Pelo Dr.Paulo Linhares Dias

SUMÁRIO:

Introdução. 1. Breve perspectiva histórica da tutela jurisdicional do contencioso pré-contratual. 1.1 A tutela jurisdicional dos procedimentos pré-contratuais no domínio da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. 1.2 A tutela dos procedimentos de formação dos contratos na vigência do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio. 1.2.1. Da génese do Decreto-lei n.° 134/98, de 15 de Maio. 1.2.2. O Regime do contencioso pré-contratual de 1998. 1.3 Da Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro ao CPTA.. 2. O Contencioso Pré-contratual no novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos – Processo Urgente. 2.1. O contencioso pré-contratual e os processos cautelares. 2.1.1. O regime específico do artigo 132.° do CPTA. 2.2. O contencioso pré-contratual e a acção administrativa. 2.2.1 O contencioso pré-contratual na dicotomia AAC e AAE. 2.2.2. O contencioso pré-contratual e a AAE. 3. A tramitação do contencioso pré-contratual. 3.1 Âmbito de aplicação objectiva. 3.1.1. Aplicabilidade aos contratos de concessão de serviços. 3.1.2. Os actos destacáveis. 3.2 Âmbito de aplicação subjectiva. 3.2.1 Legitimidade activa. 3.2.2. Legitimidade passiva. 3.2 Prazo e Regime. 3.2.1 O prazo do contencioso pré-contratual e os prazos gerais. 3.3 Tramitação. 3.3.1 Tramitação. 3.3.2 A possibilidade de ampliação do pedido à impugnação do contrato. 3.3.3 A modificação objectiva da instância – problemática do art. 45.° CPTA. Bibliografia.

ABREVIATURAS

AAC — Acção Administrativa Comum.
AAE — Acção Administrativa Especial.
Ac. — Acórdão.
CJA — Cadernos de Justiça Administrativa.
CPA — Código do Procedimento Administrativo.
CPC — Código de Processo Civil.
CPTA — Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
CRP — Constituição da República Portuguesa.
D.R. — Diário da República.
ETAF — Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
JOCE — Jornal Oficial da Comunidade Europeia.
LPTA — Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
MP — Ministério Público.
RJEOP — Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
RSTA — Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo.
STA — Supremo Tribunal Administrativo.
TAC — Tribunal Administrativo de Círculo.
TC — Tribunal Constitucional.
TCA — Tribunal Central Administrativo.
TJCE — Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
TPI — Tribunal de Primeira Instância.

Introdução

A reforma do contencioso administrativo, que aqui ganhou a feliz designação de “Nova Justiça Administrativa”, figurará na história do direito português, e em particular do direito administrativo adjectivo, como um marco indelével, quer pelo corte operado com o sistema de contencioso administrativo de matriz meramente cassatória, quer pela concretização do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva. Acarreta, por isso, múltiplas alterações, que vão desde a própria concepção do sistema de contencioso administrativo, passando pelos poderes de pronúncia do tribunal, pelos meios processuais e muitos outros aspectos merecedores e cativadores da nossa atenção, os quais complexificam a sempre difícil tarefa de escolha do tema que nos propomos desenvolver.

O presente trabalho versará o “contencioso pré-contratual”, tal como é designado no Título IV, Capítulo I, Secção II do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos. A expressão “contencioso pré-contratual” vem ganhando alguma relevância dogmática como designação dos meios de impugnação contenciosa dos procedimentos com vista à celebração de contratos, com especial destaque depois do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, não sendo porém pacífica a definição e delimitação do seu âmbito de aplicação.

Abordaremos o contencioso pré-contratual, aqui entendido como o conjunto de garantias jurisdicionais de tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, face a actos administrativos e normas conformadoras dos procedimentos de formação dos contratos públicos, que lesem esses mesmos direitos ou interesses.

Procuraremos abordar algumas problemáticas resultantes da natureza de processo urgente e da sua relação com a acção administrativa e com os procedimentos cautelares previstos no CPTA. Isto é, o Contencioso Pré-contratual, não obstante ter uma regulação e tramitação autónoma e ser um processo de uma natureza distinta e nova no CPTA, terá uma vasta regulação na aplicação supletiva da disciplina prevista para a acção administrativa especial, fruto da sua parca regulação a qual está concentrada apenas em quatro artigos do novo diploma.

De igual modo, parece-nos ser de grande relevância a evolução histórica que a tutela dos procedimentos pré-contratuais teve no direito português, sobretudo por via da influência do Direito Comunitário, mais concretamente das chamadas “Directivas Recursos”. A este propósito, chama-se a atenção para o facto de ao longo da síntese dessa evolução aparecer terminologia distinta para a designação da mesma realidade – a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares nos procedimentos para a formação dos contratos públicos (ou da administração pública?). Porém, procurou-se seguir a terminologia que o legislador, a cada momento em análise, achou ser a mais adequada para a designação dessa realidade.

Por último, refira-se que o carácter monográfico do presente trabalho, bem como a limitação da sua extensão, obrigam a que os temas com ele conexos, assim como as linhas gerais da reforma do contencioso administrativo e os princípios que o norteiam, não sejam tratados com a profundidade que desejaríamos, sendo antes dados como pressupostos. De igual modo, o próprio conceito substantivo de procedimento pré-contratual e de contrato administrativo mereceriam por si só algumas considerações, das quais nos teremos de abster.

Ponta Delgada(1), 12 de Outubro de 2005

1. Breve perspectiva histórica da tutela jurisdicional do contencioso pré-contratual

1.1 A tutela jurisdicional dos procedimentos pré-contratuais no domínio da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos

O contencioso pré-contratual, aqui entendido como a tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares em procedimentos para a formação dos contratos públicos, abarca todos os procedimentos seguidos pela administração com vista à escolha do seu co-contratante, desde que caibam no âmbito de aplicação objectiva da lei adjectiva vigente.(2)

Antes da vigência do CPTA, aprovado pela Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterado e republicado pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e do novo ETAF, aprovado pela Lei n.° 13/2002, de 19 de Fevereiro e alterado pelas Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e Lei n.° 107-D/2003, de 31 de Dezembro, o contencioso administrativo em Portugal, ao invés das leis processuais que regulavam outros ramos do direito, não estava sujeito a qualquer codificação, sendo a disciplina processual nos tribunais administrativos, no essencial(3), regulada pela Lei dos Processos nos Tribunais Administrativos (LPTA), constante do Decreto-Lei n.° 267/85 de 16 de Julho e pelo então vigente Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), constante do Decreto-Lei n.° 129/84 de 27 de Abril (revogado pela supra citada Lei n.° 13/2002, de 19 de Fevereiro).

O contencioso administrativo era então um regime de matriz meramente cassatória, cabendo ao tribunal poderes de pronúncia sobre um juízo de legalidade e onde o recurso contencioso de anulação era o meio processual por excelência, nele se confundido e a ele praticamente se resumindo todo o contencioso administrativo(4).

Na vigência destes diplomas e até à publicação do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, o contencioso pré-contratual não tinha qualquer autonomia processual. I. é, não era objecto de qualquer disciplina processual autónoma, sendo a tutela jurisdicional assegurada pelo recurso contencioso de anulação e pela impugnação de normas(5), inexistindo qualquer medida cautelar específica que não a tradicional suspensão da eficácia do acto regulada no art.° 76.° e seguintes da LPTA, que, em geral, não granjeava particular simpatia na jurisprudência nacional e em especial no domínio da contratação pública(6).

Nem tão pouco se poderá falar de uma delimitação objectiva do contencioso pré-contratual, na medida em que o acto recorrível seria um acto administrativo lesivo, com toda a dificuldade inerente a esta mesma definição, no âmbito do procedimento para a formação do contrato ou uma norma ilegal das disposições dos documentos conformadores do concurso, sendo a noção de contrato público a que nos era dada pelo art.° 9.° do ETAF em conjugação com o art.° 178 do CPA(7), mas, desta feita, para efeitos das acções sobre contratos e já não para efeitos do contencioso pré-contratual.(8) Por inexistir qualquer autonomia processual ou disciplina específica, o que delimitava o recurso à via jurisdicional nos procedimentos pré-contratuais era o critério do acto lesivo, com todas as dificuldades a ele inerentes e que são sobejamente conhecidas, e já não o tipo de contrato para cuja formação existia o procedimento.

1.2 A tutela dos procedimentos de formação dos contratos na vigência do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio

1.2.1. Da génese do Decreto-lei n.° 134/98, de 15 de Maio

A chamada “contratação pública”, entendida em sentido amplo, i.e, abarcando não só a aquisição ou locação de bens e serviços, mas também o RJEOP(9), tem um peso particularmente relevante numa economia débil como a portuguesa. Daí que os procedimentos pré-contratuais são objecto da atenção muito especial dos concorrentes ou interessados, que perseguem com especial afinco a tão desejada adjudicação, que lhes conferirá o direito potestativo à celebração do contrato.

Por seu turno, os procedimentos pré-contratuais, enquanto procedimento administrativo que permite à administração escolher o seu co-contratante para a prossecução do interesse público, têm como corolário a celeridade a par de uma lógica muito própria de expurgação dos vícios em cada fase do procedimento(10), o que justificava uma tutela cautelar específica. E falamos de tutela cautelar, porque entre a adjudicação e celebração do contrato, se não fosse tomada nenhuma medida preventiva, quando o processo viesse a ser decidido, já o contrato teria sido celebrado e quase de certeza executado, cabendo então ao lesado, na hipótese de vencimento do então recurso contencioso de anulação, accionar a tutela indemnizatória, percorrendo um novo e longo calvário pelos tribunais administrativos.

Todavia, e não obstante na doutrina nacional haver quem, também a este propósito, clamasse por uma tutela jurisdicional efectiva nos procedimentos pré-contratuais(11), foi por imposição comunitária para transposição da Directiva n.° 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, e sob ameaça de propositura de acção contra o Estado português por incumprimento, que surgiu o Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio.

Na verdade, as chamadas Directivas Recursos, mais concretamente a Directiva n.° 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, referente aos procedimentos para a formação dos contratos para a aquisição e locação de bens e serviços e de empreitadas de obras públicas, e a Directiva n.° 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro, referente aos chamados contratos excepcionados(12), impunham aos Estados-membros a adopção de medidas tendentes a corrigir a ilegalidade resultante da violação do direito comunitário nelas disposto ou no direito nacional resultante da transposição dessas mesmas Directivas. Os referidos “comandos” comunitários, impunham a concretização de uma tutela jurisdicional, não só ao nível da anulação dos actos ilegais, mas também impondo uma tutela cautelar para impedir que os actos ilegais produzissem efeitos lesivos para os particulares.

O Estado português, numa primeira fase, sustentou que a legislação vigente, ou seja, o regime da impugnação de actos administrativos e de impugnação de normas previstos na LPTA, bem como as medidas cautelares aí previstas, aliadas aos meios de tutela graciosa previstos nos diplomas da contratação pública (à data do Decreto-Lei n.° 55/95, de 29 de Março e o RJEOP, constante do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro), asseguravam de modo adequado as disposições da Directiva n.° 89/665/CEE, de 21 de Dezembro.(13) Posteriormente, do próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, resultou a aceitação, senão mesmo a “confissão”, de que este diploma visaria colmatar a insuficiência de tutela jurisdicional pelos meios existentes, ao mesmo tempo que se adequava ao art.° 268.° n.° 4 da CRP, aditado pela revisão constitucional de 1997.(14)

Em suma, o Decreto-lei n.° 134/98, de 15 de Maio, terá sido um trampolim para alguns aspectos, senão mesmo a quase totalidade, do regime do contencioso pré-contratual hoje previsto no CPTA. Não obstante a sua curta vigência ter sido envolta em polémica, de resto patente nos trabalhos da doutrina aqui citados, sendo alguns muito recentes e já na vigência do CPTA(15), e nas informações de jurisprudência que sobre este regime produziu vastos arestos, alguns dos quais igualmente polémicos, estamos certo que foi um passo importante para a tutela dos particulares nos procedimentos para a formação dos contratos.

1.2.2. O Regime do contencioso pré-contratual de 1998

Do regime do contencioso pré-contratual, previsto no Decreto-Lei n 134/98, de 15 de Maio, destacam-se três grandes novidades em relação ao regime geral até então existente:

a) forma de processo urgente e obedecendo a uma tramitação própria e específica (arts. 3.° n.° 2 e 4.° ns. 2 a 4);
b) consagração de medidas cautelares para evitar a produção de efeitos lesivos (arts. 2.° n.° 2 e 5.°);
c) consagração de garantias de carácter administrativo – possibilidade de intervenção da Comissão Europeia em matéria de contencioso pré-contratual quando estiver em causa matéria das “directivas recursos” (arts. 6.° e 7.°);

Ora, é sem dúvida a consagração de um processo urgente, com um prazo de impugnação muito curto (15 dias, nos termos do disposto no n.° 2 do art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio) e com uma marcha processual própria, toda ela igualmente caracterizada pela celeridade, acompanhado da possibilidade dos particulares requererem ao tribunal a adopção de medidas – não especificadas – que evitem que o acto ilegal produza efeitos lesivos, que constitui a grande vantagem para a protecção dos particulares nos procedimentos pré-contratuais, dando assim cumprimento à Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro e ao art.° 268.° n.° 4 da C.R.P.

Porém, a transposição da directiva e da imposição de concretização legislativa resultante do supra citado preceito constitucional não está isenta de reparo. Desde logo, os reparos feitos ao âmbito de delimitação objectiva do diploma, que deixava de fora a impugnação das disposições dos anúncios, programas de concurso e cadernos de encargos, cujo meio de tutela jurisdicional continuava a ser o recurso de impugnação de normas do contencioso administrativo(16), bem como os contratos de concessão de obras públicas, discutindo-se também a sua aplicabilidade às concessões de serviços(17). A isto acresce que há autores que, embora reconhecendo o salto qualitativo que este regime permitiu na tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, no âmbito dos procedimentos pré-contratuais, não deixam de criticar o legislador por não ter ido mais longe nessa tutela e pela excessiva colagem ao texto da directiva comunitária(18). O legislador procurou pôr cobro às várias críticas que eram dirigidas à primitiva redacção, através do aditamento ao art.° 1.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, introduzido pelo art.° 5.° da Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, cuja redacção se manteve praticamente inalterada no art.° 100.° n.° 1 do CPTA, e a cuja análise voltaremos infra.(19)

Por outro lado, o legislador, ao mesmo tempo que previu a possibilidade dos particulares requererem ao juiz medidas cautelares que impedissem a produção dos efeitos lesivos do acto ilegal, dotou a lei de uma espécie de “válvula de escape”, que permitia ao tribunal não decretar tais medidas, sempre que tal se revelasse gravemente lesivo do interesse público. Impunha o n.° 4 do art.° 5.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, uma ponderação entre a lesão do interesse público e os proveitos a obter pelos particulares, pese embora o juízo de probabilidade exigido por este preceito ter um carácter menos restritivo do que o até então vigente conceito geral do art.° 76.° da LPTA.(20)

1.3 Da Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro ao CPTA.

O contencioso pré-contratual, tendo por base o Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, conheceria uma nova evolução, desta feita e curiosamente, com a decisão de adiamento da entrada em vigor do ETAF e CPTA(21). Isto é, a Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, que alterou o ETAF e o CPTA (tendo republicado este último) e que adiou a entrada em vigor destes dois diplomas para 1 de Janeiro de 2004, não só alterou o art.° 100.° n.° 2 do CPTA, bem como alterou os arts. 1.°, 2.° e 3.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, mas com a entrada em vigor para o dia imediatamente posterior ao da sua publicação.

Quer isto dizer que o legislador, reconhecendo por um lado a importância deste diploma (Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio) no cumprimento das “Directivas Recursos” e na concretização do disposto no art.° 268.° n.° 4 da CRP, e por outro, a imperfeição dessa transposição, levando em conta as várias e sucessivas críticas que a doutrina aqui citada lhe dirigia, optou por corrigir tais imperfeições com a Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

Mais do que isto, o legislador, ao saber que iria transpor para o CPTA o regime — aperfeiçoado — do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, ao mesmo tempo que sabia que a entrada em vigor daquele iria ser prolongada por mais um ano, antecipou-se na correcção das deficiências que lhe eram apontadas, determinando a sua imediata entrada em vigor.(22)

Mais concretamente, e no que toca ao âmbito de aplicação objectiva, o legislador adicionou os contratos de concessão de obras públicas (sem prejuízo da questão sobre os contratos de concessão de serviços), ao mesmo tempo que possibilitou a impugnação das normas constantes dos programas de concurso e cadernos de encargos, também há muito reclamada, como forma de pôr termo ao sistema dualista do regime específico de impugnação de actos respeitantes aos procedimentos pré-contratuais, por um lado, e o regime geral de impugnação normas que regulam os mesmos procedimentos, por outro.

O legislador procurou ainda pôr cobro a outras críticas que frequentemente eram dirigidas àquele diploma, mormente no âmbito de aplicação subjectiva, passando igualmente a ter legitimidade passiva os sujeitos de direito privado no âmbito de procedimentos pré-contratuais especificamente regulados por normas de direito público.(23)

Uma última referência, à alteração do “malfadado” prazo de 15 dias, que na redacção dada pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro ao n.° 2 do art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, passou a ser de um mês(24), pondo fim a outra crítica em torno da aplicação obrigatória ou facultativa daquele regime face ao regime geral do contencioso administrativo e que muito se debateu na jurisprudência nacional, que veio a cristalizar a doutrina do regime obrigatório do contencioso pré-contratual(25).

Podemos assim concluir que o Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, na sua fase embrionária, ao que se seguiram as alterações introduzidas pela citada Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, ainda que para uma vigência transitória, constituíram o primeiro regime do contencioso pré-contratual e uma ante-câmara do actual regime do CPTA.

2. O Contencioso Pré-contratual no novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos — Processo urgente

O contencioso pré-contratual ganhou autonomia própria no CPTA, sendo o único procedimento administrativo com consagração expressa na lei adjectiva, desta feita na Secção II, do Capítulo I, do Título IV, destinado aos processos urgentes.

Os processos urgentes ditos “impugnatórios” (26), contidos neste título do CPTA, são eles próprios uma inovação do novo contencioso administrativo, na medida em que são processos que visam a obtenção de uma decisão de mérito, num curto espaço de tempo. Na vigência do regime anterior, o conceito de processo urgente confundia-se e extinguia-se no conceito de procedimento cautelar, na medida em que estes tinham carácter urgente, o que implicava uma tramitação própria – caracterizada pela celeridade processual – bem como a não suspensão dos prazos durante as férias judiciais. Todavia, o “processo urgente” era uma característica dos processos cautelares e não propriamente uma categoria de processos, ao invés do que actualmente acontece no CPTA.(27)

No novo contencioso administrativo as providências cautelares mantêm o carácter de processo urgente, mas os processos urgentes não se resumem aos processos cautelares, conforme o disposto no art.° 36.° n.° 1 do CPTA. Desde logo, e como veremos, os processos urgentes previstos no Título IV do CPTA, visam a obtenção de uma decisão de fundo, podendo inclusivamente serem articulados com os processos cautelares, como de resto acontece com o contencioso pré-contratual, nos termos em que veremos infra.

A sujeição do contencioso pré-contratual ao regime autónomo dos processos urgentes, enquanto processo de “tramitação especial”, como lhe chama o Prof. Mário Aroso de Almeida, foi feita por uma dupla via de delimitação: negativa e positiva. Isto é, o legislador, por um lado, no art.° 46.° n.° 3 do CPTA, ao definir o âmbito de aplicação da AAE, excluiu expressamente os actos praticados no âmbito dos procedimentos para a formação de contratos previstos no art.° 100.° n.° 1 do CPTA(28), operando aqui uma delimitação negativa. Por outro lado, só os procedimentos para a formação dos contratos previstos no art.° 100.° n.° 1 do CPTA ficam sujeitos à disciplina do contencioso pré-contratual, desta feita, fazendo uma delimitação positiva(29).

2.1. O contencioso pré-contratual e as providências cautelares

O contencioso pré-contratual é, como referimos, um processo urgente, o que significa, nas palavras de Mário e Rodrigo Esteves Oliveira(30), um processo “instituído em razão de urgência na obtenção de uma decisão de fundo sobre o mérito da causa”. Porém essa tutela jurisdicional com carácter urgente poderá não ser suficiente para acautelar os direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. Isto é, não obstante o curto prazo de impugnação e o carácter urgente atribuído ao contencioso pré-contratual nos termos das disposições conjugadas dos arts. 36.° ns. 1 e 2 e art.° 101.° do CPTA, tal poderá não obstar a que se produzam os efeitos lesivos do acto a impugnar.(31)

Para uma tutela jurisdicional efectiva – e sobretudo eficaz – conforme preceituava a Directiva n.° 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, os particulares terão de se socorrer de medidas cautelares, tal como acontecia com o art.° 2.° n.° 2 do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Dezembro. Desta feita, poderão evitar os efeitos lesivos do acto ou norma que pretendem ver impugnados mediante o recurso aos processos cautelares previstos no Título V do CPTA. Os processos cautelares terão aqui uma relação de dependência processual do meio principal que é o contencioso pré--contratual, na medida em que será neste que, em princípio(32), se decidirá sobre o mérito da questão.

Razão pela qual falamos do carácter inovador dos processos impugnatórios urgentes, e em particular do contencioso pré-contratual. Não obstante ser um processo “aparentemente” semelhante aos processos cautelares, distingue-se destes últimos, desde logo, pela dependência destes daquele outro. No contencioso pré-contratual, os processos cautelares são meios acessórios que visam acautelar a produção dos efeitos lesivos do acto violador dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, não tendo autonomia própria face ao contencioso pré-contratual, sem prejuízo do que se dirá a propósito do art.° 121.° do CPTA, sendo que o inverso já não é verdade.

Em suma, o legislador, em respeito pelos “indirizzo” das “Directivas Recursos”, manteve a tutela cautelar dos particulares no domínio dos procedimentos pré-contratuais, desta feita, não pela introdução expressa de medidas cautelares, como acontecia com o art.° 2.° n.° 2 do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, mas remetendo para os meios processuais cautelares previstos no Título V do CPTA. Parece-nos que tal opção satisfaz o espírito da directiva comunitária e não se traduz em qualquer redução da tutela cautelar garantida no revogado diploma do contencioso pré--contratual, na medida em que no CPTA foram substancialmente alargados os processos cautelares(33), bem como garantidas medidas antecipatórias e conservatórias não especificadas,(34) e ainda um regime específico para os procedimentos relativos à formação de contratos, previsto no art.° 132.° CPTA.

2.1.1. O Regime Específico do artigo 132.° do CPTA

Na análise da relação entre o contencioso pré-contratual, enquanto processo urgente, e os procedimentos cautelares, não poderíamos deixar de referir o regime específico do art.° 132.° do CPTA. A par das diversas providências cautelares nominadas e das providências conservatórias e antecipatórias inominadas, bem como dos critérios gerais de decisão dos procedimentos cautelares previstos no art.° 120.° do CPTA, o legislador consagrou um regime específico para as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, previsto no art.° 132.° do CPTA.

Desde logo questionamo-nos sobre o enquadramento deste preceito, tendo em conta a já citada ampliação dos meios cautelares nominados e inominados, bem como a abertura dos seus pressupostos de aplicação. No entendimento do Prof. Mário Aroso de Almeida,(35) a razão de ser de um artigo “autónomo” sobre as providências cautelares relativas à formação de contratos prende-se com a necessidade de incorporar no CPTA o regime então previsto no art.° 5.° do Decreto-lei n.° 134/98, de 15 de Maio, assegurando assim a transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva Recursos. Esta mesma ordem de razões é adiantada por Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira(36), sendo que estes autores defendem que o âmbito de aplicação do art.° 132.° n.° 1 vai para além do disposto no art.° 100.° n.° 1 do CPTA. Ou seja, defendem que a tutela cautelar prevista nesta norma se aplica a todos os actos relativos a procedimentos com vista à formação de contratos, independentemente do tipo de contratos, enquanto que o art.° 100.° n.° 1 se circunscreve aos contratos aí referidos e que se traduz na transposição das citadas Directivas. Ainda a este propósito, e com particular exaustão sobre a temática da tutela cautelar nos procedimentos para a formação de contratos, Ana Gouveia Martins(37) defende também que o regime do art.° 132.° CPTA, aplica-se a todos os procedimentos para a formação de contratos da administração, indo para além dos elencados no art.° 100.° n.° 1 do CPTA.

Neste particular capítulo, sufragamos que o regime geral dos procedimentos cautelares previstos no CPTA acautelaria de modo suficiente o espírito da Directiva, ainda que esta contenha um comando tendente à “adopção de medidas de correcção de legalidade”. Atendendo a que a nova justiça administrativa é um contencioso de jurisdição plena, por oposição ao antigo regime de matriz cassatória, a adopção de medidas cautelares tendentes à correcção da legalidade seria sempre possível, quando requerida ou até oficiosamente, nos termos do disposto no art.° 120.° n.° 3 do CPTA. Todavia, sempre se dirá que, a pecar, o legislador tê-lo-à feito por excesso e não por defeito, o que só reforça as garantias dos particulares e sobretudo se tivermos em conta que esta tutela cautelar abrange todos os procedimentos para a formação de contratos.

Dispõe o n.° 1 do art.° 132.° do CPTA que: Quando estejam em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou de impedir que sejam causados danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento para a formação do contrato.

Da análise deste preceito, parece-nos, à primeira vista, que o mesmo só se aplicaria à impugnação de actos administrativos, deixando de fora as normas conformadoras dos procedimentos pré-contratuais. Ou seja, tem uma delimitação objectiva não coincidente com o contencioso pré-contratual, na medida em que não prevê a adopção de providências cautelares para evitar a produção de efeitos lesivos resultantes de normas ilegais, mais concretamente dos anúncios, programas de concurso e caderno de encargos.

Esta posição, aparentemente, adoptada pelo legislador, tem acolhimento nalguma doutrina que entende que as normas conformadoras dos procedimentos pré-contratuais são conhecidas desde o início do concurso e, como tal, o processo urgente previsto no art.° 100.° n.° 2 do CPTA será suficiente para acautelar os direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. Digamos que, no que toca às normas conformadoras dos procedimentos pré-contratuais, não haveria, à partida, o periculum in mora, pressuposto essencial de qualquer providência cautelar.(38)

Porém, e pese embora o n.° 1 do art.° 132.° do CPTA se referir expressamente aos actos administrativos, a delimitação deste procedimento apenas aos actos deixa-nos algumas dúvidas, sobretudo quando confrontado com o n.° 7 do mesmo artigo, onde se pode ler: Quando logo no processo cautelar, o juiz considere demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos de concurso que era invocada como fundamento do processo principal, pode determinar a sua correcção decidindo, desse modo, o fundo da causa, segundo o disposto no art.° 121.°.

Não sendo este n.° 7 um preceito delimitador do âmbito de aplicação do regime do art.° 132.°(39), certo é que há uma referência expressa à impugnação das disposições conformadoras dos procedimentos pré-contratuais, pelo que entendemos que o legislador pretendeu que este regime cautelar específico também se aplicasse à impugnação de normas(40).

No que toca à marcha do processo, o regime específico do art.° 132.° do CPTA afasta-se, nalguns aspectos, do regime geral dos arts. 118.° e 119.° , mais concretamente:

a) O requerimento deve ser instruído com todos os elementos de prova – art.° 132.° n.° 4, por oposição ao disposto no art.° 118.° n.° 2.(41)
b) O prazo para resposta da autoridade recorrida e contra-interessados é de sete dias – art.° 132.° n.° 5, por oposição ao regime geral do art.° 117.° n.° 1 do CPTA.(42)

Também não nos oferece qualquer dúvida o disposto no n.° 3 do art.° 132.° CPTA, que prevê a aplicação das regras do regime geral das providências cautelares, salvo no que forem derrogadas pelo presente regime específico. Tal coexistência ganha especial relevância em sede dos critérios de decisão. Dispõe o n.° 6 do art.° 132.° que: Sem prejuízo do disposto no art.° 120.° n.° 1, alínea a, a concessão da providência cautelar depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Estamos pois perante uma “aparente” derrogação dos critérios previstos no art.° 120.° do CPTA, mantendo-se expressamente o disposto na al. a) do n.° 1 deste preceito, que não mantendo a redacção exacta do art.° 5.° n.° 4 do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, embora com grande colagem àquele, acaba por ser uma mistura desta com o n.° 2 do art.° 120.°, porém com uma redacção muito menos clara e que em nada contribui para a sua interpretação.

Tendo o legislador optado por afastar algumas das regras do regime geral, designadamente o disposto no art.° 132.° ns. 4 e 5, mantendo integralmente as redacções que vinham de preceitos do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, não vemos porque razão não o fez quanto ao critério de decisão, mantendo a formulação do disposto no art.° 5.° n.° 4 daquele diploma agora revogado.(43) Há ainda quem critique esta formulação por, aparentemente, afastar os demais critérios de decisão dos processos cautelares, desde logo o periculum in mora e o fummus boni iuris.(44) Em sentido contrário, Ana Gouveia Martins(45), defende que os critérios de decisão nos procedimentos cautelares relativos à formação de contratos, não afastam o requisito do periculum in mora, impondo porém uma ponderação de interesses, sendo que nesta, aquele requisito de índole subjectivista se afasta do entendimento tradicional do “justo receio” ou do “prejuízo de difícil reparação”.

Os critérios de decisão das providências cautelares seriam por si só uma temática de vasto desenvolvimento, tendo a doutrina nacional feito jus à sua importância(46), porém não poderemos deixar de fazer referência a dois aspectos desta temática relacionados com o contencioso pré-contratual.

No início deste capítulo fazíamos a caracterização dos processos urgentes, como processo que visava a obtenção, de modo célere, de uma decisão quanto ao mérito da causa, e este continua a ser o âmago dos processos urgentes. Contudo, no âmbito dos procedimentos cautelares, e sobretudo no que toca aos critérios de decisão, vemos que existem disposições que transformam o próprio procedimento cautelar em meio de decisão do mérito da causa, ainda que na pendência de um processo urgente como seja o contencioso pré-contratual.

Desde logo, o próprio art.° 120.° n.° 1 al. a) CPTA prevê que o tribunal decrete a providência cautelar quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado, declarado nulo ou inexistente. Não sendo esta, à semelhança das demais, uma definição expressa da antecipação da decisão do mérito da causa, não deixará de ser, de facto, uma decisão de fundo, na medida em que o decretar da providência cautelar tem como fundamento a invalidade do acto em causa.

Mais explícito foi o legislador no art.° 132.° n.° 7 do CPTA, desta feita a propósito da impugnação de normas conformadoras dos procedimentos pré-contratuais, que previu expressamente a possibilidade do juiz, desde que considere demonstrada a ilegalidade da especificação contida nos documentos do procedimento, corrija essa ilegalidade, através dos seus amplos poderes de pronúncia, decidindo assim do fundo da causa, segundo o disposto no art.° 121.° CPTA.(47)

O artigo 121.° do CPTA é aquele que mais directamente contende com o contencioso pré-contratual enquanto processo urgente, na medida em que o legislador prevê, em sede de procedimento cautelar, a antecipação da decisão sobre o mérito da causa, quando seja manifesta a urgência definitiva do caso (aferida a partir da natureza da questão e gravidade dos interesses envolvidos) e desde que tenham sido trazidos ao processo todos os elementos, podendo o juiz (ouvidas as partes) antecipar o juízo sobre a causa principal.(48)

Sendo certo que a decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal é ela própria sindicável(49), a mesma contende com o carácter urgente do contencioso pré-contratual e aquilo que o caracteriza. Isto é, no nosso entender, o que se ganha em tempo, e que não será necessariamente muito, perde-se em garantias próprias do contencioso pré-contratual. Critica-se assim que o legislador tendo optado por estatuir um regime específico para os procedimentos cautelares relativos a procedimentos pré-contratuais – art.° 132.° CPTA – não tenha aproveitado para afastar a aplicabilidade do art.° 121.° CPTA ao contencioso pré-contratual, tendo antes optado pelo inverso, ou seja, incluir expressamente no n.° 6 daquele preceito a possibilidade da decisão definitiva em matéria de procedimentos cautelares relativos a disposições constantes do anúncio, programa de concurso ou caderno de encargos, conforme o disposto no art.° 121.° do CPTA(50).

2.2 O contencioso pré-contratual e a acção administrativa

2.2.1 O contencioso pré-contratual na dicotomia AAC e AAE

Com a “Nova Justiça Administrativa” e a consagração do princípio da tutela jurisdicional efectiva, tendo como corolário máximo os plenos poderes de pronúncia por parte dos tribunais, a base do contencioso administrativo deslocou-se do então recurso de anulação para um contencioso de “acção”, tendo como pedra angular a acção administrativa. Pelo que, reveste-se de capital importância, desde logo, situar a relação do contencioso pré-contratual na dicotomia Acção Administrativa Comum (AAC) / Acção Administrativa Especial (AAE).

Não curando, nesta sede, de fazer a distinção entre a AAC e a AAE, nem tão pouco ousando aflorar a sua delimitação(51), não poderemos deixar de fazer um reparo, pela definição da AAC como regime regra, que remete para a forma especial tudo o que à primeira não for subtraído. Sabendo e defendendo que a justiça administrativa não se pode cingir ao regime impugnatório de actos e normas, como basicamente foi até agora, certo é que também não podemos ignorar que grande parte das pretensões dos particulares contra a administração são de natureza impugnatória. Pelo que, de facto, o especial poderá ser a regra, pelo menos no que toca ao número de processos de uns e outros.

Na dicotomia entre AAC e AAE, o contencioso pré-contratual relacionar-se-á privilegiadamente com a segunda, sem prejuízo de poder acolher alguns aspectos da AAC, sobretudo no que toca às acções sobre contratos e à tutela indemnizatória, por força do princípio da cumulação de pedidos.

A identificação do contencioso pré-contratual com a AAE é-nos dada triplamente pela intercepção dos arts. 37.°, 46.° (com destaque para o n.° 3) e 100.° ns. 1 e 2 do CPTA, respectivamente os preceitos que estabelecem o âmbito de aplicação da AAC, AEE e do contencioso pré-contratual.

Desde logo, da formulação genérica do art.° 37.° n.° 1, ao que se segue a enumeração exemplificativa do n.° 2, depreende-se que estamos perante as chamadas “relações administrativas paritárias”. Isto é, no âmbito da relações entre os particulares e a administração, ou entre entidades administrativas, que estando sujeitas à disciplina do direito administrativo, são relações em que a administração não está investida do seu poder de autoridade.

A formulação “excludente” do art.° 37.° n.° 1: Seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreve no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste código, nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial. Atribui à AAC um carácter residual, em que só seguirão esta forma os litígios que, no âmbito da jurisdição administrativa(52), não estejam previstos na forma especial.

Ora, bastava atentar na formulação do art.° 100.° ns. 1 e 2 e do art.° 46.° n.° 1 do CPTA para percebermos que estamos perante processos com génese ou com base na AAE, porém expressamente excluídos desta pelo n.° 3 do art.° 46.° (delimitação negativa) e incluídos no contencioso pré-contratual por força do art.° 100.° n.° 1 para os contratos aí expressamente previstos (delimitação positiva).

Concluímos, assim, que o contencioso pré-contratual, sendo um processo autónomo, na categoria dos processos urgentes, tem a sua génese na AAE, por cuja disciplina se rege, subsidiariamente, nos termos do disposto no n.° 1 do art.° 100.° do CPTA. Porém, e como veremos, essa relação nem sempre é pacífica, levantando questões que abordaremos infra.

2.2.2. O contencioso pré-contratual e a AAE

Tendo o contencioso pré-contratual a sua génese na AAE, não se limita à sua aplicação supletiva, antes pelo contrário, terá subjacente toda a sua construção jurídica, incluindo, desde logo, os poderes de pronúncia do tribunal e a possibilidade de formulação de pedidos. Quer com isto dizer-se que, no âmbito do contencioso pré-contratual, os particulares poderão formular os seguintes pedidos(53):

a) anulação de um acto administrativo ou declaração de sua nulidade ou inexistência jurídica (art.° 46.° n.° 2 al. a));
b) condenação à pratica de um acto administrativo legalmente devido (art.° 46.° n.° 2 al. b));
c) declaração de ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo ou comunitário(54) (art.° 46.° n.° 2 al. c));
d) declaração de ilegalidade da não emanação de uma norma que devesse ser emitida ao abrigo das disposições de direito administrativo ou comunitário (art.° 46.° n.° 2 al. d)).

Mas delimitados aos actos e normas, emitidos ou omitidos, no âmbito dos procedimentos para a formação dos contratos previstos no n.° 1 do art.° 100.° do CPTA..

3. A tramitação do contencioso pré-contratual

3.1 Âmbito de aplicação objectiva

O âmbito de aplicação objectiva do contencioso pré-contratual é dado pelo 100.° n.° 1 do CPTA: A impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente na secção I do capítulo II do título III. Trata-se pois, como já havíamos referido no capítulo I, de uma versão “revista e ampliada” do regime do Decreto-Lei n.° 134/98, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, e que já tinha antecipado a sua entrada em vigor em relação ao próprio CPTA.

Tais alterações traduzem-se essencialmente na ampliação do âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual aos contratos de concessão de obras públicas e, quanto às disposições conformadoras do concurso, nos termos do n.° 2 do art.° 100.° do CPTA. Ou seja, a possibilidade ou de impugnar uma norma ilegal ou de exigir a emissão de norma cuja omissão seja ilegal, respondendo assim às críticas que eram dirigidas ao regime do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio e que aqui já foram referidas. (vide supra pp. 5-8-10)

Porém, no que toca ao âmbito de aplicação objectiva tal como é definido no art.° 100.° do CPTA, ainda se nos levantam duas questões:

a) A aplicabilidade aos contratos de concessão de serviços.
b) Os actos destacáveis.

3.1.1. A aplicabilidade do contencioso pré-contratual aos contratos de concessão de serviços.

A questão da aplicabilidade do contencioso pré-contratual aos contratos de concessão de serviços foi levantada, ou pelo menos ganhou maior visibilidade, com o Ac. STA de 3/9/2003, no processo 1392/03(55), que interpretou o art.° 1.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, na versão introduzida pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, como sendo aplicável também aos contratos de concessão de serviços. A doutrina sustentada pelo douto aresto, assenta essencialmente numa interpretação sintáctica do art.° 1, e da posição da expressão “concessão”, mais concretamente, se a mesma se aplicaria somente à subcategoria dos contratos de obras públicas, ou igualmente às subcategorias de prestação de serviços e fornecimento de bens, tendo aquela instância entendido que a leitura mais correcta é aquela que também abarca as demais subcategorias.

Mais adianta aquele acórdão que esta leitura seria “(…)a mais consentânea com o espírito de abrangência e de coerência normativa anteriormente reclamados pela doutrina(56), à luz do espírito das Directivas comunitárias cuja transposição foi operada pelo diploma em causa”.

Posição divergente é assumida pelos Profs. Vieira de Andrade e Pedro Gonçalves(57), de algum modo corroborada, embora não de modo explícito, pelo Prof. Mário Aroso de Almeida(58), que defendem uma interpretação literal do n.° 1 do art.° 100.° CPTA, onde apenas figuram quatro tipos de contratos: contratos de empreitada, concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

Numa primeira fase sufragamos a posição assumida pelo STA no citado aresto, porquanto, na sua interpretação extensiva, em detrimento duma interpretação meramente literal, estaria de acordo com o espírito das Directivas comunitárias e salvaguardava o princípio da tutela jurisdicional efectiva. Na verdade a realidade das concessões de serviços, quer do ponto visto jurídico, quer mesmo do ponto de vista económico, não justifica qualquer tratamento diferenciado dos demais contratos sujeitos ao regime do contencioso pré-contratual. Antes pelo contrário, a sua não sujeição a este regime suscita alguma estranheza e um sentimento de tratamento diferenciado, no sentido de descriminação negativa e injustificada(59).

Porém, com o surgimento das Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, ambas de 31 de Março, em fase de transposição para o ordenamento jurídico nacional, podemos concluir, com muito espanto, que foi clara e inequívoca intenção do legislador comunitário que o âmbito de aplicação das disposições aplicáveis aos procedimentos adjudicatórios se mantivesse restrito aos contratos de empreitadas de obras públicas, concessão de obras públicas, prestação de serviço e fornecimento de bens. Desta feita com exclusão expressa dos contratos de concessão de serviços, conforme preceitua o art.° 17.° da citada Directiva 2004/018/CE.

Tendo em conta que a Directiva veio introduzir várias alterações, algumas das quais correções, ao direito comunitário positivado em matéria de procedimentos adjudicatórios, e tendo expressamente excluído os contratos de concessão de serviços, fomos forçados a concluir que mais que o elemento o literal, também o histórico e o espírito da lei, impõem a interpretação diversa da que sustentávamos. Acreditávamos estarmos perante uma formulação lacunosa do legislador comunitário, que assim sendo, teria sido resolvida de forma louvável pelo STA(60).

Porém, a discussão não encerra aqui, a transposição das referidas Directivas para o ordenamento jurídico nacional está em curso, mais concretamente através do anteprojecto do “Novo Código dos Contratos Públicos”(61) que pretende congregar o regime de contratação pública, até agora disperso. No artigo 1.° n.° 1 do citado anteprojecto, que define o respectivo âmbito de aplicação, refere-se que “o presente código estabelece o regime jurídico dos contratos públicos”, adiantando o n.° 2 do mesmo artigo a noção de contrato público, enunciando a título exemplificativo vários alguns desses contratos ditos públicos, nos quais se inclui na al. c) contratos de concessão de serviços públicos.

Estamos pois perante nova contradição sendo que para efeitos substantivos os contratos de concessão de serviços públicos são abrangidos pelo Código dos Contratos Públicos, que, como já referimos, operam a transposição das citadas Directivas, mas por outro lado, para efeitos adjectivos, mais concretamente de impugnação contenciosa, continuam fora do âmbito de aplicação objectiva do art.° 100.° n.° 1 do CPTA. Esperamos que com a publicação do Novo Código dos Contratos Públicos, seja alterado o art.° 100.° n.° 1 do CPTA, no sentido de vir a incluir inequivocamente os contratos de concessão de serviços públicos, sendo que tal facto não contraria as Directivas, antes pelo contrário, aumenta a garantia dos administrados.

3.1.2. Os actos destacáveis

Outra questão que tem sido debatida pela doutrina, a propósito do art.° 100.° n.° 1 do CPTA, é a abrangência da expressão “actos administrativos relativos à formação de contratos”, sobretudo no sentido de se saber se esta abrange os designados “actos destacáveis”.

A problemática dos actos destacáveis é uma questão há muito debatida pela doutrina nacional e que está directamente relacionada com a teoria do acto administrativo e com o conceito substantivo de acto destacável. Sem curar aqui de entrar na discussão substantiva da noção, entenderemos por actos destacáveis os actos procedimentais susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.(62)

Sobre a impugnabilidade dos actos destacáveis, uma vez mais, as posições doutrinais são divergentes. Em defesa da tese de que os actos destacáveis estão abrangidos na expressão do art.° 100.° n.° 1, o Prof. Mário Aroso de Almeida e o Conselheiro Carlos Cadilha(63), defendem que os actos destacáveis são impugnáveis por via do processo urgente de contencioso pré-contratual, por remissão para o critério geral do art.° 51.° do CPTA. Tal posição era, de resto, dominante na doutrina nacional(64), sobretudo no que toca aos actos de admissão do concorrente ou das propostas. Porém, esta doutrina veio a sofrer um revés ao ser contrariada pela jurisprudência, mais concretamente o Ac. STA de 27/01/2004(65), que inverteu a tendência doutrinária e até mesmo jurisprudencial até então dominante, passando a exigir o carácter lesivo do acto.

Como já referimos a discussão em torno da impugnabilidade dos actos destacáveis é muito vasta, não nos cabendo agora, deter com particular exaustão sobre a mesma. Contudo, e no que concerne ao contencioso pré-contratual e à abrangência do art.° 100.° n.° 1, sufragamos a este propósito a posição da citada jurisprudência, com as nuances da posição do Dr. Mário Esteves de Oliveira(66), que defende que só deverão ser contenciosamente impugnáveis os actos finais para os concorrentes e para a sua posição, concretizando:

a) actos de escolha do procedimento;
b) decisão de análise da propostas (só quanto ao próprio);
c) hierarquização das propostas;
d) selecção do concorrente (nos concursos limitados por prévia qualificação);
e) acto de admissão condicional de concorrente e/ou proposta.

Porém, este ilustre jurisconsulto defende ainda, apesar posição jurisprudencial citada, ser lícito que, havendo apenas dois concorrentes, seja lícito a um impugnar a admissão do outro, porque tal afecta directamente a sua posição.

3.2 Âmbito de aplicação subjectiva

3.2.1 Legitimidade activa

A questão da legitimidade activa no contencioso pré-contratual aferir-se-á pelos critérios gerais de legitimidade previstos no CPTA, mais concretamente, no seu art.° 9.°(67), cotejado pelo disposto no art.° 55.° n.° 1 al. a) (no que toca aos actos) e art.° 73.° n.° 2 (no que toca às normas) do CPTA, ou seja, quem for titular de um interesse directo e pessoal, designadamente ter sido lesado pelo acto (acrescentamos ou norma) nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Não obstante defendermos que a legitimidade activa, em sede de contenciosos pré-contratual é a que resulta do art.° 9.° cotejada pelo art.° 55.° n.° 1 al. a) e art.° 73.° n.° 2 do CPTA, não podemos de deixar de fazer referência ao n.° 1 do art.° 9.° que faz uma ressalva expressa do disposto no art.° 40.°. I. é, ressalvou a regra específica da legitimidade nas acções sobre contratos e alarga o conceito geral supra referido para além das partes na relação contratual. Tal regra específica nas acções sobre contratos é directamente relevante para o contencioso pré-contratual, por entroncar directamente com este, quer pelo disposto neste preceito (sobretudo as als. c), d), f) e g) do n.° 1 e al. e) do n.° 2 do art.° 40.°), que atribui a legitimidade a quem participou no procedimento pré-contratual ou quem nele ficou impedido de participar, bem como por via da possibilidade de ampliação do pedido de impugnação da validade do contrato, previsto no art.° 102.° n.° 4 do CPTA.

Esta questão leva-nos ainda a outra reflexão que se prende com o prazo para impugnação e a imperatividade do regime do contencioso pré-contratual previsto no art.° 100.° do CPTA. Ou seja, da análise do disposto no art.° 40.°, poderá parecer que os particulares poderão vir propor uma acção sobre o contrato, não tendo impugnado o procedimento pré-contratual, ou neste tendo sido vencidos. Das anotações conhecidas ao CPTA, e já aqui citadas, os seus autores não subscrevem a tese de que os particulares se possam socorrer da AAC sobre contratos, quando não tenham impugnado o procedimento pré-contratual ou, tendo-o feito, não lograram obter vencimento na sua pretensão. Embora em graus diferentes, os citados autores repudiam que o conceito alargado de legitimidade nas acções sobre contratos permita funcionar como válvula de escape para a ausência da impugnação do procedimento pré-contratual.

Para Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira(68), que analisam cada uma das alíneas dos ns. 1 e 2 do art.° 40.°, o alargamento da legitimidade nas acções sobre contratos, para além das partes no contrato, aplica-se a todos os contratos e não só ao ditos “públicos” e para além dos previstos no art.° 100.° n.° 1 do CPTA. Porém, só reconhecem a legitimidade na ACC sobre contratos a quem tenha impugnado ou requerido uma pretensão positiva no âmbito do procedimento. Isto é, a prévia impugnação ou formulação de pretensão no procedimento pré-contratual é condição legal para que se verifique a legitimidade prevista nos ns. 1 e 2 do art.° 40.° do CPTA.

O Prof. Mário Aroso de Almeida e o Cons. Carlos Cadilha(69), vão mais longe no seu repúdio por tal solução legal a que chamam “incongruência”, invocando vária doutrina e jurisprudência que suportam esta posição, destacando desde logo o regime do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio e o seu carácter imperativo, hoje transposto para o art.° 100.° do CPTA, bem como a prática jurisprudência de julgar extinta a instância por inutilidade superveniente quando o contrato já está celebrado e iniciadas as prestações dele decorrentes.

Uma última referência ao n.° 2 do art.° 9.° no que concerne à tutela de interesses difusos, quer através da acção pública, quer através da acção popular. Sabendo-se que o contencioso pré-contratual abrange procedimentos muitas vezes contestados por várias ordens de razões,(70) não nos parece que a legitimidade para a defesa de interesses difusos seja compatível com o regime do contencioso pré-contratual, orientado para uma lógica de urgência e com um objecto muito bem delimitado.

Por exemplo, se uma associação ou grupo de particulares discordar da localização ou volumetria de uma determinada obra pública, é óbvio que terá legitimidade para, nos termos do n.° 2 do art.° 9.° CPTA, e em concretização dos direitos constitucionais, poder fazer valer a sua discordância, dispondo inclusivamente de mecanismos legais para o efeito(71). Do que discordamos é que tal legitimidade seja compatível com o regime do contencioso pré-contratual pela sua própria natureza. Isto é, poder-se-á arguir a ilegalidade de um anúncio de abertura de concurso de empreitada de obra pública, só porque se discorda da localização dessa obra?

Salvo o devido respeito por opinião diversa, parece-nos que a resposta terá de ser negativa. Razão pela qual discordamos da posição de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, que excluem a aplicação da regra da legitimidade prevista no art.° 9.° n.° 2 CPTA a certos procedimentos, por serem contrários à sua natureza e especificidade, não estando incluindo nesta lista o contencioso pré-contratual.(72) Por sua vez em anotação ao n.° 2 do art.° 9.° o Prof. Mário Aroso de Almeida e o Cons. Carlos Cadilha (op. cit. p. 68) defendem que esta norma, assumindo a característica típica de disposição geral, aplica-se potencialmente a todos os meios processuais do contencioso administrativo, posição que também não sufragamos pelas razões acima aduzidas.

Em suma, a delimitação da legitimidade activa no contencioso pré-contratual passará pela definição do interesse pessoal e directo referido na al. a) do n.° 1 do art.° 55.°, o qual, por sua vez, permitirá também aferir o conceito de lesado a que se refere o n.° 2 do art.° 73.° do CPTA. Assim sendo, defendemos que só terá legitimidade activa os titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos no procedimento administrativo pré-contratual. Mais concretamente, no tocante à impugnação de actos, os participantes no procedimento contratual no que concerne a actos lesivos da sua posição nesse procedimento(73). Já no que toca às normas, todos aqueles que não puderam participar no procedimento em virtude de norma ilegal definidora do procedimento, e que os impede ou condiciona a sua participação no mesmo.

Poder-se-à argumentar que esta é uma posição puramente subjectivista do contencioso pré-contratual, lançando mão do controlo da legalidade. Pese embora a nossa concepção do contencioso pré-contratual, como do contencioso administrativo em geral, seja, no essencial, subjectivista, sempre se dirá que o controlo da legalidade será sempre assegurado pela legitimidade reconhecida ao Ministério Público nos termos do disposto nos arts. 9.° n.° 2 , 55.° n.° 2 e 73.° n.° 2, todos do CPTA.

3.2.2. Legitimidade passiva

No que toca à legitimidade passiva, e para além das disposições gerais do art.° 10.° do CPTA, uma referência especial ao art.° 100.° n.° 3 que, por via da equiparação a actos administrativos, estende a legitimidade passiva aos sujeitos de direito privado que tenham regido o procedimento pré-contratual pelo direito público.

Assim, os sujeitos de direito privado, que por via do direito substantivo estejam obrigados a observar procedimentos pré-contratuais de direito público (cfr. art.° 3.° n.° 2 do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março, art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho e o art.° 2.° n.° 2 do Decreto-Lei n.° 223/2001, de 9 de Agosto(74)), ficam sujeitos à jurisdição administrativa e concretamente ao contencioso pré-contratual, por via do art.° 100.° n.° 3 conjugado com o art.° 4.° n.° 1 al. a) do ETAF.

3.2 Prazo e Regime

O art.° 101.° do CPTA preceitua que os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados. Este carácter urgente decorre de uma exigência da Directiva n.° 89/665/CE, que o legislador nacional transpôs para a ordem jurídica interna, por via do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, que por sua vez foi, no essencial, incorporado no contencioso pré-contratual, ele próprio um processo urgente (vide supra 1.2, 1.3 e 2). Além das características essenciais dos processos urgentes, o carácter urgente do contencioso pré-contratual é patente na simplicidade e celeridade da tramitação processual (vide infra 3.3), ao que acresce que os prazos de recurso jurisdicional são reduzidos a metade, conforme o disposto no art.° 147.° do CPTA e correm em férias.

No que concerne ao prazo e ao regime obrigatório do contencioso pré-contratual, é hoje uma questão em vias de pacificação, senão mesmo já pacificada na doutrina e jurisprudência nacionais. No domínio do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, cujo prazo para a impugnação era de 15 dias, até à alteração introduzida pela Lei n.° 4-A/2003 de 19 de Fevereiro, esta questão suscitou acesa polémica, de que já demos conta (vide supra 1.2.2 e 1.3), sendo frequentes os recursos jurisdicionais defendendo o carácter facultativo do regime então vigente, chegando mesmo a ser arguida a inconstitucionalidade da obrigatoriedade deste regime, bem como do prazo, por alegada violação do princípio do acesso à justiça.

Ainda na vigência daquele diploma, a jurisprudência unânime defendia o carácter necessário ou obrigatório da impugnação urgente, considerando precludido o direito, sempre que era excedido o prazo de 15 dias previsto no art.° 3.° n.° 2 do citado diploma. (75) De igual modo o TC, à semelhança do que vinha fazendo o STA, decidiu-se pela constitucionalidade da norma que estabelece o prazo de 15 dias, fundamentando-se nos valores da segurança e certeza jurídica(76).

A problemática do prazo estará hoje ultrapassada pela citada alteração produzida pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, que aumentou o prazo de impugnação para um mês. Se a jurisprudência considerava constitucional o prazo menor, por maioria de razão a questão estará ultrapassada com a sua duplicação. (77) Já no que toca ao carácter necessário do regime do contencioso pré-contratual, face ao regime geral da AAE, embora ainda seja suscitada tal questão, a doutrina inclina-se claramente para o carácter obrigatório deste regime(78).

3.2.1 O prazo do contencioso pré-contratual e os prazos gerais

O prazo de um mês previsto no art.° 101.° do CPTA contende com os prazos gerais de impugnação de actos e normas, mais concretamente com o disposto no art.° 58.° 2, cujas alíneas a) e b) estabelecem respectivamente o prazo de um ano para impugnação dos actos administrativos por parte do Ministério Público e de três meses para qualquer interessado. A doutrina dominante entende que, dado o carácter necessário e urgente do contencioso pré-contratual, o prazo de impugnação previsto no art.° 101.° prevalece sobre os demais, incluindo a inexistência de prazo para impugnação de normas, sendo porém omissa quanto à impugnabilidade a todo o tempo dos actos nulos, nos termos do disposto no art.° 58.° n.° 1 do CPTA.(79) No entanto, já a jurisprudência dominante sufraga que o carácter urgente e a prevalência do contencioso pré-contratual prevalecem sobre a mais grave das invalidades dos actos administrativos. Isto é, o prazo previsto no art.° 101.° do CPTA é imperativo e impõe-se aos demais designadamente a impugnação de actos nulos, conforme o art.° 58.° n.° 1 do CPTA(80).

3.3 Tramitação

3.3.1 Tramitação

A tramitação e marcha do processo é a prevista para a AAE com as derrogações decorrentes do art.° 102.° do CPTA. Ou seja, na generalidade mantém-se o regime então previsto no art.° 4.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, caracterizado pela redução dos articulados à petição e contestação, só sendo admissível alegações quando tenha sido requerida ou produzida prova(81). Podendo ainda estas serem substituídas por alegações orais, quando o tribunal optar pela audiência pública, nos termos do disposto no art.° 103.° do CPTA.

A audiência pública é uma inovação do CPTA, que decorre da lógica de simplificação e celeridade processual, podendo o tribunal oficiosamente ou a requerimento de qualquer uma das partes, optar pela realização de uma audiência pública, versando sobre a matéria de facto e/ou de direito.(82) Tal como escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha(83): “Concentrando a discussão e julgamento numa única fase, e sujeitando-as aos princípio da oralidade, a audiência pública obvia à demora resultante da necessidade de cumprimento de prazos processuais quando, em alternativa, se optasse pela discussão escrita da causa”.

3.3.2 A possibilidade de ampliação do pedido à impugnação do contrato

Dispõe o n.° 4 do art.° 102.° do CPTA que: O objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do contrato, segundo o disposto no art.° 63.°. Esta norma aplica-se às situações em que, não tendo sido requerida providência cautelar com vista à suspensão do procedimento pré-contratual ou com vista à não celebração do contrato ou correcção de ilegalidades (esta última, sobretudo no caso das disposições conformadoras do procedimento), ou na hipótese de ter sido requerida mas não diferida, haja necessidade de estender a impugnação ao contrato.

A invalidade de que padece o contrato é uma invalidade “derivada”, por ter sido na sequência de procedimento pré-contratual inválido. Trata-se porém de uma questão de direito substantivo, cujo estudo exorbita dos propósitos deste trabalho. No que toca ao direito adjectivo, a inovação introduzida por esta norma insere-se nos corolários do princípio da tutela jurisdicional efectiva, na medida em que permite aos particulares modificarem a instância (modificação objectiva da instância) e prosseguirem com os seus intentos de impugnação do contrato.

Esta norma ganha especial relevância, sobretudo se tivermos em conta que, na vigência do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio e até mesmo da LPTA, a jurisprudência entendia que a celebração do contrato constituía uma causa de extinção da instância por inutilidade superveniente. Ou seja, visando o processo a impugnação do procedimento pré-contratual, culminando na adjudicação, se não fosse impedida a celebração do contrato, a verificação deste evento tornava inútil a instância, porque não poderia ser reiniciado o processo ou impedidas as prestações contratuais.(84) Pese embora este entendimento, a jurisprudência tem evoluído passando a consagrar a tese de que a impossibilidade ou inutilidade de anulação do contrato eram apenas jurídicas, mantendo o autor interesse na impugnação do acto ou norma, porquanto a declaração de ilegalidade do procedimento pré-contratual abre as portas à tutela indemnizatória.(85)

O art.° 63.° n.° 1 prevê a possibilidade de, em geral, se poder modificar a instância para abranger novos actos praticados no decurso do mesmo procedimento. Por sua vez, o n.° 2 do art.° 63.° refere-se expressamente aos casos de celebração de contrato decorrentes de procedimento pré-contratual impugnado ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida com o processo, prevendo a possibilidade de impugnação do próprio contrato. Pretende-se assim que a prática superveniente dos novos actos emergentes do mesmo procedimento ou da mesma relação jurídica, ou que de algum modo inviabilizem os efeitos pretendidos com o processo, não inutilizem o processo e garantam uma tutela jurisdicional efectiva dos particulares.

A doutrina, de um modo geral, aplaude esta solução. Na opinião do Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira(86), garante a “plenitude cognitiva do processo declarativo”. Por sua vez Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida(87), elegem esta solução como corolário do princípio da flexibilização do objecto do processo(88). Todos os autores aqui citados não deixam de relacionar a solução do art.° 63.° n.° 2 com a legitimidade activa para as acções sobre contratos prevista no art.° 40.° do CPTA, e sobre a qual já nos debruçámos (vide supra: 3.2.1).

3.3.3. A modificação objectiva da instância — problemática do art. 45.° CPTA

Nos termos do n.° 5 do art.° 102.° CPTA: Se na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.°.

Por sua vez, o art.° 45.° preceitua que perante a impossibilidade absoluta de cumprimento ou excepcional prejuízo para o interesse público o tribunal julga improcedente o pedido, convidando as partes a, igualmente no período de 20 dias, acordarem quanto ao montante indemnizatório. Mais adianta, o n.° 3 do citado art.° 45.° que: na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias (…).

Estamos pois perante mais um caso de modificação objectiva da instância, desta feita, decorrente não apenas da celebração do contrato, mas antes por se estar perante a impossibilidade absoluta de produzir os efeitos pretendidos com a acção(89), ou no caso do art.° 45.° n.° 1, quando daí advenha excepcional prejuízo para o interesse público. Não se trata pura e simplesmente de ter sido assinado o contrato e de decorrerem prestações dele emergente, trata--se antes da impossibilidade absoluta de que a sentença venha a produzir os efeitos peticionados pelo autor. Há aqui o requisito da impossibilidade absoluta do réu cumprir com a sentença, ou de que este cumprimento cause excepcionais prejuízos ao interesse público.(90)

Esta norma levanta sérias dúvidas, desde logo, porque, salvo o devido respeito, a sua formulação é manifestamente infeliz. Em primeiro lugar, a remição para o art.° 45.° coloca-nos a questão de saber se o requisito do art.° 45.° n.° 1 “originar excepcional prejuízo para o interesse público”, também se aplica ao contencioso pré-contratual, na medida em que o art.° 102.° n.° 5 não contempla este requisito.

Apesar da ambiguidade, entendemos que ao consagrar-se uma solução específica para o contencioso pré-contratual – o art.° 102.° n.° 5, o legislador omitiu voluntariamente este requisito. Por outro lado, este preceito remete para a “tramitação” prevista no art.° 45.°, ou seja, para tudo o que não esteja já previsto no art.° 102.° n.° 5, até porque esta norma é idêntica à do art.° 45.° n.° 1, com excepção do referido requisito do excepcional prejuízo.

Porém, apesar de relevante, não é esta a dúvida maior suscitada pelo citado art.° 102.° n.° 5 e com idêntica solução no art.° 45.° n.° 1 do CPTA, referimo-nos às expressões “o tribunal deixa de proferir sentença” (art.° 102.° n.° 5) ou “no montante da indemnização a que o autor tem direito” (art.° 102.° n.° 5 in fine) ou ainda “o tribunal julga improcedente o pedido em causa” (art.° 45.° n.° 1) e “no montante da indemnização devida”. Ou seja, a formulação legal aponta para que o simples facto de haver impossibilidade da pretensão ou excepcional prejuízo para o interesse público, e como tal obstar a que a sentença produza os efeitos requeridos confere automaticamente ao autor o direito à indemnização sem qualquer juízo sobre a legalidade.

Tal formulação causou-nos a maior perplexidade desde a primeira hora em que a lemos, e sendo certo que sempre tivemos consciência de que o tribunal não poderá deixar de proferir sentença, certo é que é esta a solução consagrada na lei, de resto, com a disparidade entre o art.° 102.° n.° 5 e o art.° 45.° n.° 1 do CPTA.(91)

A doutrina é hoje unânime em defender que não poderá haver outro sentido na lei, que não o de o tribunal ter que necessariamente proferir sentença, na qual se pronuncie sobre a legalidade do procedimento impugnado, e só no caso desta existir é que fica aberta via para a tutela indemnizatória, com a tramitação prevista no art.° 45.° n.° 2 do CPTA..(92)

Todavia, a problemática associada à aplicabilidade prática deste artigo não se esgota aqui. Em primeiro lugar, o n.° 5 do art.° 45.° preceitua que, o disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação dos danos resultantes da actuação ilegítima da administração. Tal preceito, desde logo, levanta-nos as seguintes questões:

a) Como articular esta possibilidade de dedução de pedido de indemnização em processo autónomo com a obrigatoriedade de proferir sentença sobre a legalidade do acto ou norma impugnada e a modificação objectiva da instância?
b) Qual o prazo para dedução de tal pedido?

No que toca à primeira questão, prevendo a lei que, perante a impossibilidade de execução da sentença, quer por impossibilidade por cumprimento do contrato, por absoluta impossibilidade ou por excepcional onerosidade para o interesse público, o processo prossiga para apreciação da legalidade, modificando-se objectivamente a instância quanto ao pedido – que agora seria necessariamente indemnizatório, não se vislumbra como é que tal se compadece com o disposto no art.° 45.° n.° 5 do CPTA.

A interpretação que fazemos deste regime, ainda que não seja simples é esquematicamente a seguinte: o réu alegando que não pode executar a sentença (da revogação da adjudicação, por exemplo), porque tal causaria excepcional prejuízo ao interesse público, o tribunal, nos termos do disposto no art.° 102.° n.° 5 do CPTA convida as partes a chegarem a um acordo no prazo de 20 dias, quanto ao montante indemnizatório.

Caso tal acordo não seja possível (desde logo porque o réu não reconhece qualquer ilegalidade no acto ou norma impugnada), então deverá o autor requerer que o processo prossiga(93) para apreciação da legalidade do acto ou norma e requerer a modificação da instância para que lhe seja fixada uma indemnização (art.° 45.° n.° 3 CPTA).

Nesse caso, o tribunal deverá pronunciar-se sobre a legalidade do acto ou norma impugnada, o que condiciona a prossecução ou não da acção. Isto é, se a actuação da administração foi ilícita, haverá lugar à indemnização do autor, nos termos apurados, caso contrário não lhe assiste qualquer direito a indemnização, sendo improcedente o pedido.(94)

Por todo o exposto, é com alguma dificuldade que vemos a compatibilização do regime previsto no art.° 45.°, com o n.° 5 deste mesmo artigo. Sufragamos que, caso o autor não se socorra da modificação objectiva da instância conforme previsto na lei (art.° 45.° ns. 1 a 4 e art.° 102.° n.° 5 CPTA) e supra demonstrado, preclude o direito a que o faça em pedido autónomo, sob pena de ser beneficiada a sua inércia, ferindo o principio da certeza e segurança jurídica para o réu.

Todavia, para o caso da nossa tese não ser defensável, questionamo-nos até quando é admissível o pedido autónomo? Embora discordemos em absoluto da possibilidade da dedução de pedido autónomo nos termos do disposto no art.° 45.° n.° 5, defendemos que em última instância o mesmo nunca poderá ser proposto para além do prazo da prescrição da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Poderia ainda adiantar-se que o pedido autónomo não contempla apenas a indemnização, embora seja esta a principal finalidade, mas também, a própria impugnação e que assim se estaria a “ampliar” o prazo impugnatório. Porém tal não é rigoroso porquanto pressupõe que tenha havido um processo de contencioso pré-contratual tempestivamente apresentado em tribunal.

Outra dúvida que nos assola quanto a esta possibilidade prevista no art.° 45.° n.° 5 do CPTA é a de o autor vir agora invocar novos vícios que não havia alegado na petição originária. Desde logo parece-nos que a aplicar-se rigorosamente o disposto no art.° 45.° ns. 1 a 4, pressupõe a emissão de um juízo sobre a legalidade do acto ou norma impugnada, pelo que esta questão não se colocaria. Mas uma vez mais, para a possibilidade da nossa tese não merecer acolhimento, defendemos que está absolutamente vedado ao autor a arguição de novos vícios.




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(*) Trabalho apresentado com vista à obtenção do grau de Pós-Graduação na “Nova Justiça Administrativa”. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2005.


Notas:

(1) Onde Mouzinho da Silveira, em 16 de Maio de 1832, referendou o Decreto n.° 23, igualmente considerado um marco histórico por ter lançado as bases da reforma administrativa liberal.

(2) Como teremos oportunidade de verificar, esse âmbito de aplicação objectiva nem sempre foi coincidente, despertando na doutrina alguma celeuma.

(3) Diz-se no essencial, porquanto havia disposições de natureza processual dispersas por outros diplomas, tais como a Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo (LOSTA), o Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo (RgSTA) e algumas normas do Código Administrativo.

(4) Sobre a falência do contencioso administrativo e em demanda da sua reforma muito se escreveu, permitindo-nos destacar: José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 7.ª Edição, Coimbra Editora, 2005, p. 34; Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo como “direito constitucional concretizado” ou “ainda por concretizar., Coimbra, 1999 p. 43 e O Contencioso Administrativo no Divã de Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, pp. 47-178 e 167-200; Carlos Cadilha, “A reforma do contencioso administrativo: debate público”, CJA, Cejur, ns. 19 a 23. Ainda sobre a evolução e génese do contencioso administrativo em geral no período entre 1974 a 2004: Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, Vol. I, Lex, Lisboa, 2005, pp. 533 a 689

(5) Desta feita destinada à impugnação das normas constantes do anúncio do concurso, do programa do concurso e do caderno de encargos, que têm natureza regulamentar, como, de resto, bem defende Margarida Olazabal Cabral, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1997, p. 241.

(6) A este propósito defende Bernardo Diniz Ayala in “A tutela contenciosa dos particulares nos procedimentos de formação de contratos da administração pública: reflexões sobre o Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio”, C JA, Cejur, n.° 14, p. 4, que a inexistência de outros meios processuais cautelares se deveu mais a uma autocontenção jurisdiconal do que propriamente ao vazio legal. Na opinião deste autor, os juízes poderiam ter ido mais longe na aplicação de medidas cautelares atípicas, por aplicação supletiva do CPC, mesmo antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 134/98 de 15 de Maio. Ainda reclamando por medidas cautelares específicas para os procedimentos pré-contratuais: Maria João Estorninho, “Contencioso dos Contratos da Administração Pública”, CJA, n.° 24, Novembro/Dezembro de 2000, p. 15.

(7) Sobre a noção de contrato público e a polémica em torno desta, por todos vide: Maria João Estorninho, Réquiem pelo Contrato Administrativo, Almedina, Coimbra, 1990 e “Contencioso dos Contratos da Administração Pública”, in CJA, Cejur, n.° 24, Novembro/Dezembro de 2000, p .11

(8) Quanto à coexistência de um regime de anulação de procedimentos para a formação de contratos e as acções sobre contratos, a Prof.ª Maria João Estorninho fala também de um regime dualista in “Contencioso dos Contratos da Administração Pública”, CJA, n.° 24, Novembro/Dezembro de 2000, p. 13.

(9) A primeira regulada até 1999 pelo Decreto-Lei 55/95, de 29 de Março e revogada pelo ainda vigente Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho e a segunda pelo Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, revogado pelo Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março.

(10) É o caso das deliberações da comissão de abertura do concurso no RJEOP, que não sendo impugnadas nos prazos e nos termos previstos naquele diploma, fazem precludir tal direito, numa lógica de expurgação dos vícios e cristalização dos actos ao longo das várias fases do procedimento. Neste sentido: Margarida Olazabal Cabral, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1977 e Bernardo Diniz Ayala in ob cit. p. 6. Em sentido contrário: Maria João Estorninho, in ob cit, CJA, n.° 11, p. 5.

(11) Neste sentido: Maria João Estorninho, “A propósito do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, e das alterações introduzidas ao regime do contencioso dos contratos da administração pública...”, CJA, Cejur, n.° 11, Setembro/Outubro de 1998, p. 3. e n.° 24, Novembro/Dezembro de 2000 p. 13 e Pedro Gonçalves “Contencioso Administrativo Pré-contratual”, CJA, Cejur, n.° 44, Março/Abril de 2004, p. 7.

(12) Transposta para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei n.° 223/2001, de 9 de Agosto.

(13) Entre nós, esta é a posição defendida por Bernardo Diniz Ayala, “A Tutela Contenciosa dos Particulares em Procedimento de Formação de Contratos da Administração Pública: Reflexões sobre o Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio”, CJA, n.° 14, Março/Abril de 1999, p. 4.

(14) Com particular destaque sobre esta questão: Bernardo Diniz Ayala, trabalho citado na nota anterior; p. 4; Pedro Gonçalves, “Contencioso Pré-contratual”, CJA, n.° 44, Março/Abril de 2004 e Maria João Estorninho, “A propósito do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, e das alterações introduzidas ao regime do contencioso dos contratos da administração pública...”, CJA, n.° 11, Setembro/Outubro de 1998 e ainda Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (Em Especial nos Procedimentos para a Formação dos Contratos), Coimbra Editora, 2005, p. 249.

(15) Com especial destaque: Pedro Gonçalves, op. cit. CJA, n.° 44 p. 3 e ss.

(16) O que fazia com que alguns autores – Bernardo Diniz Ayala, Ob. cit., CJA n.º 14—defendessem estarmos perante um regime dualista de contencioso pré-contratual.

(17) Sobre esta polémica: Pedro Gonçalves, ob cit., CJA, n.° 44, a propósito do Ac. do STA de 3/9/2003, Proc.° 1392/03, com sumário publicado nos CJA n.° 42, p. 63.

(18) Neste sentido, Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (Em Especial, nos Procedimentos de Formação dos Contratos), Coimbra Editora, 2005, p. 249, critica o legislador pelo facto de não ter revisto o regime da responsabilidade civil da administração e o regime da execução de sentenças, em conformidade com o espírito da directiva, mas sobretudo a ausência de outros meios processuais principais, além do recurso de anulação, que permitissem a tutela jurisdicional efectiva. Do mesmo passo, critica a excessiva colagem do texto do Decreto Lei n.° 134/98, de 15 de Maio ao texto da directiva.

(19) Para maior desenvolvimento desta questão, e com particular exaustão: Pedro Gonçalves ob. Cit, CJA n.° 44, Maria João Estorninho, op. cit. CJA n.° 11 e 24 e Bernardo Diniz Ayala, op. cit. CJA n.° 14.

(20) Neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação, Almedina, Coimbra, 1998, p. 673 e os Acs. STA de 22/04/99; 17/06/99 e 01/06/2000, todos in www.dgsi.pt.

(21) Como é sabido, inicialmente previstos para vigorar um ano após a sua publicação, em Janeiro de 2003.

(22) Ficando assim com um novo regime do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, alterado pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro a vigorar entre 19 de Fevereiro de 2003 e Janeiro de 2004.

(23) Com muita propriedade sobre esta questão, e como o próprio título indica: Cláudia Viana, “Recentíssimas Alterações do Contencioso Relativo à Formação dos Contratos Públicos”, CJA, Cejur, n.° 37, Janeiro/Fevereiro de 2003, pp. 3 e ss. Mais recentemente e concretamente sobre esta questão, Licínio Lopes, “Aplicação do Regime Jurídico de Empreitada de Obras Públicas às Instituições Pariculares de Solidariedade Social – Anotação ao Ac. do STA de 8/10/2002”, in CJA, Cejur, n.° 55, Janeiro/Fevereiro 2006, p. 17.

(24) Discordamos da terminologia empregue pelo legislador na definição do prazo, porquanto é passível de gerar confusão na contagem do mesmo, tendo em conta a regra de contagem de prazos prevista no art.° 279.° do Código Civil. Além disso, cremos ser melhor técnica legislativa a definição de prazos processuais de curta duração em dias.

(25) A este propósito vide ainda Cláudia Viana, op. cit., CJA, Cejur n.° 37, Janeiro/Fevereiro de 2003, p. 10, com especial relevância para as soluções de direito comparado em matéria de definição de “prazo razoável” prevista na Directiva 89/665/CEE . Em defesa do carácter facultativo do regime do Decreto-lei 134/98 de 15 de Maio, e contra a jurisprudência dominante sobre esta questão: Ana Gouveia Martins, op. cit., p. 251.

(26) Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in As Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, p. 94, fazem a distinção entre os processos urgentes “impugnatórios”, aqui se incluindo o contencioso pré-contratual e o contencioso eleitoral e as intimações, também Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, Coimbra, 7.ª ed. p. 243.

(27) Sobre os processos urgentes e em particular sobre o contencioso pré-contratual como processo urgente vide: Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, Coimbra, 7.ª ed., p. 245; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina. Coimbra, 2005, p. 502 e Políbio Henriques, “Processos Urgentes – Algumas Reflexões”, CJA, n.° 47, p. 37 e Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (Em Especial, nos Procedimentos de Formação dos Contratos), Coimbra Editora, 2005, p. 271.

(28) Sobre a exclusão dos actos pré-contratuais ou actos praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais, vide: Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 225 e Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., Almedina, Coimbra, Vol. I, p. 310.

(29) Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.ª ed., p.259, faz algumas considerações a propósito desta “delimitação positiva”. Porém, não concordamos com a definição de que o contencioso pré-contratual se aplicaria aos “actos pré-contratuais” dos contratos públicos e privados da administração. Também a este propósito, discordamos da nota de que teriam sido equiparados a actos administrativos os cadernos de encargos, programas e anúncios de concurso, para efeitos de impugnação. Salvo o devido respeito, e que é muito, estamos perante disposições de carácter regulamentar e por isso quis o legislador transpor para o contencioso pré-contratual a impugnação de normas, acabando com o regime dualista de que falava o Prof. Pedro Gonçalves in op. cit., CJA, n.° 44, Março/Abril de 2004.

(30) Op. cit. na nota anterior, p. 502.

(31) Pense-se, por exemplo, no prazo que medeia entre a decisão de adjudicação e a celebração do contrato, ou entre a exclusão de um concorrente no acto público do concurso e as fases subsequentes do mesmo.

(32) Ou seja, sem prejuízo do disposto no art.° 121.° do CPTA.

(33) Por oposição à clássica “suspensão da eficácia do acto” da LPTA.

(34) Por não caber neste tema o aprofundamento exaustivo dos processos cautelares no CPTA, vide: Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (Em Especial, nos Procedimentos de Formação dos Contratos), Coimbra Editora, pp. 357 e ss; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Op. cit. p. 552 a 574; Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.ª ed. p. 275 e ss.; Vieira de Andrade, “Tutela cautelar”, CJA, n.° 34, p. 45 e ss.; Maria da Glória F. P. Dias Garcia, “As Medidas Cautelares entre a Correcta Prossecução do Interesse Público e Efectividade dos Direitos dos Particulares”, CJA, n.° 22, p. 57 e Paulo Pereira Gouveia, “As Realidades da Nova Tutela Administrativa, in CJA, Cejur, n.° 55, Janeiro/Fevereiro de 2006, p. 3 e ss.

(35) O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.ª edição pag. 307.

(36) Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 667.

(37) Op. cit., p. 357.

(38) Este pressuposto não se nos afigura líquido, a menos que declaração de ilegalidade tivesse efeitos retroactivos. Senão vejamos: A regra para apresentação das propostas nos procedimentos pré-contratuais, ditos “concursais” é de 30 dias a contar da publicação do anúncio no D.R. (art.° 80.° e 83.° n.° 2 RJEOP e arts. 95.° n.° 2 e 45.° ns. 1 e 2 do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho). Se o programa de concurso contiver qualquer disposição limitativa de concorrência impeditiva de que os interessados possam concorrer, por não preencherem os requisitos, se estes se socorrerem do mecanismo do art.° 100.° n.° 2 do CPTA, mesmo que o procedimento seja célere, quando obtiverem decisão, o prazo para apresentação da proposta já terá decorrido ou estará muito próximo do seu termo. Razão pela qual questionamos o pressuposto de que não há periculum in mora na impugnação das normas conformadoras dos procedimentos pré-contratuais.

(39) Mas antes uma norma que confere ao juiz a possibilidade de decidir do mérito da causa, em sede cautelar, por equiparação ao disposto no art.° 121.° do CPTA.

(40) No mesmo sentido, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit. p. 672.

(41) Mantém-se aqui o disposto no art.° 5.° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio. Na interpretação de Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 670, tal representa a manutenção de que o único meio de prova admissível é o documental.

(42) Também aqui se manteve o disposto no art.° 5.° n.° 2 do Decreto-lei n.° 134/98, de 15 de Maio, sem que porém se vislumbre qualquer vantagem nesta diferença de três dias, sendo certo que não resulta qualquer encurtamento quanto ao prazo para decisão, que será o do regime geral do art.° 119.° n.° 1 do CPTA.

(43) Dispunha o n.° 4 do art.° 5 do Decreto-Lei n.° 134/89, de 15 de Maio: (…) e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.

(44) Neste sentido Tiago Amorim, “As providências cautelares no CPTA: um primeiro balanço”, CJA, Cejur, n.° 47, Setembro/Outubro 2004, p. 44.

(45) Op. cit.. , pp. 519 a 540. Neste sentido também, Paulo Pereira Gouveia, Op. Cit., CJA n.° 55, p. 9, com especial relevo para a jurisprudência aí citada.

(46) Vide: Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Op. cit. pp. 552 a 574; Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.ª ed. pp. 275 e ss.; Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.ª ed. pp. 285 a 296; Mário Aroso de Almeida, “Medidas Cautelares no ordenamento contencioso – Breves Notas”, Direito e Justiça, Vol. XI , 1997, tomo II, pp. 142-145; Vieira de Andrade, “Tutela cautelar”, CJA, n.° 34, pp. 45 e ss.; Maria da Glória F. P. Dias Garcia, “As Medidas Cautelares entre a Correcta Prossecução do Interesse Público e Efectividade dos Direitos dos Particulares”, CJA, n.° 22, p. 57 e Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (Em Especial, nos Procedimentos de Formação dos Contratos), Coimbra Editora, pp. 519-540; Paulo Pereira Gouveia, Op. Cit., CJA n.° 55, p. 3 e ss.

(47) Todavia tal só será possível quando a providência cautelar se cinja exclusivamente à ilegalidade de especificação dos documentos, ou seja, aquilo que temos vindo a designar de “normas conformadoras do procedimento”.

(48) Sublinhado nosso.

(49) Com particular exaustão sobre a sindicabilidade desta decisão e o seu regime: Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, op. cit., pp. 621-625.

(50) No sentido de ser perigosa a decisão sobre o mérito da causa em sede cautelar, por redução das garantidas, tal como advogamos, vide: Teresa Melo Ribeiro, “O risco de os processos cautelares se transformarem em processos principais: alguns exemplos práticos”, CJA, n.° 52, Julho/Agosto 2005, p.4-8.

(51) Sobre a noção e delimitação da AAC e AAE, vide: Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.ª ed. pp. 88 a 123; Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, As Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, pp. 86 a 94; Sérvulo Correia, O Debate Universitário, Vol. I, Ministério da Justiça, Lisboa, 2000, p. 529; Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, Coimbra, 7.ª ed., p. 173.; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pp. 259 a 276 e 308 a 330.

(52) Âmbito este definido pelo art.° 4.° do ETAF.

(53) O Prof. Pedro Gonçalves, in “Contencioso administrativo pré-contratual”, CJA, Cejur, n.° 44, Março/Abril 2004, p. 8, faz uma síntese muito pertinente das pretensões dos particulares que seguem a forma de processo urgente de contencioso pré-contratual.

(54) A referência ao Direito Comunitário, embora não conste das alíneas c) e d) do n.° 2 do art.° 46.° CPTA, foram incluídas por força da Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro.

(55) Referente ao pedido de adopção de medidas provisórias ainda ao abrigo do art.° 2.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, já na vigência das alterações ao art.° 1.° introduzidas pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, no âmbito do procedimento de formação do contrato de Concessão de Serviços Aéreos regulares Lisboa/Bragança e Bragança/Vila Real/Lisboa. Este aresto cujo sumário foi publicado no CJA, n.° 42, p. 63 foi comentado pelo Prof. Pedro Gonçalves, op. cit. CJA, n.° 44, pp. 3-11.

(56) No sentido de reclamar a aplicação do regime do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, em particular às concessões de obras pública, de prestação de serviços e fornecimentos de bens: Bernardo Diniz Ayala, op. cit., CJA, n.° 14, Março/Abril 1999 pp. 9-11.

(57) O primeiro in op. cit. p. 250, o segundo in op. cit. p. 10.

(58) O Novo Regime… p. 261.

(59) De algum modo reflectida no citado acórdão do STA de 3/9/2003, no processo 1392/03.

(60) Contudo refira-se, que no quadro dos pressupostos existentes àquela data. Isto é, sem o contributo da Directiva 2004/18/CE, de 31 de Março de 2004, a posição vertida no Ac. do STA mantém-se louvável e isenta de qualquer reparo. Ou seja, é o legislador comunitário que impede a tutela jurisdicional efectiva quanto aos contratos de concessão de serviços, remetendo-nos aqui para a questão da infra-ordenação do Direito Constitucional nacional ao Direito Comunitário, ainda que derivado.

(61) Em fase de discussão pública, podendo ser consultado em. www.contratospublicos.imoppi.pt.

(62) Sobre a problemática da definição de actos destacáveis e a sua recorribilidade em geral, vide: Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1996, pp. 629 ss., sobre os actos destacáveis nos procedimentos pré-contratuais, vide: Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, pp. 583-584; Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lex, Lisboa, 1984, p. 81; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos da Contratação Administrativa, Almedina, Coimbra, p. 679.

(63) Op. cit. p. 505.

(64) Neste sentido: Maria João Estorninho, “A propósito do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, e das alterações introduzidas ao regime do contencioso dos contratos da administração pública…”, CJA, Cejur, n.° 11, Setembro/Outubro 1998, p. 5.

(65) in ww.dgsi.pt, Proc.° n.° 1956/03, cujo sumário é o seguinte: Não é contenciosamente recorrível por qualquer dos candidatos a um concurso público de fornecimento de serviços a decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual.

(66) Em prelação ao I curso de pós-graduação em “A Nova Justiça Administrativa”, FDUC, Maio de 2005.

(67) Com particular detalhe, as anotações ao art.° 9.° n.° 1, respectivamente Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pp. 154-155 e Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob.cit. pp. 64-66, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.° ed., pp. 24 e ss. e Carlos Cadilha, “Legitimidade Processual”, CJA, n.° 34, pp. 9 e ss.

(68) Ob. cit., pp. 282-293.

(69) Op. cit., pp. 197-206.

(70) Políticas, regionalistas, ambientalistas, interesses económicos, entre outros. Pense-se por exemplo, no tão badalado aeroporto da Ota.

(71) Lei da “acção procedimental administrativa”, Lei n.° 83/95; Lei n.° 11/87, para salvaguarda dos valores ambientais; Lei n.° 26/94 no âmbito da defesa dos consumidores e o Decreto-Lei n.° 446/85, para reacção contra os contratos de adesão e cláusulas contratuais gerais.

(72) Defendem estes autores in op. cit., p. 160 que o disposto no art.° 9.° n.° 2 do CPTA se aplica a quaisquer processos principais (AAC e AAE) e procedimentos cautelares, advogando porém que se excepcionam: o contencioso eleitoral, a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias; os processos de leis especiais e as intimações em geral.

(73) Neste sentido o Ac. do TCA-Sul de 28/04/2005, Proc.° 703/05 in www.dgsi.pt cujo sumário pode ler-se: Em sede de concursos públicos a legitimidade activa para a impugnação anulatória da decisão de adjudicação radicar-se-á nos candidatos que apresentarem a respectiva candidatura e que foram preteridos na adjudicação, pois só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela jurisdicional.

(74) As quais por sua vez resultam dos imperativos do direito comunitário, mais concretamente do art.° 1.° al. b) das Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE.

(75) Vide a vasta jurisprudência citada in Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, op. cit., p. 511, nota 17.

(76) Neste sentido, e por todos o Ac. STA de 12 de Julho de 2000, proc.° n.° 46 338 e o Ac. TC n.° 92/2001, D.R., II série, n.° 118, de 22 .

(77) Além do que já se referiu supra, e com particular destaque para as experiências de direito comparado na transposição da Directiva e da expressão “prazo razoável” vide: Cláudia Viana, “Recentíssimas alterações ao contencioso relativo à formação dos contratos públicos”, CJA, Cejur, n.° 37, Janeiro/Fevereiro de 2003.

(78) Neste sentido: Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2.ª ed., p. 259, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, op. cit., p. 512 e Mário Esteves de Oliveira em lição dada no primeiro curso de pós-graduação “A Nova Justiça Administrativa, FDUC. Em sentido contrário, e no domínio do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, Bernardo Diniz Ayala, ob cit., p. 12.

(79) Neste sentido e quanto à submissão do MP ao prazo do art.° 101.° em detrimento do art.° 58.° n.° 2 al. a) do CPTA: Vieira de Andrade, op. cit. p. 254, no sentido da prevalência do prazo do art.° 101.° sobre todo o regime geral (embora omitindo quanto ao art.° 58.° n.° 1), Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, op. cit., p. 510 e ainda Mário Esteves de Oliveira, na citada prelecção, defende que o carácter urgente não é só em favor da tutela dos particulares, mas também em defesa da segurança jurídica da administração e do interesse público.

(80) Neste sentido e por todos: Ac. TCA-Sul de 12/05/2005, Proc.° 756/05, in www.dgsi.pt, que advoga: Não é de aplicar no contencioso pré-contratual, em qualquer situação, o prazo geral de impugnação de actos previsto no art.° 58.º, n.º 1 – prazo de impugnação de actos nulos – por estar especialmente previsto prazo próprio de impugnação no art.° 101.° do CPTA. e Ac. TCA-Sul de 21/04/2005, Proc.° 645/05, da mesma fonte, onde se pode ler: Os processos do contencioso pré-contratual a que alude o art. 101.° do CPTA devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados, não havendo que indagar se os vícios invocados pelo requerente da providência são geradores de nulidade ou de simples anulabilidade.

(81) Destaca-se que foi eliminada a restrição apenas à prova documental, conforme previa o n.° 3 do art.° 4.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, nos termos do art.° 102.° do CPTA, é admissível qualquer meio de prova.

(82) Trata-se também de uma derrogação do regime geral da AAE, onde se prevê a possibilidade de uma audiência pública, mas, desta feita, versando somente a matéria de facto – art.° 91.° ns. 1 a 3 do CPTA.

(83) Op. cit., p. 519

(84) Neste sentido é referida abundante jurisprudência por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Op. cit., p. 517.

(85) Vide a jurisprudência indicada pela obra citada na nota anterior, p. 517.

(86) Op. cit., p. 404.

(87) In Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, p. 99.

(88) Com particular exaustão sobre a modificação objectiva da instância: Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, op. cit., pp. 314-322.

(89) Pense-se, por exemplo, que o autor, graduado em segundo lugar na selecção das propostas, requer a anulação da adjudicação e cumulativamente a adjudicação ao segundo classificado. Porém, já foi adjudicado, celebrado o contrato e fornecido o bem. Há pois impossibilidade absoluta de que a sentença venha a produzir os efeitos pretendidos pelo autor.

(90) Repare-se que o legislador reforçou as exigências deste requisito, por um lado ao falar de impossibilidade absoluta, por outro lado fala de excepcional prejuízo para o interesse público.

(91) Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Op. cit., p. 518, dá conta e critica a disparidade, referindo porém que o legislador ao modificar o art.° 45.° n.° 1, com a alteração introduzida pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, quis foi justamente reforçar a ideia de que o tribunal não poderá deixar de proferir sentença. Salvo do devido respeito, é com muita dificuldade que encontramos essa interpretação no elemento literal do citado preceito.

(92) Neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, prelecção ao I curso de pós-graduação “A Nova Justiça Administativa”, FDUC.

(93) Isto levanta-nos outra questão: qual o prazo de que o autor dispõe para o fazer e qual a sanção para a sua inércia. Vamos supor que gorada a tentativa de conciliação para a fixação de montante indemnizatório, o autor nada diz. Qual a consequência desta inércia? Poderá vir deduzir pedido autónomo nos termos do disposto no art.° 45.° n.° 5 do CPTA? Sendo a lei absolutamente omissa nesta matéria e não tendo recenseado qualquer contributo da doutrina e jurisprudência nacional, somos da opinião de que se devem aplicar supletivamente as regras processuais civis aplicadas ás acções. Ou seja, decorridos três meses sem que o autor impulsione o processo o mesmo deverá ir à conta nos termos do art.° 51.° n.° 2 do CCJ, aplicando-se também as regras da interrupção e deserção da instância previstas nos arts. 285.° n.° 1 e 291.° n.° 1 do CPC.

(94) Não excluindo a hipótese de haver actuação ilícita da administração, mas sem que tal corresponda a um prejuízo para o autor.