Pelo Bastonário Mário Raposo (1975/77)

1. Natureza do vínculo entre as partes e os árbitros

1. É geralmente reconhecido que o árbitro que tiver aceite o encargo (a “missão”) de actuar como tal estabelece um nexo em relação às duas partes e não somente em relação àquela que o escolheu (que o “designou”)(1). O árbitro passa a ser um juiz privado, “voluti da ambedue le parti, investiti di poteri e dover anche dar torto alla parte che li nominò”(2).

Um dos “mistérios” da arbitragem estará precisamente em que um árbitro unilateralmente designado passa a ser árbitro das duas partes, em inteiro pé de igualdade. Como outros autores, Giovanni Verde figura uma deliberação conjunta das partes “nomeando”, “investindo” o árbitro previamente escolhido por cada uma das partes(3). Como é óbvio, essa deliberação terá que ser ficcionada quando estiverem em causa os árbitros unilateralmente escolhidos pelas partes. Ela resultará de os árbitros terem aceite a designação não tendo sido recusados, ab initio, pela outra parte.

2. Embora dominante, quanto esta figuração existem vozes dissonantes, embora raras.
Designadamente, como lembram Fouchard-Gaillard-Goldman,(4) “a ideia de um estatuto do árbitro privado não é, de toda a evidência, inexacta. A missão deste juiz privado é demasiado específica para resultar exclusivamente da vontade das partes”. E acrescentam: “O poder jurisdicional que detém move-se num quadro jurídico e institucional que não pode estar directamente na disposição das partes”. Mustill—Boyd insistem, na sua obra mais significativa(5), que os árbitros têm um estatuto que resulta directamente da lei.

3. Na moldura da tese contratual (que é a dominante) há uma variante de peso. Thomas Clay(6) discorda que se forme um só contrato entre os árbitros e as partes. Cada árbitro estabelece uma relação contratual com a parte que o escolheu e que o designou. Os “contratos de árbitro” são independentes uns dos outros.

Parece alinhar com este critério dissonante do geralmente seguido Lima Pinheiro que, invocando Clay, afirma que “o contrato que liga as partes aos árbitros designados por acordo, bem como cada uma das partes aos árbitros por si designados, pode designar-se por contrato de árbitro”(7).

4. Uma consistente crítica à ideia de que entre os árbitros e as partes se estabelece um contrato é entre nós feita por Pedro Romano Martinez(8).

Como se poderá figurar (ficcionar) um contrato entre o árbitro e uma parte que não o designou?
E como pensar na existência de um contrato quando o árbitro for designado pelo juiz?

Para Romano Martinez os árbitros, ao serem designados, aderem à convenção de arbitragem. Entretanto, a sua legitimidade para decidir não se baseia apenas na convenção de arbitragem, resultando especialmente da lei. O seu poder jurisdicional, no caso português, advém da Constituição (art. 209, 2) e está reconhecido no art. 25 LAV.

5. Vistas bem as coisas, a este entendimento, aliás relevante, poderá ser oposto que o art. 209, 2 da Constituição apenas admite que possam existir tribunais arbitrais, sem caracterizar a sua natureza. E o art. 25 LAV ao falar do poder jurisdicional de igual passo não define (nem teria que definir) a sua origem. Trata-se de um problema fundamentalmente doutrinal e não resta hoje dúvida que os árbitros, constituídos em tribunal, exercem uma função jurisdicional.

Finalmente é de dizer que o árbitro não designado directamente pelas partes não terá que o ser pelo Tribunal estadual. As partes poderão concordar em que essa designação pertença a uma appointing authority(9).

2. Os árbitros e as partes

6. A questão de saber se os árbitros recebem o seu estatuto da vontade das partes (tese contratual) ou da lei terá, a nosso ver, que encontrar uma solução híbrida.

Desde logo parece ser hoje consensual que os árbitros exercem uma função privada.
Em Itália prevaleceu sempre esta ideia (Chiovenda, Redenti, Satta), embora, desde Mortara, alguns autores tenham defendido a tese da natureza pública(10).

Pela nova lei de arbitragem italiana(11) afirmou-se com clareza a natureza privada: o arbitro deixou de ser um “oficial pú-blico”(12).

7. Efectivamente, em abono da natureza privatística do processo arbitral estará o disposto no art. 816 do C.P.C. italiano na redacção anterior a 2006, mantida na versão actual: “as partes podem estabelecer (na convenção de arbitragem) ou em documento separado as normas que os árbitros devem observar no processo (arbitral) e a língua (usada) na arbitragem”. Entretanto, é sabido que tal faculdade não será ilimitada; deverá respeitar a chamada “ordem pública processual”. Assim por ex. o princípio do contraditório e a regra da imparcialidade (neutralidade) dos árbitros(13).

A nossa LAV limita-se a dizer que o presidente do tribunal arbitral, “salvo convenção em contrário”, prepara o processo, dirige a instrução, conduz os trabalhos das audiências e ordena os debates (art. 14, 3).

8. Realmente, tem sido entendido que as regras do processo (que não colidam com a referida “ordem pública processual”) são estabelecidas pelas partes e que as medidas de instrução cabem aos árbitros. O referido n.° 3 do art. 14 LAV não altera este critério usual, uma vez que o presidente do tribunal arbitral é um dos árbitros (o primeiro entre eles). Só que a sua primazia advém, em larga medida, da que os outros árbitros lhe pretendam atribuir. Entretanto por força do n.° 2 do art. 20 as partes podem convencionar que, não se tendo formado a maioria necessária (entre os árbitros), a decisão seja tomada unicamente pelo presidente ou que a questão se considere decidida no sentido do voto do presidente(14).

Põe-se em França uma dúvida significativa: devem os árbitros inicialmente designados consultar obrigatoriamente as partes antes de escolher o 3.° árbitro? O Tribunal de Grande Instância de Paris decidiu que não e que, pelo contrário, a independência dos árbitros recomenda este procedimento(15).

3. A perspectiva contratual

9. Admite-se por vezes que o contrato celebrado entre as partes e os árbitros seja um mandato. Essa a posição suiça. O art. 14 da Concordata de 1969 fala na aceitação dos árbitros do mandato que lhes foi conferido(16).

Entretanto, logo Fouchard considera que tal caracterização é discutível, uma vez que o objecto próprio do mandato é o de conferir ao mandatário um poder de representação. “Ora, o árbitro não representa as partes, e menos ainda aquela que o designou; ele detém um poder jurisdicional próprio”.

No respeitante ao direito português (aliás aqui consonante com o da generalidade dos países) o mandato “é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra” (art. 1157 C. Civil). Deve o mandatário seguir as instruções do mandante, dar-lhe as informações que este lhe peça e prestar-lhe contas no final do mandato ou quando o mandante as exigir (art. 1161 id.).

Certo é que está figurado no Cod. Civil o mandato sem representação. O mandatário, então, age em nome próprio (art. 1180 id.). Mas, de qualquer modo, o mandante não deixa de ter interesse, embora por interposta pessoa (o mandatário) no bom resultado dos actos ou negócios por este celebrados(17).

10. Adopta-se por vezes a solução doutrinal de considerar o contrato celebrado com os árbitros como um contrato de empreitada. Tratar-se-á da prestação de um serviço (intelectual).

A empreitada não é distinguível do contrato de empresa. E, realmente, pode ter como objecto a realização de uma obra, mesmo de carácter intelectual(18).

Fouchard opõe-se ao enquadramento do contrato com os árbitros como empreitada porque dessa forma se esquece que a missão dos árbitros consiste no exercício de uma função jurisdicional. E no exercício dela os árbitros não devem receber, como dissemos, instruções das partes sobre a forma de conduzir o processo e, muito menos, sobre o sentido da decisão. Tratar-se-á, inapelavelmente, de um contrato sui generis, de um contrato atípico, sem modelo regulativo próprio, e que apenas num ponto ou noutro pode remeter para as regras de um contrato legalmente tipificado(19). Tudo o que de diferente se possa dizer não passará de experimentalismo conceitual.

11. Mas o contributo de Romano Martinez será de considerar. Nesse sentido, e num momento-chave, confluirá com o ponto de vista de Lima Pinheiro: “parece que o facto constitutivo da competência jurisdicional do árbitro é a sua designação e não o contrato de árbitro”(20).

No entanto, Lima Pinheiro considera serem aplicáveis ao contrato de árbitro, com as necessárias adaptações, as normas do contrato de mandato. “O regime do mandato tem de ser adaptado em alguns pontos, excluindo designadamente o dever de (o árbitro) seguir as instruções do “mandante” na execução do “mandato”(21).

12. Tudo isto faz crer que a doutrina portuguesa não é inovadora em relação a qualquer outra, o que nesta matéria parece compreensível. De assinalar, porém, que a posição de Romano Martinez é diferente—e consistente. Levanta, no entanto, uma interrogativa. Diz que os árbitros, ao serem designados, aderem à convenção de arbitragem. Mas como se processa em adesão? Qual o vínculo de que promana? Advirá de um acto espontâneo e unilateral?

Terá que se formar qualquer nexo contratual entre os árbitros e as partes, pelo que daí advém um estatuto para o árbitro que não resulta apenas da vontade das partes (e dos árbitros) mas da lei ou, mais amplamente, do sistema jurídico. O árbitro, em síntese, não é contratado: é investido.

4. A “escolha” dos árbitros

13. A ideia de que entre as partes e os árbitros existe um vínculo é acentuada pela circunstância de estes serem escolhidos intuitus personae, pela sua qualificação técnica—e desejavelmente ética. Mesmo quando feita pelo juiz (estatal), nas situações que a lei tipifica, o juiz deve ter em conta as qualificações que as partes estabeleceram na convenção de arbitragem(22).

14. Como já sublinhava René David(23), sobretudo nos países anglo-saxónicos exige-se uma específica qualificação para os árbitros. Este o caso, por ex., nos litígios sobre resseguros. Neste domínio raríssimas são as convenções de arbitragem que não exijam uma comprovada especialização. Assim os árbitros “shall be active or retired officials of companies or underwriters on a similar type of insurance or reinsurance business”(24).

No mesmo sentido, Claude Reymond refere que em Inglaterra o árbitro é em regra um “perito” na matéria em causa. Não é necessariamente um antigo magistrado ou um advogado. Deverá conhecer os princípios e regras fundamentais da arbitragem mas é escolhido em função dos seus conhecimentos técnicos e experiência profissional num determinado sector(25).

O particularismo do Direito Marítimo obriga a que esta seja a regra nele normalmente adoptada em todos os países de maior relevo no sector.

Os árbitros são escolhidos entre “gens du milieu”, que poderão ser não-juristas(26).
E é curioso ver entre a lista (fechada) da Chambre Arbitrale Maritime de Paris, capitães de navios, professores de Direito, oficiais náuticos (mecânicos), advogados, etc.

15. O sistema espanhol – e por ele propagado a muitos países hispano-americanos — é exactamente de sentido oposto.

De acordo com o art. 15.° da lei (espanhola) de 2003 nas arbitragens internas que não devam decidir-se segundo a equidade, é necessária a condição de advogado em exercício, salvo acordo expresso em contrário.

O regime da lei anterior (de 1988) era muito mais taxativo: “na arbitragem de Direito os árbitros deverão ser advogados em exercício”.

O critério anterior era, pois, imperativo. O actual autoriza a derrogação pelas partes(27). De qualquer modo mesmo o actual critério não terá razão de ser.

16. A lei do Panamá de 8.7.1999 segue o sistema, mais peremptório, da lei espanhola de 1988. O mesmo acontece na lei peruana de 1996, de igual modo aqui imperativa para a arbitragem interna(28).

5. Responsabilidade Civil

17. Devem os árbitros cumprir com exactidão os deveres que com a aceitação desse estatuto assumiram(29).

É a LAV lacónica quanto ao modo de o arbitro exercer “a sua função” (art. 9, 3).

18. O árbitro não neutral incorre, como regra, em responsabilidade civil. Deveria, desde logo, ter revelado essa circunstância logo que aceitasse o encargo(30) ou quando, no decurso do processo arbitral, ela surgisse(31).

Tem o dever de revelação (“disclosure”) como determinante fundamento permitir às partes exercer, eventualmente, o direito de recusa.

É um meio preventivo, uma garantia de poder ser exercido em tempo útil aquele direito. Em estado de dúvida sobre a sua justificação em concreto funcionará a regra “in dubio pro disclosure”(32).

Foi já entendido que a preterição do dever de revelação, se este devesse ter sido cumprido, implicará a anulabilidade da sentença, com fundamento em que dessa omissão adveio ter a sentença arbitral sido proferida por tribunal irregularmente constituído (art. 27, 1, b, LAV). Afigura-se que não será assim, a menos que se prove que, em decorrência da sua falta na sentença intervieram árbitros não neutrais(33).

19. O que decisivamente releva, sobretudo com vista à sua responsabilização civil, é a não-neutralidade do árbitro, a sua parcialidade.

A tradição anglo-saxónica foi durante muito tempo no sentido da imunidade do árbitro partidário (“non-neutral arbitrator”). Ou, pelo menos, no de uma certa imunidade.

Hoje o direito inglês exige a independência de todos os árbitros (art. 1, a, art. 24, 1-a, art. 33, 1-a). Entretanto, a imunidade relativa prevista no art. 29 do Arbitration Act 1996 é de carácter geral, salvo se o árbitro tiver agido de má fé (“bad faith”).

Nos Estados-Unidos entendeu-se em certa fase que “o direito interno dá às partes a possibilidade de escolher um arbitro não – neutral”(34).

No entanto, a posição dominante actual nos E.U. é no sentido da neutralidade(35).
Esta realidade é geralmente evidenciada. E o Code of Ethics da AAA – ABA de 2004 alterou nesse sentido a versão de 1977. Daí a conclusão de Carlo Consolo, em 2005: os árbitros não-neutrais estão hoje “in regresso”(36).

Haverá, entretanto, excepções. Assim em alguns países árabes por razões de ordem religiosa e pretensamente ética. A lealdade perante a parte que designou o árbitro leva-o a assumir o papel de árbitro-parte, não neutral portanto(37).

6. A Confidencialidade

20. Uma das essenciais razões que induzem à arbitragem é a confidencialidade que, como regra, ela assegura(38).

Significativamente, pôs-se já a questão de saber se a falta de publicidade da arbitragem, sobretudo na fase da deliberação final, afronta o art. 6, 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que impõe essa publicidade. Sobretudo Charles Jarrosson demonstrou, concludentemente, que o preceito, nesse segmento, não se aplica à justiça privada(39).

21.Assim sendo, é de indagar se a violação da confidencialidade, quer pelas partes, quer pelos árbitros, será causa de responsabilização civil.

Como lembra Eric Loquin, o princípio da confidencialidade “está misteriosamente ausente das leis de arbitragem”(40).

Na Inglaterra, onde o ante-projecto do Arbitration Act 1996 continha alguns preceitos sobre a confidencialidade, depois eliminados na versão final, têm os tribunais reconhecido essa prática como vinculativa. Mas o Supremo Tribunal sueco, ao invés, decidiu em 27.10.2000, não existir como regra legal esse dever. Assim também em França(41).

22. Afigura-se que tal dever terá uma fonte contratual. Pelo menos, para que possa ser invocado com segurança. E o acordo entre as partes, extensível aos árbitros, terá a sua sede própria na convenção de arbitragem. O que é, sem sombra de dúvida, admissível(42).

De qualquer modo, a confidencialidade está de tal modo inserida na ética de procedimento dos principais protagonistas da arbitragem (as partes e os árbitros) que é de esperar a sua observância. E será nesse pressuposto de que ela é acatada que se recorre a essa justiça privada. É um dos usos (por certo o principal) que caracterizam a arbitragem, assumindo como que foros de uma lex mercatoria processual — e de procedimento. O que não poderá ser subalternizado.

23. Como é óbvio, seja qual for o grau de vinculação que advenha para os árbitros (e para as partes) da regra (contratual ou não) da confidencialidade, ela cede perante as obrigações de transparência (de “abertura”) que decorrem de normas de ordem legal. Assim no domínio do direito da bolsa, da banca, das sociedades, e até no dos processos contraordenacionais e penais.

Mas o dever de confidencialidade, na medida em que exista, não se extinguirá por completo.
Continuará a existir, observados que sejam os deveres de transparência impostos por normas legais, sem dúvida prevalentes, de interesse e ordem pública.

7. Imunidade dos árbitros

24. Diz-se, usualmente, que aos árbitros não pode ser atribuída responsabilidade pelos actos praticados no exercício da sua actividade decisória.

“Pelo que respeita (…) à actividade decisória propriamente dita (…) deve aplicar-se ao árbitro o mesmo regime a que se encontram sujeitos os juízes (43).

Parece, no entanto, excessiva esta assimilação absoluta. Mesmo para Romano Martinez, que entre nós é o mais representativo propugnador da descontratualização da função arbitral, a legitimidade da actividade dos árbitros, enquanto decidem, provem da sua adesão à convenção de arbitragem, “pelo que a sua responsabilidade não pode assentar no contrato (inexistente) entre (eles) e as partes litigantes”(44). A justiça arbitral terá esta origem privada, e privada continuará a ser no seu desenvolvimento. Mesmo quando se entenda que os árbitros não recebem o seu poder decisório de um contrato formal, é de admitir que a adesão à convenção de arbitragem funciona como um investidura, que constitui, ela própria, uma convenção(45).

Num ponto de vista prático essa convenção é a fonte do poder decisório e, porque não ?, jurisdicional (assim, art. 25 LAV).

Adepto confesso da doutrina contratualista, Fouchard não deixa de reconhecer que o estatuto (jurisdicional) do árbitro não está na exclusiva vontade das partes: está (também) sujeito a uma lei específica, obviamente de origem estadual(46).

25. Por via de regra a responsabilidade dos árbitros advém de situações particularmente graves. Exige-se, generalizadamente, o dolo ou a fraude.

No Arbitration Act 1996 a “imunidade” (ou seja, hoc sensu, a exclusão de responsabilidade) só não existe, como atrás se referiu, em caso de bad faith (arts. 29 e 74). No Arbitration Act australiano 1974 fala-se em fraud (art. 28).

Mas são os regulamentos dos centros de arbitragem institucionalizada que, habitualmente, servem de referência aos casos de imunidade. Assim, o da DIS (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V.) estabelece que a exclusão apenas não existe em caso de falta intencional ou de negligência grave. Usualmente (LCIA, OMPI, etc) alude-se à falta deliberada ou intencional. A exclusão prevista na DIS é, pois, mais ampla, uma vez que a imunidade cede em caso de culpa grave.

Entretanto, o mais conhecido dos regulamentos arbitrais “privados” – o da CCI (versão de 1998) — transpõe as fronteiras do razoável. Prevê-se uma exclusão total de responsabilidade (art. 34). Semelhante critério foi generalizadamente contestado. Por exemplo, Pierre Lalive considerou-o “muito contestável no plano jurídico e pouco oportuno no plano político”(47). E como é óbvio essa exoneração, que é convencional, colide com as legislações internas de muitos países(48).

O motivo invocado para a adopção pela CCI daquele art. 34 terá sido o clima de crescente litigiosidade em relação aos árbitros (e às instituições arbitrais), designadamente nos Estados-Unidos(49). No entanto, a prática revela não ser (pelo menos na Europa) exacto este pressuposto.

26. Optou a LAV pela previsão expressa dos dois casos em que poderá existir responsabilidade civil dos árbitros:

1. “O árbitro que, tendo aceitado o encargo, se escusar injustificadamente ao exercício da sua função responde pelos danos a que der causa” (art. 9, 3);
2. “Os árbitros que injustificadamente obstarem a que a decisão seja proferida dentro do prazo fixado respondem pelos danos causados” (art. 19, 5).

Pelo menos, um primeiro exame levará a crer que bastará a mera culpa, o que agravará consideravelmente a situação dos árbitros no tocante à sua actuação.

A ideia de que será suficiente a mera culpa é aquela que, antes e depois da lei de 2006, prevaleceu na Áustria, precisamente para hipóteses análogas(50). Diferentemente, porém, se entende em Itália, nos termos expressos do art. 813 ter da lei actual (de 2006), para casos exactamente análogos aos previstos na LAV. Aí é necessária a prova do dolo ou culpa grave.

27. A lei espanhola de 1988 previa a responsabilização dos árbitros na hipótese de não cumprirem “fielmente” (sic) a sua função pelo prejuízos que causarem “por dolo ou culpa” (art. 16, 1). A lei actual (de 22.12.2003) preceitua que se o árbitro não cumprir “fielmente” a sua função incorre em responsabilidade quanto aos danos que causar por má fé, temeridade ou dolo (art. 21,1). Cordón Moreno critica que se tenha eliminado a responsabilização por culpa (pelo menos a culpa grave(51)). E o mesmo reparo é esboçado por Verdera y Tuells, que, curiosamente, foi o presidente da comissão incumbida de redigir o ante-projecto da lei de 2003(52).

8. A acção judicial

28. A acção de responsabilidade civil contra árbitros deve ser proposta no tribunal comum contra cada um deles. Mesmo que seja destinado a responsabilizar todos os árbitros será este o procedimento(53).

É competente, como regra, o tribunal da sede da arbitragem.

29. A responsabilidade civil do árbitro é contratual a ela se aplicando o respectivo regime(54).




Notas:

(1) Cfr., por ex., Poudret—Besson, DROIT COMPARÉ DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL, Bruylant—LGDJ—Schulthess, 2002, p. 390; Giovanni Verde, DIRITTO DELLL’ARBITRATO RITUALE, 2.ª ed., G. Giappichelli Editore, Turim, 2000, p. 97 ss.; Gavalda—Leyssac, L’ARBITRAGE, Dalloz, 1993, p. 43.

(2) Sérgio La China, L’ARBITRATO. IL SISTEMA E L’ESPERIENZA, 2.ª ed., Giuffrè, 2004, p. 71. Estamos essencialmente a considerar o que diz respeito à arbitragem ad hoc, que será a sua vertente mais pura (a expressão é de Jean Robert, cit. por Pierre Lalive, declarado propugnador das suas vantagens em relação à arbitragem dita institucional, em AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS DE L’ARBITRAGE “AD HOC”, in ÉTUDES Pierre BELLET, Litec, 1991, p. 301 ss.). Cfr. também o que Lalive pondera em SUR UNE “COMMÉRCIALISATION” DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL, (in ÉTUDES CLAUDE REYMOND, Litec, 2004, p. 167 ss.) a propósito do mercado de agenciamento “subterrâneo” de arbitragem que nalguns países se tende a instalar.

(3) ob. cit. p. 76. cfr. também Giuseppe Mirabelli, SCELTA DELL’ARBITRO E RAPPORTO PARTI-ARBITRI, in Giustizia Civile, 1998, p. 325 ss.

(4) TRAITÉ DE L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL, Litec, 1996, p. 617 ss.

(5) COMMERCIAL ARBITRATION, Butterworths, 2.ª ed., 1989, p. 220 ss. Cfr. de Mustill, LA NOUVELLE LOI ANGLAISE…, na Revue de l’Arbitrage (R.A.), 1997, p. 41; para ele a assimilação do árbitro ao juiz é tal que a componente jurisdicional do seu encargo (“missão”) absorve a componente contratual.

(6) L’ARBITRE, Dalloz, 2001, p. 503 ss.

(7) ARBITRAGEM TRANSNACIONAL, Almedina, 2005, p. 129.

(8) ANÁLISE DO VÍNCULO JURÍDICO DO ÁRBITRO EM ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA “AD HOC” in ESTUDOS MARQUES DOS SANTOS, I, 2005, p. 827 ss.

(9) Giorgio De Nova, DISCIPLINA LEGALE DELL’ARBITRATO E AUTONOMIA PRIVATA, na Rivista dell’arbitrato (Riv. Arb.), 2006, p. 423 ss., maxime, p. 427.

(10) Assim Giovanni Verde, ob. cit., p. 79.

(11) D. Legs. de 2.2.2006, que alterou substancialmente o Cód. Proc. Civil.

(12) No mesmo sentido Poudret-Besson, ob. cit. p. 389.

(13) Roberto Marengo, PROCESSO ARBITRALE, na Riv. Arb., 2005, p. 793 ss.

(14) Philipe Pinsolle-Richard Kreindler, LES LIMITES DU RÔLE DE LA VOLONTÉ DES PARTIES DANS LA CONDUITE DE L’INSTANCE ARBITRALE, na R.A., 2003, p. 41 e ss. Há uma função que o presidente do tribunal arbitral inquestionavelmente detem: a de presidir à reunião deliberativa (Claude Reymond, LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ARBITRAL em ÉTUDES BELLET cit., p. 467 e ss.)

(15) R.A., 2005, p. 162 e ss., com anotação concordante de Laurent Jaeger (p. 164). Poderá acontecer, no entanto, que a convenção de arbitragem imponha expressamente aos árbitros a obrigação de consultar as partes.

(16) Fouchard, ÉCRITS, 2007, p. 431. Logo depois lembra, no entanto, que na versão (oficial) alemã do mesmo preceito se utiliza expressão “Amt” que melhor se ajusta a “função”. “Pela aceitação, os árbitros escolhidos pelas partes (…) ou nomeados pela autoridade judiciária celebram um contrato de direito privado, qualificado de mandato” (Lalive—Poudret—Reymond, LE DROIT DE L’ARBITRAGE… EN SUISSE, Payot, Lausana, 1989, p. 92). Estaria em causa um “mandato” sui generis, colectivamente conferido, “asséptico”, que do clássico instituto de direito civil apenas guardaria a designação.

(17) Em resumo, esclarece Fouchard que “a jurisprudência francesa claramente recusa qualificar o árbitro (…) como mandatário da parte” (ÉCRITS, loc. cit.). O instituto foi exclusivamente tratado pela 1.ª vez no nosso ordenamento jurídico por Pessoa Jorge, na sua dissertação de doutoramento (O MANDATO SEM REPRESENTAÇÃO, Ática, 1961).

(18) Assim Ferrer Correia e M. Henrique Mesquita, R.O.A., 1985, p. 129. Contra, Antunes Varela, id, p. 159 e Cod. Civil Anotado, II, 1986, p. 788.

(19) Fouchard, ÉCRITS cit., p. 432. Briguglio—Marengo—Fazzalari, LA NUOVA DISCIPLINA DELL’ARBITRATO, Giuffrè, 1994, p. 68 ss. Cfr., , Pais de Vasconcelos, CONTRATOS ATÍPICOS, Almedina, 1995, p. 164.

(20) Ob. cit., p. 130.

(21) Lima Pinheiro, ob. cit., p. 130. O problema estará em apurar se, mesmo com a norma de remissão do art. 1156 C. Civil, do núcleo essencialmente caracterizador do mandato alguma coisa sobreviverá!

(22) Por ex. Cod. Proc. Civil austríaco, na redacção de 2006, art. 587, 8. Henri Motulsky (referido por Thomas Clay, ob. cit. p. 543) foi o 1.° a evidenciar que o juiz, ao designar o árbitro, actua de facto como se fosse um “mandatário comum” das partes.

(23) L’ARBITRAGE DANS LE COMMERCE INTERNATIONAL, Economica, 1982, p. 346.

(24) Cfr. Mário Raposo, A ARBITRAGEM E OS CONTRATOS DE SEGURO, na Revista do Instituto de Seguros de Portugal, Dez. de 1997, p. 14.

(25) L’ARBITRATION ACT 1996, R.A., p. 45 ss, maxime p. 51. Esta nova lei inglesa, no art. 24, 1, inclui entre as causa de remoção do árbitro, o ele não ter as qualificações exigidas pela convenção. Uma das menções mais utilizadas é ele não ser a “commercial men” (Claire Ambrose—Karen Maxwell, LONDON MARITIME ARBITRATION, LLP, 1996, p. 119).

(26) Charles Jarrosson, LA SPÉCIFICITÉ DE L’ARBITRAGE MARITIME INTERNATIONAL, em Il Diritto Marittimo, 2004, p. 444 ss, maxime p. 447. Cfr. ainda Fabrizio Marrella, UNITÀ E DIVERSITÀ DELL’ARBITRATO INTERNAZIONALE: L’ARBITRATO MARITTIMO, id. 2005, p. 787 ss.

(27) Em geral, Faustino Cordón Moreno, EL ARBITRAJE DE DERECHO PRIVADO, Cuadernos Civitas, Ed. Aranzadi (Navarra), 2005, p. 152. Nos COMENTARIOS… à lei vigente, dirigido por Guilarte Gutiérrez, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 267, diz--se que mesmo o regime actual, mais brando, “não merece uma valoração positiva”. A crítica redobra de vigor em Lorca Navarrete, COMENTARIOS A LA NUEVA LEY…, Instituto de Derecho Procesal, San Sebastian, 2004. Logo no prólogo, em termos violentos e excessivos, assevera que a perduração (mesmo mitigada) do critério anterior foi um acto de “entreguismo” a uma classe profissional (os advogados). E prossegue dizendo os advogados, “na prática, têm sido dos maiores obstáculos para que finalmente exista uma cultura de arbitragem em Espanha”, dizendo em remate: “É uma lei contrária à arbitragem”. Esta colérica diatribe nem merece ser criticada, de tão irrazoável se mostra.

(28) Fernando Mantilla Serrano, LE TRAITEMENT LÉGISLATIF DE L’ARBITRAGE EN AMÉRIQUE LATINE, R.A., 2005, p. 561 ss.

(29) Na LAV (art. 9, 2) “considera-se aceite o encargo sempre que a pessoa designada revele a intenção de agir como árbitro ou não declare, por escrito dirigido a qualquer das partes, dentro dos dez dias subsequentes à comunicação da designação, que não quer exercer a função”. Afigura-se que a exigência de uma aceitação expressa evitaria possíveis dúvidas de compreensão. A aceitação expressa é exigida na lei italiana, quer na versão de 1994, quer na actual (2006). “Una accettazione orale, o per fatti concludenti, sarebbe nulla” (Giorgio De Nova, est. cit., p. 427). Assim também na lei da Sérvia de 25.5.2006 (art. 20). O art. 16 da lei espanhola de 2003, que parece de não muito difícil entendimento (cada arbitro deve comunicar a sua aceitação a quem o designou), admite, para alguns (por ex. Guilarte Gutiérrez, ob. cit., p. 302) a aceitação verbal e a que resultar de actos concludentes do árbitro.

(30) Ao exercício da função de árbitro chama a LAV encargo (art. 9, 3). Mais expressivo seria dizer-se “missão”.

(31) Marc Henry, em LE DEVOIR D’INDÉPENDANCE DE L’ARBITRE, L.G.D.J., 2001, p. 263, salienta que a não neutralidade do arbitro não terá necessariamente, que advir da preterição do dever de revelação, mas, mais relevantemente, da conduta do árbitro no decurso do processo. O dever de revelação, após a designação e a aceitação do árbitro surge, como regra: (1) em decorrência de factos supervenientes; (2) por factos já ocorridos mas só então do conhecimento do árbitro.

(32) Lew—Mistelis—Kroell, COMPARATIVE COMMERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law International, 2003, p. 269.

(33) No sentido da anulabilidade Christian Aschauer, IL NUOVO DIRITTO DELL’ARBITRATO AUSTRIACO cit., maxime p. 252.

(34) Clay, ob. cit., p. 295. Reconhece, entretanto, que os tribunais federais se opõem a tal prática (id.)

(35) “Impartial arbitrators are essencial to the integrity of in arbitration process. The disputants want an arbitrator who is truly neutral and not biazed to one of the other party (…). It seems beyond debate that the notion of arbitrator neutrality is an essential value underlying arbitration” (Brunet—Speidel—Sternlight—Ware, ARBITRATION LAW IN AMERICA, Cambridge University Press, Nova Iorque, 2006, pp. 15-16).

(36) IMPARZIALITÀ DEGLI ARBITRI …, na Riv. Arb., 2005, p. 727 ss.

(37) Estará em causa a concepção islâmica de arbitragem, em que o árbitro entende fazer prevalecer o interesse da sua parte. Esta concepção foi não há muito tempo consagrada na jurisprudência egípcia. A Court of Appeal do Cairo entendeu, em Setembro de 1999, não ser censurável a actuação do árbitro não neutral (Nathalie Najjar, L’ARBITRAGE DANS LES PAYS ARABES FACE AUX EXIGENCES DU COMMERCE INTERNATIONAL, L.G.D.J., 2004, p. 386).

(38) Ferrer Correia, DA ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL, na Rev. Dir. Economia, X/XI (1984/85), p. 3 ss. Assim também, entre muitos outros, Bruno Oppetit, THÉORIE DE L’ARBITRAGE, Puf, 1998, p. 31. Brunet e a.a., ARBITRATION LAW IN AMERICA… cit, referem isto mesmo: “the desire of secrecy can be a prime determinant in selecting arbitration” (p. 8). Fundando-se na análise estatística de Hans Bagner, Philippe Cavalieros re-confirma isto mesmo, quer no que respeita à América, quer à Europa (LA CONFIDENTIALITÉ DE L’ARBITRAGE, em Les Cahiers de l’Arbitrage, org. por Alexis Mourre, ed. Gazette du Palais, III, 2006, p. 56 ss.).

(39) L’ARBITRAGE ET LA CONVENTION EUROPÉENNE…, na R.A., 1998, p. 573 ss.

(40) LES OBLIGATIONS DE CONFIDENTIALITÉ DANS L’ARBITRAGE, na R.A., 2006, p. 323 ss, maxime p. 326. Fabrice Fages, em LA CONFIDENTIALIATÉ DE L’ARBITRAGE Á L’ÉPREUVE DE LA TRANSPARENCE FINANCIÈRE, na R.A., p. 2003 ss, maxime p. 11 diz que, exceptuada a lei neo-zelandeza de 1996, “nenhuma legislação nacional contem uma disposição de carácter geral consagrando a confidencialidade da arbitragem”. Alude, porém, ao art. 42 da lei venezuelana de 1998 que dispõe que, “salvo acordo contrário das partes, os árbitros devem manter sigilo sobre os documentos, articulados e qualquer outro elemento relativo ao processo de arbitragem”. Curiosamente, ambos os autores esquecem a lei de arbitragem de Taiwan de 24.6.1998 que expressamente dispõe que “o árbitro deve ser independente e imparcial e respeitar o princípio da confidencialidade” (art. 15). Cfr. Caroline Asfat, LE DROIT TAIWANAIS DE L’ARBITRAGE, na R.A., 2006, p. 617 ss.

(41) Cour de Cassation 22.1.2004, na R.A., p. 646.

(42) Eric Loquin, est. cit, p. 351. Não é muito frequente a inclusão na convenção de arbitragem de uma cláusula específica da confidencialidade. Mas ela surgirá por remissão para um regulamento institucional de arbitragem. Assim, por ex., o da alemã DIS (art. 43) e o da OMPI (arts. 73-76). O Regulamento de 1998 da CCI é muito menos afirmativo (art. 20). Claro e afirmativo é o Canon VI do já citado Code of Ethics da AAA (American Bar Association) e da AAA (American Arbitration Association).

(43) M. Henrique Mesquita, ARBITRAGEM: COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ARBITRAL E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ÁRBITRO, em Ab Uno ad Omnes, Coimbra Editora, p. 1381 ss, maxime p. 1391.

(44) Romano Martinez, ob. cit., p. 840.

(45) Assim, Matthieu de Boisséson, LE DROIT FRANÇAIS DE L’ARBITRAGE…, GLN ed. Joly, 2.ª ed., 1990, p. 109. Aliás, este ponto de vista não se enquadra na perspectiva jurisdicional pura, radicalmente oposta à solução contratual. Sobre as duas teses (jurisdicional e contratual) situa-se uma solução intermédia, designável por tese dualista, com diversas nuances. Por ex., Boisséson, em resumo, diz: “a cláusula compromissória (recte, a convenção de arbitragem) é o acto que investe os árbitros (…) num poder plenamente jurisdicional (…) Nela se funda o poder jurisdicional do árbitro” (ob. cit., p. 110).

(46) ÉCRITS cit., p. 429.

(47) SUR L’IRRESPONSABILITÉ ARBITRALE, em Études Jean-François Poudret, Fac. Droit Lausanne, 1999, cit, pp. 419-420.

(48) Rubino Sammartano, INTERNATIONAL ARBITRATION LAW AND PRACTICE, 2.ª ed, Kluwer Law, 2001, p. 359. Cfr, para o caso português, art. 809 Cód. Civil. Este preceito proíbe, como é sabido, as cláusulas de irresponsabilidade, seja qual for o grau de culpa do devedor.

(49) Assim António Briguglio—Laura Salvaneschi, REGOLAMENTO DI ARBITRATO DELLA CAMERA DI COMMERCIO INTERNAZIONALE (Giuffrè, 2005, p. 560) e autores aí citados.

(50) Art. 594, 4, da lei actual (Andreas Reiner, LA RÉFORME DU DROIT AUTRICHIEN DE L’ARBITRAGE…, na R.A., 2006, p. 401, maxime p. 413).

(51) EL ARBITRAJE DE DERECHO PRIVADO cit., p. 159.

(52) LA NOUVELLE LOI ESPAGNOLE SUR L’ARBITRAGE, em Les Cahiers de l’ Arbitrage, cit., p.194, ss. O reparo de Verdera y Tuells não é tão aberto como o de Cordón Moreno e parece não estar contra os fundamentos da solução de 2003: evitar a excessiva responsabilização dos árbitros. Isto em termos gerais.

(53) Thomas Clay, ob. cit., p. 706.

(54) Cfr., sobre este, Almeida Costa, DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, Almedina, 10.ª ed., 2006, p. 539 ss.