Parecer de 27 de Outubro de 2006 - A liberdade de expressão no debate público sobre matérias de interesse público


A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
NO DEBATE PÚBLICO SOBRE MATÉRIAS
DE INTERESSE PÚBLICO

Parecer aprovado em
27 de Outubro de 2006

Relator: Dr. Virgílio Vasconcelos Ribeiro

PARECER

O Senhor Dr. …, Advogado com escritório em Lisboa, titular da cédula profissional n.° …, vem requerer ao Conselho Superior a apreciação da conduta dele próprio, Requerente, e da do Senhor Bastonário …, para “extrair de qualquer delas as competentes consequências disciplinares “, invocando, para tal, algumas passagens da comunicação do Senhor Bastonário Dr. …, feita na conferência de imprensa que este convocara para o dia 1 Agosto de 2006.

Identifica, elencando-as, expressões utilizadas pelo Senhor Bastonário naquela comunicação, segundo a transcrição que delas fizeram os jornais, e qualifica-as como imputações ao Participante de factos e condutas. Conclui que, demonstrando-se que esses factos e condutas são falsos, e estando o Senhor Bastonário, “ciente da falsidade das acusações”, com elas, o terá agredido gratuitamente na sua honra e consideração. E que a conduta do Senhor Bastonário se revela especialmente danosa, por efeito da sua ampla divulgação nos órgãos de comunicação social, atingindo uma dimensão nacional.

Acrescenta que, provada a falsidade das imputações, se agravará a conduta do Senhor Bastonário, “pois não visou senão amputar a livre expressão do seu pensamento e o direito de criticar os órgãos da Ordem dos Advogados”.

As afirmações do Senhor Bastonário que foram seleccionadas pelo Requerente são assim referidas no artigo 4.° da sua participação:

“Nessa Conferência de Imprensa o Sr. Bastonário imputou ao aqui Requerente o seguinte:
a) Pretender desestabilizar a Ordem a pretexto de dois processos movidos ao Dr. José Miguel Júdice;
b) Aproveitar este momento de turbulência e conjunto de notícias para pôr em causa a integridade da Ordem, a legitimidade do poder disciplinar e a legitimidade formal e substancial de todos os órgãos da Ordem;
c) Procurar, a pretexto do incidente, colocar em causa aquilo que foi negado por via eleitoral (in Jornal de Negócios de 02 de Agosto, pág. 33);
d) Ou, segundo outra versão, pretender «alavancar [sic] o resultado definido nas últimas eleições da Ordem» (in Público, de 02 de Agosto, pág. 11);
e) E ser um dos «cinco ou seis» que aproveitaram a onda do processo disciplinar para se pronunciarem (in Diário de Notícias de 02 de Agosto, pág. 18);
f) E, finalmente, imputou-lhe a integração em «[…] movimentos […] que querem destabilizar a estrutura actual da Ordem dos Advogados» (in Diário Económico de 02 de Agosto, pág. 33).

Arrola testemunhas e junta cinco documentos, que são fotocópias de páginas de jornais. Quatro deles contêm notas de reportagem da citada conferência de imprensa; o quinto, uma entrevista feita ao Senhor Bastonário.

*

Por uma razão de ordem, deve fazer-se, desde já, uma observação quanto ao teor da alínea f) do artigo 4.° da participação.

A frase citada pelo Participante aparece truncada por duas vezes e antecedida da expressão “[e] finalmente, imputou-lhe a integração em”.

Porém, o texto que se lê na página 33 daquela edição do Diário Económico, cuja cópia vem junta à participação (Doc. n.° 3), é este: “Isto são movimentos daqueles que querem desestabilizar a estrutura actual da Ordem dos Advogados, como João Pereira da Rosa, Paula Teixeira da Cruz e João Correia.”

Sem os truncamentos feitos pelo Participante, o sentido da frase a que se refere aquela alínea da participação é diverso daquele que flui do texto da participação. Na expressão “imputou-lhe a integração em movimentos”, a palavra “movimentos” é tomada na sua acepção correspondente a grupos ou organizações que visam um ou mais objectivos. No texto que o Participante pretendeu citar e que foi publicado no Diário Económico — “isto são movimentos daqueles que” — tal palavra significa “gesto ou atitude que traduz uma reacção”. (1)

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O Requerente não faz alusão alguma às suas próprias condutas, nem junta documentos que as refiram.

Todavia, requer a apreciação delas.
Tanto a requerida apreciação das condutas do Requerente, como a apreciação das denunciadas afirmações do Senhor Bastonário — que, segundo o Participante, corresponderão a imputações a este último de factos e condutas — se frustrariam, se o Conselho, na avaliação que lhe é solicitada, ficasse limitado por tal omissão.

Algumas condutas do Requerente — que, pela sua conexão objectiva e identidade temática com a matéria exposta na Participação, são, seguramente, aquelas que ele deseja ver apreciadas e são também as que se inscrevem no quadro em que foram produzidas pelo Senhor Bastonário as afirmações objecto de denúncia — encontraram expressão em órgãos de comunicação social, seja como artigos de opinião, seja como declarações prestadas à imprensa escrita ou perante câmaras de televisão.

Elas constituem factos notórios, na acepção que é relevante para efeitos processuais, a do n.° 1 do artigo 514.° do Código de Processo Civil. Com efeito, o julgador (in casu, o Conselho Superior), colocado na perspectiva do cidadão comum regularmente informado, reconhece-os como tal. E é seu dever socorrer-se dos factos notórios, ainda que não alegados.(2)

Para os efeitos requeridos, tomar-se-ão, pois, em conta as intervenções do Senhor Dr. …, que foram divulgadas nos órgãos de comunicação social. E assim:

— O artigo de opinião publicado na página 13 da edição de 16.06.06 de O Independente, intitulado “Sob o pretexto de José Miguel Júdice”, cujo texto integral fica anexo a este parecer e de que se transcrevem para aqui os seguintes excertos:

“[…] Essa nova Ordem agirá sem princípios, sem rei nem roque, satelizada, servil, pulsará ao ritmo do quarto poder. A prazo, deixará de poder representar a advocacia porque ficou sem alma, ao mesmo tempo que abandona a sua ideologia, ou seja, perdeu a liderança face aos seus e viu fugir-lhe entre os dedos o capital historicamente adquirido. […] Ora os processos contra o bastonário José Miguel Júdice prendem-se ideolo-gicamente com o combate surdo, aparentemente silencioso, entre estes dois paradigmas. Dum lado, acha-se a advocacia ideológica e deontologicamente estruturada, segura do seu papel histórico, não satelizada, vivendo com e para os princípios estruturantes da profissão, historicamente sedimentados, mas com uma marca de água reformista, actualista, independente mas não solipsista. Do outro, a corporação que justifica e deseja uma profissão a dormir e uma direcção a ressonar. Mas, quando acorda, do que se lembra? Que preocupações a assaltam? Que móbil a determina? Só vejo uma memória, uma preocupação e um móbil: a autoridade. Daí os processos disciplinares contra o bastonário José Miguel Júdice. É desta sensibilidade que se me afigura que o centro nervoso desta perseguição disciplinar nada tem que ver com as suas declarações. Manda a verdade dizer que elas foram o pretexto para alcançar a justificação da própria sobrevivência política dos que vivem mal com a advocacia livre, sem dono e sem coleira. E, se querem que vos diga, estes satélites do quarto poder vão ter sucesso. Vão ter a notoriedade que lhes é emprestada por aqueles que os promovem e lhes pagam e dessa notoriedade resultará a garantia de sucesso. É verdade que não se lhes conhece um parecer, um combate judicial, uma intervenção cívica própria do mundo forense. O que se lhes conhece são os comentários, são os alinhamentos nos programas televisivos, essa exógena dimensão pública que cedo se apaga quando os seus donos os mandam calar ou os não notificam para comparecer nas pantalhas. […]”

— As declarações prestadas ao Correio da Manhã e publicadas na edição de 21.07.06, acessíveis em http://www.correiodamanha.pt/noticia.asp?idCanal=0&id=208930:
‘É provavelmente a última vez que vou vestir a toga e colar’, disse ontem João Correia ao CM. Este advogado, a par de António Marinho, perdeu as últimas eleições para Rogério Alves. João Correia vai assistir ao julgamento de José Miguel Júdice. ‘A Ordem é cada vez mais um organismo indiferente à advocacia e aos cidadãos’, acrescentou o causídico, amigo de Júdice, que fez uma participação disciplinar contra o autor das acusações deduzidas contra o ex-bastonário.

— As suas declarações publicadas na edição de 22.07.06 do mesmo jornal, acessíveis em http://www.correiodamanha.pt/noticia.asp?idCanal=0&id=209027 :
‘O Conselho Superior não tem legitimidade para punir’, disse João Correia, advogado apoiado por Júdice nas eleições que deram a vitória a Rogério Alves, acrescentando que ‘a Ordem perdeu legitimidade’. O causídico disse ainda que, ‘se estiver à altura’, o actual bastonário ‘deve tirar consequências’, subscrevendo as acusações lançadas por Júdice.

— As suas declarações incluídas na reportagem publicada na página 30 do Jornal de Negócios de 26.07.06, cuja cópia fica anexa:
À saída da audiência, na sexta-feira, Paula Teixeira da Cruz e João Correia (ambos pertencentes ao Conselho Geral que foi liderado por Júdice no triénio 2002-2005 e ambos derrotados nas últimas eleições por Rogério Alves) foram os primeiros a reagir. […] Também João Correia, a quente, […] disse aos jornalistas logo após o julgamento que estavam ‘criadas as condições para que os advogados ponderem a hipótese de eleições antecipadas’. Na segunda-feira, porém o advogado tinha revisto a sua posição. Em declarações ao Jornal de Negócios […], João Correia considera que ‘está fora de causa um cenário de demissão dos actuais corpos dirigentes da OA’, ainda que tenha dúvidas sobre se a actual direcção da Ordem tenha todas as condições para continuar. ‘Não sei se tem absolutas condições para continuar, mas para eleições antecipadas penso que ainda é cedo’, começou por dizer, para depois se manifestar ‘pessoalmente, contra eleições antecipadas’.

— A entrevista publicada na página 31 da mesma edição do Jornal de Negócios, sob o título “Confronto directo” e aberta pelo seguinte lead: “António Marinho Pinto e João Correia, candidatos derrotados nas últimas eleições da Ordem dos Advogados, têm visões opostas em relação ao processo. Marinho Pinto diz que Júdice não aceita as regras que aprovou, Correia quer um movimento nacional de indignação contra a forma como decorreu o julgamento.”

Dessa entrevista, cujo texto completo publicado fica em anexo, transcrevem-se estas passagens: “[…] ‘O dia 21 de Julho de 2006 ficará para a história da Ordem dos Advogados. É um dia a registar’, pelo que, pergunta o advogado ‘a cada um dos membros do Conselho Superior: Estão de acordo com o que aconteceu? Serão julgados pelo que aconteceu.’ E continua: ‘Pergunto aos ex--bastonários, pergunto a todos os dirigentes da Ordem, a todos os advogados portugueses, ninguém poderá ficar sem responder, estão de acordo? Manifestem-se, comuniquem, utilizem as delegações, conselhos distritais. Há que punir este episódio, julgar o julgador, guardar o guarda.’ Porém, instado a concluir que este é o caminho para criar condições para a realização de eleições antecipadas, João Correia esclarece que não pretende ‘criar um movimento’ que leve às mesmas. ‘Pretendo que seja feito um julgamento interno, corporativo, é preciso punir politicamente. Mas, pessoalmente, estou contra eleições antecipadas.’ A conclusão vai em sentido contrário ao que admitiu na sexta-feira, a quente, no final do julgamento de Júdice.

‘Está fora de causa um cenário de demissão dos actuais corpos dirigentes da OA’, ainda que tenha dúvidas sobre se os mesmos ‘têm absolutas condições para continuar’. Correia diz que ‘não há esta tradição. Hoje, 25 de Julho de 2006, não estão reunidas as condições para uma antecipação de eleições. A classe não perceberia. Não há essa cultura de crise na OA, mas o facto é que estamos num momento de crise da cultura da advocacia em Portugal.’ Correia diz que este julgamento ‘é quase uma machadada mortal nesta cultura das relações que existem entre advogados. Julgava que este era um tema intocável, mas não’, afirma. […]”

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A apreciação para efeitos disciplinares das condutas do Senhor Bastonário compete ao Conselho Superior, reunido em sessão plenária. Já a competência para a apreciação para o mesmo efeito das condutas do Senhor Dr. …, que foi membro do Conselho Distrital de Lisboa e do Conselho Geral, é das Secções do Conselho Superior (Cfr. art.° 43.° do E.O.A.).

Por isso, as condutas de um e de outro serão apreciadas separadamente e este parecer, que apreciará as do Senhor Bastonário, será submetido ao Pleno do Conselho Superior.

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Para além da sua dimensão originária, oriunda do ideário iluminista, radicada no indivíduo e na expressão subjectiva da personalidade humana na sociedade (“un des droits les plus précieux de l’homme” (3)), reconhece-se hoje à liberdade de expressão — graças ao labor jurisprudencial e à elaboração doutrinal nas democracias construídas na Europa após a derrota do nazi-fascismo — uma segunda dimensão, institucional, erigida em sistema de valores que a comunidade se propõe prosseguir, afecta ao interesse público do preenchimento das exigências da afirmação e da legitimação democrática.(4)

É esta dimensão do direito fundamental da liberdade de expressão que abre campo franco ao debate permanente, ao confronto crítico de ideias e opiniões e, por isso, à participação na formação de uma opinião pública livre e informada, indispensável ao exercício esclarecido e digno de outros direitos e ao desenvolvimento harmonioso das sociedades democráticas.

A compreensão da liberdade de expressão nesta sua dupla dimensão — como expressão individual da liberdade e como irrenunciável instituição do Estado de Direito — permite caracterizá-la como um elemento constitutivo essencial, um pilar de sustentação, do Estado de Direito democrático.

Na Constituição da República Portuguesa, cujo sistema de direitos fundamentais é estruturado com base no princípio democrático e no valor da dignidade da pessoa humana(5), é este o sentido que se reconhece à liberdade de expressão consagrada no artigo 37.°.

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Perceber-se-á, pois, por que se afirma que a liberdade de expressão é o barómetro mais sensível da maturidade democrática de um Estado de direito e dos seus nacionais, tanto na perspectiva do seu concreto exercício por estes, como na perspectiva da maior ou menor propensão dos órgãos jurisdicionais do Estado para a sua tutela efectiva ou, dito pelo reverso, para a ingerência restritiva nas suas manifestações.

A longa tradição, entre nós, de consagração constitucional da liberdade de expressão impôs o seu reflexo mesmo no período, longo de meio século, da Ditadura Militar e do Estado Novo. Nem sequer a Constituição de 1933 pôde deixar de reconhecer, na sua letra, a “liberdade de expressão do pensamento sob qualquer forma” como um dos “direitos e garantias individuais dos cidadãos portugueses” (art.° 8.° da Constituição de 1933), conquanto a reserva ilimitada de restrição legal (cfr. § 2.° desse art.° 8.°) e a praxis política autoritária lhe tivessem aniquilado as garantias de efectividade e conferido à sua enunciação um sentido apenas declamatório. Mas, volvidos mais de trinta anos sobre a queda do regime autoritário e sobre o início da vigência da Constituição de 1976, ainda se reconhecem alguns sinais, esparsos que sejam, que denunciam nos seus agentes hesitações quanto à identificação cultural com o exercício do direito fundamental da liberdade de expressão.

Vêm eles, de raro em raro, de atípicas decisões dos Tribunais Judiciais, que têm justificado a adequada censura do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (cfr., só nos últimos anos, os affaires Lopes Gomes da Silva c. Portugal; Urbino Rodrigues c. Portugal e o recentíssimo Roseiro Bento c. Portugal). Partem, outras vezes, de cidadãos portadores de sensibilidades peculiares, que, curvados ao peso excessivo da sua auto-estima, se acomodam com dificuldade à reacção ou à palavra alheia, logo que lhes seja adversa. (“Há palavras que fazem bater mais depressa o coração —todas as palavras—umas mais do que outras, qualquer mais do que todas. Conforme os logares e as posições das palavras. Segundo o lado d’onde se ouvem—do lado do Sol ou do lado onde não dá o Sol.”—Almada Negreiros, in “A Invenção do Dia Claro”, Lisboa, 1921, pág. 20).

De uns e de outros, vem, mais vezes do que faria supor a passagem das últimas três décadas da nossa história política, o rebate falso da violação do direito fundamental da liberdade de expressão.

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Mas, nem por servir valores de cúpula na ordenação da sociedade democrática, o direito fundamental da liberdade de expressão pode impor-se invariavelmente a todos os direitos ou valores. Na ordem jurídica democrática não são reconhecidos direitos absolutos.

Também ele está sujeito a restrições.
Porém, tal como os demais direitos, liberdades e garantias, a liberdade de expressão só pode ser restringida nos casos expressamente autorizados pela Constituição (e por via de lei), e apenas quando a salvaguarda de outros valores ou interesses constitucionalmente protegidos o exigir.

A solução de situações de concorrência conflitual entre os direitos fundamentais elencados naquela categoria dos direitos, liberdades e garantias, impõe sempre a sua compressão recíproca, em latitude que há-de depender do juízo de ponderação de valores a fazer pelo intérprete posto perante a situação concreta.

Essa tarefa da realização da concordância prática está vinculada a critérios de proporcionalidade e limitará o sacrifício de cada um dos valores em conflito apenas ao adequado e ao necessário à salvaguarda do outro, sem, todavia, os atingir jamais na extensão e no alcance do seu conteúdo essencial (art.° 18.° da CRP).

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Nas comunidades democráticas, é permanente a tensão entre o exercício da liberdade de expressão e os direitos que protegem bens jurídicos pessoais — o bom nome e reputação, a privacidade e a intimidade, o segredo, a palavra —, que correspondem a outras dimensões da liberdade e constituem, também eles, valores relevantes da organização democrática do Estado de Direito (cfr. art.° 26.° da CRP).

E é muito vasta a zona de conflito potencial entre a liberdade de expressão e o direito à honra (o direito à integridade moral e ao bom nome e reputação).

Nesse território, as fronteiras do antagonismo não se desenham com traço linear. O juízo de ponderação tem de contar, em cada caso concreto, com os pesos e contra-pesos que cada um dos valores em colisão, ali especificamente, apresenta.

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O actual enquadramento dogmático do direito de crítica objectiva permite afirmar com segurança que o seu exercício não tem relevância jurídico-penal, por atipicidade.

Com efeito, o direito de crítica objectiva pertence ao núcleo essencial, irredutível, do direito fundamental à liberdade de expressão.

Por isso, o seu exercício, que releva de um interesse público primordial, podendo ser, porventura, desconfortável para as pessoas criticadas, ferir o seu amor-próprio, prejudicar-lhes a influência ou o prestígio de que gozam face a terceiros, não atinge a sua honra pessoal ou, pelo menos, não a atinge por forma a inscrever--se na área de tutela típica.

Os juízos de apreciação e de censura crítica dirigidos a obras artísticas, académicas ou profissionais, a prestações performativas do mundo do espectáculo ou do desporto, a intervenções no debate político ou no debate público sobre matérias do interesse geral da comunidade, por não terem dignidade penal, não fazem apelo à tutela da honra dos criticados.

A plena legitimidade da crítica objectiva não depende sequer do seu acerto, da sua justeza ou da sua pertinência, do cuidado ou da ligeireza postos na apreciação, da sofisticação técnica ou da ignorância do agente.

É assegurada ao crítico a liberdade de emitir o seu próprio juízo, ainda que ele seja mal-fundado, insustentável, seja produto do seu diletantismo ou exprima um ponto de vista extremo de outsider.

Àquele que exerce o direito da crítica objectiva não se exige a utilização do meio menos gravoso. O seu exercício “não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas”, ainda que sejam desproporcionadas.(6) Quem quer participar no debate sobre matérias de interesse público “não tem primeiro que pesar as suas palavras numa balança de ourives”. (7)

Ensinamento neste mesmo sentido pode ser colhido na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que, há mais de vinte anos, vem decidindo assim: “La liberté d’expression […] vaut non seulement pour les «informations» ou «idées» accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent.” (8)

Estão também a coberto da liberdade da crítica objectiva os juízos que acabam por afrontar a consideração e respeito devidos às pessoas dos autores das prestações sob exame, conquanto tais valorações críticas sejam reflexo da crítica objectiva empreendida e tenham conexão adequada com as prestações criticadas.(9)

Este tipo de juízos, porque estão contidos no núcleo essencial do direito à liberdade de expressão, uma vez que conflituem com o direito à honra, impõem-lhe um recuo, uma compressão. E mantêm-se eles, por isso, no espaço da atipicidade.

Quando, porém, os juízos que atingem a honra das pessoas dos autores das obras e prestações criticadas deixam de ter qualquer conexão com as obras e prestações sob análise, deixam também de estar presentes as razões de interesse público que legitimam a crítica objectiva e justificam o sacrifício penalmente tolerado do direito à honra.

Nestes casos, emerge a tutela do direito à honra e a conduta do autor do juízo crítico é criminalmente tipificável.

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Do regime específico dos direitos, liberdades e garantias, traçado nos n.os 2 e 3 do artigo 18.° da CRP, resulta que a regra é a liberdade e a restrição é a excepção.(10)

É sob esta luz que devem ser lidas as disposições legais restritivas e ser encaradas as pulsões restringentes do direito à liberdade de expressão.

A este propósito, o Prof. Gomes Canotilho afirma a existência de uma presunção de inconstitucionalidade da lei restritiva, apenas ilidível pela demonstração de que foram observados os requisitos formais e materiais estabelecidos naquele artigo da Constituição.(11)

Entender-se-á, assim, que as cláusulas de restrição à liberdade de expressão devam ser objecto de interpretação restritiva.

Em matéria de colisão da liberdade de expressão com o direito à honra, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem vem decidindo uniformemente neste sentido da interpretação restritiva das restrições ao direito da liberdade de expressão, pelo menos desde 8 de Julho de 1986 — data da prolação do aresto de um dos leading cases mais divulgados e mais estudados desse Tribunal, o Affaire Lingens c. Áustria.

Na formulação do TEDH, a ingerência na liberdade de expressão tem de limitar-se ao necessário numa sociedade democrática para salvaguardar um interesse social especialmente relevante, sendo que o adjectivo «necessário», referido no art.° 10/2 [da Convenção Europeia dos Direitos do Homem] implica uma «necessidade social imperiosa».

Nos Acórdãos Lopes Gomes da Silva (28.09.2000) e Roseiro Bento (18.04.2006), ambos contra o Estado Português, o TEDH usou a mesma formulação, e estabeleceu expressamente, no primeiro destes, que “les restrictions à la liberté d’expression appellent une interprétation étroite” e que “l’exercice de cette liberté est soumis à des formalités, conditions, restrictions et sanctions qui doivent cependant s’interpréter strictement, leur nécessité devant être établie de manière convaincante”, e, no segundo, que “cette liberté est soumise à des exceptions, qu’il convient toutefois d’interpréter strictement”.(12)

Este efeito constitucional do limite ao limite, volta a privilegiar a liberdade de expressão, alargando o leque das suas manifestações lícitas.

Para além da faixa das intervenções irrelevantes por atipicidade, abrem-se-lhe outras faixas, agora sobre o terreno da exclusão da ilicitude, em que intervêm as causas de justificação gerais (cfr. art.° 31.° do Código Penal) e a causa de justificação “prossecução de interesses legítimos” com específica eficácia derimente em relação aos crimes contra a honra (cfr. n.° 2 do art.° 180.° do Código Penal)(13).

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Em matéria de causas de justificação, o modelo normativo hoje consolidado distingue os atentados típicos à honra levados a cabo sob a forma de juízos de valor daqueles que são perpetrados por meio de imputação de factos.

A enunciação de factos, exposta à comprovação da sua verdade, tem um impacto, em termos de certeza e de objectividade, que não está ao alcance dos juízos de valor. Estes últimos correspondem a meras opiniões, a tomadas de posição, a convicções próprias ou a manifestações no sentido de ser a favor ou contra, e, por isso, trazem consigo uma marca de subjectividade e de relativismo.

Por isso — e independentemente do seu valimento, do seu bem-fundado ou do seu comedimento — gozam de protecção mais generosa do direito fundamental da liberdade de expressão do que as imputações de factos.(14)

Num quadro constitucional em que o exercício da liberdade de expressão está comprometido com o debate das questões que interessam à comunidade, a justificação da licitude dos juízos de valor ofensivos da honra será encontrada na derimente geral do exercício de um direito.(15)

Desde logo, deve ser reconhecida uma presunção de licitude às ofensas típicas à honra formuladas através de juízos de valor emitidos no seio da discussão sobre matérias de interesse geral(16).

Todavia, só o juízo de ponderação global dos valores presentes no caso concreto — que sopesará, por um lado, o relevo que tem para a comunidade o assunto sobre que recai o juízo de valor, e, por outro lado, a gravidade da ofensa e a extensão da sua propagação — superará definitivamente o conflito.

Há, seguramente, um limite, para além do qual a ilicitude não pode ser excluída — aquele onde começa a crítica caluniosa.

A tutela da honra não recuará para além dessa fronteira, nem mesmo nos contextos em que a liberdade de expressão beneficia do tratamento mais favorável — o debate político ou a criação artística.

A derimente geral exercício de um direito deixa de ser accionável e os atentados típicos à honra cometidos através de juízos de valor serão, nesses casos, injustificados.

Sublinhe-se que a crítica caluniosa não se representa pelo juízo crítico simplesmente polémico ou exagerado, nem por aquele que magoa ou choca. A crítica caluniosa é a que se exprime por juízos de valor que, deixando de ter conexão com a matéria em discussão, apresentam como motivação única a humilhação pessoal do ofendido, o rabaixamento da sua pessoa.

Um outro factor ainda a sopesar no juízo de ponderação de valores que interessa à justificação a título de exercício de um direito é a caracterização como personagem pública do ofendido no debate.

Diminui a necessidade da tutela da honra — e, por isso, é ainda mais acentuado o seu recuo — se o criticado, quanto à sua intervenção na esfera pública, é uma personagem pública.

“Quando alguém pisa o palco público com a finalidade de se impor na publicidade, então ele participa e quer participar naquela relação de efeitos recíprocos que é própria do actor político e do público político (…) Ele quer intervir na publicidade, quer afirmar a sua imagem, mas numa sociedade assente na liberdade ele não pode ter este processo na mão. O controle público das public figures é o fundamento irrenunciável da vida política em liberdade.” (17)

Quem opta por desempenhar um papel na cena pública suporta voluntariamente o ónus de uma maior exposição à discussão pública e o risco consequente de abrir mais a guarda à sua honra.

Nas agressões à honra por meio de imputações de factos, a causa de justificação invocável é a prossecução de interesses legítimos.

Porque a imputação de factos tende a conferir à declaração um crédito privilegiado quanto a certeza e objectividade, o accionamento da derimente está também dependente da prova da verdade dos factos, ou, pelo menos, da verificação de que o agente cumpriu o seu dever de informação, fazendo os esforços que, face às circunstâncias, lhe eram possíveis e exigíveis para dela se assegurar (na expressão legal: “quando […] o agente […] tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira ”) — cfr. n.os 2 e 4 do art.° 180.° do Código Penal.

A lei não quis que a justificação do ilícito ficasse dependente, em termos absolutos, da prova da verdade dos factos cuja imputação visa realizar interesses legítimos.

Para justificar a licitude, basta-se com o cumprimento do dever de informação do agente, sendo certo que as exigências relativas a este dever variam necessariamente com o âmbito e fins da intervenção do agente e com a gravidade da imputação.

Isto significa que o legislador optou por tolerar ao agente, que cumpre o seu dever de informação e que visa realizar interesses legítimos, o risco que ele corre de vir a imputar a outrem factos não verdadeiros (risco permitido).

Dito de outro modo: face à colisão dos interesses da protecção da honra com os da publicitação de factos visando a prossecução de interesses legítimos, escolheu não deixar estes últimos em perigo, sob a cautela de, por meio de uma consideração ex-ante acerca da veracidade dos factos, se reduzir o risco de agressão à honra.

A dimensão institucional do direito fundamental da liberdade de expressão, como valor nuclear na realização do Estado de Direito, é aqui mais uma vez convocada. A exigência da certeza prévia acerca da prova da verdade dos factos a imputar alimentaria uma atmosfera de receios e de inibições, que conduziria ao exercício sistemático da auto-censura, com prejuízo evidente do debate público das questões que interessam à vida das comunidades democráticas.

Mas, em última análise, a medida do risco permitido dependerá sempre da ponderação das especificidades do caso concreto — a importância para a comunidade dos interesses a salvaguardar, a intenção do agente, o grau de cuidado que lhe é exigível, a gravidade da ofensa à honra.

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O Senhor Dr. …, no decurso de várias semanas, e, pelo menos, nos dias 16 de Junho e 21, 22 e 26 de Julho de 2006, a pretexto — sempre expressamente afirmado — do processo disciplinar que corria termos no Conselho Superior da Ordem dos Advogados e em que foi arguido o Bastonário Dr. José Miguel Júdice, interveio publicamente múltiplas vezes, fazendo comunicações veiculadas por jornais e estações de televisão de expansão nacional, sobre questões relativas à Ordem dos Advogados, às opções seguidas pelos seus dirigentes, às suas motivações, à sua representatividade, à legitimidade dos seus órgãos, num contexto que afirmou ser de crise da cultura da advocacia em Portugal.

Agiu investido na condição de personagem pública, de que lhe adveio, de resto, a competência para estar sob a atenção dos órgãos de imprensa que lhe publicaram os escritos ou lhe divulgaram as declarações, e que foi justificada pelos jornais acima citados, ao apresentá-lo como o “candidato derrotado nas últimas eleições da Ordem dos Advogados” (Jornal de Negócios de 26.07.06), como o “advogado [que] perdeu as últimas eleições para Rogério Alves” (Correio da Manhã de 21.07.06), como o “advogado apoiado por Júdice nas eleições que deram a vitória a Rogério Alves” (Correio da Manhã de 22.07.06), ou como “pertencente ao Conselho Geral que foi liderado por Júdice” (Jornal de Negócios de 26.07.06).

Na sua comunicação do dia 1 de Agosto de 2006, de que foram publicadas algumas passagens em jornais nacionais, e na entrevista dada a público na edição de 6 de Agosto de 2006 do Correio da Manhã, o Senhor Bastonário … pronunciou-se sobre matérias conexas com a Ordem dos Advogados e debruçou-se criticamente sobre as intervenções do Senhor Dr. … e de outros, respeitantes à vida da Ordem.

Interveio na sua qualidade de Bastonário e, assim, de representante da Ordem dos Advogados.

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Com aquelas suas intervenções, o Senhor Dr. … abriu um foro de discussão pública sobre questões relativas à Ordem dos Advogados.

Questionou a capacidade da Ordem dos Advogados para representar e liderar a advocacia ou para se manter como depositária do seu capital histórico, recusou a sua legitimidade e a dos seus órgãos dirigentes.

Estas são questões de relevo público.
O debate livre, o confronto de ideias e opiniões e a crítica pública e desinibida acerca deste tipo de questões são inerentes às sociedades democráticas. Beneficiam do estímulo do reconhecimento e da protecção constitucional, porque o seu exercício, comprometido com a formação de uma opinião pública informada, esclarecida e indispensável à legitimação das instituições, é de primordial interesse público.

Foi nesse foro de discussão pública acerca de questões de relevo público que interveio, fazendo a sua comunicação do dia 1 de Agosto de 2006, o Senhor Bastonário Dr. …

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Não se ignoram os perigos que resultam da circunstância de estarem sob análise textos jornalísticos, que representam apenas excertos das respostas que o Senhor Bastonário, oral e directamente, deu a perguntas que lhe foram feitas numa conferência de imprensa.

Mas, a margem de alienação do conteúdo da sua comunicação e os riscos atinentes à reificação das suas palavras não merecem, no caso, relevo suficiente para que se não considerem, aqui, em sede de apreciação liminar, como reproduções, ao menos no essencial, de algumas das afirmações então feitas pelo Participado.

E essas são as que o Senhor Dr. … relatou no artigo 4.° da Participação e o levaram a requerer ao Conselho Superior da Ordem dos Advogados a ingerência no exercício do direito da liberdade de expressão do Senhor Bastonário Dr. …

*

As declarações do Senhor Bastonário seleccionadas pelo Participante foram produzidas no quadro daquele debate público.

Representam juízos de apreciação crítica acerca das intervenções do Senhor Dr. … e de outros advogados nesse debate.

Exprimem as opiniões, as convicções, do Senhor Bastonário e têm por única referência tais intervenções. Caracterizam-se como crítica objectiva e inscrevem-se no núcleo essencial do direito fundamental da liberdade de expressão.

São, por isso, insusceptíveis de redução, e sê-lo-iam ainda que colidissem com o direito à honra do visado ou de terceiros.

Mesmo acompanhadas — como o foram — pela referência expressa aos nomes dos autores das prestações criticadas, não transbordaram para a alusão pessoal, ad hominem. Contiveram-se estritamente no âmbito do debate das questões com interesse público e do exame crítico das intervenções nele feitas.

Ainda que tivessem sido entendidas pelo Senhor Dr.… como desconfortáveis, o tivessem magoado ou tivessem contribuído para a diminuição do seu prestígio público, não atingiriam a sua honra, naquela medida em que, numa sociedade democrática e em confronto com o exercício do direito à liberdade de expressão, esta é tutelada pelo Direito.

De resto, o Senhor Dr. …, ao intervir sponte sua na cena pública, aceitou suportar uma maior exposição à discussão e à crítica pública, tendo de conformar-se, por isso, com o alargamento dos limites da crítica admissível às suas intervenções e com o maior recuo da tutela da sua honra.

Quem quer que seja que o faça, deve estar preparado para acolher com maior tolerância as intervenções públicas adversas, muito especialmente quando as suas próprias são polémicas, desafiadoras, intranquilizadoras e se prestam à crítica.(18)

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Os juízos de valor correspondem a opiniões, a tomadas de posição, a manifestações a favor ou contra alguma coisa. Neles, está sempre impressa a marca da subjectividade.

Não se prestam, pois, à prova da sua verdade. Ela é irrealizável.
“Um juízo de valor, enquanto e como convicção, é, pela própria natureza das coisas, indemonstrável, ‘improvável’.” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 201/04).(19)

Esperar pela prova da verdade dos juízos de valor feitos por um opositor no debate — como parece pretender o Participante — representaria, na prática, admitir como legítimas as mais severas limitações à liberdade de opinião, elemento fundamental do direito da liberdade de expressão. (20)

Deve, porém, reconhecer-se que a natural contingência e relatividade da definição de conceitos como “juízos de valor” e “imputação de factos” (21), comporta alguns problemas práticos.

É que a formulação de juízos de valor tem, quase sempre, na sua génese, a consideração de factos; e são frequentes as declarações em que se misturam factos e opiniões.

Mesmo nestas situações, pode entender-se que as declarações devem ser protegidas pelo direito fundamental, no quadro da liberdade de opinião, conquanto nelas seja prevalecente a tomada de posição. (22)

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As afirmações do Senhor Bastonário a que se referem as alíneas a) e f) do artigo 4.° da Participação (“Pretender desestabilizar a Ordem a pretexto de dois processos movidos ao Dr. José Miguel Júdice”; “Isto são movimentos daqueles que querem desestabilizar a estrutura actual da Ordem dos Advogados […]”) e as alíneas c) e d) do mesmo artigo daquela peça (“Procurar, a pretexto do incidente, colocar em causa aquilo que foi negado por via eleitoral”; “Pretender ‘alavancar’ o resultado definido nas últimas eleições da Ordem” ) são juízos de opinião acerca das prestações para o debate público do Senhor Dr. … e de outros advogados.

As declarações transcritas na alínea e) daquele artigo (“uns ‘cinco ou seis’ que aproveitaram a onda do processo disciplinar para se pronunciarem”, nomeando, adiante, entre esses, o Participante) correspondem já a imputação de factos.

Mas, é uma imputação juridico-penalmente irrelevante, por atipicidade. Ela não é apta para atingir o direito à honra das pessoas visadas.

E é verdadeira. É notório que o Senhor Dr. … e alguns outros advogados se pronunciaram publicamente a pretexto do processo disciplinar em que foi arguido o Bastonário Dr. José Miguel Júdice.

O texto da alínea b) do artigo 4.° da Participação (“Aproveitar este momento de turbulência e conjunto de notícias para pôr em causa a integridade da Ordem, a legitimidade do poder disciplinar e a legitimidade formal e substancial de todos os órgãos da Ordem.”), ou o texto, um pouco mais longo, que se lê nas cópias do jornal junto com a Participação, sob o n.° 4, (“Quem procura desestabilizar a Ordem é quem, a pretexto de dois processos movidos contra o doutor José Miguel Júdice […] procura, aproveitando este momento de turbulência, este conjunto de notícias que se sucedeu à audiência pública, aproveitar para pôr em causa a integridade da Ordem, a legitimidade do poder disciplinar e a legitimidade de todos os órgãos da Ordem […] São todas as pessoas que antes e depois da audiência pública de julgamento fizeram questão de manifestar-se publicamente ‘sobre a legitimidade dos órgãos da Ordem’ ”) reproduz declarações feitas num debate público sobre questões que são relevantes para a comunidade.

Elas não estão sujeitas a qualquer tipo de restrição imposta pela “necessidade social imperiosa ” de tutelar a honra das pessoas a que se referem. Mantêm-se no domínio da crítica objectiva.

Incluem imputações de factos, mas, nelas, está sobretudo presente o elemento do opinar, isto é, uma tomada de posição, um juízo de valor.

Mesmo que pudéssemos ignorar as razões que levaram a esta última conclusão, e ainda que, por absurdo, admitíssemos a possibilidade de as declarações a que se refere a alínea b) do artigo 4.° da Participação serem lesivas do direito à honra das pessoas visadas, sempre seria accionada a derimente específica da prossecução de interesses legítimos.

Estas declarações do Senhor Bastonário visaram, no seio do debate público, salvaguardar o interesse da afirmação da legitimidade da Ordem dos Advogados e da legitimidade dos seus órgãos. E, ao fazer tais imputações, ele tinha fundamento sério para, em boa fé, as reputar verdadeiras (cfr. n.° 2 do artigo 180.° do Código Penal). Com efeito, não oferece dúvida alguma que o Senhor Dr. … havia feito, em dias anteriores, declarações públicas, em que questionou a legitimidade da Ordem dos Advogados e a dos seus órgãos: “A Ordem perdeu legitimidade”; “O Conselho Superior não tem legitimidade para punir”; “Não sei se [a actual direcção da OA] tem absolutas condições para continuar” (Cfr. Correio da Manhã, edição de 22.07.06 e Jornal de Negócios, edição de 26.07.06, nas págs. 30 e 31, transcritas supra.)

Não tem relevância a circunstância de as declarações do Senhor Bastonário terem sido divulgadas pela generalidade dos órgãos de comunicação social que têm expansão nacional. Também o foram, com a mesma amplitude, as intervenções do Senhor Dr. …, que escolheu jornais e estações de televisão que cobrem todo o território nacional para as dar a público.

O Participante quis expressamente que o debate público em que intervinha tivesse âmbito nacional, não só pela selecção dos media a que prestou declarações, mas também pelo seu teor (“Pergunto aos ex-bastonários, pergunto a todos os dirigentes da Ordem, a todos os advogados portugueses, ninguém poderá ficar sem responder, estão de acordo? Manifestem-se, comuniquem, utilizem as delegações, conselhos distritais.”—In edição de 26.07.06 do Jornal de Negócios, pág. 31).

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O artigo 107.° do Estatuto da Ordem dos Advogados dispõe assim:
“Constituem deveres dos advogados nas suas relações recíprocas: a) Proceder com a maior correcção e urbanidade, abstendo-se de qualquer ataque pessoal, alusão deprimente ou crítica desprimorosa, de fundo ou de forma”.

Todas as normas do ordenamento jurídico português têm de ser interpretadas sob a luz da Constituição da República. Esta norma, em especial, deverá sê-lo em conformidade com o regime específico dos direitos, liberdades e garantias e a partir do programa de tutela da liberdade de expressão consignado na Constituição.

Também nas relações recíprocas entre advogados, o direito fundamental da liberdade de expressão só pode ser restringido nos casos expressamente autorizados pela Constituição da República e apenas quando o exigir absolutamente a salvaguarda de outros valores constitucionalmente protegidos.

Na ponderação de cada conflito concreto entre a liberdade de expressão e os direitos que protegem bens jurídicos pessoais (como o direito ao bom nome e à reputação), ressalvar-se-á sempre o conteúdo essencial do direito fundamental da liberdade de expressão e apenas se lhe admitirão restrições a partir do limite em que as razões de interesse público em que se sustenta a sua protecção e que justificam o sacrifício do direito à honra estiverem ausentes.

Esse limite é o da crítica caluniosa — a crítica em que os elementos informativos e formativos estão ausentes e em que a motivação única é o ataque ad hominem, o insulto, a humilhação pessoal, o aviltamento da pessoa do visado (“ataque pessoal, alusão deprimente ou crítica desprimorosa”, na linguagem do E.O.A.) — e o da imputação gratuita de factos desonrosos, sem que se tenha fundamento sério para em boa fé os reputar verdadeiros.

No caso sob análise, não se verifica, pois, a possibilidade de a conduta participada constituir infracção disciplinar.

Acresce ainda que o entendimento segundo o qual as declarações participadas deveriam ser objecto de restrição face à tutela da honra do visado conduziria ao condicionamento ilegítimo do debate público sobre questões de interesse da comunidade e representaria uma ingerência no exercício do direito fundamental da liberdade de expressão, insuportável num Estado de Direito democrático.

De resto, a conflitualidade gerada no debate público, entre as personagens públicas que nele intervêm, deve ser superada no seu lugar próprio, a arena pública. A avaliação dos que agem na cena pública é tarefa da comunidade. Não pode ser decretada nas instâncias disciplinares ou judiciais.(23)

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A Participação é manifestamente infundada, e por isso, inviável.
É meu parecer que seja liminarmente arquivada, nos termos do n.° 5 do artigo 139.° do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Ao Plenário.

Alcobaça, 19 de Outubro de 2006


Notas:

(1) Cfr. Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, da Academia das Ciências de Lisboa, Vol. II, pág. 2541.

(2) Cfr. Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 263.

(3) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, artigo 11.°.

(4) O Prof. FIGUEIREDO DIAS, ao referir-se ao “duplo carácter” do direito fundamental da liberdade de expressão, atribui à sua dimensão objectiva o carácter de uma “garantia institucional, no preciso sentido da protecção jurídico-constitucional dispensada, em nome do interesse público, a uma ‘instituição’ do direito político”. Cfr. Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 115.°, pág. 101.

(5) C.R.P., artigos 1.° e 2.°.

(6) Cfr. Prof. MANUEL DA COSTA ANDRADE, “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, Coimbra Editora, 1996, pág. 236, cuja lição, quanto ao exercício do direito de crítica objectiva, venho seguindo.

(7) “[As] expressões utilizadas no debate de ideias, sobretudo na arena política, no interesse da liberdade de opinião e expressão […], vital para a subsistência da democracia, podem atingir níveis de dureza tais que, […] se proferidas nas discussões privadas da vida quotidiana, constituiriam seguramente uma difamação punível.” – ROXIN, in Lehrbuch, § 18, n.° 32, apud Prof. FIGUEIREDO DIAS, Limites do Direito de Defesa, R.O.A., Ano 52, pág. 287.

(8) Cfr., entre muitos outros, os Acórdãos Lingens c. Áustria, de 08.07.1986; Lopes Gomes da Silva c. Portugal, de 28.09.2000; Paturel c. França, de 22.12.2005, (acessíveis em http://www.echr.coe.int/echr).

(9) Cfr. Prof. MANUEL DA COSTA ANDRADE, ibidem, págs. 238 e 239.

(10) Cfr. Prof. J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª Ed., 2002, Almedina, págs. 435 e ss.

(11) Ibidem.

(12) Os acórdãos do TEDH citados são acessíveis em http://www.echr.coe.int/echr

(13) Embora em termos algo diferentes, a prossecução de interesses legítimos é também uma específica derimente da ilicitude ao crime de devassa da vida privada (cfr. n.° 2 do art.° 192.° do Código Penal: “O facto previsto na alínea d) do número anterior não é punível quando for praticado como meio adequado para realizar um interesse público legítimo e relevante “).

(14) Cfr. Prof. MANUEL DA COSTA ANDRADE, ibidem, pág. 273 e ss.

(15) Artigo 31.° do Código Penal: 1–O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade; 2–Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado (…) b) No exercício de um direito.

(16) Cfr. Prof. MANUEL DA COSTA ANDRADE, ibidem, pág. 299.

(17) MAHRENHOLZ, in “Freiheit der Kunst – Benda/Maihofer/Vogel, pág. 1317, apud Prof. COSTA ANDRADE, ob.cit., pág. 308. Neste sentido, é unânime a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (cfr., por ex., os Acórdãos Oberschlick c. Áustria, de 23.05.1991, § 59, e Lopes Gomes da Silva c. Portugal, de 28.09.2000, § 30).

(18) É unânime neste sentido a jurisprudência do TEDH. Cfr., entre outros, os Acórdãos Roseiro Bento c. Portugal (§ 42), Lopes Gomes da Silva c. Portugal (§ 30), Oberschlick c. Áustria (§ 30), Paturel c. França (§ 46), Urbino Rodrigues c. Portugal (§§ 30 e 31), Lingens c. Áustria (§ 37).

(19) In Diário da República, II Série, n.° 129, de 02.06.2004, fls. 8551.

(20) Cfr. Acórdão Lingens c. Áustria, do TEDH: “[…] pour les jugements de valeur, cette exigence est irréalisable et porte atteinte à liberté d’opinion elle-même“ (§ 46).

(21) Cfr. Prof. MANUEL DA COSTA ANDRADE, op. cit., pág. 171.

(22) É neste sentido a jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, de que dá conta o Prof. Costa Andrade —op. cit., pág. 281 e seguintes.

(23) Cfr. Prof. MANUEL DA COSTA ANDRADE, op. cit., pág. 309.

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