Manuel Pereira Barrocas - Contribuição para a reforma da lei de arbitragem voluntária


CONTRIBUIÇÃO PARA A REFORMA
DA LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA

Pelo Dr. Manuel Pereira Barrocas

SUMÁRIO:

1. Introdução; 2. Modalidades e regime processual da intervenção dos tribunais judiciais no processo arbitral; 3. Definição da competência territorial e hierárquica dos tribunais judiciais intervenientes; 4. Decretamento de medidas cautelares pelos árbitros; 5. A questão da recorribilidade da sentença arbitral para os tribunais judiciais; 6. Recurso para tribunal arbitral; 7. A inclusão da violação da ordem pública entre as causas de anulação da sentença arbitral; 8. Reenvio da sentença arbitral para sanação de vícios ou substituição no conhecimento do mérito; 9. A invocação das causas típicas de anulação da sentença arbitral na oposição à execução; 10. O regime da cláusula compromissória nos contratos de adesão; 11. O número supletivo de árbitros; 12. Arbitragem multi-partes e arbitragem multi-contratos; 13. Regime da autonomia da convenção de arbitragem; 14. O dever de revelação de conflitos de interesses pelos árbitros no momento de aceitação do encargo; 15. Definição do regime de responsabilidade versus imunidade dos árbitros; 16. Enquadramento legal do julgamento segundo a equidade; 17. Arbitragem doméstica, arbitragem estrangeira e arbitragem transnacional; 18. Arbitragem apenas baseada em documentos; 19. Arbitragem com intervenção do Estado; 20. Princípio in favorem validitatis; 21. Algumas questões de tramitação processual; a. Poderes dos árbitros em caso de não participação das partes no processo arbitral; b. Regras sobre notificações e prazos processuais; c. Manutenção e reinício dos trâmites arbitrais em caso de substituição de árbitros; d. Poderes de decisão do presidente; 22. A arbitragem e os meios electrónicos.

1. Introdução

O propósito deste artigo é, apenas, o de comentar algumas matérias que carecem de ser consideradas numa futura, e espera-se que concretizada em breve, revisão da legislação portuguesa da arbitragem voluntária.

Nem o contexto económico actual tem semelhanças com o que o País vivia em 1986, quando foi publicada a Lei n.° 31/86, nem a arbitragem no direito comparado corresponde à que existia naquela altura.

O alargamento dos mercados internacionais confere hoje à arbitragem internacional uma importância que jamais viveu na sua longa história. Esse fenómeno também se reflecte na arbitragem doméstica.

A actual lei de arbitragem representou um marco importante na evolução da arbitragem em Portugal, após a instauração da democracia. No entanto, apesar do seu valor técnico, revelou-se pouco ambiciosa, receosa mesmo, de conceder à arbitragem um papel e aos árbitros poderes que outras leis existentes ao tempo da sua entrada em vigor já consagravam. É o caso, por exemplo, da atribuição de competência aos árbitros para o decretamento de medidas cautelares, que a Lei-Modelo da UNCITRAL já previa como normativo que, desejavelmente, aquela agência da ONU preconizava, em 1985, que viesse a ser adoptada pela generalidade dos estados membros.

Na verdade, a lei revela-se razoavelmente respeitadora da vontade das partes até à sentença, mas é judicializante da arbitragem a partir daquela.

Por outras palavras, a lei disciplina (embora por vezes deixando por resolver várias questões) o tribunal arbitral, o estatuto dos árbitros e o processo arbitral, em vinte e seis dos seus quarenta artigos, mas dedica apenas três artigos à impugnação da decisão arbitral, remetendo para a lei processual civil a regulação da matéria dos recursos e da acção de anulação, tratando, a partir daí, sem justificação, a arbitragem como se fosse uma mera sentença de um tribunal judicial de primeira instância.

Este tratamento da arbitragem na fase posterior à sentença arbitral deturpa as suas principais características (celeridade, informalismo, elasticidade e confidencialidade).

Outro aspecto que merece comentário na actual LAV consiste no seu quase total alheamento da complexidade e importância das questões processuais nos tribunais judiciais posteriores à prolação do laudo arbitral.(1) A lei processual civil não foi convenientemente alterada por forma a apoiar a arbitragem nos casos em que o processo arbitral carece da colaboração do poder judicial para lhe assegurar eficácia, nomeadamente na concessão de medidas cautelares decretadas pelos tribunais judiciais mas dependentes do processo arbitral e, bem assim, na obtenção e conservação da prova que não possa ser obtida pelos árbitros.

Igualmente, excluíu das causas de anulação da sentença arbitral a violação da ordem pública.
Por fim, em nossa opinião, o legislador da LAV não tomou uma boa opção ao decidir não se basear na Lei-Modelo da UNCITRAL. Esta, publicada apenas um ano antes da LAV, provou no tempo estar certa na larga maioria das suas disposições. Cerca de vinte um anos decorridos, a Lei-Modelo da UNCITRAL foi adoptada por mais de cinquenta países,(2) está em revisão neste momento, mas, sobretudo, com o objectivo, não tanto de a corrigir ou emendar, mas de a melhorar, enquanto a LAV carece de profunda revisão.

Vejamos, pois, nas páginas seguintes, algumas das matérias que, em nossa opinião, requerem uma intervenção legislativa no sentido da reforma da legislação nacional sobre a arbitragem voluntária.

2. Modalidades e regime processual da intervenção dos tribunais judiciais no processo arbitral

A intervenção dos tribunais judiciais no processo arbitral pode assumir duas vertentes: uma, em apoio do processo arbitral e, outra, na fiscalização da legalidade da sua actuação.

A primeira é cooperativa, a segunda fiscalizadora.
A LAV e o Código de Processo Civil prevêem as seguintes formas de apoio ao processo arbitral:

1. Nomeação supletiva de árbitros (art. 12.° n.° 1.);
2. Nomeação supletiva do presidente do tribunal arbitral (art. 14.° n.° 2.);
3. Obtenção de prova (art. 18.° n.° 2.);
4. Depósito da sentença arbitral (art. 24.° n.° 2.);
5. Revisão e confirmação de sentença arbitral estrangeira (art. 1097.° CPC).

No domínio da fiscalização legal do processo arbitral:

1. Julgamento de recursos (art. 29.° n.° 1.);
2. Julgamento da acção de anulação (art. 27.°);
3. Execução da sentença arbitral (3)(art. 30.° LAV e art. 814.° CPC);
4. Revisão e confirmação de sentença arbitral estrangeira (art. 1097.° CPC, além da Convenção de Nova Iorque de 1958 e da Convenção de Genebra de 1927 e Protocolo de 1923).

Porém, a LAV nada diz sobre o decretamento pelos tribunais judiciais de medidas cautelares preparatórias ou incidentais de acções arbitrais e dependentes destas, nomeadamente para os efeitos do disposto nos arts. 383.° e 389.° CPC.

Pode dizer-se, porém, que é pacífica a admissibilidade do decretamento pelos tribunais judiciais de qualquer das providências cautelares previstas no CPC por dependência de uma acção arbitral, designadamente perante a necessidade de assegurar à sentença arbitral a mesma eficácia de que dispõe a sentença do tribunal de primeira instância atento o disposto no art. 26.° n.° 2. da LAV.

Simplesmente, não estão regulados os termos em que uma providência cautelar pode ser judicialmente decretada por dependência de uma acção que corre num tribunal arbitral.

O legislador regulou matéria paralela a esta no art. 383.° n.° 5. CPC, no caso em que uma medida cautelar depende de uma acção que já foi ou haja de ser intentada no estrangeiro.

A sua semelhança com o apoio devido, neste domínio, à acção arbitral parece-nos óbvia. Porém, teria sido aconselhável que o legislador da LAV tivesse tido a preocupação de regular expressamente a matéria no Código de Processo Civil.

O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, numa sentença de 17 de Novembro de 1998, proferida no assunto Van Huden (Rec. Ano 1998, I-7091) entendeu que os órgãos judiciais dos estados membros têm a possibilidade de decretar medidas cautelares com fundamento no art. 24.° da Convenção de Bruxelas de 1968 (que tem hoje correspondência no artigo 31.° do Regulamento n.° 44/2001, do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000), em apoio a processos arbitrais, isto apesar de ambos os instrumentos legislativos comunitários excluírem a arbitragem do seu âmbito de aplicação.

Diz o acórdão:
Em conformidade com o estabelecido no número 4. do parágrafo segundo do Artigo 1.° da Convenção, a arbitragem encontra-se excluída do seu âmbito de aplicação … Não obstante, importa assinalar sobre esta matéria que, em princípio, as medidas cautelares não visam introduzir-se em assuntos da competência dos árbitros, mas sim na adopção, paralelamente ao processo arbitral, de medidas destinadas a apoiá-lo. Com efeito, o objecto daquelas medidas não respeitam ao mérito da causa da arbitragem, mas sim à salvaguarda de direitos de natureza diversa. A sua aplicação no âmbito da Convenção é fundamentada, não pela sua natureza, mas sim pela natureza dos direitos cuja protecção garante.
Por isso, é mister concluir que, relativamente ao decretamento de medidas cautelares, tal como em relação ao objecto da acção principal respectiva e desde que compreendidos no âmbito de aplicação material da Convenção, esta aplica-se e o seu artigo 24.° pode fundamentar a competência de um tribunal judicial para decretar medidas cautelares, quer quando já se tenha iniciado quer não o processo principal sobre o mérito do litígio e ainda que este processo prin-cipal deva decorrer perante árbitros.

Igualmente, não está previsto no CPC o processo de obtenção ou de conservação de prova em apoio à arbitragem. O art. 18.° n.° 2. da LAV prevê o recurso a tribunal judicial quando a prova a produzir dependa da vontade de uma das partes ou de terceiro e estes recusem a necessária colaboração.

A lei processual civil não prevê qualquer processo para esta finalidade em suporte da arbitragem. O art. 518.° CPC regula o processo de apresentação de coisas móveis e imóveis e o art. 519.° o dever de cooperação para a descoberta da verdade, em termos de obrigar qualquer pessoa, seja ou não parte numa causa, a prestar a sua colaboração, respondendo ao que lhe for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.

Os arts. 520.° e 521.° regulam, por sua vez, a produção antecipada de prova em caso de justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de arbitramento ou inspecção.

Mas, nada disto tem a ver com o disposto no art. 18.° n.° 2. da LAV, não existindo na actual lei de processo norma que, em concreto, dê satisfação ao que neste preceito se estabelece. Na verdade, o que o art. 520.° prevê constitui um meio baseado em razões de periculum in mora para a obtenção antecipada de prova, para cujo deferimento se torna necessário alegar e provar requisitos que não têm a ver com os estabelecidos no art. 18.° n.° 2. da LAV.

A adaptação do regime de processamento dos recursos do CPC quando interpostos da sentença arbitral (art. 29.° da LAV) também não tem no CPC qualquer disposição.

Matérias como a definição do tribunal onde é entregue o requerimento de interposição do recurso de apelação da sentença arbitral que conheceu do mérito, ou do agravo interposto da sentença que não conheceu do mérito, o tribunal onde é feita a autuação e a organização do processo de recurso, etc. constituem uma lacuna.

Todavia, é para nós questão aberta a de saber se devem ser admitidos recursos da sentença arbitral para os tribunais judiciais, que será vista adiante.

3. Definição da competência territorial e hierárquica dos tribunais judiciais intervenientes

O lugar da arbitragem tem constituído, na teoria do processo arbitral, um dos elementos importantes na atribuição de certos efeitos jurídicos à sentença arbitral. Na arbitragem estrangeira ou na arbitragem transnacional,(4) por exemplo, a definição do lugar da arbitragem é de fundamental importância para a determinação da competência dos tribunais, em razão da nacionalidade, para exercer o controlo da legalidade da sentença arbitral. Do mesmo modo, para determinar a aplicabilidade da Convenção de Nova Iorque de 1958 no campo do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, dado que apenas os estados membros da Convenção estão obrigados a efectuar a confirmação e a execução de sentenças arbitrais provenientes de outro estado membro, em conformidade com o regime nela previsto(5).

A doutrina tem, de uma forma consistente, realçado que, tanto na arbitragem estrangeira como na arbitragem doméstica em que existem ordenamentos jurídicos plurilegislativos, o lugar da arbitragem pode constituir também, na ausência de escolha expressa pelas partes, um elemento indiciador da lei aplicável ao processo arbitral(6) e, eventualmente, da própria escolha da lei aplicável ao mérito da causa.(7) Nessa matéria, o lugar da arbitragem poderia ter um papel semelhante ao da lex fori em Direito Internacional Privado.

Mas, igualmente, na arbitragem doméstica, a previsão de um elemento aglutinador territorial de certos efeitos jurídicos é importante.

É o caso da determinação dos tribunais judiciais competentes em razão do território e da hierarquia para conhecer dos recursos que o citado art. 29.° da LAV permite.

O art. 90.° n.° 2. CPC estabelece que, se a decisão exequenda tiver sido proferida por árbitros em arbitragem que tenha tido lugar em território português, é competente para a execução o tribunal da comarca do lugar da arbitragem.

Vê-se, assim, que também o legislador português, ao menos naquela disposição do CPC, reconheceu ao lugar da arbitragem relevância para a determinação da competência territorial.

Na falta de elucidação legal em matéria de recursos, deve seguir-se por analogia o regime do citado art. 90.° n.° 2 para todos os casos de intervenção dos tribunais judiciais acima descritos.

Segundo a LAV, o lugar da arbitragem é o escolhido pelas partes e, na sua falta, pelos árbitros (art. 15.° n.os 1. e 3. da LAV).

Uma questão surge, porém, quando nem as partes nem os árbitros o tiverem feito de forma explícita e os árbitros tiverem reunido, indiferentemente, em vários locais para ouvir testemunhas, realizar inspecções, etc.(8), não sendo possível determinar com rigor o lugar da arbitragem. Certa doutrina estrangeira tem defendido que, por isso, é preferível utilizar o conceito de sede da arbitragem e não o de lugar da arbitragem.(9)

É o que aqui também se propõe. Ou seja, que a nova lei da arbitragem (e a consequente adaptação do Código de Processo Civil), a exemplo do que a lei e a doutrina francesas fazem, ao utilizar o vocábulo “siège”, e não o de lugar (“seat” na terminologia inglesa), passe a utilizar a expressão sede da arbitragem, concomitantemente com uma aplicação prática desse conceito jurídico, ao longo do texto legislativo, mais frequente e útil na definição territorial dos seus vários domínios de aplicação, tais como a determinação dos tribunais de primeira instância competentes para a obtenção das medidas de apoio à arbitragem já analisadas, para a acção de anulação da sentença arbitral, o tribunal da relação competente para conhecer dos recursos interpostos da sentença arbitral e o tribunal da primeira instância competente para a execução da sentença.

Os trabalhos preparatórios de revisão da Lei-Modelo da UNCITRAL actualmente em curso devem também ser tidos em conta nesta matéria.

4. Decretamento de medidas cautelares pelos árbitros

A LAV não tomou posição sobre esta matéria e dificilmente o poderia ter feito dada a concepção conservadora, quiçá pouco confiante dos méritos da arbitragem, que adoptou.

Na verdade, na altura da sua publicação, já a Lei-Modelo da UNCITRAL preconizava universalmente a possibilidade de aos árbitros poderem ser conferidos poderes pelas partes para o decretamento de medidas cautelares, a pedido de uma delas.

O art. 17.° daquela lei estabelece, ainda hoje:
Salvo acordo em contrário das partes, o tribunal arbitral poderá, a pedido de uma delas, ordenar a qualquer das partes que adopte as medidas provisórias cautelares que o tribunal arbitral entenda necessárias relativamente ao objecto do litígio. O tribunal arbitral poderá exigir de qualquer das partes caução apropriada.

Defendemos, sem hesitação, que a lei portuguesa deve passar a conceder aos árbitros competência na matéria.

Certos autores portugueses sustentam que a LAV já concede aos árbitros essa competência,(10) designadamente se considerarmos que, na convenção de arbitragem, as partes, ao conferirem poderes aos árbitros para dirimir o litígio, atribuem-lhes implicitamente poderes para o decretamento de medidas cautelares destinadas a assegurar a exequibilidade prática da sentença arbitral. Numa perspectiva de jure condendo concordamos em que assim deva ser, mas duvidamos que o seja, pelo menos com interesse prático, na lei actual.

Os tribunais arbitrais são órgãos jurisdicionais (ou para-jurisdicionais, conforme a perspectiva que aqui não importa discutir) é certo, mas cuja competência provém de uma convenção privada de arbitragem, por isso de um contrato de direito privado, conjugado com uma norma legal que reconhece aos actos dos árbitros certos efeitos jurídicos. No caso português, não temos qualquer lei que complemente a convenção de arbitragem nesta matéria. Falta-lhe, assim, a fonte legal. Grande parte da doutrina e a própria lei em muitos países, como aliás também é, de certo modo, o caso de Portugal, no art. 27.° n.° 1., al. d) da LAV, são rigorosos na objectivação do conteúdo da convenção de arbitragem e a sua relação directa e estrita com a competência dos árbitros. Não nos parece que em matéria que vai para além dos poderes da pura resolução do litígio e que, sem o apoio legal, levanta várias questões de ordem prática, se possa concluir que a LAV permite o exercício pelos árbitros desse poder, por forma implícita, no seu estatuto.

Trata-se de matéria delicada relativamente à qual a lei deve ser explicita. A lei em vigor apenas equipara o laudo arbitral à sentença proferida pelo tribunal de primeira instância. Não vemos, assim, como podem as partes conferir aos árbitros, pela convenção de arbitragem, um poder que, na previsão da lei, está expressamente regulado apenas para os tribunais judiciais.

Tomemos o exemplo de matéria paralela, relativamente à qual a LAV é expressa, como é o caso do artigo 18.° n.° 2, ao permitir às partes, com a autorização dos árbitros, o recurso ao tribunal judicial para a obtenção de provas que não possam ser obtidas pelo tribunal arbitral. Não existe uma norma, sensivelmente no mesmo sentido, relativamente a medidas cautelares.

O legislador da LAV, embora não se tivesse inspirado na Lei-Modelo da UNCITRAL, conhecia o normativo preconizado por aquela Lei-Modelo. Esta já previa à época a possibilidade de as partes concederem aos árbitros poderes para aquele efeito, mas o legislador português decidiu não incluir no texto da lei qualquer preceito sobre o assunto.

Acresce, que a nossa lei actual, como já salientámos, é fortemente judicializante da arbitragem, sobretudo no que respeita aos efeitos das suas decisões, subordinando-a quase totalmente, através dos recursos, à jurisdição última dos tribunais judiciais.

Sem que exista, por conseguinte, norma expressa do legislador, conferindo aos árbitros o poder de decretar medidas cautelares, não é possível reconstituir, a partir dos textos legais, o pensamento legislativo (art. 9.° n.° 1 CC), no sentido propugnado pela doutrina que sustenta a atribuição daquele poder aos árbitros pela tese dos poderes implícitos.

A interpretação da lei no sentido de levar em conta as condições específicas do tempo em que é aplicada (ibidem art. 9.° n.° 1 CC) também não ajuda, porque não existem meios processuais previstos no CPC que permitam estabelecer a ligação desejável entre os árbitros e o juiz relativamente à execução, por este, das medidas cautelares que pudessem ser decretadas por aqueles.

A questão é, a nosso ver, assim, de índole fundamentalmente prática. A natureza deste artigo também aconselha a não nos embrenharmos em discussões teóricas do tema, mas apenas em apontar as matérias que carecem de ser consagradas ou clarificadas numa nova lei de arbitragem.

Uma providência requer uma armadura legal clara e susceptível de lhe conferir exequibilidade imediata sob pena de se poder tornar inútil. Ora, como se disse, esse enquadramento legal não existe e, não existindo, tem mero interesse teórico, em matéria tão utilitária como esta, discutir a doutrina dos poderes implícitos e do risco pré-assumido.(11) De que servem medidas cautelares decretadas por árbitros se para as executar se torna, primeiro, necessário convencer o juiz ou o conservador da bondade da doutrina dos poderes implícitos dos árbitros?!...

A questão não é, assim, teórica, académica. O problema é que a lei portuguesa não prevê os mecanismos necessários para dar corpo à competência teórica, embora de jure condendo desejável, dos árbitros para o efeito. Concluímos, assim, pela não admissão pela nossa lei actual da competência dos árbitros para decretar medidas cautelares. Apenas os tribunais judiciais o podem fazer em apoio à arbitragem.

O tema da admissibilidade do decretamento de medidas cautelares pelos árbitros tem hoje foros da maior pertinência.

Na verdade, as leis de arbitragem mais recentes têm sucessivamente acolhido a possibilidade de os árbitros decretarem medidas dessa natureza. É o caso do Código de Processo Civil alemão (ZPO), (art. 1041.°), do Code Judiciaire belga (art. 1696 (1)), com excepção de medidas cautelares que envolvam apreensão de bens, da lei espanhola de arbitragem de 2003 (art. 23.°) e da section 44 do Arbitration Act inglês de 1996.

A esta linha têm-se oposto os que entendem, entre outros argumentos, que os árbitros são desprovidos do exercício de jus imperii e por isso não têm competência para decretar medidas cautelares. É o caso das leis francesa, italiana, holandesa e austríaca.

Mas, esta posição tem sido criticada, sobretudo com fundamento no facto de ser incongruente que os árbitros exerçam, de pleno, funções jurisdicionais de resolução de litígios, mas não possam ordenar medidas cautelares que assegurem a eficácia dessa sua função jurisdicional, tornando-se necessário que as partes, por sua livre decisão, recorram aos tribunais judiciais para obter soluções provisórias para um litígio cujo conhecimento é da competência exclusiva dos árbitros.

A revisão da Lei-Uniforme da UNCITRAL, neste momento em curso, pretende introduzir uma revisão do art. 17.°, por forma a tornar a intervenção cautelar dos árbitros ainda mais precisa.

O Grupo de Trabalho II propõe a seguinte redacção para o preceito (art. 17.° n.° 2.):
Por medida cautelar entende-se a medida provisória, dada ou não em forma de laudo arbitral, pela qual, em qualquer momento prévio à emissão da sentença arbitral que dirima definitivamente o litígio, o tribunal arbitral ordene a uma das partes que:

a) Mantenha ou restabeleça o status quo até que se dirima o litígio;
b) Adopte medidas destinadas a impedir um prejuízo actual ou iminente ou a diminuição da eficácia do processo arbitral, ou que se abstenha de praticar certos actos que possam provavelmente ocasionar aquele prejuízo ou a diminuição da eficácia do processo arbitral;
c) Pratique actos destinados a preservar certos bens que possibilitem a execução da sentença arbitral;
d) Preserve elementos de prova que possam ser relevantes para dirimir o litígio.

Incluem-se, assim, no mesmo conceito amplo de medidas cautelares, tanto providências cautelares típicas, como medidas de antecipação e de conservação de provas.

Uma novidade trazem esses trabalhos: as ordens preliminares. Não se trata de medidas cautelares, mas sim de decisões imperativas proferidas pelos árbitros com o objectivo de assegurar que o processo arbitral possa manter a sua utilidade e eficácia, seja em vista da execução final da sentença arbitral, seja com o objectivo de garantir a eventual possibilidade de se adoptarem e executarem, no decurso do processo arbitral, medidas cautelares.

Uma particularidade das ordens preliminares é a de que não são susceptíveis de execução judicial, ao contrário das medidas cautelares decretadas pelo tribunal arbitral.

Isto é, são ordens imperativas dos árbitros, mas desprovidas de executoriedade judicial. Se a parte a quem é dirigida não cumpre voluntariamente a ordem, tal facto pode, porém, constituir fundamento para o decretamento de medidas cautelares pelos árbitros ou pelos tribunais judiciais. As ordens preliminares podem constituir, assim, uma antecâmara de medidas cautelares se aquelas se revelarem insuficientes.

Posto isto, pergunta-se: qual a via a seguir em Portugal?

Em França, tem-se historicamente revelado um acentuado peso da jurisdição estadual na resolução de diferendos e intervenção na arbitragem. Um exemplo elucidativo é o facto de, apesar de se situar em Paris a câmara arbitral mais famosa do mundo — o Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI — e de por isso poderem ser francesas muitas das arbitragens conduzidas por árbitros sediados em França ao abrigo do Regulamento daquele tribunal, ainda assim não foi sem forte pressão internacional que o legislador francês teve de alterar a lei, em data relativamente recente, por forma a dispensar as sentenças arbitrais francesas, proferidas em arbitragem internacional, da necessidade de obtenção de exequatur pelos tribunais franceses, na linha da velha tradição do duplo exequatur da Convenção de Genebra de 1927. Note-se que se tratava de um exequatur meramente confirmativo da legalidade da sentença arbitral, logo após proferida e não do exequatur conferido a uma sentença estrangeira para poder ser executada.

Na Itália, o fenómeno tem sido mais, num passado relativamente recente, de relação não muito cooperante entre os tribunais judiciais e a arbitragem e de uma histórica secundarização da arbitragem.

A Holanda tem em vigor uma lei relativamente antiga, pois data de 1 de Dezembro de 1986, que introduziu alterações no código de processo civil daquele país. O mesmo se passa com a Áustria. A lei que alterou, neste País, o Código de Processo Civil data de 2 de Fevereiro de 1983.

Legislação mais recente, como os já citados casos da lei espanhola (2003), da lei alemã (1998), da lei belga (1998) e da lei inglesa (1996) passaram a prever o poder dos árbitros de decretar medidas cautelares.

Os regulamentos de várias câmaras arbitrais prevêm igualmente esse poder. É o caso das Regras Suíças(12) (art. 26); art. 25 (1b) e c) do Regulamento do London Court of International Arbitration e outras. Curiosamente, o Regulamento do Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI (em vigor desde 1 de Janeiro de 1998) não prevê a possibilidade, com fundamento no Regulamento, de os árbitros decretarem medidas cautelares, mas não impede as partes de as requererem no tribunal judicial apropriado (art. 23 (2)).

Vejamos o âmbito de aplicação do actual regime da LAV.
Não há razão para dizer que ela não permita, apesar de nada dizer sobre o assunto, aos tribunais arbitrais instalados em território português, quer se trate de arbitragem doméstica quer estrangeira ou transnacional, o apoio dos tribunais judiciais no decretamento e execução de providências cautelares. Pode alargar-se esse entendimento por forma a conceder essa possibilidade a tribunais arbitrais instalados fora de Portugal, mas que tenham algum elemento de conexão com Portugal?

Cremos que sim. A LAV define arbitragem internacional (art. 32.°), aquela que põe em jogo interesses de comércio internacional. O nosso País é parte da Convenção de Nova Iorque de 1958, obrigando-se a reconhecer e executar sentenças arbitrais estrangeiras. Muito embora a Convenção não obrigue os estados membros a decretar medidas cautelares em suporte de processos arbitrais que decorram fora das suas fronteiras, é aceitável defender que os tribunais judiciais portugueses são competentes para decretar e executar medidas cautelares em apoio a arbitragens que decorrem fora do território nacional, desde que estejam em jogo elementos de conexão com o território nacional (nacionalidade ou residência em Portugal de, pelo menos, uma das partes, situarem-se em Portugal os bens ou interesses objecto da medida cautelar, constituir Portugal o país da execução de, pelo menos, parte da sentença arbitral que vier a ser proferida, etc., etc.). Na verdade, não faria sentido os tribunais portugueses executarem sentenças arbitrais estrangeiras e não poderem conceder meios cautelares provisórios em protecção dos interesses e direitos que possam vir a ser executados em Portugal.

Do mesmo modo, são da competência dos tribunais judiciais portugueses a execução em Portugal, ao abrigo da interpretação da Convenção de Bruxelas (e hoje, mutatis mutandis, do Regulamento n.° 44/2001) dada pelo Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 17 de Novembro de 1998 citado, de medidas cautelares decretadas por tribunais judiciais estrangeiros em apoio de processos arbitrais que decorram quer dentro, quer fora de Portugal.

De mais difícil solução é, porém, a execução por tribunais judiciais portugueses de medidas cautelares decretadas por tribunais arbitrais instalados fora de Portugal. A Convenção de Nova Iorque de 1958 nada diz sobre a matéria, como se disse. A Convenção de Genebra de 1961(13), no seu artigo VI n.° 4., refere-se de forma incidental ao assunto. De qualquer modo, é irrelevante para Portugal, pois o nosso País não é parte deste convénio.

Entendemos que, estando em jogo na acção arbitral elementos de conexão com o território nacional, nos termos expostos, deve obter-se apoio judicial cautelar no país do lugar da arbitragem quanto ao decretamento de medidas cautelares, para que possam ser executadas por tribunais judiciais portugueses, mas recusando--se essa possibilidade, na falta de tratado ou convenção internacional de que Portugal, em matéria de arbitragem, seja parte, se tiverem sido decretadas por árbitros no estrangeiro.

Na verdade, o actual sistema internacional de revisão e execução de decisões arbitrais, liderado pela Convenção de Nova Iorque de 1958, centra todo o edifício do seu regime na possibilidade de as decisões arbitrais poderem ser fiscalizadas pelos tribunais judiciais do país onde foram proferidas, no que respeita à sua regularidade à face da respectiva lei (nomeadamente, e sobretudo, o cumprimento dos princípios fundamentais do processo civil, tais como os da contraditoriedade e da igualdade das partes e o regime do trânsito em julgado). Só esse sistema de fiscalização da legalidade no país de origem permite dispensar os tribunais do país da execução das decisões arbitrais de exercer o seu controlo, facilitando, assim, a sua execução neste último.

Ora, no campo das medidas cautelares decretadas por tribunais arbitrais e muito embora as medidas cautelares estejam dispensadas, por motivos próprios, de certos requisitos como o trânsito em julgado, não é seguro, mesmo nos países em que esse controlo de legalidade esteja garantido pelos tribunais judiciais locais, que esteja devidamente compatibilizada a necessidade de assegurar a execução pronta das medidas cautelares no país de execução com as demoras próprias do controlo da legalidade mínima da medida decretada em ambas as jurisdições, ou seja no país de origem e no país de execução.

Por outro lado, também não faria muito sentido exigir esse controlo judicial, no país de execução, no caso de sentenças arbitrais e não o exigir no caso de medidas cautelares.

Em conclusão, na revisão da nossa legislação de arbitragem deve passar a prever-se a faculdade de os árbitros decretarem medidas cautelares e mesmo ordens preliminares, e, quanto a estas, dentro dos limites e com o efeito não vinculativo propugnado pelos trabalhos da revisão da Lei-Modelo da UNCITRAL ainda em curso. Fica aberta a possibilidade de o legislador optar, salvo acordo das partes em contrário, entre a reserva em favor dos árbitros do exclusivo ou, ao menos, da prioridade no decretamento de medidas cautelares relativas ao objecto do processo arbitral, a pedido das partes, e destinadas a assegurar a exequibilidade do laudo arbitral que vier a ser proferido, e a atribuição, em paralelo e em alternativa com os árbitros, de idêntica faculdade concedida aos tribunais judiciais nos termos gerais. Neste último caso, encontra-se a lei alemã (art. 1041.° n.° 2. do ZPO).

5. A questão da recorribilidade da sentença arbitral para os tribunais judiciais

O princípio da definitividade da sentença arbitral tem sido acolhido por um número crescente de países que confiam na importância da arbitragem como modo autónomo de resolução de litígios, não apenas no campo próprio da arbitragem transnacional, mas também na arbitragem doméstica.

Citamos, de novo, a Lei-Modelo da UNCITRAL, o ZPO alemão, o Code Judiciaire belga (art. 1703), a legislação holandesa de arbitragem inserta no código de processo civil (art. 1059 (2), neste caso, a não ser que o recurso seja interposto para outro tribunal arbitral, a nova lei espanhola de arbitragem de 2003, a lei brasileira de arbitragem de 1996 e a lei sueca de 1999. Porém, os países em que ainda predomina uma cultura tradicional de acentuado domínio dos tribunais judiciais na administração da justiça comercial têm mantido o princípio da não definitividade das sentenças arbitrais. Estão nestes casos, respectivamente, a Itália, a França e o Reino Unido. No caso deste último País, isso sucede não propriamente devido a posições predominantemente conservadoras dos órgãos de estado no assunto, mas porque tem feito historicamente parte da sua cultura a noção de que as partes que recorrem à arbitragem se sentem, em geral, mais confortáveis se, além dos árbitros, puderem ainda contar com a tutela dos tribunais judiciais na apreciação do mérito das sentenças arbitrais em questões de direito. Esta concepção, todavia, está em evolução no sentido de uma menor intervenção dos juízes na arbitragem. Como diz o Department Advisory Committee on Arbitration Law, presidido por Lord Justice Saville (Report on the Arbitration Bill, parágra-fos 21 e 22):

Não há dúvida de que a nossa lei tem sido objecto de crítica internacional no sentido de que os tribunais intervêm mais do que deveriam no processo arbitral, tendendo assim a frustrar a escolha que as partes fizeram de utilizar a arbitragem em lugar dos tribunais judiciais para resolver os seus conflitos.
Hoje em dia, porém, os tribunais judiciais estão menos inclinados a intervir no processo arbitral do que antes.
A limitação do direito de recurso aos tribunais das decisões arbitrais que a lei de arbitragem de 1979 introduziu e a mudança generalizada de atitudes fizeram com que os tribunais judiciais somente intervenham em apoio do processo arbitral, em lugar de se substituírem a este. Estamos muito a favor desta moderna concepção …

A definitividade da sentença arbitral significa, portanto, que ela é final, no sentido de que dela não cabe recurso sobre o mérito da decisão ou sobre qualquer outro aspecto e que, por isso, forma caso julgado. Apenas no caso de violação pela sentença arbitral da ordem pública, é admitida, excepcionalmente, a revisão do mérito da decisão.(14)

Fundamenta-se no pressuposto de que as partes, ao aceitarem submeter o pleito a arbitragem, preferem, mais do que a certeza de que a sentença arbitral pode ser revista por tribunais judiciais superiores, o benefício da celeridade do processo e da rápida obtenção de uma sentença final.

Na arbitragem internacional,(15) o recurso de revisão sobre a apreciação do mérito pela sentença arbitral constitui uma excepção ainda mais rara.

Praticamente, não existem câmaras arbitrais que se dedicam à arbitragem internacional que tenham estabelecido nos seus regulamentos arbitrais a revisibilidade do mérito pelos tribunais judiciais, mediante recurso, interposto das sentenças arbitrais.(16)

Como escreveram Redfern and Hunter, in Law and Practice of International Commercial Arbitration, no. 9-06 (se bem que referindo-se à arbitragem internacional, mas hoje cada vez mais extensível essa doutrina à arbitragem doméstica):

As regras da arbitragem, como é o caso da UNCITRAL, da LCIA e da ICC, estabelecem inequivocamente que uma sentença arbitral é final e vinculativa. Esta afirmação não encerra meras palavras vãs. Uma das vantagens da arbitragem consiste em dirimir definitivamente o litígio entre as partes. Se as partes pretenderem obter uma solução de compromisso devem optar pela mediação. Se estão preparadas para discutir o caso até ao tribunal de mais elevada hierarquia, devem optar pelos tribunais judiciais. Ao escolherem a arbitragem, optam por um sistema, cuja decisão é, em princípio, final e vinculativa. Não visa obter uma proposta sobre como o litígio deveria ser resolvido; nem pretende constituir um primeiro passo num longo caminho a percorrer, mediante recursos, nos tribunais judiciais nacionais.

A adopção do princípio da definitividade da sentença arbitral é, assim, um tema de identidade e de cultura da arbitragem. Todavia, como assinala Bruno Oppetit (em Philosophie de l’arbitrage commercial international, Journal du Droit International, Editions Techniques, Paris, Ano 120, n.° 4, pág. 815), a criação de uma cultura de arbitragem leva tempo, pois opera de modo difuso, mediante a influência de um clima de informação que seja propício ao desenvolvimento de um certo cosmopolitismo jurídico.

Enquanto esse ambiente favorável à adopção da arbitragem e à aceitação do seu muito relevante papel não existir numa determinada comunidade, a arbitragem não atingiu ainda a sua maturidade, porque não lhe foram criadas condições para ser plenamente útil a essa comunidade. É o que ainda ocorre, presentemente, em Portugal, mas é mister alterar na revisão da actual lei da arbitragem.

O art. 29.° número 1. da LAV estabelece que se as partes não tiverem renunciado ao recurso da sentença arbitral, cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca.

O número 2. acrescenta: A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos.

Várias questões levanta a interpretação destes dois preceitos(17).
Porém, a natureza prática e meramente indicativa deste artigo sobre as matérias carecidas de reforma não se coaduna com o estudo mais profundo do assunto que pode ser visto, com vantagem, noutros locais. Mas, um primeiro comentário sobre a concepção da arbitragem pelo legislador da LAV leva-nos à conclusão de que ele assumiu uma posição contraditória. Na verdade, como já salientámos no início, enquanto na fase arbitral do processo deixou à autonomia da vontade das partes uma significativa liberdade, parecendo com isso querer favorecer a arbitragem, não a judicializando, na fase pós-sentença arbitral, ao permitir que contra ela se interponham os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca, pelo contrário, abriu portas a uma forte possibilidade de se descaracterizar a arbitragem, reduzindo substancialmente a vontade das partes.

É certo que, na época em que a LAV foi elaborada, predominava na tradição mais recente da arbitragem nacional a sua quase total subordinação e dos árbitros ao regime do Código de Processo Civil, quer na versão de 1939, quer na de 1961. Às partes estava assegurado o direito de escolher os árbitros e decidir entre a arbitragem segundo o direito constituído ou segundo a equidade, mas praticamente tudo o mais colocava a arbitragem sujeita ao mesmo regime processual dos tribunais judiciais.

Porém, em 1986, quando a LAV foi publicada, já a arbitragem no direito comparado tinha assumido uma posição mais evoluída do que a que a LAV veio a consagrar. A Lei-Modelo da UNCITRAL, de 1985, constituía um saudável exemplo do que era a arbitragem, à época, e das linhas por onde deveria evoluir.

Pela nossa parte, também entendemos que quem prefere a arbitragem à jurisdição judicial sabe com o que conta, por isso lhe é dada a faculdade de escolher os árbitros, definir as regras do processo e obter as vantagens próprias da arbitragem.

Ficará para a acção de anulação a impugnação da sentença arbitral naqueles casos alarmantes de má administração da justiça, sobretudo a violação dos princípios fundamentais do procedimento civil e da ordem pública.

Assim se preservarão os pilares fundamentais em que se funda a arbitragem:

— a autonomia da vontade das partes
— a celeridade e a confidencialidade do processo
— a identidade própria da arbitragem.

Introduzir a arbitragem nos tribunais judiciais e o conhecimento do mérito da causa por estes é negar ou fortemente limitar o interesse da sua existência.

A maior parte das cláusulas arbitrais que conhecemos, já há muito que nelas se prevê a renúncia aos recursos. Porquê persistir na linha do que as partes voluntariamente abdicam na maioria dos casos, quando celebram convenções de arbitragem?

Outro ponto que merece crítica é o facto de a LAV não ter tido em conta que, ao impor o conhecimento das causas de nulidade do laudo arbitral no recurso (art. 27 n.° 3), e ao permitir, simultaneamente, a arguição das mesmas causas de anulação na acção de anulação, alterou injustificadamente o número dos graus de jurisdição: no caso do recurso, existem apenas dois graus (a relação e o STJ), mas, no caso da acção de anulação, existem três graus de jurisdição para conhecimento da mesma matéria (o tribunal de primeira instância, a relação e o STJ).

6. Recurso para tribunal arbitral

O recurso para outro tribunal arbitral, esse sim, pode e deve ser previsto e regulado supletivamente na nova lei de arbitragem, dando-se às partes a faculdade de estabelecer o número de árbitros e outros aspectos do tribunal arbitral em termos semelhantes ao que se venha a prever, genericamente, para o tribunal arbitral inicial, remetendo-se para a lei, se as partes o não tiverem feito, questões básicas do processo de recurso, salvo acordo das partes em contrário.

7. A inclusão da violação da ordem pública entre as causas de anulação da sentença arbitral

A LAV, ao contrário da grande maioria das leis arbitrais, incluindo a Lei-Modelo da UNCITRAL (art. 34 b ii), não incluiu, entre as causas de anulação do laudo arbitral, a violação por este da ordem pública. Será que conta com a possibilidade de o controlo do cumprimento das normas de ordem pública ser efectuado no recurso da sentença arbitral para o tribunal judicial? Talvez, mas se a parte interessada na anulação não interpuser recurso fica precludida a possibilidade de se verificar judicialmente o controlo da ordem pública.

Vejamos, pois, em primeiro lugar, o que se entende por ordem pública?
Com António Marques dos Santos, as leis da ordem pública são as que garantem o respeito pelos princípios superiores de ordem moral e dos bons costumes, tal como são entendidos num certo país, bem como as que salvaguardam os princípios fundamentais da ordem económica.(18)

Em geral, é o conjunto de princípios fundamentais de uma ordem jurídica determinada baseados em valores de justiça, de moralidade, económicos ou de segurança social, que regulam interesses gerais que são considerados fundamentais da sociedade e que informam determinadas normas legais.

A ordem pública pode ser analisada segundo três acepções distintas:

— a ordem pública interna
— a ordem pública internacional
— a ordem pública transnacional

O ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards, de Abril de 2002, estabelece na sua Recomendação 1 (d) e (e):

The International public policy of any State includes: (i) fundamental principles, pertaining to justice or morality, that the State wishes to protect even when it is not directly concerned; (ii) rules designed to serve the essential political, social or economic interests of the State, these being known as “lois de police” or “public policy rules”; and (iii) the duty of the State to respect its obligations towards other States or international organizations.
An example of a substantive fundamental principle is prohibition of abuse of rights. An example of a procedural fundamental principles is the requirement that tribunal be impartial. An example of a public policy rule is anti-trust law. An example of an international obligation is a United Nations resolution imposing sanctions. Some rules, such as those prohibiting corruption, fall into more than one category.

A ordem pública interna e a ordem pública internacional são ambas nacionais de um determinado estado. A ordem pública transnacional (ou verdadeiramente internacional, para certos autores) respeita à comunidade jurídica internacional e é atinente a um conjunto de povos e de nações pertencente a uma família jurídico--cultural ou à comunidade dos povos, dependendo da natureza dos valores que a inspiram. Tem, ainda hoje, natureza incipiente, mas tem vindo a ser definido, sobretudo pela prática da arbitragem, um conjunto de valores e princípios com relevância jurídica emanantes do comércio internacional que se afirmam por si sós, independentemente das normas de direito positivo de algum país em particular.

Apenas a ordem pública interna e a ordem pública internacional interessam à arbitragem vista de uma perspectiva nacional.

A ordem pública transnacional interessa, sobretudo, às convenções internacionais, às normas transnacionais não vinculativas(19) e à prática da arbitragem transnacional.

A ordem pública interna é constituída pelas normas de direito positivo comummente designadas por normas imperativas, e, bem assim, por uma reserva geral não escrita de preceitos, geralmente proibitivos, formulados em termos suficientemente amplos, genéricos e elásticos que constituem os fundamentos da organização moral, económica e social de determinada comunidade e inerentes à sua soberania.

A ordem pública internacional de determinado país é a expressão da ordem pública nacional desse país quando confrontada com a ordem jurídica de outras soberanias, ou seja, a lei de outros países. Dito isto, porém, é muito pouco para definir com precisão o conceito restrito da ordem pública internacional de um determinado estado soberano.

Na verdade, a ordem pública internacional constitui o círculo restrito de normas da ordem pública que a lei de um determinado país não permite, nesse país, que sejam afastadas pela aplicação de uma norma de outra ordem jurídica estrangeira ou mesmo transnacional que, em princípio, seria a aplicável segundo as próprias normas de conflito do estado do foro (lex fori (20)).

Se utilizarmos uma expressão figurativa dos conceitos, trata-se de dois círculos concêntricos, em que a ordem pública interna constitui o círculo de maior diâmetro e a ordem pública internacional o círculo de menor diâmetro.

Ou seja, a ordem pública internacional é chamada a intervir na aplicação da lei do estado a que pertence quando se equaciona, nomeadamente perante os seus tribunais, uma relação jurídica caracterizada por elementos diferenciados de conexão internacional (nacionalidade/residência, lugar de cumprimento etc.), que faz apelo à aplicação das normas de conflitos desse estado. Tal sucede, mais frequentemente, no caso de confirmação da sentença arbitral estrangeira.

Se, pelas normas de conflitos nacionais do estado chamado a confirmar a sentença arbitral for aplicável uma lei estrangeira, a ordem pública interna não será, em princípio, chamada a intervir, salvo se e quando a aplicação da lei estrangeira ao caso concreto violar a ordem pública internacional do referido estado. Mas não serão todas as normas da lei estrangeira que não serão aplicáveis ao caso concreto, mas apenas aquelas normas que violarem a ordem pública do estado em que se requer a confirmação.

De entre as normas de ordem pública do estado português que se aplicam, sempre, dentro do espaço definido pela norma (que é, em regra, o território do estado português) seja qual for a lei aplicável ao caso, destacam-se as normas de aplicação imediata, assim denominadas porque, para serem aplicadas, não necessitam de conhecer a lei estrangeira aplicável através de uma norma de conflitos.

São motivadas por uma forte razão que justifica a sua aplicação imediata, isto é, sem dependência do funcionamento da norma de conflitos, dentro do espaço de aplicação definido na norma.(21) Um exemplo é o art. 38.° do Decreto-Lei n.° 178/86, de 3 de Julho, relativo à cessação do contrato de agência.

Apesar de o funcionamento da norma de aplicação imediata ser diferente, como se viu, do funcionamento do princípio de ordem pública em direito internacional privado, pois não recorre previamente a qualquer norma de conflitos,(22) o certo é que os valores subjacentes à norma de aplicação imediata pertencem à ordem pública da respectiva ordem jurídica.

A dimensão da ordem pública interna inclui, na sua aplicação no foro nacional, actos e contratos privados relativamente aos quais é aplicável a lei nacional.

A dimensão da ordem pública internacional inclui, na sua aplicação no foro nacional, normas de direito estrangeiro e sentenças judiciais ou arbitrais estrangeiras, umas e outras que serão analisadas à luz da ordem pública internacional do estado em questão.

A dimensão da ordem pública transnacional (ou verdadeiramente internacional) inclui, na sua aplicação pelo árbitro transnacional, normas jurídicas de estados nacionais aplicáveis ao caso, que possam ser contrárias à ordem pública transnacional (por exemplo, o reconhecimento da bigamia ou não se sancionar com a nulidade os actos cometidos mediante a utilização de fraude) ou o acto ou contrato que não deva ser regulado pela lei nacional de um determinado estado, por contrariar a ordem pública internacional, mas sim pelos princípios gerais do direito internacional.

A LAV nada diz sobre a protecção da ordem pública nacional (interna e internacional) e, por isso, não sanciona com a nulidade a sentença arbitral que viole a ordem pública.

Tal não significa que não deva ser considerada, em Portugal, causa de anulação de uma sentença arbitral a violação, por esta, da ordem pública. Esta conclusão leva, por isso, a afirmar que não é taxativa a enumeração do art. 27.° n.° 1. da LAV.

Na verdade, a proibição da violação da ordem pública ou a protecção da ordem pública nacional, como se queira, é em si, uma questão de ordem pública desse estado, não podendo por isso passar sem a sanção de nulidade uma sentença arbitral que a viole.

No entanto, é de notar a deficiência da LAV nesse particular.

Como já salientámos, o controlo pelos tribunais judiciais da sentença arbitral ferida dessa nulidade pode ficar assegurada no recurso previsto no art. 29.° n.° 1. da LAV. Mas, se as partes tiverem renunciado ao recurso ou não tiverem recorrido, somente mediante a acção de anulação, com a interpretação integrativa da lacuna que acima defendemos, pode a nulidade com esse fundamento ser atacada.

Por sua vez, o controlo da ordem pública internacional portuguesa está assegurado, quer pelos artigos 22.° CC e 1096.°, alínea f), do CPC, aplicável a sentenças arbitrais estrangeiras ou transnacionais atento o disposto no artigo 1094.° n.° 1, quer ainda pela Convenção de Nova Iorque de 1958 (artigo V2b).

Praticamente, todos as leis de arbitragem dos países ocidentais ferem de nulidade a sentença arbitral que viole a ordem pública interna desse estado. É o caso do art. 1484 (6.°) do NCPC francês; do art. 1059, (2b) do ZPO alemão; art. 829 (a), do Códice de Procedure Civile italiano (este preceito não utiliza, curiosamente, a expressão violação de ordem pública, mas a expressão mais ampla e imprecisa de violação de regras de direito (regule di diritto));

art. 41 (1, f) da lei de arbitragem espanhola; art. 33 (2) da lei sueca de arbitragem (esta lei também não utiliza o vocábulo ordem pública, mas sim princípios do sistema legal sueco), art. 1065 (1e)) da lei processual civil holandesa na matéria relativa a arbitragem e art. 1704 (2 a) do Code Judiciaire belga.

8. Reenvio da sentença arbitral para sanação de vícios ou substituição no conhecimento do mérito

Várias são as leis da arbitragem que prevêem a possibilidade de o tribunal judicial que julga a acção de anulação (ou o recurso), em lugar de anular a sentença arbitral, reenviá-la aos árbitros para sanação do vício, se o juiz entender que isso é possível.

Consagram este regime, o artigo 34 (4) da Lei-Uniforme da UNCITRAL; o art. 1059 (4) do ZPO alemão; o art. 35 da lei sueca de arbitragem; o art. 1708 (2) do Code Judiciaire belga e outras leis que seguem a norma da Lei-Modelo.

Em alternativa, em lugar de proceder ao reenvio da sentença arbitral, pode o tribunal judicial a quem é requerida a anulação ou junto de quem se interpôs recurso da sentença arbitral, uma vez declarada por ele a nulidade da sentença arbitral, conhecer, em substituição dos árbitros, do mérito da acção arbitral. É o caso do Código de Processo Civil italiano, art. 830.

9. A invocação das causas típicas de anulação da sentença arbitral na oposição à execução

O art. 31.° da LAV estabelece que o decurso do prazo para intentar a acção de anulação não obsta a que se invoquem os seus fundamentos em via de oposição à execução da decisão arbitral.

O preceito suscita várias questões, referindo-nos aqui apenas às de maior interesse prático.
A primeira questão consiste em saber se o preceito apenas permite a invocação, na oposição à execução da sentença arbitral, dos fundamentos da acção de anulação (previstos no art. 27.° ) após o decurso do prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral (art. 28.° no. 2), isto é, após ter caducado o direito de requerer a anulação ou, pelo contrário, se essa invocação pode ser feita na oposição à execução quer antes quer após o decurso daquele prazo.

A resposta imediata que ocorre é a de que tanto pode ser feita essa invocação antes como depois do decurso daquele prazo. Não faria muito sentido que o executado não pudesse alegar a nulidade, para se defender na execução, antes do decurso do prazo e pudesse fazê-lo após.

Todavia, não quereria o legislador, com a redacção que utilizou, considerar que a acção de anulação, quando instaurada em tempo, constituiria uma causa legal de suspensão da execução, impedindo esta de prosseguir até que aquela acção de anulação seja definitivamente julgada? Ou quereria, antes, reforçar a ideia de que o decurso do prazo para intentar a acção, sem que tal tenha sido feito, não impediria o executado de alegar os fundamentos da anulação na oposição à execução, isto é, embora se encontrasse precludido o direito a requerer a anulação na acção própria, não estaria precludido na oposição à execução o direito a alegar a nulidade do título executivo baseada nas causas de nulidade do art. 27.° n.° 1. da LAV?

A resposta não é fácil, porque várias situações se podem pré-figurar.
A situação mais simples surge no caso de haver identidade do autor da acção de anulação e do executado. Porém, no caso de o executado ser uma parte diferente da do autor da acção, como pode suceder na hipótese de o pedido do autor da acção só ter sido parcialmente atendido ou no caso de ter sido deduzida reconvenção, a situação torna-se mais complexa e sê-lo-á ainda mais se se tratar de uma arbitragem multi-partes.

Em qualquer destes casos, tudo se conjuga para a forte possibilidade de tribunais judiciais diferentes poderem ser chamados a julgar os mesmos factos, em suma as mesmas causas de anulação da sentença arbitral.

Em resumo, o art. 31.° da LAV abre as portas à confusão, permitindo o que a excepção de litispendência pretende evitar: que os tribunais sejam colocados na alternativa de se contradizer (art. 497.° n.° 2. CPC).

Para obviar a esta situação, deve, em nosso entender, ou proibir-se a invocação na oposição à execução dos fundamentos da anulação, precludida que fica a possibilidade, pelo decurso do prazo, de isso ser feito na acção de anulação, e apenas nesta tal poder ser feito, ou adoptar outra solução que vise conciliar os vários meios processuais utilizáveis.

Não vemos a utilidade prática do actual art. 31.° da LAV. Não prossegue interesses de economia processual, antes pelo contrário infringe claramente um princípio processual importante: o princípio da preclusão, que Lebre de Freitas, in Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, Coimbra Editora 1996 denomina princípio da preclusão e da auto-responsabilidade das partes. Escreve este professor, a págs. 146, a propósito:

Ónus, preclusões e cominações ligam-se entre si ao longo de todo o processo, com referência aos actos que as partes, considerada a tramitação aplicável, nele têm de praticar dentro de prazos peremptórios. Por prazo peremptório entende-se, precisamente, aquele cujo decurso preclude a possibilidade de praticar o acto …

A nova lei espanhola de arbitragem, no art. 45, adoptou uma posição intermédia. Estabelece, em resumo, que a sentença arbitral é executável ainda que contra ela tenha sido intentada acção de anulação. Esta não tem, assim, efeitos suspensivos da execução.

O executado pode requerer a suspensão da execução mediante prestação de caução.
Este regime parece-nos correcto, porque não ofende o princípio da preclusão e não impede o exequente de requerer a execução, evitando-se situações de litispendência.

10. O regime da cláusula compromissória nos contratos de adesão

O contrato de adesão caracteriza-se pela inexistência ou forte limitação da liberdade de negociação de uma das partes perante a outra, resultante em geral de um desequilíbrio de poder económico entre elas.

Trata-se do regime das cláusulas contratuais gerais suficientemente regulado na lei portuguesa, mas não no âmbito da convenção de arbitragem, em particular da cláusula compromissória.

Uma vez que a cláusula compromissória constitui um meio instrumental para a resolução de um litígio, de tal modo que a nulidade do contrato onde se insere não afecta a validade da cláusula compromissória segundo um princípio geral de direito arbitral, consagrado aliás no art. 21.° n.° 2. da LAV, pareceria poder ficar acautelada a sobrevivência do meio de conduzir o litígio para os árbitros. Na arbitragem do consumo este efeito é, aliás, considerado importante, situando-se no campo do consumo uma grande parte dos contratos de adesão. Pode, porém, não convir à parte mais fraca ser conduzida “forçadamente” para a arbitragem, preferindo antes a via judicial. Não se trata aqui, portanto, apenas de uma discussão litigiosa do mérito da causa, mas de escolha do foro que dirimirá o litígio, custos envolvidos, em suma da escolha do meio de acesso à justiça.(23)

Tem-se entendido, por isso, que a inclusão de uma cláusula compromissória em contratos de adesão deverá ser revestida de cuidados especiais.

Assim, o artigo 1031 (5) do ZPO alemão estabelece a obrigatoriedade da assinatura pelas partes da convenção de arbitragem se um consumidor final for uma delas.

O artigo 9 (2) da lei espanhola de arbitragem estabelece que a convenção arbitral contida num contrato de adesão deve regular-se pelo disposto, relativamente à sua validade e interpretação, nas normas aplicáveis a esse tipo de contrato.

O artigo 4.° (2) da Lei Brasileira de Arbitragem estatui:

Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Atento o quadro geral da legislação de defesa do consumidor, a matéria da convenção de arbitragem e, em particular, da cláusula compromissória nos contratos de adesão deve ter um tratamento específico na revisão da nossa lei de arbitragem. Trata-se, efectivamente, de matéria que deverá ser consagrada na lei de arbitragem comercial e não na legislação reguladora da arbitragem do consumo, dado o carácter geral do tema, pois os contratos de adesão não interessam apenas ao consumidor final, nem a arbitragem do consumo é a única ou necessariamente a mais apta para resolver os litígios. Nesta matéria, deve dar-se liberdade às partes para negociar o foro competente, quer seja o foro arbitral (do consumo ou outro) quer seja o foro judicial.

11. O número supletivo de árbitros

A LAV estabelece, no seu art. 6.° (2), que o tribunal arbitral será composto por três árbitros se outro número não for fixado na convenção de arbitragem ou em escrito posterior assinado pelas partes.

A prática indica que três é o número de árbitros mais usualmente acordado em convenções de arbitragem comercial, quer internacionalmente quer na arbitragem doméstica. É também o regime da Lei-Modelo da UNCITRAL, art. 5.

Todavia, existem leis que preferem estabelecer, supletivamente, um árbitro único para compor o tribunal, salvo quando as partes tiverem acordado outro número. É o caso do art. 1035 (3) do ZPO alemão.

É também este o regime supletivo dos regulamentos de certas câmaras arbitrais internacionais, citando-se a American Arbitration Association (AAA), art. 5.°, o Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI, art. 8 (2), o London Court of International Arbitration, art. 7 (i) e a World Intellectual Property Organization (WIPO) art. 14 (b) e, ainda, o art. 179 das Regras Suiças. Na generalidade, estas disposições regulamentares atribuem à direcção das câmaras arbitrais respectivas o poder de, em lugar de nomear um árbitro, segundo a regra geral, nomear três árbitros se a complexidade da causa assim o aconselhar.

Conclui-se da análise comparada efectuada, que a regra geral de um único árbitro é mais amplamente adoptada por regulamentos de câmaras arbitrais do que por leis de arbitragem comercial.

Fica, porém, neste comentário, matéria para reflexão.

De jure condendo, esta questão merece ser discutida se a política legislativa for no sentido de facilitar o acesso à arbitragem, nomeadamente tornando-a mais acessível, simples, rápida e económica, pela adopção, como regra geral, de um único árbitro.

A situação da arbitragem em Portugal é ainda fortemente selectiva, se excepcionarmos áreas especiais da arbitragem, como é o caso da arbitragem do consumo, o que significa que recorrem, sobretudo, a arbitragem empresas de média/grande dimensão, para discutir contratos de certo vulto. Em geral, estas empresas não abdicam da nomeação de, pelo menos, um árbitro.

A necessária abertura da arbitragem a pequenas e, sobretudo, a médias empresas e o incremento de câmaras arbitrais independentes no sentido de disporem de um escol de árbitros susceptíveis de exercer arbitragem, ficará mais facilitada se o tribunal arbitral for constituído, em regra, por um único árbitro.

12. Arbitragem multi-partes e arbitragem multi-contratos

A LAV nada prevê nem sobre arbitragem multi-partes nem arbitragem multi-contratos.
Antes de mais, deve distinguir-se estas duas figuras pela razão seguinte: se é certo que a existência de multi-contratos regulando um determinado negócio jurídico (a aquisição de uma sociedade ou de empresa, a construção de uma infra-estrutura pública, o fornecimento de complexos equipamentos, por exemplo) pode ser feita mediante a utilização de vários contratos celebrados pelas mesmas partes e conexionados entre si em vista do mesmo objectivo, noutras situações a multiplicidade de contratos pode dar lugar à existência de várias partes, isto é, por exemplo, não só as partes principais do negócio (comprador/vendedor; dono da obra/empreiteiro geral), mas também outras partes (fornecedores, consultores, etc..).

É nesta segunda situação que a celebração de multi-contratos pode levar à existência de multi-partes que aqui interessa analisar.

No caso contrário, a existência de multi-contratos, mas celebrados entre as mesmas partes que tenham originado vários processos arbitrais, pode conduzir, por outro lado, à apensação de acções arbitrais, mas trata-se de matéria que não deve interessar a uma lei de arbitragem, devendo preferencialmente ser tratada em regulamentos arbitrais de câmaras arbitrais, salvo quando as partes e os árbitros sejam os mesmos. Neste caso, deve a lei de arbitragem prever a apensação forçada de acções, desde que as partes estejam de acordo ou, não estando as partes de acordo, os árbitros entendam que há vantagens em que a apensação se faça.(24)

E quando se fala de apensação deve igualmente falar-se, mutatis mutandis, de separação ou divisão de um processo arbitral em mais de um, em termos similares aos estabelecidos para a apensação.

A existência de multi-partes num processo arbitral, quer seja desde o início do processo quer seja em momento posterior, coloca outra questão: o número de árbitros e a sua nomeação. A lei de arbitragem deve conter normas para regular esta matéria. Vejamos qual o regime seguido por várias leis arbitrais estudadas.

O art. 15 (2b) da lei espanhola de arbitragem estabelece que, em caso de pluralidade de demandantes e pluralidade de demandados, aqueles escolhem um árbitro e estes outro árbitro. Se não chegarem a acordo sobre a escolha, todos os árbitros serão designados pelo tribunal judicial competente, a pedido de qualquer das partes.

Outras leis analisadas não se referem, em geral, a esta matéria. A lei espanhola é, porém, a mais recente das leis estudadas e é também a mais actualizada em várias matérias como tem sido evidenciado.

Alguns regulamentos de câmaras arbitrais prevêm igualmente esta matéria no mesmo sentido da lei espanhola (CCI, art. 10 e Regras Suíças, art. 8) ou de modo diverso, mas que conduz a um resultado semelhante (LCIA, art. 8).

Outra questão que a arbitragem multi-partes coloca consiste na intervenção provocada ou espontânea de terceiros num processo arbitral já iniciado, no caso de estes terem assinado a convenção de arbitragem, mas não serem partes no processo desde o momento em que ele se iniciou.

E, por fim, a questão mais delicada: a intervenção provocada ou espontânea de terceiros em processo arbitral já iniciado nos casos em que eles não são partes da convenção de arbitragem.

Trata-se de questão de muito interesse teórico e prático. Na verdade, o tribunal arbitral resulta de celebração de uma convenção de arbitragem que, como qualquer outro contrato, respeita exclusivamente às partes que nele intervêm.

Todavia, uma vez constituído o tribunal arbitral, a sua função não consiste apenas em satisfazer os interesses das partes da convenção na resolução do litígio. O processo arbitral pode incluir, igualmente, terceiras partes se nisso convierem as partes iniciais do processo. Vejamos como se coloca a questão no processo arbitral.

O interesse da intervenção de terceiros surge no processo judicial com a amplitude estabelecida nos artigos 320.° e seguintes do CPC, através dos incidentes de intervenção principal, intervenção acessória e oposição.

Na lei portuguesa, as situações jurídicas seguintes, entre outras, podem originar a intervenção de um terceiro numa instância contenciosa já constituída entre duas partes:(25)

— nas sociedades em relação de grupo (art. 488.° e segs. CSC, em particular art. 501.°)
— o Estado, relativamente a empresa de capitais públicos (que, em geral, na jurisprudência estrangeira é tratado em conformidade com princípios semelhantes ao dos grupos de sociedades) — a filial de uma sociedade que não é membro de um grupo de sociedades
— no mandato sem representação (art. 1180.° CC., em particular art. 1181.° n.° 2) ou no mandato aparente
— em acções de representação de sociedades por administradores/gerentes (arts. 260.° e 408.° CSC)
— nas relações de co-obrigação
— nas relações entre comitente e comissário, em geral
— questão de saber quem é parte numa convenção de arbitragem
— em questões de desconsideração da personalidade jurídica de sociedades comerciais.(26)

O problema consiste, assim, em saber se a arbitragem pode acolher a intervenção de um terceiro nestes casos em condições que se aproximem da intervenção incidental de terceiros na instância judicial.

A resposta poderia ser afirmativa se o processo arbitral tivesse regras peremptórias pré-definidas que se impusessem à generalidade das pessoas, o que não sucede. A intervenção de um terceiro num processo arbitral moldado pelas partes ou pelos árbitros para julgar um determinado litígio — o “seu litígio” — pode causar perturbações processuais difíceis de gerir. O não consentimento do terceiro à sua participação e vinculação ao processo arbitral constitui um risco que a instituição arbitral não pode correr, sob pena de perturbar gravemente a matriz das suas principais características: rapidez, simplicidade e flexibilidade.

A jurisprudência francesa, apesar de a legislação sobre arbitragem francesa nada dizer a este respeito, tem acolhido a doutrina da extensão da aplicação de cláusulas arbitrais a sociedades não signatárias das cláusulas, mas que sejam membros de grupos de sociedades, não tanto pelo simples facto de integrarem um grupo de sociedades, mas sim se se concluir ter sido essa a intenção das partes. De uma forma geral, o que sobressai nos arestos conhecidos que se pronunciaram a favor da extensão foram a integração das sociedades numa mesma unidade económica, participando uma ou mais das sociedades não signatárias na execução do contrato ou de contratos interrelacionados com conhecimento por elas da existência da cláusula de arbitragem. Foi esse o caso da sentença arbitral do processo Dow Chemical / Isover Saint Gobain, confirmada pela sentença do Cour d’Appel de Paris, de 1983.

A sentença arbitral fundamentou a sua decisão do seguinte modo:

a cláusula de arbitragem, expressamente aceite por determinadas companhias do grupo, deve vincular as outras companhias que, por virtude do seu papel na celebração, execução ou cessação dos contratos que continham aquela cláusula, e também de acordo com a intenção recíproca de todas as partes do processo, surgem como tendo sido verdadeiras partes nos contratos ou terem-lhes os mesmos dito respeito, bem como os litígios a que eles pudessem dar lugar.

Também no caso Orri, o aresto do Cour d’Appel de Paris, de 11 de Janeiro de 1990, aceitou o alargamento da aplicação da cláusula de arbitragem a terceiros baseada no conceito de unidade económica das companhias envolvidas.(27)

Todavia, de uma forma geral, as sentenças arbitrais proferidas sob a administração do Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI têm sido contrárias à extensão subjectiva da cláusula arbitral a terceiros, baseadas no facto de a jurisdição arbitral constituir uma instância excepcional relativamente à jurisdição estadual e, em suma, pelo respeito à vontade formal das partes. Por isso, tem sido entendido em muitas decisões que não se presume a vontade de as partes estenderem a aplicação da cláusula arbitral a terceiros não signatários. Se assim fosse, tê-la-iam assinado.

A sentença arbitral proferida por tribunal ad hoc mais antiga sobre o assunto foi proferida no caso Banque Árabe et Internationale d’Investissement vs. Inter-Arab Investment Guarantee Corp., que fundamentou a sua decisão do seguinte modo:

Contrariamente ao processo contencioso perante os tribunais judiciais, no qual um terceiro pode intervir para defender os seus interesses, na arbitragem somente os que são partes da convenção de arbitragem, expressa por escrito, podem participar no processo arbitral, quer como autor quer como réu. Esta regra básica inerente à natureza essencial da arbitragem é reconhecida internacionalmente em virtude do disposto no artigo II da Convenção de Nova Iorque.(28)

Existem, porém, excepcionalmente, sentenças arbitrais no âmbito da CCI de sentido contrário, sobretudo baseadas na teoria da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais.(29)

Por tudo o exposto, parece-nos avisada a posição da legislação de arbitragem da Holanda e da Bélgica, que a nosso ver deve ser seguida na reforma da lei portuguesa sobre arbitragem voluntária, que não fecha, por um lado, as portas à intervenção de terceiros e, simultaneamente, por outro lado, respeita o princípio da autonomia da vontade das partes. Estabelecem o seguinte:

A lei holandesa, no art. 1045 (tradução livre):

1. A pedido de um terceiro que tenha interesse no resultado de um processo arbitral, o tribunal arbitral pode permitir-lhe que intervenha no processo como parte ou a outro título. O tribunal arbitral enviará, sem demora, uma cópia do pedido às partes.
2. Uma parte que tenha o direito a ser indemnizada por um terceiro pode notificar este para intervir no processo como parte. Uma cópia da notificação deve ser enviada, sem demora, ao tribunal arbitral e à outra parte.
3. A intervenção espontânea como parte e a intervenção provocada para obtenção de indemnização só podem ser deferidas pelo tribunal arbitral, após serem ouvidas as partes, se o terceiro aceder, por escrito assinado por ele e pelas partes do processo, à convenção de arbitragem.
4. Mediante o deferimento do pedido de intervenção espontânea, de intervenção a outro título, ou da intervenção provocada para obtenção de indemnização, o terceiro tornar-se-á parte do processo arbitral. A não ser que as partes tenham acordado de outro modo, o tribunal arbitral determinará os termos subsequentes do processo.

Por sua vez, o Code Judiciaire belga, no art. 1696 e bis (tradução livre):

1. Um terceiro com interesse na causa pode solicitar a um tribunal arbitral autorização para intervir no processo respectivo. O pedido deve ser dirigido por escrito ao tribunal arbitral, que o notificará às partes.
Qualquer das partes de um processo arbitral pode notificar um terceiro para intervir no processo.
De qualquer modo, por forma a poder ser admitida a intervenção requer-se que seja celebrada uma convenção de arbitragem entre o terceiro e as partes do processo arbitral. Além disso, a intervenção dependerá da concordância dos árbitros, que deverão decidir por unanimidade.

De notar que, na lei holandesa, não compete às partes decidir se o terceiro pode ou não intervir como parte no processo arbitral. Esse poder pertence aos árbitros. Simplesmente, o terceiro fica sujeito à condição de aderir à convenção de arbitragem acordada entre as partes, por acordo de adesão celebrado entre as partes iniciais e o terceiro.

A lei belga, se bem que redigida de modo diferente, conduz ao mesmo resultado e depende dos mesmos requisitos: à celebração da nova convenção de arbitragem entre as partes iniciais e o terceiro.

Resolvida deste modo a questão da intervenção de terceiros no processo arbitral, pouco interesse tem a discussão da natureza da intervenção do terceiro, como parte principal, acessória ou como opoente. A sua admissão no processo depende sempre da celebração de nova convenção de arbitragem com as partes iniciais da arbitragem, na qual de certo será definida a qualidade da sua intervenção.

Diferente questão em princípio é, porém, a do terceiro que celebrou a convenção de arbitragem em que se fundamenta o processo arbitral, mas que por qualquer motivo não interveio desde o início no processo arbitral e é, posteriormente, chamado a ele por qualquer das partes.

Neste caso, o problema da alteridade relativamente às partes signatárias da convenção de arbitragem não se coloca e daí que pudesse ser, em benefício da eficácia do processo arbitral relativamente ao processo judicial, admitida a intervenção se os árbitros assim o entendessem no interesse da boa decisão da causa, considerando-se que esse poder dos árbitros poderia ter-lhes sido dado implicitamente pelas partes ao atribuírem-lhes o encargo de dirimir o litígio.

Simplesmente, pôr-se-ia de lado a natureza (não apenas convencional) da arbitragem, mas também outras características da sua essencialidade: celeridade e simplicidade. Uma parte não querida no processo arbitral constituirá, certamente, um elemento perturbador do andamento do processo.

O processo arbitral, como já antes salientámos, exige das partes um conjunto de deveres da boa fé, no seu sentido objectivo, de cooperação e participação diligente no processo, defendendo os seus interesses, mas fazendo-o com lealdade perante os árbitros e a contraparte.

A arbitragem voluntária é isso mesmo: voluntária e não imposta.
Assim, a conclusão é para nós idêntica à que deixámos formulada para a intervenção de terceiros não signatários no processo arbitral: carece da celebração de uma convenção arbitral de adesão à convenção da arbitragem na qual se funda a arbitragem ou na celebração, entre todos, de uma nova convenção de arbitragem a se.

13. Regime da Autonomia da Convenção de Arbitragem

O art. 21.° n.° 1. da LAV estabelece que o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.

O número 2. acrescenta que a nulidade do contrato em que se insira uma convenção de arbitragem não acarreta a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a referida convenção.

Como sublinha Luís de Lima Pinheiro, in Direito Comercial Internacional, Almedina, 2005, pág. 389, a interpretação deste preceito contido no número 2. do artigo suscita algumas dificuldades de interpretação, acrescentando, que não foram encontradas disposições paralelas noutros sistemas consultados.

Conclui aquele professor, dizendo que a cláusula compromissória será nula se o contrato principal também for nulo e, além disso, o demandado provar que o contrato não teria sido concluído sem a cláusula compromissória.

Na verdade, também não encontrámos regime semelhante noutras leis de arbitragem estudadas. O dispositivo, como também é salientado por aquele professor, foi inspirado no regime do art. 292.° C.C., mas não no direito arbitral comparado.

O art. 16(1) da Lei-Modelo da UNCITRAL é claro na definição do princípio da autonomia da cláusula arbitral relativamente ao contrato em que se insere. Diz expressamente:

… uma cláusula compromissória que faça parte de um contrato será considerado como um acordo independente das restantes estipulações do contrato. A decisão do tribunal arbitral no sentido de que o contrato é nulo não determinará ipso jure a nulidade da cláusula compromissória.

A questão sob análise tem sido tratada na doutrina sobre dois prismas: o da competência do tribunal para decidir sobre a sua própria competência (princípio Kompetenz-Kompetenz), que se contém no número 1. do art. 21.°, e o princípio da autonomia da cláusula compromissória relativamente ao restante do contrato em que se insere. Enquanto o primeiro reconhece ao tribunal arbitral competência para conhecer da sua própria competência, independentemente da existência, validade, eficácia ou aplicabilidade da convenção de arbitragem, o segundo assegura-lhe que pode conhecer do mérito da causa,(30) independentemente da existência, validade ou eficácia do contrato.

Estes princípios resultam de uma necessidade elementar das partes que actuam de boa fé, no sentido de, ao acordarem submeter os seus litígios a arbitragem, desejam que seja apenas um tribunal — o tribunal arbitral — a resolvê-los e não dois tribunais diferentes: o tribunal arbitral que elas escolheram (tornado, todavia incompetente por força da nulidade do contrato, afectando, assim, ipso jure, a cláusula compromissória, se esse fosse o caso), e o tribunal judicial que, a final, seria chamado a decidir da nulidade do contrato em virtude da incompetência do tribunal arbitral.(31)

Porém, em nosso entender, o disposto no art. 21.° n.° 2, ao estabelecer salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a referida convenção constitui uma limitação não justificada à autonomia da cláusula compromissória e que ocorre no caso de a vontade expressa ou hipotética das partes não querer a redução da nulidade do contrato de modo a que esta afecte apenas este, mas, ao invés, inclua na nulidade, igualmente, a cláusula compromissória(32) que naquele contrato se insere. Dito de outro modo, se se demonstrar que as partes, por vontade expressa ou por interpretação da vontade hipotética (arts. 236 a 238.° C.C.), não quiseram ou não teriam querido celebrar o contrato se dele não constasse a cláusula compromissória, a cláusula compromissória inserta em contrato nulo também é nula. A nulidade do contrato afecta, assim, a cláusula compromissória, tornando-a igualmente, nula. Neste caso, os árbitros não têm competência para julgar a validade ou nulidade do contrato, competindo ao tribunal judicial fazê-lo.

Esta posição da LAV, aparentemente mais inspirada em razões de harmonia da ordem jurídica portuguesa, concretamente atento o disposto no art. 292.° do C.C.,(33) é contrária a um princípio fundamental da arbitragem há muitos anos consagrado: a autonomia da convenção de arbitragem.

O artigo 21.° n.° 1 define o largo campo da competência do tribunal arbitral para conhecer do litígio que lhe está submetido.

O preceito constante do número 2. do art. 21.°, por seu turno, visa conferir às partes a primeira e a última vontade sobre a constituição e competência do tribunal arbitral para julgar os litígios resultantes da interpretação e execução do contrato em que se insere a cláusula compromissória. Não contestamos a bondade desta intenção.

Mas, daqui resulta que, ao abrir-se uma excepção, como faz a lei, à autonomia da cláusula compromissória, também se abre a porta, na hora do litígio, à especulação sobre qual a vontade real ou hipotética das partes sobre a conclusão do contrato se as partes tivessem previsto a nulidade e, assim, ao entorpecimento do processo arbitral. Os árbitros são competentes ou é o tribunal judicial o competente para conhecer dessa questão?

O certo, porém, é que não se vê qualquer razão, em termos gerais, para retirar aos árbitros competência para decidir sobre a sua própria competência também no caso em análise.

Todavia, existe uma situação em que entendemos que os árbitros não têm competência para julgar o litígio: a utilização fraudulenta pelas partes da arbitragem para consumar ou ocultar uma nulidade contratual ou para tirar proveito ilícito dela.

E esta hipótese é, seguramente, uma das poucas, se não a única, em que, dependente da vontade das partes (neste caso, dolosa, fraudulenta) o tribunal arbitral perde excepcionalmente competência, por aplicação do princípio fraus omnia corrumpit. Nessa hipótese, o art. 21.° n.° 2. da LAV pode ter aplicação prática sem violar a autonomia da cláusula compromissória.

Figuremos a seguinte hipótese: A e B, em conluio, celebram um contrato simulado de transmissão de um imóvel.

B, o adquirente, requer o registo a seu favor da transmissão. O conservador tem dúvidas sobre a validade do contrato e regista provisoriamente por dúvidas. A e B, de novo em conluio, celebram uma convenção de arbitragem para que os árbitros, também em conluio com as partes, confirmem a validade do contrato, ocultando a simulação mas conseguindo, desse modo, remover as dúvidas do conservador.

O contrato é nulo por ser simulado. O tribunal arbitral, que declarou a sua validade, foi constituído fraudulentamente. Os árbitros carecem, por isso, em absoluto de competência para julgar, o pleito, usando de fraude.

Este exemplo vem na linha, aliás, do que a propósito da autonomia da cláusula compromissória foi julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça dos Estados Unidos (caso Prima Paint Corp. vs. Flood and Conklin Co., 388 US 395, 402 (1967), considerado pela doutrina internacional uma decisão exemplar. Aquele tribunal aduziu (tradução livre):

Salvo quando a intenção das partes for diversa, as cláusulas de arbitragem, na lei federal, são separáveis do contrato no qual se inserem; desde que não tenha sido provada a existência de acto fraudulento na celebração da própria convenção de arbitragem, esta será válida em termos que permita às partes que o tribunal arbitral previsto nessa cláusula decida sobre a validade da formação do contrato (alegadamente) celebrado por meios fraudulentos.

Na mesma linha desta jurisprudência, alguns autores têm sustentado que só é possível atacar a cláusula compromissória se se provar que a cláusula compromissória, ela própria, está viciada quer por intenção fraudulenta, quer por absoluta falta de vontade das partes na sua celebração, isto é, as partes nunca acordaram, de todo, em submeter os seus litígios a arbitragem.

Se, neste caso, o contrato for considerado nulo e, também, a cláusula arbitral for considerada nula ou inexistente, não haverá autonomia da cláusula compromissória relativamente ao contrato e, por isso, o tribunal arbitral não terá competência para julgar o que quer que seja. O vício do contrato afectou a própria validade da cláusula compromissória.(34)

Se, ao invés, se provar que as partes acordaram, ou da interpretação do contrato se concluir, que elas quiseram que a cláusula compromissória arbitral vigorasse mesmo sendo o contrato nulo ou mesmo sem que ele tivesse chegado a ser celebrado, então a nulidade ou a inexistência do contrato não afecta a validade ou a existência daquela cláusula compromissória.

Trata-se aqui, portanto, do denominado princípio da validade da convenção de arbitragem que é uma emanação do princípio da autonomia da convenção de arbitragem. Isto é, a convenção de arbitragem é, sempre válida, porque é autónoma do contrato, não correndo os riscos de validade ou de invalidade deste.(35)

Esta doutrina enfatiza, assim, a autonomia da cláusula compromissória em termos absolutos. A nulidade ou a inexistência da cláusula compromissória terá de se situar e ser vista de modo independente da nulidade ou da inexistência do contrato em que se insere, pois o tribunal arbitral deverá ter sempre competência para decidir da existência, validade ou o que quer que seja juridicamente relevante do contrato em que a cláusula compromissória se insere, e, bem assim, terá de ter competência para conhecer da existência, validade ou eficácia da própria convenção de arbitragem (nos mesmos termos, o art. 21.° n.° 1 da LAV).(36)

O princípio da validade da convenção de arbitragem apenas cede, segundo a doutrina exposta, quando o tribunal arbitral for utilizado fraudulentamente nos termos atrás expostos.

Um dos dois vícios que podem afectar a convenção de arbitragem — a falta de vontade das partes para se submeter a arbitragem — tem merecido de certa doutrina críticas no sentido de que este vício deve ainda recair dentro da competência dos árbitros para que tenham a possibilidade de decidir sobre a existência ou inexistência da vontade das partes nesse caso, exactamente pelas mesmas razões referidas atrás sobre a inconveniência de se retirar aos árbitros competência para apreciar a nulidade do contrato também na hipótese contrária à que se prevê no art. 21.° n.° 2., ou seja, sob pena de se abrir portas à criação de entraves à instalação e funcionamento do tribunal arbitral.(37)

Centremo-nos, assim, no vício da convenção de arbitragem que pode gerar a sua invalidade, ou seja, a utilização da arbitragem para fins ilícitos.

Na verdade, dado por assente a autonomia da cláusula compromissória relativamente ao contrato em que se insere, nos termos expostos, são três as situações a considerar para melhor se compreender o campo de aplicação daquele preceito legal:

 

     Contrato                                Cláusula Compromissória                                              

     a) válido                                            válida                                                            

     b) nulo                                               válida                                                            

     c) nulo                                                nula                                                              

 



Entendemos por nulo, para os efeitos desta pré-figuração, o negócio jurídico cujo objecto seja físico ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável e, ainda, o que for contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes (art. 280.° C.C.).

Não consideramos aqui, na exposição deste caso de nulidade por intenção fraudulenta do uso da arbitragem, a possibilidade de um contrato ser válido e a cláusula compromissória que nele se insere ser nula, quanto a esta última por força dos casos de nulidade da convenção de arbitragem (e logo da cláusula compromissória) que estão expressos no art. 3.° da LAV, pois estes ora assumem mera natureza formal (art. 2 n.os 1. e 3.) ou o seu objecto é legalmente impossível ou contrário à lei (art. 1.° n.os 1 e 4.) por razões de índole diversa, ou seja por ser o litígio da competência exclusiva do tribunal judicial ou de arbitragem necessária ou, ainda, por respeitar a direitos indisponíveis. Estes vícios não podem ser criados por vontade das partes. Pré-existem na lei. Apenas os vícios da convenção de arbitragem que dependem, na sua criação, da vontade das partes estão previstas no art. 21.° n.° 2.

A hipótese constante da alínea a) não levanta qualquer dificuldade, pois não existem nulidades.
A hipótese constante da alínea b) tão pouco. A cláusula compromissória é válida e é quanto basta para que os árbitros tenham toda a legitimidade para declarar a nulidade do contrato submetido ao seu juízo.

No caso da alínea c), o contrato é nulo, mas a convenção de arbitragem também é nula.
Ao acordarem a cláusula compromissória, as partes tanto podem ser motivadas por uma intenção ilícita de utilizar, fraudulentamente, a arbitragem para, como se disse, consumar, ocultar ou tirar proveito da invalidade do contrato, ou pode existir uma intenção lícita. Neste segundo caso, a cláusula compromissória é lícita, embora seja ilícito o contrato (é a hipótese b) prefigurada acima). O tribunal será competente. No caso de a intenção de ambas as partes ser ilícita, utilizando fraudulentamente a arbitragem para fins ilícitos, a convenção de arbitragem é nula por ser legalmente impossível o seu objecto.(38)

A revisão da lei de arbitragem, a par de uma melhor clarificação do disposto no art. 21.° n.° 2, deve estatuir sobre o valor da convenção da arbitragem no caso de utilização fraudulenta do tribunal arbitral.

14. O dever de revelação de conflitos de interesses pelos árbitros no momento da aceitação do encargo

Esta matéria refere-se à independência e imparcialidade dos árbitros e ao seu controlo pelas partes.
A LAV nada diz especificamente sobre estes requisitos dos árbitros, se bem que a remissão que o art. 10.° faz para o regime de impedimentos e escusas estabelecido no CPC, assimile o estatuto dos árbitros ao estatuto dos juízes.

Sucede, porém, que, em geral, os árbitros não são profissionais da administração da justiça e, por isso, os cuidados da lei nesta matéria devem ser superiores ao da mera remissão para o art. 122.° e seguintes do CPC.

O art. 12 (1) da Lei-Modelo da UNCITRAL e, na sua linha, o art. 1036 ZPO e o art. 17 (2) da lei espanhola de arbitragem, por forma a assegurar às partes o controlo da independência e imparcialidade dos árbitros, obriga-os a revelar à parte que os tenha proposto e antes de aceitarem o encargo, os factos que possam dar lugar a dúvidas justificadas sobre a sua imparcialidade ou independência. No caso do presidente, a comunicação deve ser dirigida aos árbitros de parte que o propuseram ou à câmara arbitral, no caso de arbitragem institucional, que disso informarão as partes.

A falta de cumprimento deste dever pode ser motivo de anulação do laudo arbitral e responsabilizar civilmente o árbitro, segundo a melhor doutrina.

Aquele dever de revelação permanece ao longo de todo o processo arbitral se forem questionados pelas partes com fundamento em factos supervenientes ou que só tenham chegado ao seu conhecimento após a aceitação do encargo pelo árbitro em questão.

É aconselhável que, na reforma da lei de arbitragem, seja incluído dispositivo sobre a matéria.

15. Definição do regime de responsabilidade versus imunidade dos árbitros

O árbitro é um juiz, mas só o é por virtude de um contrato (e eventualmente por decisão da câmara arbitral que o tenha nomeado no caso da arbitragem institucional).

Mas o árbitro tem um estatuto mais completo do que o que resulta, na sua origem, da natureza convencional. A convenção de arbitragem é contratual na sua fonte, mas é judicial no seu objecto (Philippe Fonchard, The Status of the Arbitrator, Special Supplement the ICC International Court of Arbitration Bulletin, 1995, pág. 13 e segs.).

Nos termos do art. 6.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, os juízes não são responsáveis pelas suas decisões. Apenas nos casos especialmente previstos na lei podem ser sujeitos, em razão do exercício das suas funções, a responsabilidade civil, criminal ou disciplinar.

Deverão os árbitros estar sujeitos ao mesmo regime legal?
A resposta é afirmativa.

Mas, além disso, estarão os árbitros sujeitos a deveres especiais perante as partes a que os juízes não estão? A resposta é também afirmativa.

Na verdade, o art. 19.° n.° 5. da LAV prevê a responsabili-dade civil dos árbitros que, injustificadamente, obstarem a que a decisão seja proferida dentro do prazo convencional ou legal (art. 19.° n.° 2.).

A resposta para as questões suscitadas não pode, assim, deixar de ser esta: os árbitros respondem, em primeira linha, perante as partes pela violação de deveres de natureza convencional a que se tenham obrigado. Respondem perante a comunidade pela violação de deveres de natureza legal próprios do seu estatuto equiparado ao de juiz.

Tem-se discutido, nomeadamente na doutrina italiana, se o árbitro responde civilmente pelo incumprimento de uma obrigação (como sustentam Mortara(39) e Carnelutti(40) ou pela omissão de um dever de função pública (Schizzerotto(41)).

A nossa lei equipara, apesar do carácter convencional da arbitragem (art. 1.° n.° 1 da LAV), a função arbitral à função judicial no seu escopo típico: a resolução de um litígio com o mesmo valor jurídico de uma sentença de um tribunal de primeira instância (arts. 10.° n.° 1 e 26.° n.° 2).

O árbitro goza, assim, por disposição da lei, de um poder e exerce uma função de interesse público, funcionando o tribunal arbitral no âmbito da estrutura jurisdicional do país em que está instalado ou da comunidade internacional, neste caso tratando-se de arbitragem transnacional.

A violação pelo árbitro dos seus deveres convencionais e/ou legais importa, assim, para ele responsabilidade civil e responsabilidade criminal, se for o caso.

Porém, tal como o juiz, o árbitro não é responsável pelas decisões tomadas no exercício da sua função de julgador.

A responsabilidade só surge quando o árbitro pratica actos violadores do encargo que assumiu perante as partes, tal como a obstaculização injustificada de proferir o laudo arbitral dentro do prazo legal ou do prazo estabelecido pelas partes, e quando pratica actos danosos que estão para além do exercício da sua função ou abusivos dos poderes conferidos. Isto para além da respon-sabilidade perante a comunidade por actos de natureza criminal.

A lei deverá ser mais explícita na caracterização das diversas situações de responsabilidade dos árbitros, designadamente o esclarecimento da questão de se saber se os factos-crime praticados pelos árbitros podem assumir a qualificação dos factos-crime praticados por funcionários públicos.

16. Enquadramento legal do julgamento segundo a equidade

A LAV refere-se à equidade em dois preceitos: os arts. 22.° (aplicável à arbitragem interna) e 33.° n.° 1. (aplicável à arbitragem internacional).

Inexplicavelmente, no art. 35.°, ainda relativo a arbitragem internacional (entenda-se arbitragem nacional mas com elementos de conexão internacional que a configuram como internacional), utiliza o conceito composição amigável, na epígrafe do artigo.

Embora alguns autores tendam a assimilar os conceitos equidade e composição amigável (“amiable compositeur”), sobretudo em França, quiçá mais com o intuito de ladear a discussão sobre o seu conteúdo, do que com o objectivo de verificar as diferenças, o certo é que vai longa a polémica sobre se são uma e a mesma coisa ou se diferem entre si.(42)

O que não ajuda é o facto de a nossa lei, relativamente à mesma matéria — arbitragem internacional — ter fomentado a confusão em dois preceitos.

Sabe-se que o art. 35.° foi acrescentado, pela Assembleia da República, à proposta de lei elaborada essencialmente pela Prof.a Magalhães Collaço, quebrando-se assim a harmonia verbal e conceptual, mas o que não faz sentido é que, sabendo-se da controvérsia existente entre a delimitação dos dois conceitos, se utiliza nos arts. 22.° e 33.° o vocábulo equidade e no art. 35.° composição amigável.

Sem pretender tomar aqui posição sobre a controvérsia entre os conceitos de equidade e composição amigável, importa-nos sobretudo alinhar algumas notas sobre a concepção moderna e o papel que hoje se atribui à equidade e reflectir sobre se a lei deve ou não enquadrar o conceito de equidade e a sua função na arbitragem.

Sobre a definição legal de equidade não vemos vantagem nisso. Trata-se de um conceito iminentemente doutrinal na sua formulação, e essencialmente plástico na sua aplicação, caso a caso, pela jurisprudência.

Se a decisão segundo a equidade pode ou não olvidar as disposições injuntivas da lei aplicável ou se, pelo contrário, o julgamento em equidade pode apenas afastar as regras legais sobre segurança jurídica, injuntivas ou supletivas, mas não as normas de ordem pública material é questão que não nos parece, nem é usual, que deva ser regulado por lei. Porém, a moderna aplicação prática da equidade poderia, eventualmente, merecer alguma atenção do legislador.

Efectivamente, as concepções clássicas dos julgamentos segundo a lei (ex jure stricto) e segundo a equidade (ex aequo et bono) têm um tertio genus: o julgamento segundo a lei, mas em determinadas áreas a aplicação da lei pode e deve ser matizada pela equidade devida no caso concreto.(43)

Se o legislador vier a entender, porém, que deve dar letra de lei a esta nova forma de utilização da equidade, parecer-nos-ia então difícil evitar que tivesse de tomar posição sobre o conceito legal de equidade. Na verdade, a afirmação do campo legalmente definido da equidade matizadora da aplicação da lei importa que se defina, primeiro, qual o âmbito normal da equidade (ex aequo et bono) quando ela intervém em alternativa ao julgamento estritamente segundo a lei (ex jure stricto).

A concepção mais lata e abrangente de equidade atribui a esta o poder de, na sua aplicação, os árbitros afastarem as normas de carácter imperativo e, evidentemente, as de carácter supletivo, devendo julgar o pleito segundo a sua consciência, apenas devendo obediência às normas de ordem pública internacional próprias da ordem jurídica da lei aplicável, segundo a maioria da doutrina (ver, entre outros Fouchard Gaillard Goldman, ob. cit., pág. 835 e segs. e, em particular, pág. 841).(44)

Certamente que, se os árbitros entenderem, dentro deste critério de julgamento, aplicar princípios jurídicos e/ou normas jurídicas não estão com esse procedimento a violar qualquer norma a que devessem obediência: apenas não estão obrigados a aplicá-los, a que no julgamento ex jure stricto deviam necessariamente obediência.

Ao invés, outra concepção de julgamento segundo a equidade não atribui aos árbitros o poder de afastar as normas imperativas, mas apenas aquelas normas estabelecidas pelo legislador com o propósito de conferir segurança às relações jurídico-sociais, tais como os prazos de prescrição, as regras de caducidade ou do ónus da prova, o afastamento das presunções legais, etc., etc..

Defende esta doutrina, em Portugal, Antunes Varela in RLJ, Ano 126, págs. 181 e segs.. nota de rodapé. Por seu lado, Menezes Cordeiro tem uma posição mais restritiva do julgamento segundo a equidade, defendendo que a decisão de equidade tem de respeitar o ... sentido material do jurídico, representado, numa sociedade estabilizada, pelo seu Direito positivo, despido de tecnicismo e formalismos espúrios (“Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, vol. II, pág. 2005).

O eventual enquadramento legal da função da equidade num julgamento segundo o direito positivo teria, assim, o maior interesse, mas de certo que exigiria extremo cuidado para que o legislador não desse uma definição oficial de equidade, o que seria sempre de evitar.

O legislador poderá, todavia, conceder às partes a possibilidade de o fazer, desde que acordem por escrito o campo de intervenção da equidade na aplicação da lei. Tal como nota Menezes Cordeiro, lugar citado na nota de rodapé, pág. 1200, o Código Civil remete para a equidade várias das suas disposições. Trata-se, porém, repetimos, de matéria muito delicada para ser regulada por lei.
Mesmo assim, ficam estes apontamentos.

17. Arbitragem doméstica, arbitragem estrangeira e arbitragem transnacional

A LAV é aplicável, por força do seu art. 37.°, às arbitragens que tenham lugar em território nacional. Às arbitragens domésticas, portanto.

Distingue-se na doutrina, entre arbitragem doméstica (nacional e internacional), arbitragem estrangeira e arbitragem transnacional. A LAV apenas se aplica à arbitragem doméstica, nas suas duas acepções: nacional e internacional.

Arbitragem (doméstica) internacional é a que, segundo o art. 32.° da LAV, põe em jogo interesses do comércio internacional. Por exclusão de partes, arbitragem (doméstica) nacional é a arbitragem que, tendo lugar em território nacional, não ponha em jogo interesses do comércio internacional.

Por seu turno, por exclusão de partes, para a LAV, tanto a arbitragem estrangeira como a arbitragem transnacional não são modalidades de arbitragem reguladas por aquela lei, por não serem arbitragem doméstica. E está certo.

A LAV seguiu o NCPC francês (art. 1492.°) que estabelece … est international l’arbitrage qui mete en cause des intérêts du commerce international.(45)

A Lei-Modelo da UNCITRAL, no seu art. 1(3), define arbitragem internacional do seguinte modo:

Uma arbitragem é internacional se:
a) as partes de uma convenção de arbitragem tiverem, no momento da sua celebração, os seus estabelecimentos em estados diferentes, ou
b) um dos seguintes lugares estiver situado fora do estado em que as partes têm os seus estabelecimentos:
i) o lugar da arbitragem, se ele estiver determinado na convenção de arbitragem ou com referência à convenção de arbitragem;
ii) o lugar do cumprimento de uma parte substancial das obrigações da relação comercial ou o lugar com o qual o objecto do litígio tenha uma relação mais estreita; ou
c) as partes tenham acordado expressamente em que a questão objecto da convenção de arbitragem está relacionada com mais de um estado.

A LAV estabelece duas excepções ao regime geral da arbitragem nela regulada se a arbitragem for internacional, a saber (1) a decisão do tribunal não é recorrível, salvo acordo das partes em contrário (art. 34.°) e (2) por acordo das partes, o tribunal poderá decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do equilíbrio dos interesses em jogo (art. 35.°).

A nosso ver, não existe justificação para estas duas excepções só pelo facto de se tratar de uma arbitragem que tenha lugar em território nacional e ponha em jogo (na linguagem pitoresca da lei) interesses do comércio internacional.

A arbitragem nestas condições é tão doméstica como a que, tendo igualmente lugar em território nacional, não ponha em jogo interesses de comércio internacional.

Depois, também não se entende bem o que são interesses de comércio internacional.
Os tribunais, sejam arbitrais ou judiciais (e a não ser em arbitragens de qualidade ou para preenchimento de lacunas de contratos ou, ainda, para actualização de contratos) não tem por objecto interesses, mas sim direitos e obrigações em litígio.

A mediação e a conciliação, não a arbitragem, é que tratam de interesses, não de direitos ou obrigações.
E um litígio entre uma sociedade comercial portuguesa e a sucursal (ou até mesmo uma filial) de sociedade estrangeira é um litígio submetível a uma arbitragem internacional ou nacional, em território nacional?

E um litígio em território nacional entre uma sociedade que não tenha em Portugal nem a sua sede nem a sua administração efectiva e o Estado português, por exemplo relativo à aquisição de equipamentos utilizáveis pelo Estado no exercício das suas atribuições públicas, integram-se no conceito de comércio internacional?

E um litígio entre, por um lado, uma sociedade que não tenha em Portugal nem a sua sede nem a sua administração efectiva e sócios daquela sociedade residentes em Portugal sobre questões societárias (destituição de administradores, por exemplo) integra-se dentro do conceito de comércio internacional?

Inúmeros outros exemplos poderiam ser dados que põem em crise a definição empirista do art. 32.° da LAV.

O que propomos, assim, a exemplo do que fazem modernas leis de arbitragem (alemã, austríaca, espanhola, italiana, etc.), é:

— primeiro, não estabelecer diferenças de regime entre arbitragem doméstica (isto é, regulada pela lei portuguesa de arbitragem) nacional ou internacional, e muito menos as que se prevêm nos arts. 34.° e 35.°;
— segundo, adoptar como critério definidor de arbitragem doméstica, nacional e internacional, para a distinguir de arbitragem estrangeira (esta necessitar, nomeadamente, de exequatur para ser executável em Portugal, nos termos dos arts. 1095.° e 1097.° CPC) próximo do regime estabelecido pela Lei-Modelo da UNCITRAL, sem esquecer o critério de definição de lei pessoal, tratando-se uma das partes, pelo menos, de sociedade comercial, que o Código das Sociedades Comerciais estabelece no seu art. 3.°;
— quarto, manter o lugar da arbitragem em território nacional como o elemento de conexão relevante para considerar doméstica a arbitragem;
— quinto, estabelecer os requisitos necessários à confirmação, em Portugal, de sentenças arbitrais estrangeiras, revogando-se o art. 1097.° CPC, que trata a arbitragem como um filho espúrio do foro judicial, bem expresso na frase “na parte em que o puder ser”. A arbitragem tem hoje regras próprias estabelecidas sobre a matéria na Convenção de Nova Iorque, a que Portugal está vinculado, não carecendo de se amparar ao regime da confirmação, em Portugal, de sentenças judiciais estrangeiras.

18. Arbitragem apenas baseada em documentos

Não é usual as leis de arbitragem conterem disposições normativas que prevejam a arbitragem apenas baseada em documentos. Todavia, trata-se de uma modalidade de arbitragem expedita que pode ser seguida se as partes nela acordarem.

Não há inconveniente em que a nova lei de arbitragem a preveja expressamente, estabelecendo ainda que se os árbitros assim o entenderem podem oficiosamente ordenar a produção de qualquer outro meio de prova, além da prova documental, para efeitos de melhor esclarecimento dos factos ou interpretação dos documentos.

Esta modalidade de arbitragem pode ser particularmente usada nos casos de interpretação de contratos, acções relativas à licitude de cláusulas e condições gerais, em litígios relativos a contratos de adesão e outros contratos formais.

É muito utilizada no comércio internacional em certas questões de direito comercial marítimo, litígios sobre seguros, cartas de crédito, etc..

19. Arbitragem com intervenção do Estado

O art. 177.° da lei federal suiça de direito internacional privado (que inspirou, por exemplo, o art. 2.° (2) da lei espanhola de arbitragem) proíbe que o Estado e empresas públicas que sejam partes numa arbitragem internacional se prevaleçam das prorrogativas do seu próprio direito para se subtraírem às suas obrigações resultantes da convenção de arbitragem.
Semelhante disposição deve ser inserida numa nova lei portuguesa de arbitragem.

20. Princípio in favorem validitatis

O artigo 178.° (2) da lei federal suiça de direito internacional privado prevê o princípio in favorem validitatis, que hoje é essencial no funcionamento de qualquer processo arbitral, que estabelece o seguinte, a propósito da validade da convenção de arbitragem (tradução livre):

Sobre a substância, a convenção de arbitragem será válida se cumprir as condições exigidas, quer pela lei escolhida pelas partes, quer pela lei que rege o objecto do litígio, quer pelo direito aplicável ao contrato principal, quer, ainda, pelo direito suíço.

Alarga-se, assim, à convenção de arbitragem o campo de obtenção de condições de validade. Basta que a convenção de arbitragem seja válida à luz de alguma das leis referidas. Deve, por isso, a nova lei de arbitragem dar acolhimento a este princípio.

21. Algumas questões de tramitação processual

A tramitação processual arbitral deve ser definida pelas partes e, na sua falta, pelos árbitros. É este o regime regra e também o estabelecido no art. 15.° da LAV.(46)

Todavia, é importante que a lei estabeleça normas supletivas em certas matérias para melhor disciplinar o processo arbitral. Como já se sublinhou, o legislador da LAV ignorou a Lei-Uniforme da UNCITRAL, constituindo esta uma das matérias em que tal atitude deixou muito incompleta a LAV. Não é curial que o processo civil disponha de centenas de artigos no CPC que regulam múltiplos aspectos da sua tramitação e o processo arbitral não disponha de um normativo legal mínimo, é certo sempre com respeito total pela autonomia da vontade das partes e, subsidiariamente, a aceitação do poder dos árbitros nos mesmos termos que a LAV actualmente regula a matéria.

Vejamos, pois, algumas matérias mais importantes, certamente entre outras, que a lei deve disciplinar.

a) Poderes dos árbitros em caso de não participação das partes no processo arbitral

O art. 25 da Lei-Uniforme da UNCITRAL, seguido por outras leis que nelas se inspiraram (art. 31.° da lei espanhola de arbitragem, art. 1048.° do ZPO alemão, etc.) prevê:

— se o demandante não apresentar a sua demanda no prazo estabelecido, a instância arbitral termina;
— se o demandado não apresentar a sua defesa no prazo estabelecido, o tribunal arbitral deve prosseguir os trâmites processuais subsequentes;
— se qualquer das partes não comparecer a uma audiência ou não apresentar provas, o tribunal arbitral deve, igualmente, prosseguir os trâmites processuais subsequentes, proferindo a sentença arbitral com base nas provas de que disponha.

b) Regras sobre notificações e prazos processuais

O art. 5.° da lei espanhola de arbitragem, seguindo aliás o disposto no Regulamento do Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI apoiado na prática da arbitragem por ele administrada, estabelece um conjunto de normas supletivas nesta matéria que nos parece que a nossa lei também deveria prever.

c) Manutenção ou reinício dos trâmites arbitrais em caso de substituição de árbitros

Igualmente, a prática da arbitragem administrada pelo Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI introduziu a regra da decisão pelos árbitros de manterem ou reiniciarem o processo arbitral em caso de substituição de um árbitro por qualquer causa (falecimento, doença, renúncia, etc.). Hoje, essa regra prática tem consagração no art. 12.° do Regulamento respectivo, seguido por certas leis de arbitragem, como é o caso do art. 20.° (2) da lei espanhola de arbitragem.

d) Poderes de decisão do presidente

O Regulamento da CCI também confere poderes ao presidente do tribunal arbitral para tomar decisões, por si só, em caso de não se formar maioria entre os árbitros, no caso de tribunal arbitral constituído por mais de um árbitro.

O art. 35.° da lei espanhola de arbitragem inspirou-se naquele Regulamento.
Trata-se de matéria importante para resolver situações de impasse e tornar a arbitragem eficaz.

Na verdade, deve conceder a lei poderes ao presidente nas situações de impasse e no caso em que todos os árbitros estejam em desacordo quanto ao sentido do laudo arbitral. O art. 20.° da LAV deixa claramente em aberto esta situação, remetendo, no seu número 2., para a convenção das partes. Mas se as partes não tiverem convencionado, como se resolve o impasse. Assim, a regra do n.° 3. do art. 20.° da LAV deve, como regra, ser alargada a todos os casos, salvo convenção em contrário das partes.

22. A arbitragem e os meios electrónicos

Numa revisão da lei de arbitragem deve prever-se, igualmente, a utilização de meios electrónicos na arbitragem e, especificamente, na sua utilização na comunicação e informação requerida no processo arbitral, nomeadamente no que respeita à possibilidade de se celebrarem convenções de arbitragem com suporte electrónico, a efectuação de notificações e outras formas de comunicação entre as partes e os árbitros com suporte electrónico e, bem assim, a notificação da sentença arbitral às partes utilizando idênticos meios.

A Lei-Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Electrónico, de 1996, a Lei-Modelo da UNCITRAL sobre Assinatura Electrónica de 2001 e a Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas no Comércio Internacional de 2005 podem ser fonte de informação paralela importante na matéria do uso de meios electrónicos na arbitragem.


Notas:

(1) Neste trabalho, usaremos indistintamente a expressão laudo arbitral e sentença arbitral como sinónimos.

(2) Entre os países que seguiram muitas das disposições por ela preconizadas encontram-se a Alemanha e a Espanha que, além de possuírem algumas das legislações arbitrais mais recentes (datam, respectivamente, de 1998 e 2003), praticamente decalcaram várias das disposições daquela lei matriz.

(3) Incluímos esta modalidade de intervenção do tribunal judicial no elenco da fiscalização legal do processo arbitral, em virtude do facto de poderem ser conhecidas na oposição à execução as causas de nulidade da sentença arbitral (art. 31.° da LAV). Em rigor, porém, a referida modalidade cabe, igualmente, no elenco das formas de apoio ao processo arbitral.

(4) Como se verá adiante (número 17.), a arbitragem assume várias acepções neste domínio, mais concretamente arbitragem doméstica (nacional ou internacional), estrangeira e transnacional.

(5) A Convenção utiliza o conceito “lugar onde a sentença arbitral foi proferida” (arts. I e V(i) e) e não o de “lugar da arbitragem”, mas essa terminologia é compreensível dado que o objecto da Convenção são sentenças arbitrais e não o processo arbitral em geral. Também o art. 1486 do Code de Procédure Civil francês dá relevância, em matéria de recursos, ao conceito do lugar onde a sentença foi proferida.

(6) Kaufmann-Kohler, Vand. J. Transnat’l (2003).

(7) Chitty on Contracts, London, vol. I, pág. 1577.

(8) Esta eventualidade está expressamente prevista no art. 20.° n.° 2. da Lei-Modelo da UNCITRAL.

(9) Klaus Peter Berger, Private Dispute Resolution in International Business, vol. II, pág. 327.

(10) É o caso de Luís de Lima Pinheiro, Convenção de Arbitragem, ROA, 2004, pág. 125 e segs.. Também Bento Soares e Moura Ramos, Contratos Internacionais ..., Almedina, 1986, pág. 382 tratam do assunto, bem como Dário Moura Vicente, L’Évolution recente du droit de l’arbitrage au Portugal, DIP, Ensaios, vol. 1, Almedina, 2002, pág. 327 e segs.. Ver também Mário Raposo, Estudos Sobre Arbitragem Comercial e Direito Marítimo, Almedina, 2006, pág. 37 e segs..
Defendendo posição contrária, realçando a falta de poderes executivos dos árbitros, embora admitindo que os árbitros possam decretar as providências cautelares expressamente previstas na convenção de arbitragem, Lebre de Freitas, Algumas Implicações da Natureza da Convenção de Arbitragem, in Estudos em Homenagem a Profª Magalhães Collaço, Almedina, vol. II, 2002, pág. 625.

(11) Ou seja, o argumento do risco pré-assumido sustenta que as partes, ao aceitarem resolver o seu litígio em arbitragem, sabiam à partida com o que contavam, nomeadamente a menor, em princípio, efectividade de certas decisões tomadas pelos árbitros relativamente às que podem ser tomadas pelo juiz.

(12) Comummente, assim designadas ou mais propriamente Regras Suíças de Arbitragem Internacional, por corresponderem a regras uniformes de arbitragem adoptadas, recentemente, pelas seis câmaras de comércio e indústria suíças (Genebra, Zurique, Berna, Basileia, Ticino e Vaud). A lei de arbitragem doméstica na Suiça encontra-se inserida na Concordat, ou seja, a Convenção Inter-Cantonal sobre Arbitragem, de 27 de Agosto de 1969. A arbitragem internacional é regulada pelo capítulo 12 da Lei Federal Suiça de Direito Internacional Privado.

(13) Convenção Europeia sobre Arbitragem Comercial Internacional, Genebra, 1961.

(14) Note-se que se trata aqui da possibilidade da revisão do mérito da sentença arbitral pelos tribunais judiciais e não dos casos de nulidade da sentença arbitral de que trata o artigo 27.° da LAV e que serão estudados no capítulo seguinte.

(15) Igualmente, na arbitragem institucional doméstica o mesmo regime de definitividade da sentença arbitral se verifica em regra. É o que sucede em Portugal com o Regulamento do Centro de Arbitragem da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (artigo 24.° n.° 1), o Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa/Associação Comercial do Porto/Câmara de Comércio e Indústria do Porto e o Regulamento do Centro de Mediação, Peritagens e Arbitragens Voluntárias (art. 25.°). Posição intermédia no sentido de, em princípio, não ser admitido recurso, salvo acordo em contrário das partes, o artigo 36.° do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Universidade Católica Portuguesa.

(16) O London Court of International Arbitration tem mesmo, sucessivamente, declarado que não aceita administrar um processo arbitral em que as partes, na respectiva convenção de arbitragem, tenham reservado para si a possibilidade de recorrer para o foro judicial sobre o mérito da sentença arbitral.

(17) Para mais desenvolvimentos sobre a matéria, ver Paula Costa Silva, in ROA, Ano 52, Dezembro de 1992, tomo III, pág. 973 e segs..

(18) As Normas de Aplicação Imediata no Direito Internacional Privado, Esboço de uma Teoria Geral, II volume, pág. 705, Almedina, 4.a edição.

(19) É o caso da lex mercatória, dos princípios da UNIDROIT 2004 (Princípios dos Contratos do Comércio Internacional) e outras normas que se designam genericamente por soft law, ou seja o conjunto de normas para-jurídicas, sem carácter vinculativo, preparadas por organizações internacionais ligadas ao comércio internacional ou relativas aos usos do comércio internacional.

(20) Utilizamos aqui o vocábulo lex fori apenas por facilidade de expressão, dado o facto de caber aos tribunais judiciais, quer por via da acção de anulação de sentença arbitral proferida no território do país a que pertencem os tribunais arbitrais chamados a julgar essa acção, quer por via da confirmação e execução de sentença arbitral estrangeira, o controlo do respeito da ordem pública internacional respectiva. Em rigor, as normas de conflitos da lex fori só interessam e são aplicadas pelos tribunais judiciais. Os árbitros no processo arbitral não têm de observar normas de conflitos da lei aplicável à causa arbitral. A referência que as partes façam à lei aplicável ao litígio é material, directa para as normas substantivas aplicáveis e não é, assim, uma referência para as normas de conflitos da lei aplicável. Do mesmo modo, e cabendo ela aos árbitros, ao procederem à sua escolha os árbitros aplicam desde logo as normas jurídicas substantivas da lei escolhida, sem recurso às normas de conflitos respectivas. Por isso, se diz, e com razão, que os árbitros não têm, na arbitragem internacional (doméstica ou transnacional) nem foro nem lex fori. Esta posição que hoje domina na doutrina e na prática internacional da arbitragem foi defendida por Henri Battifol, já em 1957, ao afirmar que “o árbitro não fazendo justiça em nome de nenhum Estado, não está vinculado a seguir as regras de conflitos de um ou de outro país em concreto”.

(21) Para mais desenvolvimentos sobre a matéria, ver António Marques dos Santos, As Normas de Aplicação Imediata no Direito Internacional Privado, Almedina, 1991.

(22) Em rigor, o recurso prévio a uma norma de conflitos pode determinar que a aplicação da lei estrangeira indicada pela norma de conflitos não ofenda a ordem pública internacional do estado a que respeita a ordem pública e, nesse caso, aplica-se integralmente a lei estrangeira. O funcionamento da norma de aplicação imediata é distinto, pois esta aplica-se sempre no espaço territorial considerado na norma, em nada importando saber o que estabelece a lei estrangeira sobre o assunto.

(23) A controvérsia específica da imposição de um tribunal arbitral em lugar dos tribunais judiciais tem especial importância quando a parte mais forte pretende impor uma câmara arbitral que o consumidor entende que pode não ser completamente independente ou vive na órbita de uma câmara de comércio a que pertence o vendedor. Nos EUA, por exemplo no caso Hooters of American vs. Phillips o tema foi amplamente discutido e comentado, avivando a importância da matéria da convenção de arbitragem nos contratos de adesão (ver Jacob Dolinger/Cármen Tibúrcio, Direito Internacional Privado, Arbitragem Comercial Internacional, Renovar, Rio de Janeiro, pág. 490).

(24) Várias são as leis arbitrais e regulamentos de câmaras arbitrais que prevêm a apensação de processos arbitrais. Citamos: section 35 (1) do Arbitration Act 1996; art. 1046 do Código de Processo Civil holandês; art. 9 da lei de arbitragem da República da Irlanda; art. 24 da lei australiana de arbitragem; section 27 (2) da lei de arbitragem da Columbia Britânica (Canadá) e art. 7 da lei de arbitragem do Ontário (Canada); art. 7 (3) das Regras de Arbitragem do Chartered Institute of Arbitrators (edição 2000), etc., etc..

(25) Na doutrina estrangeira, ver Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Action, Kluwer, 2005; Ibrahim Fadlallah, Clauses d’Árbitrage et Groupes de Sociétés.

(26) Pedro Cordeiro, A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais, AAFDL, 1989.

(27) Para mais desenvolvimentos, ver Bernard Hanotiau, ob. cit. e Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, Kluwer, pág. 286.

(28) As sentenças arbitrais proferidas no âmbito da CCI, n.°s. 2.272 e 9324, entre outras, seguiram posição semelhante.

(29) Ver Arnoldo Wald, A Teoria dos Grupos de Sociedades e a Competência do Juízo Arbitral, publicado na revista brasileira Revista de Direito Mercantil, Industrial, Económico e Financeiro (101/21), de 1996.

(30) Julian D. M. Lew / Loukas A. Mistelis / Stefan M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer, pág. 102

(31) É esta a jurisprudência do acórdão do Supremo Tribunal Federal da República Federal Alemã (Bundesgerichtshof), de 27 de Fevereiro de 1970, citado in Arbitration International, 1990, vol. 6, no. 1, pág. 79.

(32) Tratando-se da cláusula inserta num contrato, preferimos utilizar neste trabalho a expressão cláusula compromissória, em lugar de convenção de arbitragem como faz a lei, em sentido amplo, no art. 21 n.° 2. Na verdade, a cláusula compromissória constitui uma das modalidades da convenção de arbitragem (art. 1.° n.° 2 da LAV). Estando inserida num contrato, é mais apropriado tratá-la por cláusula compromissória, embora também seja correcto dizer-se que a problemática da autonomia da convenção de arbitragem coloca-se, em geral, praticamente do mesmo modo quer se trate de cláusula compromissória quer de compromisso arbitral.

(33) O art. 114.° n.° 1. do Código do Trabalho contém hoje uma norma semelhante.

(34) Ver Klaus-Peter Berger, Private Dispute Resolution in International Business, Kluwer, 2006.

(35) Ver Fouchard Gaillard Goldman, ob. cit., pág. 214 e segs..

(36) Ver Fouchard Gaillard Goldman, ob. Cit. pág. 209 e segs.

(37) Fouchard Gaillard, Goldman, ob. cit., pág. 210 e segs..

(38) Ver, ainda, Lew, Mistelis Kröll, Comparative International Commerce Arbitration.

(39) Ludovico Mortara, Commento al Códice di Procedure Civile, Napoli, Joveni, vol. III.

(40) Francesco Carnelutti, Sulla Responsabilitá Degli Arbitri.

(41) Gianni Schizzerotto, Dell’arbitrato, Milano, Giufré, 1982.

(42) A própria Lei-Modelo da UNCITRAL, no art. 28 (3), evitou tomar posição, limitando-se a dizer que os árbitros julgarão ex aequo et bono (equidade) ou como compositor amigável (“amiable compositeur”) se as partes os tiverem autorizado a tanto.

(43) A concepção de composição amigável de Pierre Lalive, na sua tentativa de a distinguir da equidade, aproxima-a deste terceiro género, in Lalive/Poudret/Reymond, Le Droit de l’Arbitrage Interne e International en Suisse, Payot, Lausanne.
De interesse, ver igualmente na doutrina suiça, que tem estudado a diferença de conceitos sobretudo na doutrina francesa, Pierre Jolidon, La Sentence en Equité dans le Concordat Suisse sur l’Arbitrage, in ASA, ed. 1984 por C. Reymond e E. Bucher).
A nova lei espanhola de arbitragem ultrapassou a controvérsia, considerando, na exposição de motivos, equivalentes os conceitos de equidade, julgamento em consciência, ex aequo et bono e amiable composition.

(44) Interessantíssima é também a questão de se saber se os árbitros, julgando em equidade ou como compositores amigáveis, podem afastar ou não observar as cláusulas dos contratos celebrados pelas partes em arbitragem. A maioria da doutrina internacional entende que, muito embora os árbitros, julgando em equidade ou como compositores amigáveis, não podem alterar o contrato, podem porém recusar direitos criados pelo contrato se forem iníquos ou claramente injustos ou excessivos ou torná-los menos severos ou mesmo alargar os seus efeitos (idem, pág. 840).

(45) Sobre a controvérsia que esta redacção da lei originou em França e como a doutrina e a jurisprudência se esforçaram por lhe dar um sentido útil, ver Jurisprudence Matter in Jurisclasseur du Droit International, 585-1, pág. 19.

(46) Do mesmo modo, o art. 19.° da Lei-Modelo da UNCITRAL.

13/07/2024 01:38:50