oportunidades societárias para si ou para terceiros em detrimento da sociedade, de prosseguir interesses extra-sociais e de agir conscientemente em prejuízo da sociedade(23).

5. (cont.) Sobre os interesses a que a administração social deve atender

O dever de administrar visa maximizar a realização do interesse social. A essa maximização podem opor-se outros interesses. O legislador manda, pelo menos, tê-los em conta e ponderá-los. Se o administrador o não fizer, pode inclusivamente incorrer em responsabilidade(24). Só que, aqui sim: com limites ou sem eles, a atendibilidade e a ponderação de tais outros interesses não pode sacrificar ordinariamente o interesse social. Este prepondera, mesmo que para tanto aqueloutros tenham de ficar por cumprir: não são exigências de lealdade, são interesses de terceiros implicados ou conexionados com a sociedade.

Mas também não pode absolutizar-se o interesse social. Caso ele devesse prevalecer invariavelmente sobre os demais, a lei não mandava ponderar estes últimos. Deste modo, a nova formulação do art. 64 não adianta muito à problemática da conciliação e conflito dos interesses em referência por confronto com a versão inicial. Mantém-se assim aqui uma norma de conteúdo muito aberto, que só o futuro permitirá densificar adequadamente em constelações típicas. A concretização terá de obedecer, intui-se facilmente, às exigências de um sistema móvel.

De qualquer modo: parece ser de excluir, hoje ainda mais do que antes, a concepção segundo a qual a referência, naquele preceito, a outros interesses (além do interesse social) corresponderia a uma mera norma de enquadramento; a pretexto de que os referidos interesses apenas poderiam relevar se e na medida em que normas específicas algures existentes o impusessem. Semelhante entendimento parece-nos eivado de um normativismo injustificável. Não é que as demais regras do sistema não possam fazer luz sobre a força e as condições de atendibilidade de tais interesses. O que ocorre é que não há motivo juspositivo ou justeorético para cingir a respectiva relevância ao estrito âmbito das referidas regras.

Outra coisa parece também certa. Todas as perspectivas da análise económica do Direito que centram a actividade dos administradores exclusivamente na prossecução do interesse social ou em referentes semelhantes — como a criação de lucro para a colectividade dos sócios—, não retratam completamente o direito vigente. Qualquer que possa ser o seu mérito no plano da ciência económica ou de uma política societária geral, são, nessa medida, ao menos em parte, desmentidas no plano do dever-ser jurídico. Como quer que se interprete o teor e o alcance da referência legal aos demais interesses a considerar pelos administradores, há certamente um campo de responsabilidade social da actividade societária que o direito constituído mostra apertis verbis acolher. É verdade que, formalmente, apenas se encontra condicionada a conduta dos administradores. Mas não pode deixar de considerar-se visada, em primeira linha, a conduta da sociedade enquanto tal (a ela imputada pelo comportamento dos administradores).

Supomos que se encontra aqui, muito indefinido embora, um toque de modernidade do nosso direito das sociedades, susceptível pelo menos de o imunizar de extremismos economicistas redutores (de lege lata inaceitáveis)(25).

A configuração legal (actual) da relação de administração inclui a protecção de interesses distintos dos visados pelo dever de cuidado como dever de prestar perante a sociedade; interesses titulados por outros sujeitos além da sociedade. Pode configurar-se nessa medida como relação que inclui ou incorpora (também) uma protecção de terceiros(26).

Assim, se a lei consente ao administrador atender e ponderar outros interesses para além do interesse da sociedade, tal significa necessariamente que uma gestão que não se tenha orientado estritamente para a maximização do lucro gerado pela empresa não conduz necessariamente a responsabilidade.

Duas notas ainda: uma para referir que, no campo da responsabilidade social das sociedades, o art. 64 não menciona expressamente o interesse dos consumidores, integráveis, contudo, no conceito de “clientes”, agora introduzido, numa orientação de aplaudir. E omite outros interesses crescentemente importantes, como o mbiente. Pode generalizar-se: perante os critérios do art. 64 parece detectar-se um deficit de vinculação dos administradores — rectius: antes de tudo, da actividade societária correspondente — face a interesses olectivos e difusos, por onde passa precisamente, em larga medida, a pretensão de uma maior responsabilidade social das sociedades. Essa responsabilidade, como quer que se concretize, variará de acordo com a dimensão e significado social da empresa. Ela encontra-se em tensão com os fundamentos da (tutela da) propriedade, também eles graduáveis em função do objecto(27). Deve atingir, antes de mais a sociedade. A responsabilidade pessoal dos administradores deve ser entendida basicamente como secundária.

Uma vez que parece estar aberta a exploração dogmático-doutrinária da responsabilidade social perante o teor do art. 64, a análise económica do Direito pode desempenhar aqui um papel útil. Desde que — subordinada como tem de estar ao Direito — integre os prejuízos que a prossecução cega da maximização do lucro pode implicar nos demais interesses mencionados na al. a) do art. 64, assim como em outros interesses não directamente contemplados.

Assinale-se, por fim, que o art. 64 é ainda susceptível de ser pensado enquanto norma de protecção dos trabalhadores (cuja violação poderia então dar lugar a responsabilidade civil ao amparo do art. 483, n.° 1, do Código Civil). Mas a extrema dificuldade de concretização das exigências do preceito torna essa possibilidade, ressalvados casos extremos, praticamente pouco relevante(28).

6. A responsabilidade civil por violação dos deveres do administrador e a business judgment rule

As consequências da violação dos deveres que cabem ao administrador são várias. Entre as civis, destacam-se a destituição e a responsabilidade civil. No domínio desta última se centra a novidade trazida pela intervenção legislativa no CSC derradeiramente visada pelas considerações precedentes. Com efeito, no n.° 2 do art. 72, depois de fixada a regra de que os administradores ou gerentes respondem para com a sociedade por danos derivados de actos ou omissões praticados em violação da lei ou dos estatutos, salvo se provarem que agiram sem culpa(29), estabelece-se agora que “a responsabilidade é excluída se o administrador provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial”.

O texto legal acolhe uma formulação daquilo que costuma referir-se como a business judgment rule. De acordo com ela, há certas circunstâncias que eximem os administradores de responsabilidade, ainda que a administração exercida não tenha conduzido a resultados positivos e possa mesmo ter-se revelado gravemente danosa para os interesses da sociedade. Entre nós, mesmo antes desta positivação legal, essa regra já recolhia merecida simpatia de alguns autores e penetrara inclusivamente na aplicação do direito pelos tribunais(30).

A enunciação da business judgment rule não é inequívoca. Dada a sua origem jurisprudencial nos EUA — que não conhece uma codificação do direito comercial propriamente dita e onde não existe competência da União sobre a matéria —, as noções variam.

Segundo a fórmula usual no Delaware, por exemplo, a business judgment rule consagra a “presunção de que ao tomar uma decisão de negócios os administradores da sociedade actuaram informadamente, de boa fé e na honesta crença de que essa acção era no melhor interesse da sociedade”(31).

Já na expressão do American Law Institute, “um administrador que toma uma decisão sobre o negócio de boa fé cumpre o seu dever […] se o administrador não tem qualquer interesse na matéria da decisão relativa ao negócio; está informado com respeito a essa matéria na extensão em que o administrador acredita razoavelmente ser apropriado segundo as circunstâncias; e racionalmente acredita que a decisão é tomada no melhor interesse da sociedade”(32).

De qualquer forma, o êxito da ideia subjacente irradiou largamente, influenciando a doutrina de outros países e dando mesmo lugar a intervenções legislativas que, ainda que com alterações e cambiantes significativas, se podem filiar nela. Um exemplo marcante é a nova redacção dada ao § 93, I, da Aktiengesetz, a que mais tarde se fará referência.

O percurso vitorioso da business judgment rule explica-se tendo em conta a função que serve e a forma como a desempenha.

Para a responsabilidade civil dos administradores é na verdade crucial saber em que medida as acções ou omissões por eles levadas a cabo estão sujeitas ao império do Direito e se apresentam sindicáveis judicialmente quanto ao mérito, ou seja, do ponto de vista da idoneidade para uma administração proveitosa. A questão apresenta-se relevante porque na administração societária há autonomia e discricionariedade. É essencialmente nesse âmbito que opera a business judgment rule. A simpatia que recolhe deriva do equilíbrio que proporciona entre, por um lado, a necessidade de respeitar essas características da actividade do administrador e, por outro lado, a não subtracção completa, nesse âmbito, da actividade do administrador ao Direito e à responsabilidade.

O dever de (boa) administração implica a harmonização, às vezes difícil, entre a necessidade de preservar a integridade do património social e a de o fazer frutificar em ordem à criação de riqueza para distribuir pelos sócios. O que reclama corresponder com dinamismo aos impulsos de evolução da vida societária e empresarial. A actividade de administração é arriscada, exerce-se ordinariamente em cenários de incerteza. Dependendo o seu êxito também de múltiplos factores a ela mesma externos, não pode, como regra, implicar responsabilidade pelo resultado.

Este é também o entendimento do direito português, como se vê pelo facto de o art. 64, n.° 1, a), impor ao administrador um (mero) dever de “cuidado”, depois especificado com a adstrição à disponibilidade, competência técnica e conhecimento adequado da actividade da sociedade, e ainda a uma diligência própria do gestor criterioso e ordenado. Tal qual já na versão inicial do art. 64, não se aponta ao administrador a necessidade de obter um resultado. Como também não se apontaria se a lei se referisse — melhor — a um dever de “cuidar” do interesse social.

Por isso, para a lei, a má administração, a ilicitude da conduta do administrador que se não conforma com as aludidas exigências, não representa — recorra-se a uma conhecida distinção — um “ilícito de resultado” (Erfolgsunrecht), mas, tão-só, um ilícito de comportamento (Verhaltensunrecht).

No primeiro caso, aquilo que é decisivo no juízo de responsabilidade é a lesão do bem ou interesse derradeiramente atingido pela conduta: estes constituem o objecto directo da tutela. No segundo, o que pelo contrário interessa é o modo ou a forma pela qual o sujeito lidou com certo bem ou interesse: estes não são autonomamente protegidos.

Retorne-se àquela passagem da lei. Se bons resultados são seguramente o objectivo dos deveres dos administradores, observa-se que estes não são deveres de resultado e que, assim, o controlo que a ordem jurídica exerce sobre a actividade de administração incide, não sobre os resultados, mas sobre o modo de administrar, ou seja, sobre uma actividade: o procedimento próprio da função.

Este reconhecimento é basilar para o entendimento da business judgment rule. Ela preocupa-se justamente em preservar a autonomia do administrador, pois a sua actividade torna-se insindicável se determinados pressupostos (que nela se acolhe) se verificarem. Representa essencialmente uma regra que delimita um espaço livre de responsabilidade. No entanto, caso os referidos pressupostos se não verifiquem, a actividade do administrador passa a ser totalmente escrutinável pelo tribunal e passível de uma avaliação de mérito se os resultados não são os adequados e se produziram danos.

A business judgment rule quer, por conseguinte, constituir um “porto seguro” para os administradores. Protege-os contra tendências intromissivas de accionistas poderosos, evita tentativas de domínio e de chantagem da administração por parte deles, previne transferências ilegítimas do risco ligado à participação social através de utilizações desvirtuadas ou abusivas das regras de responsabilidade dos administradores.

Vê-se, assim, que a business judgment rule tem como referência essencial o dever de (boa) administração. Certo que as suas formulações costumam implicar alusões ao dever de lealdade. Assim, a menção, no n.° 2 do art. 72 do CSC em análise, da inexistência de um interesse pessoal na tomada de uma dada decisão guarda relação com a lealdade que é devida pelo administrador e que o proíbe de exercer os poderes de que está revestido no seu próprio interesse, em vez de se nortear pelo interesse social. Contudo, nesta regra, a lealdade do administrador apenas interessa como pressuposto da insindicabilidade do mérito da decisão em função do resultado lesivo do interesse social. É o controlo de mérito de certas medidas de administração que está em causa no caso de desrespeito da lealdade. Não a deslealdade em si mesma.

Frise-se um ponto importante: o âmbito da business judgment rule corresponde tão-só àquilo que o cumprimento do dever de cuidar do interesse social envolve de autonomia e discricionariedade. Porque, quando a lei estabelece condutas específicas que exige aos administradores (como concretização do dever geral de administrar) e lhes não consente qualquer margem de ponderação no que toca à sua observância, a responsabilidade deriva imediatamente e sem mais da violação do dever. A business judgment rule não pode ilibar de responsabilidade o administrador quando foram violadas prescrições ou proibições específicas fixadas na lei ou nos estatutos. Não é esse o seu âmbito. Figurativamente: o seu espaço corresponde geometricamente a um círculo limitado dentro do círculo mais amplo dos deveres dos administradores.

Fora porém do campo de incidência de deveres legais e estatutários concretos que requerem uma observância incondicional, os administradores gozam de autonomia, dispondo de espaços amplos de livre apreciação. É imprescindível, como se referiu, que gozem dessa autonomia, sem a qual uma adequada gestão, que tem de tomar diversos factores em conta, não seria possível. O dever de dirigir a sociedade implica liberdade decisória. Importa que a ordem jurídica a reconheça. Mas ela, reitera-se, não se apresenta irrestrita.

O problema está justamente em conformar uma responsabilidade dentro desse âmbito de actuação deixado “livre” pela lei ou pelos estatutos. Ainda que a actividade de administração não deva implicar uma responsabilidade aferida pelo resultado, ela tem limites e exigências procedimentais derivados da função e do estatuto que lhe é inerente.

A fronteira está definida pela business judgment rule. Esta a sua missão. Por ela que precisa de ser julgada. Adiante se voltará a este ponto: depois de precisado um pouco mais o alcance desta regra no direito português, tornar-se-ão necessárias algumas considerações sobre a harmonização desta regra com o disposto no art. 72, n.° 1.

7. A business judgment rule como causa de exclusão da responsabilidade

A business judgment rule define — disse-se — a fronteira do controlo do mérito da actividade de administração em função do resultado. Em abstracto, pode entender-se de duas maneiras.

De acordo com uma delas, a sua infracção apresenta-se como requisito sine qua non da responsabilidade (ou da possibilidade de um juízo de responsabilidade). Consequentemente, a demonstração respectiva caberá fundamentalmente à sociedade lesada. Ainda que ela possa beneficiar de alguma facilitação de prova, sobre ela recai, como é de regra, o ónus da prova da sua violação.

Noutro entendimento, a business judgment rule representa antes uma causa de exclusão de responsabilidade. Parte-se então do princípio de que toda a administração, mesmo naquilo que constitui o seu espaço de autonomia e discricionariedade, é judicialmente sindicável e susceptível de conduzir a responsabilidade. Porém, iliba-se o administrador de uma apreciação do mérito da sua administração (atento o seu resultado) se ele logra fazer a prova dos requisitos colocados pela referida regra.

Agora, é o administrador quem corre o risco da não dilucidação da questão de saber se tais requisitos foram ou não observados. A questão não é de somenos importância. Considerando os conceitos indeterminados que a regra utiliza e a inconclusividade, quer do que a sua compreensão possa implicar no caso concreto, quer dos factos em jogo, a solução será completamente diferente consoante o entendimento que se perfilhe.

Sirva o exemplo da actuação do administrador em termos informados, que constitui exigência do art. 72, n.° 2. Muitas vezes haverá dúvida de qual seja a informação necessária, conveniente ou razoavelmente possível. (Não deve olvidar-se, v.g., que a obtenção de informação tem muitas vezes custos desproporcionados e que o esforço para a conseguir tem limites. Por outro lado, existe por vezes uma tensão entre a conveniência da informação e a necessidade de rapidez de uma medida de administração, frequentemente essencial para o êxito respectivo.)

Na primeira formulação, a incerteza ou a dúvida que permaneça sobre se houve ou não recolha e ponderação da informação devida por parte do administrador farão com que a responsabilidade deste caia. No outro entendimento, não logrando fazer a prova de que tal informação foi coligida e apreciada, o administrador fica obrigado a indemnizar.

Segue-se portanto que a acepção da business judgment rule como regra cuja infracção é pressuposto ou fundamento de responsabilidade acaba por beneficiar muito mais a autonomia dos administradores do que a compreensão dessa mesma regra enquanto circunstância impeditiva de responsabilidade (em caso de observância).

Isto posto, verifica-se que, no actual art. 72, n.° 2, a business judgment rule está formalmente concebida como causa de exclusão da responsabilidade. Quer dizer que, para o legislador português — e ao contrário do que ocorre noutros entendimentos —, a boa administração se apresenta, por princípio, como questão judicialmente sindicável. Na verdade, está aberta a um controlo jurisdicional ao abrigo do art. 64, n.° 1, a). Não representa, portanto, uma matéria ajurídica, do espaço do não-Direito, própria antes de outras áreas do saber, como a ciência da gestão ou das escolhas economicamente eficientes. Apenas se exclui a responsabilidade do administrador se ele logra fazer a prova da verificação das exigências do art. 72, n.° 2. Na medida em que faça essa demonstração, não pode ser responsabilizado pelos resultados danosos ou prejudiciais do seu empenho(33).

É sabido que a opção do legislador português teve a intenção anunciada de facilitar a responsabilização dos administradores. Considerou-se ser entre nós excessivamente baixo o número de acções com esse fito. Ora, sem dúvida que a potenciação da responsabilidade tem uma eficácia preventiva de más práticas de gestão, constituindo, por outro lado, um estímulo para que os administradores adaptem e conformem a sua conduta a melhores práticas societárias. Mas importa dizer também que, infelizmente, a preocupação do legislador poderia com idêntico ou maior motivo assumir-se em relação a muitas outras áreas da vida social onde se detectam níveis insuficientes de uma cultura de responsabilidade.

Por outro lado, não deve esquecer-se que, pelo menos face à redacção anterior dos arts. 64 e 72 do CSC, os administradores não beneficiavam da “zona franca” de responsabilidade que a introdução legislativa da business judgment rule, como quer que seja, hoje lhes garante.

O real efeito da opção da lei, saber se ela penaliza a assunção do risco e se dissuade da procura de inovadoras formas de gestão em épocas, como a nossa, de grande mutação — o que de facto poderia ser muito prejudicial — não deve ser empolado com pretexto no entendimento da business judgment rule como causa de exclusão da responsabilidade. Conexiona-se antes, primordialmente, com o exacto conteúdo da referida regra. Assim, considerando o teor do art. 72, n.° 2, nenhuma dinamização da actividade de administração, especialmente desejável em fases de reestruturação do tecido e estrutura produtivas, deve poder sacrificar a busca de informação (razoável) ou permitir ao administrador interesses que não são os da sociedade. O perigo de tolhimento da sua actividade parece poder derivar antes de um entendimento excessivo do que sejam os “critérios de racionalidade empresarial” que o administrador tem de seguir se quiser eximir-se a responsabilidade. Teremos de voltar a este ponto.

Observe-se, a finalizar, que a concepção da business judgment rule como causa de exclusão da responsabilidade, em vez de enquanto pressuposto da responsabilidade, não constitui, ao contrário do que poderia pensar-se, uma originalidade do direito português. É verdade que ela se afasta da fórmula cunhada no Delaware. Mas a redacção actual do § 93, I, 2, in fine, da Aktiengesetz parece conduzir a resultados semelhantes(34).

8. (cont.) A conjugação com o art. 72, n.o 1

A intenção legislativa de propiciar um nível mais razoável de responsabilização dos administradores ao configurar o art. 72, n.° 2, enquanto causa de exclusão de responsabilidade pode sair severamente comprometida, como vai ver-se, se não houver uma adequada compatibilização dessa opção com a distribuição do ónus da prova nas acções de responsabilidade dos administradores, genericamente prevista no n.° 1.

O que esta última norma determina é, em geral, a responsabilidade dos administradores perante a sociedade por actos ou omissões praticados com violação de deveres legais ou contratuais, salvo se os administradores provarem que agiram sem culpa.

A ilicitude define-se de acordo com a clássica infracção da lei ou do contrato. O resultado da administração é irrelevante. O dever de uma boa administração constitui uma obrigação de meios. O êxito ou fracasso, o lucro ou o prejuízo apenas interessam para o requisito do dano. É isto que deriva, como se disse, do art. 64, n.° 1, a).

Mas presume-se a culpa, ocorrida a violação do dever. Neste caso, ao contrário do que se verifica no direito comum (por força do art. 799, n.° 1, do Código Civil, quanto à distribuição do ónus da prova ocorrido um incumprimento de obrigações)(35), o que impende sobre o devedor é só uma presunção de censurabilidade. De facto, a ilicitude aparece descrita separadamente pelo art. 72, n.° 1. Ao invés, no art. 799, n.° 1, a ilicitude é (tão-só) indiciada pela falta de cumprimento. Por isso, a presunção contida neste último preceito estende-se à existência dessa ilicitude e à causação, por ela, do incumprimento (a haftungsbegründende Kausalität da doutrina germânica).

Nada disso acontece considerando o art. 72, n.° 1, na sua ligação com o art. 64, n.° 1, a). Como os deveres do administrador são apenas de “cuidado”, não há indício de incumprimento deles apenas porque a administração não foi bem sucedida. O facto de ter havido prejuízo da sociedade não autoriza, de lege lata, qualquer inferência no sentido de uma infracção de tais deveres.

De acordo com as regras gerais de distribuição do ónus da prova, parece que cabe ao lesado — a sociedade — a prova da violação dos deveres legais ou contratuais dos administradores. Ou seja, considerando o art. 72, n.° 1, compete-lhe a demonstração da infracção, na falta de um dever específico, de algum dos deveres de “cuidado” previstos no art. 64, n.° 1). Mas tal afigura-se muito insuficiente para uma adequada tutela do lesado. Ele não está inúmeras vezes em condições de fazer a prova plena da ilicitude assim definida, desde logo por falta ou dificuldade de acesso à informação relevante. Daí que se imponha uma facilitação judicial da prova ao lesado, com admissão de uma prova por verosimilhança (prova prima facie). Uma prova, portanto, que se contente com a presença de indícios suficientes da violação de tais deveres, instaurando-se de imediato o diálogo probatório e mediante a devolução ao administrador da palavra na matéria.

Tal justifica-se em particular no que toca a todos aqueles deveres — incluindo o dever geral de (bem) administrar, que a lei chama de “cuidado” — em cujo cumprimento o sujeito goza de ampla autonomia de apreciação e acção. Aqui o lesado é tipicamente confrontado com grandes dificuldades: quer pelo lado da especificação do cuidado exigível, quer no plano da individualização e prova da concreta conduta dos administradores susceptível de conduzir a responsabilidade. Como o dever não é de resultado, importa — reafirma-se —, auxiliar o lesado que não está em condições de cumprir em plenitude os requisitos da prova da violação: permitindo-lhe a mera demonstração de um dano tão-só susceptível de, plausivelmente, ter derivado de uma conduta desconforme com o Direito. E impondo-se a seguir aos administradores o ónus de provar que observaram as exigências postas por uma boa administração.

Tudo aponta para a necessidade de uma correcta articulação da business judgment rule do n.° 2 do art. 71 com este sentido que importa reconhecer ao art. 72, n.° 1.

De facto, uma leitura sequencial do n.° 1 e do n.° 2 do art. 72 poderia inculcar a ideia de que o n.° 2 —a business judgment rule—representa, apenas, uma causa de desculpação, concretizadora da parte final do preceito contido no número anterior.

Ponhamos por um momento de lado a circunstância de que, desde logo atendendo ao seu conteúdo, a regra do art. 72, n.° 2, não pode ser entendida enquanto mera causa de exclusão da culpa. Se fosse interpretada dessa forma, esta regra apenas se aplicaria na eventualidade de estar firmada a violação de um dever legal ou estatutário. Ela interviria portanto somente depois da individualização completa do dever que recaía sobre o administrador e da identificação e demonstração concretas da conduta que o houvesse infringido. Esse esforço oneraria maximamente o lesado e seria incompatível com aquilo que se viu ser sempre uma adequada tutela do lesado. Mas qual, então, o papel do n.° 2?

Sabe-se que uma das justificações anunciadas da intervenção legislativa no CSC foi precisamente o reforço da tutela contra condutas prejudiciais dos administradores. O que significa que, também dentro do espírito da reforma e para o realizar, se impõe outro entendimento. A business judgment rule carece, insista-se, de ser articulada com uma flexibilização na prova dos deveres legais ou contratuais cuja violação desencadeia a responsabilidade. Só se justifica se for dela acompanhada. Caso sempre se exigisse do lesado demonstrar a concreta ilicitude da conduta do administrador, a cláusula de exclusão da responsabilidade do art. 72, n.° 2, não teria espaço para operar, porque o administrador estaria sempre plenamente protegido pela distribuição do ónus da prova da ilicitude. (A não ser na tese peregrina de que, demonstrada a violação do dever legal ou contratual, ainda assim haveria lugar à exclusão da responsabilidade ao abrigo do n.° 2, o que não é verosímil, pois deixaria sem qualquer sanção aquilo que — supostamente — já se encontrava plenamente estabelecido constituir violação dos deveres legais ou contratuais.) Não é portanto possível a leitura “sequencial” dos dois preceitos atrás sugerida.

Em suma: a nossa concepção impõe uma leitura apropriada do art. 72, n.° 1, admitindo nos casos em que os deveres potencialmente infringidos implicam autonomia de desempenho (de averiguação e de decisão), a maleabilização das exigências da prova no sentido de uma prova prima facie (Anscheinbeweis), meramente indiciária.

No fundo, o papel da business judgment rule é tanto mais potenciado quanto mais se aligeirar a necessidade de determinação (completa) de uma conduta ilícita dos administradores.

Nesta interpretação, a presunção de culpa contida no art. 72, n.° 1, acaba por se aproximar nalguma medida — sem prejuízo embora das diferenças já assinaladas—ao art. 799, n.° 1, do Código Civil. Também aqui o âmbito da “desculpação”, demarcado pelo âmbito da presunção de “culpa”, terá de abranger bem mais do que a censurabilidade pessoal da conduta do administrador.(36) Ele estender-se-á ao afastamento da presunção “natural” de ilicitude da conduta do administrador e da sua causalidade em relação aos danos sofridos pela sociedade(37).

Observe-se, a finalizar, que, mesmo no que toca àqueles deveres precisos cujo cumprimento não envolve qualquer autonomia dos administradores, o art. 72, n.° 2, concebido que seja como causa de exclusão da culpa, não pode nunca demarcar convenientemente o espaço da desculpação aberto pelo art. 72, n.° 1. Há, por um lado, situações que não são desculpáveis pelo simples facto de o sujeito alegar e provar que actuou de acordo com o n.° 2. Por exemplo, o administrador não reintegrou um quadro importante para a empresa, como devia ter feito por ter sido condenado a tal por um tribunal. Intentada uma acção de responsabilidade, o administrador não pode escudar-se com o art. 72, n.° 2.

Por outro lado, o não cumprimento dos deveres do administrador — quaisquer deveres—pode ser desculpável por outras razões além das previstas no art. 72, n.° 2.

Como havíamos dito, o campo da business judgment rule não corresponde ao da totalidade dos deveres que impendem sobre os administradores. Aqueles que, adquirido o necessário grau de concretização, possam considerar-se de cumprimento estrito, sem espaço para qualquer ponderação dos administradores, escapam-lhe. Por isso, a regra do art. 72, n.° 2, deve ser objecto de uma interpretação restritiva (ou redução teleológica(38)). Ocorrida a sua falta de cumprimento apenas vale aos administradores a desculpação genericamente admitida pelo art. 72, n.° 1. O art. 72, n.° 2, não cobre adequadamente o universo da desculpação admitido pelo n.° 1.

9. A ilicitude como quadrante fundamental da business jugment rule

Há que reconhecer que, como se frisou já, a fronteira entre o campo da ilicitude e da culpa é por vezes difícil de traçar e pode, inclusivamente, apresentar-se dotada de mobilidade (à la Wilburg(39)).

Contudo, verificou-se que a business judgment rule não devia ser entendida, no confronto com o art. 72, n.° 1, enquanto mera causa de exclusão da culpa. Na base de tal entendimento esteve até aqui a consideração de que uma acção de responsabilidade civil contra os administradores há-de poder desencadear-se logo que exista um indício de má administração, sem ser necessário demonstrar que concreto dever possa ter sido violado.

Chega agora a altura de sublinhar que nesse sentido joga indiscutivelmente o teor do art. 72, n.° 2. Na verdade, quando uma decisão é tomada informadamente, sem interferência de um interesse pessoal do administrador e segundo critérios de racionalidade empresarial, essa decisão é lícita. Ainda que, por qualquer razão, não tenha êxito e se venha a revelar ruinosa(40). Na linguagem da lei: quando o administrador se comportou desse modo, apesar de a sua gestão não ter sido proveitosa, não se pode dizer que violou quaisquer “deveres de cuidado” (prescritos pelo art. 64, n.° 1, a)).

Nessa hipótese, não existe responsabilidade, apesar do dano, porque não há (sequer) ilicitude. Com efeito, se a observância do art. 72, n.° 2, significasse uma simples ausência de culpa, tal implicaria que a conduta do administrador seria ilícita. O que imporia referir a ilicitude a um resultado, ao êxito/inêxito da medida de administração. Só que tal é inconciliável com o disposto no art. 64, n.° 1, a), que preserva a autonomia de que o administrador tem de estar munido e o salvaguarda em relação ao resultado da sua actividade.

Quer isto dizer que a business judgment rule corresponde a um critério abstracto e genérico da conduta, de acordo com aquilo que é, segundo a ordem jurídica, em princípio exigível de quem administra. Por isso, é independente de saber se o concreto gerente ou administrador podia em certa situação específica observá-lo, em termos de ser susceptível, se o não fez, de uma censura pessoal. Para efeito do art. 72, n.° 2, não interessam as capacidades individuais para o desempenho das funções de administração, não é suficiente a boa vontade nesse sentido. Estas interessam à culpa. Ora, quem assume funções de administração está sempre sujeito aos ditames e consequências estabelecidas nesse preceito.

Permanece, no entanto, um espaço ulterior para a desculpação. Podem, assim, verificar-se situações em que a regra se não observou e, todavia, ocorreram circunstâncias em que nenhuma censurabilidade pessoal se pode apontar ao sujeito (porque, v.g., o administrador esteve absorvido à cabeceira de um familiar gravemente doente e, devido a isso, não obteve ou valorou a informação adequada à decisão).

Considerando o exposto, importa fazer face a uma derradeira interrogação: será que a regra do art. 72, n.° 2, deve mesmo ser entendida como causa de exclusão da ilicitude? Não implicará tal entendimento, em termos lógicos, e uma vez que se pressupõe uma ilicitude previamente definida, que a gestão que não tenha êxito seja afinal considerada (per se) como ilícita pelo ordenamento?

Não cremos. A questão formulada toca a forma como a ilicitude está construída no CSC. O legislador define-a no art. 72, n.° 1, enquanto violação de disposições legais ou contratuais. Trata-se de uma noção genérica, de sabor livresco, e certamente aceitável. Preenche-a, antes de mais, o art. 64, n.° 1. A ilicitude corresponde à violação de deveres de cuidado ou de lealdade. Este primeiro nível de preenchimento da ilicitude é, depois, complementado e especificado. A tanto vêm as precisões e os referentes apresentados pelo legislador a propósito de cada um desses deveres no mesmo art. 64, n.° 1. No que toca aos “deveres de cuidado”, temos ainda o art. 72, n.° 2.

O panorama da ilicitude é, portanto, muito complexo. A sua construção obriga a jogar com camadas normativas múltiplas, todas elas concorrentes para o juízo final de ilicitude. Se todas elas intervêm para esse juízo, o modo como o fazem é diferente, e o seu papel no diálogo argumentativo (e/ou processual) diverso. A business judgment rule recorta, “por dentro”, o espaço da ilicitude prévia, mas apenas provisoriamente indicado face ao art. 64, n.° 1, a). Essa indicação — viu-se —pode ser meramente indiciária, e não implica, na visão da lei, nenhuma responsabilidade pelo resultado. Se o administrador não logra prevalecer-se da business judgment rule, a ilicitude define-se derradeiramente por aplicação do art. 64, n.° 1, a).

Temos, portanto, que a business judgment rule contribui para fixar a ilicitude, pois auxilia a determinar o critério geral do art. 64. Mas, no processo metodológico de aplicação do Direito, é de intervenção eventual, uma vez que, feita a prova indiciária da violação de “deveres de cuidado”, apenas intervém se o administrador dela se quiser prevalecer.

Na formulação da lei, a business judgment rule conduz à exclusão da responsabilidade. Apenas. O que parece impecavelmente correcto. De facto, num sistema de responsabilidade subjectiva, a falta de ilicitude faz cair a obrigação de indemnizar.

Mas tal quer dizer também que outras consequências, como a destituição por justa causa, são possíveis, ainda que o administrador demonstre que actuou de acordo com o prescrito no art. 72, n.° 2. A justa causa terá agora a ver com a efectiva falta de mérito da gestão reflectida nos seus resultados(41). Mas não envolve (necessariamente) ilicitude(42).

A norma do art. 72, n.° 2, não justifica, portanto, qualquer facto tido à partida por contrário ao Direito, autónoma e suficientemente (como que afastando um juízo de ilicitude primário completo para colocar, em seu lugar, uma ponderação, exterior a esse juízo primário, de sinal contrário(43)). Exclui simplesmente o âmbito possível da responsabilidade quando é observada, contribuindo ab intra para a fixação definitiva da ilicitude. Com isso, recorta também o próprio espaço da sindicabilidade jurídica da actividade da administração para efeito de responsabilidade(44).

Naturalmente: não se verificando os requisitos postos pelo preceito, a má gestão, a infracção de deveres de cuidado, conduz a responsabilidade. Mesmo que o administrador tenha actuado com simples negligência. Estamos portanto longe da mera responsabilidade do administrador por “erro grosseiro de gestão” que chegou a ser alvitrada perante o teor inicial do art. 64(45).

Do exposto resulta que a business judgment rule, embora conduza à salvaguarda de um espaço imune a uma apreciação judiciária do mérito da concreta administração efectuada, não se traduz, tal como configurada pelo legislador português, numa mera regra (sobre limites) de competência dos tribunais. Os tribunais são à partida considerados aptos para averiguar se uma dada administração foi cuidada ou não. Só num momento subsequente, demonstrada a observância da regra, eles hão-de abster-se de condenar na obrigação de indemnizar. A consequência não é a absolvição da instância, mas do pedido.

A opinião exposta terá um símil próximo na doutrina penal em torno da construção do ilícito e do posicionamento, perante ele, das causas de exclusão da ilicitude. Evoca portanto também a discussão acerca dos elementos negativos do tipo. O tipo de ilícito básico é, aqui, dado pelo art. 64, n.° 1, a), articulado com o art. 72, n.° 1. A business judgment rule serve complementarmente à caracterização da ilicitude, limitando o raio de aplicação desse preceito. É no art. 64 que se encontra a definição primária dos interesses cuja promoção compete ao administrador. Não no art. 72, n.° 2.

10. O conteúdo da business judgment rule

Chega a altura de tecer algumas considerações sobre o teor e o alcance material do art. 72, n.° 2. Há três elementos a considerar: a exclusão da responsabilidade dá-se quando, 1) a decisão foi precedida da informação adequada, 2) se apresenta livre de qualquer interesse pessoal, e 3) foi tomada segundo critérios de racionalidade empresarial.

Estes elementos são de tomar como distintos entre si. Assim, a racionalidade empresarial, como quer que se descreva, não engloba, para a lei, os outros dois.

Por outro lado, a racionalidade empresarial também não pode equivaler ao cumprimento adequado do dever de administrar, ou seja, a critérios objectivos de uma boa administração no caso concreto. Se assim fosse, não estaria senão a descrever-se, prolixa e tautologicamente, aquilo que é genericamente exigível do administrador (e que a lei referenciou no art. 64, n.° 1).

O efeito excludente de responsabilidade só se dá na presença cumulativa de todos os elementos constantes do art. 72, n.° 2, apesar de eles exigirem uma consideração separada.

Mas a questão da responsabilidade apenas se põe se houver dano. De facto, ainda que tenha havido conflito de interesses, ainda que não tenha sido procurada e valorada a informação adequada, ainda que a decisão não obedecesse a critérios estritos de racionalidade empresarial, podem não ocorrer danos. A obrigação de indemnizar ficará então arredada, muito embora tenha havido violação daquelas regras mínimas de conduta que a business judgment rule contempla. O que terá todavia efeito para outros fins, permitindo designadamente a destituição por justa causa dos administradores que assim tenham procedido.

Hipótese diferente é a de terem sobrevindo danos numa situação em que se verificou a violação dos requisitos do art. 72, n.° 2, mas prejuízos que se teriam produzido sempre perante uma decisão alternativa, diferente, em conformidade com o art. 72, n.° 2. Também aqui a responsabilidade parece dever ficar arredada, ainda que se abra a possibilidade de destituição por justa causa. Os prejuízos radicarão, no fundo, numa circunstância situada para além das exigências colocadas por esse preceito à conduta dos administradores.

De toda a forma, o controlo das decisões dos administradores tende a ser procedimental e não de mérito. A business judgment rule do art. 72, n.° 2, concentra-se, nessa medida, num conjunto de prescrições relativas ao processo de decisão. A possibilidade de absolutização desta afirmação depende do que deva considerar-se a racionalidade empresarial.

A recolha de informação pertence ao iter da decisão. É uma exigência de due process. Mas a lealdade constitui também um requisito de procedimento e não de mérito da conduta do administrador. À luz do art. 72, n.° 2, ela está implicada na não prossecução de outros interesses além do interesse social. Aqui, o legislador foi curto: não se afigura suficiente impor a não prossecução de um interesse pessoal. Também a prossecução dos interesses de terceiros em detrimento do da sociedade dá lugar a um pleno juízo de mérito da conduta do administrador, ocorridos resultados prejudiciais à sociedade. Uma interpretação extensiva do preceito não oferece dificuldades.

Como é sabido, quer neste âmbito, quer no que toca à conduta informada, a exclusão da responsabilidade só se dá em caso de demonstração positiva dos requisitos da lei. Não basta o non liquet, e, assim, que não se tenha demonstrado uma falta de informação ou a prossecução de um interesse alheio ao social.

O ponto mais difícil do novo texto prende-se com a racionalidade empresarial. À primeira vista, dir-se-á que esta racionalidade é económica e segue os respectivos critérios de eficiência. Mas não se restringe a isso. Guarda também relação estreita com o âmbito da capacidade societária à luz, designadamente, do art. 6, e, naturalmente, com o objecto social. Incluirá ainda, provavelmente, a observância dos limites, legal ou estatutariamente fixados, da competência dos administradores no confronto com outros órgãos.

Viu-se já, porém, que a racionalidade empresarial não pode valer como expressão-síntese de todos os deveres em que se desdobra a conduta a que funcionalmente estão adstritos os administradores.

Difícil é igualmente a articulação da racionalidade empresarial com o interesse da sociedade, assim como com os demais interesses previstos no art. 64, n.° 1, a). A conduta de favor a um fornecedor ou cliente habitual a passar por dificuldades, um aumento salarial que diminui lucros, mas se revela adequado à manutenção da paz empresarial, a própria decisão de não deslocalizar a empresa para salvaguarda das famílias que dela dependem poderão estar abrangidas numa formulação que é de si muito ampla e genérica.

Uma outra pista é sugerida pela hipótese de destrinça entre racionalidade empresarial e razoabilidade da decisão(46). Aquela teria um âmbito mais vasto do que esta. Nesta acepção, a racionalidade traçaria, portanto, um limite mais longínquo à conduta dos administradores do que a razoabilidade.

A tradição da business judgment rule apontará, porém — recorde-se a fórmula do American Law Institut —, para uma concepção mais concreta da racionalidade empresarial, que a averigua perante as específicas circunstâncias da decisão. Ora, não se tratando de um estalão abstracto de qualquer medida de administração, a racionalidade terá sempre dificuldade em se diferenciar da razoabilidade. Claro: nesta compreensão abre-se já a porta a um (certo) juízo de mérito da gestão, embora desacoplado dos resultados. Mas também o critério da razoabilidade da decisão que desponta naquela fórmula apresenta um significado desse tipo. Nesta acepção, a racionalidade empresarial — ou a razoabilidade — maleabiliza também o teor do art. 64, n.° 1, para efeito de responsabilidade.

Em qualquer caso: dentro desta averiguação mais concreta, o papel dos “critérios de racionalidade empresarial” apresenta-se, no sistema português, mais relevante do que noutros espaços jurídicos, nomeadamente além-Atlântico. É que, entre nós, a exclusão da responsabilidade apenas se dá mostrando-se positivamente a conformidade da conduta do administrador com tais critérios. Ou seja: não logrando ele fazer a prova dessa conformidade, responde, mesmo que não tenha havido também prova de que a sua conduta era injustificável segundo esses critérios. Daqui deriva um aumento da área de sindicabilidade da actuação dos administradores em Portugal: eles têm o dever de adequar o seu comportamento a essas regras, só essa adequação os salva da responsabilidade.

Não assim noutras versões da business judgment rule. De facto, também se podia ter previsto que a responsabilidade ficaria excluída, excepto na medida em que a conduta não fosse (claramente) harmonizável com tais critérios. Nesta formulação, requerer-se-ia que a conduta do administrador fosse (positivamente) irrazoável do ponto de vista empresarial para o poder responsabilizar. Não se exigiria dele a adopção de práticas reconhecidas de boa gestão empresarial. Apenas se lhe proibiria aquilo que são consabidamente más práticas.

Tal conferiria ao administrador um maior leque de possibilidades de actuação, mesmo havendo orientações e procedimentos consagrados e tidos comummente como correctos (e que a ciência das escolhas na gestão de empresas reflecte). Ele poderia deles afastar-se, trilhando caminhos inovadores, experimentando novas formas de gestão — ainda que na ausência de consensos quanto à sua eficiência e utilidade —, desde que as suas decisões não fossem manifestamente irrazoáveis do ponto de vista da racionalidade empresarial.

A opção do legislador português parece diferente. Naturalmente que quanto mais abstracta for a concepção da racionalidade empresarial mencionada no art. 72, n.° 2, mais nos aproximamos daquele entendimento. No entanto, não parece que aquela expressão autorize arredar do juízo sobre a racionalidade empresarial de certa decisão qualquer ponderação devida pela situação concreta.

Tudo merece reflexão. Se pode louvar-se a eventual intenção de estimular os administradores portugueses à adequação das suas práticas de gestão empresarial com aqueles standards normalmente reconhecidos e adquiridos como práticas de boa gestão, prejudica-se a busca de mais audazes formas de a levar a cabo. Numa época, como a nossa, de grande mutação, isso pode ser prejudicial. Aí onde haja formas de gestão sedimentadas, a inovação na gestão corre o risco de sair penalizada: um aspecto que pode ser preocupante.

De qualquer forma, uma padronização da gestão só é viável naqueles sectores e âmbitos onde estejam reconhecidas práticas de boa gestão e onde, por isso, esta possa facilmente ser profissionalizada. O que está longe de abarcar a maior parte do universo societário português.

Por confronto, vale a pena atender à redacção actual do § 93, I, 2, 1.ª parte, da Aktiengesetz: “Não há violação do dever [de actuar na direcção da empresa com a diligência de um gestor criterioso e ordenado] quando o membro da direcção, ao tomar uma decisão empresarial, podia razoavelmente supor que, na base de uma informação adequada, agia em benefício da sociedade.”

Nota-se imediatamente que, ao contrário do que ocorre em Portugal perante o art. 72, n.° 2, o qualificativo “empresarial” não constitui um critério de decisão a que o administrador está adstrito, mas se limita a caracterizar o âmbito dentro do qual a business judgment rule impera: as decisões empresariais (e nenhumas outras). A diferença é enorme. Temos uma exigência à administração de sociedades que os alemães não têm.

Num outro ponto, a lei germânica parece mais amiga da autonomia dos administradores. É que o § 93, I, 2, 1.ª parte, já citado, adopta um critério misto, subjectivo-objectivo, no lugar do padrão objectivo do direito luso. De facto, segundo o seu teor, a fronteira da irresponsabilidade não se franqueia apenas diante de uma objectiva conformidade da decisão com o benefício da sociedade; ao contrário do que entre nós se dirá, se a racionalidade empresarial for interpretada no sentido de conduta em benefício da sociedade. No direito tudesco, é suficiente que o administrador pudesse razoavelmente supor que tal acontecia (na base de uma informação adequada). Torna-se fácil de ver que esta formulação rigidifica menos a administração e consente uma gestão da sociedade mais audaz e inovadora, propiciando, para tanto, um maior campo de irresponsabilidade aos administradores.

A nossa lei não seguiu este caminho. Mas ainda que não se demonstre positivamente uma objectiva desconformidade com critérios de racionalidade empresarial, o simples facto de o gerente não ter razoavelmente motivos para supor que agia em benefício da sociedade fundamenta uma destituição. Por outro lado, a razoabilidade medida segundo o horizonte do administrador pode sempre desculpá-lo para efeito de responsabilidade.

Permanece, no final, a incerteza quanto a saber se estas discrepâncias em relação ao texto germânico tiveram alcance pensado ou se foram simples circunstâncias fortuitas que as motivaram. Fica também a dúvida sobre a possibilidade de vislumbrar uma linha clara de sentido que as explique.

11. Eficácia da business judgment rule face a terceiros?

O último aspecto a considerar diz respeito à modificação da redacção dos arts. 78, n.° 5, e 79, n.° 2, do CSC, que agora incorporam uma referência ao art. 72, n.° 2, precedentemente analisado: com o objectivo essencial de excluir a responsabilidade dos administradores perante credores, sócios e terceiros sempre que os administradores agiram em termos informados, sem qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial. A modificação não constava da primeira versão do diploma de alteração. Foi introduzida posteriormente, através de rectificação(47). Contudo: a emenda não foi feliz, e desajuda.

Parte-se hoje, aparentemente, da plena aplicabilidade da business judgment rule nas relações dos administradores, além de para com a sociedade, face a credores, sócios e terceiros. Mas claro que, sendo assim, no plano da técnica legislativa teria sido preferível enunciá-la no próprio art. 64, o coração da matéria dos deveres dos administradores e a sede natural da determinação da licitude/ilicitude da sua conduta. Evitando, do mesmo passo, remissões sucessivas.

Desça-se, porém, à substância: a aludida concepção não parece defensável, porque os deveres de uma boa administração

— aos quais, como vimos, está referenciada a business judgment rule—não valem perante estes sujeitos. Repercute-se no fundo aqui, no plano dos sujeitos titulares das posições activas a que correspondem os deveres dos administradores, a confusão que a alteração legislativa mostra em torno desses deveres.

A business judgment rule respeita ao dever de administrar (bem), que é um dever face à sociedade e que só ela pode invocar. Nenhum sócio, credor ou terceiro pode reclamar do administrador uma indemnização por prejuízos (próprios) derivados de uma má administração. O dever de administrar (com cuidado) não existe perante nenhum deles, e nenhum deles tem uma pretensão mediante a qual possa exigir, pessoalmente, o seu cumprimento. Deste modo, a exclusão de responsabilidade com base na actuação informada e no interesse social, assim como de acordo com a racionalidade empresarial não opera (qua tale) perante eles. Nenhum deles, repete-se, podia reclamar do administrador uma conduta conforme com o art. 72, n.° 2, em ordem à satisfação do seu interesse.

Certamente: o administrador tem também deveres perante credores, sócios e terceiros. Só que esses deveres são normalmente, ou deveres específicos sem autonomia no cumprimento (normalmente especificados na lei ou, em casos mais raros, no contrato), ou deveres (comuns) de boa fé e lealdade para com aqueles que estão, têm ou instauraram um relacionamento específico (uma Sonderverbindung) com os administradores.

Na realidade, a responsabilidade perante credores e outros terceiros (sócios, trabalhadores, clientes) era, foi e será sempre uma responsabilidade condicionada, requerendo factores especiais.

Segundo o art. 78, que tutela os credores, requer-se a violação de uma disposição legal ou contratual destinada a proteger interesses alheios, e que, por via dessa violação, o património social se tenha tornado insuficiente para a satisfação dos credores.

Face ao art. 79, a responsabilidade perante sócios e terceiros é tida como comum, mas só existe pelos danos “directamente” causados. Uma expressão que compreende com certeza a causação dolosa de prejuízos a sócios ou terceiros e que, além disso, deve ser lida de acordo com a construção dogmática de uma responsabilidade por violação de deveres especiais fundados numa relação específica, directa, entre o administrador e os aludidos sócios e terceiros. Este é campo de deveres de boa fé e de lealdade. Não é âmbito de deveres de prossecução positiva dos interesses (próprios) desses terceiros, mas apenas de preservação das suas posições, ou de não sacrifício delas senão perante razões significativas do interesse social; o que demarca a área (meramente negativa) dos deveres de protecção(48).

Isto dito, é obviamente certo que, nos casos em que o administrador pode invocar com êxito a business judgment rule contra a sociedade, também não incorre ordinariamente (pelos mesmos factos) em responsabilidade perante credores, sócios ou (outros) terceiros. Não seria com certeza admissível que, na relação com eles, vigorassem padrões mais estritos de responsabilidade dos administradores do que perante a sociedade. Só que tal flui directamente da função da business judgment rule e do tipo e natureza dos deveres que, infringidos pelo administrador, são susceptíveis de gerar a aludida responsabilidade perante credores, sócios e terceiros.

Temos, portanto, que, do ponto de vista técnico, se afigurava preferível a solução primeira (depois alterada) de atribuir eficácia legal directa à business judgment rule apenas nas relações com a sociedade. Tal nunca impedia uma relevância indirecta, em nome da consistência e adequação valorativas, dessa regra nas relações dos administradores com outros sujeitos, para justificar a sua isenção de responsabilidade perante eles. Havia espaço para a graduação da responsabilidade perante credores, sócios e terceiros a níveis consentâneos com o tipo de relação em causa.

O legislador não parece tê-lo entendido assim. Considerando uma business judgment rule aplicável na relação com credores, sócios e terceiros, ela deveria, como dissemos, ser ancorada no art. 64, porventura como n.° 2. Como, porém, a esse caminho se erguem as dificuldades dogmáticas já enunciadas, ligadas ao sentido e função dessa regra, resta ao intérprete-aplicador considerar que a remissão que os arts. 78 e 79 fazem para o art. 72, n.° 2, não recorta, na realidade, o âmbito dessas disposições, limitando-se, tautologicamente, a dizer aquilo que já resultava do art. 72, n.° 2, devidamente interpretado e articulado com o art. 64, n.° 1.

Com isto, ficam traçados o sentido e o alcance geral da business judgment rule no actual direito. Neste quadro se enxerta agora o problema da repartição da responsabilidade entre os vários membros da administração(49). Esse, porém, não é o nosso tema.

12. Uma palavra conclusiva sobre unidades de discurso, direito comparado e ideal da codificação

Importa fazer uma breve apreciação final.
Apesar dos reparos que se encontraram, a preocupação da lei de conferir maior dinamismo e intervenção às disposições sobre responsabilidade dos administradores — e de, para isso, clarificar, concretizar e especificar melhor, com pedagogia embora, deveres a que os administradores estão adstritos —, afigura-se sufragável e, porventura, mesmo de louvar.

Por sua vez, a consagração legal da business judgment rule, abstraindo dos problemas colocados pela versão acolhida, é, em si mesma, de saudar, no equilíbrio que possibilita entre as zonas de liberdade e de responsabilidade dos administradores e na previsibilidade ou certeza que com tal propósito permite. Embora a ausência de consagração legislativa não impedisse o seu acolhimento pelos tribunais na sua tarefa de concretização-aplicação dos critérios jurídico-normativos disponíveis.

Não se esgrima o argumento de estar a viabilizar-se acriticamente um transplante da cultura jurídica anglo-saxónica. Uma transferência deste tipo só constitui perigo quando se importam conceptologias e referentes dogmáticos alheios — que se projectam inelutavelmente noutros âmbitos —, ou sempre que se cria uma desconexão material (directa) com outros elementos do sistema jurídico.

Tal não ocorre aqui. Na sua essência, a business judgment rule representa aquilo que pode considerar-se uma unidade do discurso jurídico, de teor material, e não de índole construtivo-formal. Embora complexa, aglutinadora de elementos mais simples, está desprovida de qualificações e categorias. Ela constitui-se, antes de mais, como que em ponto de vista argumentativo que, como é próprio das impostações tópicas, carece, depois, de ser integrado no sistema. Enquanto unidade discursiva, ela mostra-se pertinente, independentemente de consagração legal. A sua positivação não induz desconexões relevantes, não é desarmónica com outros dados do sistema, não gera distorções. Sendo um argumento de substância, não dogmático nem conceptual, está aberto ao trabalho do juscomparatista e não faz temer importações culturais díspares.

Contudo, a sua consagração lança um repto ao aprofundamento da estrutura e conteúdo da posição jurídica dos administradores. E, nesse aspecto, demo-nos já conta de que são grandes as dificuldades dogmático-construtivas da integração da business judgment rule no direito da responsabilidade civil do administrador. Tudo aponta, evidentemente, para o interesse do aprofundamento dos conhecimentos em torno da boa governação das sociedades (corporate governance), pois tal densifica certamente todo o feixe de questões e respostas que a referida regra coloca.

Neste plano — da integração dogmático-sistemática da business judgment rule no direito português — parece anunciar-se, de resto, um interessantíssimo campo de análise: saber em que medida ela poderia contribuir para o esclarecimento dos termos da responsabilidade do Estado; assim como, inversamente, averiguar até que ponto não seria possível usar, em alternativa ou complemento dessa mesma regra, os critérios já existentes que justificam entre nós a responsabilidade das entidades públicas nas áreas onde gozam também de autonomia de desempenho(50). A administração, pública ou (societário-)privada é flagrantemente paralela nos problemas jurídicos que coloca, apesar das profundas diferenças funcionais que naturalmente também marcam cada uma delas. Para dar um exemplo: o princípio da proporcionalidade, que conheceu um grande florescimento no direito público e que serve aí, inter alia, a função de circunscrever e sindicar o mérito dos actos administrativos, não encontra eco no art. 72, n.° 2. Justifica-se?

A terminar: as críticas precedentemente feitas à reforma do CSC são, desde logo, de natureza técnica. Mas não todas.

Contudo, mesmo aquelas que alcançam o nível da justiça e oportunidade das soluções (saliente-se que o direito societário é largamente inspirado numa Zweckrationalität(51), podem, até certo ponto, ser corrigidas pelo intérprete-aplicador, que para o efeito deverá reconstruir o teor dos preceitos em causa de modo a salvaguardar o essencial da preocupação legislativa.

Tudo sugere a conhecida imagem do copo meio cheio ou meio vazio. Vale a pena aproveitar o rumo positivo do caminho agora iniciado. Enquanto, porém, não se perder o ideal da codificação e ele tiver algum significado para o jurista luso, a necessidade de correcções e melhorias, técnicas e materiais, impõe-se. A oportunidade do diploma rectificativo perdeu-se. Por isso, mais tarde ou mais cedo, nova intervenção legislativa haverá de ter lugar. Conforta-nos a certeza de que, neste como noutros domínios, o Direito não está tanto na lei, quanto no discernimento adequado das exigências da juridicidade pelo intérprete-aplicador. Saiba ele estar à altura do desafio.


Notas:

(*) Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito do Porto e na Universidade Católica Portuguesa.

(**) O texto seguinte destina-se a um volume de homenagem a Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco da Gama Lobo Xavier.
Baseia-se nas notas que orientaram a intervenção do autor nas Jornadas de Direito das Sociedades Comerciais que, promovidas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e pela CMVM, tiveram lugar, imediatamente antes da entrada em vigor da lei modificativa do Código das Sociedades Comerciais, no passado dia 25 de Junho de 2006.
Está o ensaio, por isso, desprovido de amplas referências bibliográficas.
A literatura portuguesa entretanto surgida não é, pela mesma razão, considerada senão pontualmente. Com evidente interesse para a matéria em causa indica-se, em qualquer caso, MENEZES CORDEIRO, Deveres fundamentais dos administradores, ROA 66 (2006), 443 ss, CALVÃO DA SILVA, “Corporate Governance” —Responsabilidade civil de administradores não executivos, da comissão de auditoria e do conselho geral de supervisão, RLJ 136 (Set./Out. 2006), 31 ss, COUTINHO DE ABREU, Governação das Sociedades Comerciais, Coimbra, 2006, PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais, 4.ª ed., Coimbra, 2006, 219 ss, PAULO OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, 2.ª edição, Coimbra, 2006, 454 ss, 608 ss, 692 ss, GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, Fiscalização de Sociedades e Responsabilidade Civil, Coimbra, 2006, PAULO CÂMARA, Corporate Governance e a reforma do Código das Sociedades Comerciais, Porto, 2007 (a aguardar publicação), e RICARDO COSTA, Responsabilidade dos administradores e business judgment rule, Coimbra, 2006 (a aguardar publicação).

(1) Doravante, CSC.

(2) O entendimento que perfilhávamos não era, porém, pacífico, designadamente perante a concepção de que o art. 64 constituía uma mera norma de enquadramento, requerendo a responsabilidade a infracção de regras específicas legais ou contratuais. Cfr. o nosso Responsabilidade Civil/O método do caso, Coimbra, 2006, 118-119.

(3) Cfr. já, v.g., LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, 14.ª edição, München, 1987, com referência à distinção de DEUTSCH entre a innere Sorgfältigkeit e a äussere Sorgfältigkeit.

(4) O ponto não tem sido relevado. Para ele alertámos em A responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA 66 (2006), 677 ss.

(5) Importa no entanto enquadrar devidamente esta afirmação. Tirando ela partido, desde logo, da linguagem, também se pode dizer, com igual propriedade, que o dever do gerente é o de gerir a sociedade. Por outro lado, evidentemente que a lei pode usar outras descrições. Só que, além da duplicação de linguagens que então se instaura, no caso concreto o legislador (do CSC) não logrou exprimir-se bem.

(6) Por exemplo, o contrato ou a designação (seguida ou não de uma contratualização). Sobre este ponto, cfr., de modo especial, MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Coimbra, 1996, 335 ss.
Centrando-se também no dever de administrar, pode ver-se, com desenvolvimento, ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e directores de sociedades anónimas perante credores sociais, Coimbra, 2002, 65 ss, 77 ss.
O dever de gerir ou de gestão constitui, de resto, uma outra forma de exprimir o dever de administrar. Ele é igualmente corrente na doutrina, tendo também em conta que a lei se lhe refere. Vide, v.g., RAUL VENTURA/BRITO CORREIA, Responsabilidade civil dos administradores de sociedades anónimas e dos gerentes de sociedades por quotas, BMJ 192 (1970), 5 ss, passim, VASCO DA GAMA LOBO XAVIER, Anulação de Deliberação Social e Deliberações Conexas, Coimbra, 1975, passim, ou PEDRO MAIA, Função e Funcionamento do Conselho de Administração da Sociedade Anónima, Coimbra, 2002, passim.

(7) Não obstante alguns dos poderes incluídos na posição do administrador não terem co-respectivo do lado da sociedade. Adopta outro critério, reconduzindo a potestatividade à absolutidade, MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores, cit., 396.

(8) Cfr. o nosso Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, 36 ss, 155 ss, e passim.

(9) Com esse sentido, percebe-se a importação da duty of care. Ela refere-se contudo apenas ao modo como a obrigação de gerir a sociedade há-de ser cumprida: com cuidado.

(10) Poderia ficar a pairar a ideia de que o legislador a quis voltar a situar no campo da culpa. No entanto, se fosse assim, ela seria provavelmente melhor referida no art. 72, onde se aponta a possibilidade de desculpação do administrador e onde, portanto, o padrão da culpa poderia ter sido explicitado.

(11) O conteúdo dos deveres é o mesmo. O reparo colhe também para a al. a) do n.° 1 do art. 64.

(12) Cfr. o nosso Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, 2003, 474 ss, 544 ss, procurando precisar o sentido da expressão contra entendimentos indevidos.

(13) Convém dar-lhes a devida importância no tratamento dogmático da lealdade. Pode ver-se, de novo, o nosso A responsabilidade dos administradores na insolvência, cit., 679 ss.

(14) Em geral para o tema das relações fiduciárias — nas quais, se tomada no sentido amplo do texto, pode integrar-se a relação de administração —, vide, na doutrina portuguesa, a desenvolvida análise de MARIA JOÃO VAZ TOMÉ/DIOGO LEITE DE CAMPOS em A Propriedade Fiduciária (Trust)/Estudo para a sua consagração no direito português, Coimbra, 1999, em especial 105 ss. Afigura-se no nosso contexto ilustrativa a perspectiva de comparação do administrador com o trustee.

(15) A deliberação de designação do administrador representa um negócio jurídico, e a aceitação também.

(16) Toca-se por exemplo aqui a problemática do insider trading e do abuso de informações.

(17) Em sentido diverso, por reconduzir a lealdade tão-só ao padrão comum da boa fé do art. 762, n.° 2, do CC, CALVÃO DA SILVA, “Corporate Governance”, cit., 51-52, e 57.

(18) Pode ver-se o nosso Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, cit., 431 ss, 474 ss, 544 ss.

(19) Por exemplo, de acordo com aquilo que são consideradas em dado momento as boas práticas dos administradores num certo sector de actividade.

(20) Em especial sobre o dever de lealdade do sócio, veja-se PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, A Participação Social nas Sociedades Comerciais, 2.ª edição, Coimbra, 2006, 312 ss.

(21) Nesse sentido já, num outro contexto, o nosso Teoria da Confiança, cit., 468 ss.

(22) Na expressão feliz de CALVÃO DA SILVA, a lealdade é “rígida”: cfr. “Corporate Governance”, cit., 57.
Como escrevemos também em Responsabilidade Civil/O método do caso, cit., 122, o dever de lealdade é, via de regra, “mais nítido e indiscutível” que o dever de diligência na administração.

(23) Sobre a matéria merece destaque PEDRO CAETANO NUNES, Corporate Governance, cit., passim.

(24) Verificados os requisitos respectivos, e especialmente de acordo com as normas do CSC aplicáveis (cfr. aqui os arts. 78 e 79).

(25) Parece, portanto, fora de causa pretender que o único critério de avaliação da administração seja o da potenciação do lucro dos sócios ou o da valorização das respectivas participações.

(26) Cfr. GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, Fiscalização de sociedades, cit., 45.

(27) Pensamos, portanto, que a legitimação da propriedade varia e que a propriedade que se exerce em domínios económico-sociais sensíveis pode implicar obrigações e deveres que a titularidade de bens comummente necessários e imprescindíveis à realização pessoal, sobretudo se são fruto de um esforço individual ou familiar, não pode envolver. A questão filosófica é tão ampla, quanto, simultaneamente, antiga e moderna. Importa afrontá-la sem ideologias de má memória, mas não é aqui o lugar de a desenvolver. Em tempo de desconstrução ideológica, um contributo especialmente relevante será hoje constituído pela doutrina social da Igreja, precisamente pela compreensão “inclusiva” das várias dimensões da empresa e do seu impacto social que postula.

(28) Normas de conteúdo indeterminado têm naturalmente dificuldade em desencadear responsabilidade civil ao abrigo da 2.ª alternativa do art. 483, n.° 1, do Código Civil.
Cfr. sobre o tema da tutela dos trabalhadores em conexão com o interesse social, COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial II (Sociedades Comerciais), Coimbra, 2002, 286 ss, 298 ss.

(29) Cfr. o n.° 1 do art. 72 do CSC.

(30) Digna de nota é a sentença da 3.ª Vara Cível de Lisboa, de 27 de Outubro de 2003, assinada por PEDRO CAETANO NUNES, publicada por último em PEDRO CAETANO NUNES, Corporate Governance, Coimbra, 2006, 9 ss.
De referir também, precursoramente, J. SOARES DA SILVA, Responsabilidade civil dos administradores de sociedades: os deveres gerais e os princípios da corporate governance, ROA 57 (1997), 624 ss. Cfr. ainda, de PEDRO CAETANO NUNES, Responsabilidade Civil dos Administradores perante os Accionistas, Coimbra, 2001, em esp. 23 ss.

(31) O leading case foi Aronson vs. Lewis, decidido em 1984: cfr. MARCUS ROTH, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, München, 2001, 45.

(32) Cfr. Principles of Corporate Governance, Section 4.01 (c).

(33) Face ao teor do art. 72, n.° 2, consideramos que o que está em jogo é efectivamente apenas a exclusão da obrigação de indemnizar. Não se afasta a possibilidade de uma acção de simples apreciação destinada a averiguar se houve ou não uma adequada administração — um adequado “cuidado” — perante um certo quadro de circunstâncias, o que pode relevar, por exemplo, para efeito de destituição (nomeadamente por justa causa). Em suma: o administrador não responde pelos resultados da sua gestão, mas a sua forma de administrar pode ser judicialmente sindicada do ponto de vista daquilo que seria uma boa administração.

(34) Segundo aí se estabelece, “[h]avendo disputa sobre se a diligência de um gestor criterioso e ordenado foi adoptada [se, portanto, a business judgment rule precedentemente vertida no texto legal foi observada ou não], é a estes que cabe o ónus da prova”.

(35) O ponto é muito claro nas prestações de resultado. Quanto ao entendimento de que o art. 799, n.° 1, do Código Civil contém também uma presunção de ilicitude, cfr. já o nosso Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, 188 ss.

(36) Em sentido diametralmente oposto, se bem se vê, MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades, I (Das sociedades em geral), 2.a edição, 928-929, indicando que a business judgment rule constitui uma específica via de exclusão de culpa.

(37) O que, portanto e por outro lado, é claramente menos do que o disposto no art. 799 do Código Civil, pois aí há uma presunção legal (“plena”) de ilicitude e de causalidade dela em relação ao incumprimento. Cfr. o nosso Contrato e Deveres de Protecção, cit., 188 ss.

(38) Cfr. RICARDO COSTA, falando da necessidade de uma interpretação restritivo-teleológica: vide Responsabilidade dos administradores, cit., 13 ss.
Ficaremos agora à margem da querela entre a interpretação restritiva e teleológica; sobre esta, OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito/Introdução e Teoria Geral (Uma perspectiva luso-brasileira), 13.ª edição (refundida), Coimbra, 2005, 424 e 427.

(39) Vide já Elemente des Schadenrechts, Marburg a.d. Lahn, 1941, passim.

(40) Cfr. também GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, Fiscalização de sociedades, cit., 75-76.

(41) Permanece que não há ilicitude de resultado. Mas um mau resultado pode consubstanciar uma justa causa. Tudo depende da interpretação do requisito da racionalidade empresarial: vide ainda infra.

(42) Um conceito duplo de ilicitude — ora para efeito de responsabilidade, ora para efeito de justa causa da destituição—, é dificilmente configurável, e teria sempre de se defrontar com o critério único do art. 64, n.° 1.
Sobre o conceito de justa causa, vide, esclarecedoramente, COUTINHO DE ABREU, Governação das Sociedades Comerciais, cit., 154 ss.

(43) Vai aqui, supomos, uma diferença para os clássicos casos de legítima defesa ou para outras causas de justificação. Nessa linha importará também reonhecer uma autonomia dogmática da business judgment rule em relação, por exemplo, ao disposto no n.° 3 do art. 73 do CSC (ficção de renúncia à responsabilidade dos administradores se os sócios aprovaram as contas com o conhecimento dos factos constitutivos da responsabilidade). Ou, no anterior direito, proceder a uma autonomização em relação ao problema da aprovação de contas ou da gestão na vigência do art. 190 do Código Comercial. (Quanto a este, destrinçando formalmente dele a business judgment rule, PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais, cit., 247: a nosso ver, bem.)
Na verdade, parece que em todos estes casos há uma valoração que se sobrepõe integralmente a uma outra, de sinal contrário, susceptível de ser entendida como completa (segundo a construção do sistema). Teremos portanto, usando uma linguagem de tipo penalístico, um contratipo, em todas as situações descritas. A business judgment rule, pelo contrário, não afasta o disposto no art. 64, n.° 1, a): complementa-o, concretiza-o, está com ele funcionalmente alinhada. O que sugere a expressão “elemento negativo do ilícito”: vide já de seguida o texto.

(44) Nesse sentido também CALVÃO DA SILVA (a partir, porém, da concepção de que a business judgment rule não tem a ver com a ilicitude, mas com a culpa): cfr. “Corporate Governance”, cit., 54 ss, e 57.

(45) Assim, considerando o anterior direito, MENEZES CORDEIRO admitia a responsabilidade, fora dos casos de violação de específicos deveres legais, aparentemente apenas em caso de erro grosseiro, evidente e inadmissível, propondo recorrer, em última instância, ao princípio da boa fé (cfr. Da Responsabilidade dos Administradores cit., 523).
Tínhamos, porém, opinião diversa. Também porque a boa fé não podia constituir uma base tão ampla de responsabilidade dos administradores.

(46) Cfr., sobre o ponto, RICARDO COSTA, Responsabilidade dos administradores, cit., 21 ss.

(47) Cfr. Declaração de Rectificação n.° 28-A/2006, de 26 de Maio de 2006.

(48) Cfr., sobre a nossa concepção, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, cit., 172 ss, n. 120, e 255, n. 231, assim, como, mais recentemente, A responsabilidade dos administradores na insolvência, cit., 660 ss, e 674 ss, e passim. O tema é amplo e complexo: vide ELISABETE RAMOS, Responsabilidade Civil dos Administradores, cit., passim, e CATARINA CORDEIRO, Algumas considerações críticas sobre a responsabilidade civil dos administradores perante os accionistas, O Direito 137 (2005), I, 81 ss, em esp. 127 ss.

(49) Cfr., sobre este ponto, CALVÃO DA SILVA, “Corporate Governance”, cit., 31 ss.

(50) Conceptualmente, o facto de a administração pública gozar de discricionariedade em muitos domínios não impede um juízo sobre o mérito da concreta decisão tomada. A business judgment rule vai, porém, mais longe, porque impede um juízo de demérito da gestão efectuada, verificados os seus pressupostos.

(51) Diga-se de passagem: talvez por isso—pela pouca força que em muitos domínios societários têm argumentos de cariz marcadamente ético-jurídico —, seja às vezes tão difícil a harmonização de modelos organizatório-funcionais entre países de práticas e usos distintos neste campo.

13/07/2024 02:36:28