Pelo Dr. Eduardo Lucas Coelho

SUMÁRIO:
1. Intróito: alterações de corporate governance na generalidade introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março, ao arrepio da matriz romano-germânica do Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC, a que pertencem todos os artigos citados sem indicação de diversa proveniência); desvios geradores de fracturas superestruturais e de antinomias das praxis societárias. 2. Composição do conselho de administração: 2.1. O trânsito da composição ímpar imperativa, na perspectiva das votações empatadas, para a composição par facultativa (artigo 390.°, n.° 1, do CSC); comparação dos demais ordenamentos romano-germânicos; o voto de qualidade do presidente (artigo 395.°, n.os 3 e 4); 2.2. Reflexos das alterações aludidas no atributo personalístico da autonomia privada; 2.3. A solução da outorga do voto de qualidade depende, ultima ratio, em desenvolvimento jurisprudencial do direito, do empate na votação e não meramente da composição par do conselho de administração. 3. Aplicação da doutrina exposta ao conselho de administração executivo: 3.1. Desde logo, no tocante à composição par deste órgão, assim denominado por razões não plausíveis, em substituição da anterior direcção (artigos 424.° a 433.°), e ainda em relação ao voto de qualidade; 3.2. De modo a autorizar idênticas ilações dialécticas em torno do direito de autonomia privada. 4. A fenomenologia de praxis societárias antinómicas dos agentes económico-financeiros: 4.1. Determinação estatutária do número de membros do órgão de administração, por razões de previsibilidade organizatória, estabilidade e segurança na condução dos negócios sociais, efectiva transparência nas relações externas à sociedade anónima (arti-gos 390.°, n.° 1, e 424.°); 4.2. «Versatilização» e «agilização» gestionária do regime preceptivo assim definido, em violação e fraude dos enunciados valores e normativos legais; 4.3. Efeitos contraproducentes de tais procedimentos. 5. A comissão de auditoria do denominado modelo de governação anglo-saxónico, inaugurado pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006 [artigos 278.°, n.° 1, alínea b), e 423,°-B a 423.°-H]: 5.1. Disfuncionalidade da sua competência de fiscalização, permitindo questionar a natureza de órgão de fiscalização que aparenta; 5.2. A independência, o carácter não executivo e a sujeição ao regime de incompatibilidades do artigo 414.°-A, dos administradores da comissão de auditoria; 5.3. O perfil da comissão de auditoria como órgão de «controlo interno» e de «fiscalização endógena», quando pretensas funções de fiscalização lhe são adjudicadas que antes constituem puros escopos de administração; 5.4. Debaixo da aparência de órgão de fiscalização, a comissão de auditoria carece factualmente daquela alteridade relativamente ao órgão de administração que a habilitaria a fiscalizá-lo, havendo nessa tónica o Decreto-Lei n.° 76-A/2006 insinuado no nosso direito um sistema de governação das sociedades anónimas verdadeiramente desprovido de órgão de fiscalização na acepção material do artigo 162.° do Código Civil, que talvez por isso tenha dado as piores provas nos ordenamentos de origem. 6. A diversidade de regimes a que se encontram sujeitos os órgãos de administração e de fiscalização das sociedades anónimas e os predicados pessoais exigidos aos respectivos membros: 6.1. Submissão a uma disciplina complexa, fragmentária e de duvidosa efectividade, que urge restituir à simplicidade já possuída mercê de reversão nuclear ao sistema existente antes do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, que ofereça à autonomia privada das sociedades vectores de governação pelos quais possam livremente optar, na filosofia do DCGK alemão e do § 161 da AktG; 6.2. O projecto de Código de corporate governance da CMVM, incorrendo em conteúdos preceptivos apresentados sob a forma de recomendação, suscita dúvidas de natureza e de legitimidade, uma vez que a competência de recomendação do organismo não pode dotar-se da vis compulsiva que assiste aos actos normativos; 6.3. Breve aproximação ao Código Alemão de Corporate Governance: história, conteúdo, natureza.

1. Intróito

Quem se proponha reestudar agora a matéria da convocação da assembleia geral das sociedades anónimas — este justamente o ensejo em que surge o presente escrito — vai deparar no n.° 1 do artigo 375.° do CSC(1) com uma série de órgãos dotados de iniciativa de convocação(2) diferentes dos que ali figuravam antes de 2006. Além do conselho de administração e do conselho fiscal existentes originariamente, constam ainda da versão actual, ao lado deles, a «comissão de auditoria», o «conselho de administração executivo» e o «conselho geral e de supervisão».

Ora, em primeiro lugar, interessa conhecer melhor os novos intervenientes na convocação, ficando deste modo facilitada a abordagem do tema noutro momento. Aliás, os dois últimos órgãos correspondem, envergando outra roupagem, respectivamente à direcção e ao conselho geral do modelo germânico original do Código [alínea b) do n.° 1 do artigo 278.° na redacção anterior a 2006, a que sucedeu a actual alínea c)]. Mas já a comissão de auditoria será, por sua vez, um produto do denominado modelo anglo--saxónico de «corporate governance» [artigo 278.°, n.° 1, alínea b)](3), importado pelo citado Decreto-Lei n.° 76-A/2006 ao arrepio da tradição jurídica portuguesa e da matriz romano-germânica a que o CSC, pelas suas fontes e inspiração doutrinária, historicamente se acolheu.

Acontece, porém, que semelhantes desvios têm um preço, sendo susceptíveis de gerar fracturas superestruturais, e antinomias das praxis societárias como as que se vêm esboçando na vida real sob os nossos olhos. Não se pense efectivamente que a eclosão de certas agitações preocupantes no comércio jurídico-societário e no mercado de capitais só possa dever-se ao advento de leis imperfeitas, quando é facto que na sua origem se podem encontrar outrossim procedimentos discutíveis dos agentes económico-financeiros.

Não deixa por isso de suscitar curiosidade, em segundo lugar, a sondagem de vestígios destes fenómenos no regime dos órgãos há pouco aludidos, e nas práticas societárias desenvolvidas à sua sombra.

Contudo, o domínio desta pesquisa cingir-se-á aqui fundamentalmente à etiologia de governação mediante o conselho de administração, o conselho de administração executivo e a comissão de auditoria. É certo como referi que o conselho de administração constava já do n.° 1 do artigo 375.° desde a data de publicação do Código, mas a análise que sobre ele incide reveste uma índole adjuvante do exame que em medida análoga deve recair sobre o conselho de administração executivo, constituindo o mesmo órgão simultaneamente entreposto genético da comissão de auditoria dita do modelo anglo-saxónico.

2. Composição do conselho de administração

No método assim esboçado, uma primeira afloração da fenomenologia indicada concerne à composição par ou ímpar do conselho de administração nas implicações desnecessárias que daí procurou extrair o Decreto-Lei n.° 76-A/2006.

2.1. A essa faceta da composição do órgão dizia respeito o n.° 1 do artigo 390.°, integrado no capítulo relativo à administração e fiscalização das sociedades anónimas, que assim dispunha antes do referido Decreto-Lei:

«O conselho de administração é composto por um número ímpar de membros, fixado no contrato de sociedade».

Não se determinava, portanto, a concreta composição do órgão, mas estatuía-se imperativamente dever a mesma consistir num número ímpar de membros fixado no contrato de sociedade, uma medida concebida indubitavelmente para dificultar empates nas votações e facilitar assim a formação das deliberações do conselho.

Nessa teleologia vigorava a regra inclusive no regime geral das associações, segundo o artigo 162.° do Código Civil (4), de resto aplicável às sociedades mercantis analogicamente ou subsidiariamente, consoante os casos, por força do artigo 157.° do mesmo Código ou do artigo 2.° do CSC.

Não deve impressionar que a comparação dos ordenamentos romano-germânicos inspiradores deste Código não patenteie disposição alguma preceituando especificamente a regra do número ímpar qua tale, à semelhança dos citados normativos do direito português, quando diversos preceitos a albergam no seu seio, formulada implicitamente e por vezes até de modo preferencial para as composições menos numerosas, aquelas exactamente em que a composição par mais propende a brindar o intérprete com igualdades nas votações(5).

Não obstante o quadro descrito, veio, todavia, o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, dar ao n.° 1 do artigo 390.° a seguinte redacção:

«O conselho de administração é composto pelo número de administradores fixado no contrato de sociedade.»

Mercê da alteração, deixou de figurar no inciso a obrigatoriedade da constituição ímpar do conselho, permitindo-se por conseguinte que este passasse a ser formado por um número par de titulares (6).

É certo que a norma do artigo 162.° do Código Civil persistiu intocada e apta em teoria a regular o ponto da mesma forma no domínio das sociedades comerciais.

Mas, interpretando o sistema na sua unidade parece de facto não haver outro remédio senão concluir que a solução resultante do Decreto-Lei n.° 76-A/2006 consiste diversamente na admissibilidade da composição par, tendo-se definido em especial este regime para as sociedades comerciais. Basta considerar a norma da alínea a) do n.° 3 do artigo 395.°, na redacção do artigo 2.° do mesmo diploma, conforme a qual o presidente do conselho de administração tem voto de qualidade nas deliberações do mesmo órgão quando o conselho seja composto, exactamente, «por um número par de administradores»(7):

1 — (...)
2 — (...)
3 — Ao presidente é atribuído voto de qualidade nas deliberações do conselho nas seguintes situações:
a) Quando o conselho seja composto por um número par de administradores;
b) Nos restantes casos, se o contrato de sociedade o estabelecer.
4 — Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, nas ausências e impedimentos do presidente, tem voto de qualidade o membro do conselho ao qual tenha sido atribuído esse direito no respectivo acto de designação.»(8)

Resulta, pois, com nitidez da alínea a) que a lei passou a aceitar as composições pares e ímpares do conselho.

Dito de outro modo. O Decreto-Lei n.° 76-A/2006 entendeu que a composição do conselho de administração, par ou ímpar, ficava na disponibilidade dos sócios, considerando porventura não se verificar um interesse apreciável que justificasse a sujeição à segunda alternativa.

Designadamente, a obstrução aos empates resultante da composição ímpar não foi julgada tão eficaz que pudesse legitimar um regime imperativo dessa composição, como que aceitando a lei os inconvenientes de certa propensão ou probabilidade de empates derivada da composição par, na tendencial equivalência entre empates obstruídos e empates prováveis, numa e noutra composição.

Mas nesta linha não parece lógica a abolição de um imperativo (a composição ímpar) que obviava à propensão de empates da composição par, a fim de o substituir por outro tipo de imperativo (o voto de qualidade na composição par) destinado a resolver a mesma dificuldade, este, aliás, com o ponto fraco, como se verá, de a sua aplicabilidade depender apenas da composição par e não do empate na votação.

A menos que ao intercâmbio de imperativos hajam presidido outras razões, que francamente não se vislumbram.

2.2. Logo, no plano das relações entre o poder da lei e a autonomia privada resta, por conseguinte, que o Decreto-Lei n.° 76-A/2006 restituiu aos accionistas a definição da forma de composição do conselho de administração, mas retirando-lhes o poder, que preteritamente lhes assistia, de decidirem estatutariamente se e em que condições o presidente do conselho de administração podia ter voto de qualidade.

Dir-se-ia que o legislador andou a jogar com eles ao gato e ao rato, dando-lhes com uma mão e tirando-lhes com a outra.

Mas não se cogite de qualquer equipolência entre as duas coisas, pois não existe possibilidade de comparação entre a obrigatoriedade de nomeação de um número ímpar de membros do conselho de administração, por um lado, a qual em abstracto não transporta consigo qualquer gravame sério ao exercício da autonomia privada dos sócios, e, por outro lado, a amputação deste atributo de personalidade mediante a destinação legal do voto de qualidade.

Com efeito, no caso de igualdade de votos, a ausência de voto de qualidade — resultando a proposta respectiva, por consequência, definitivamente não aprovada — dá lugar no máximo à formação de uma deliberação negativa, como pode acontecer numa assembleia geral ou noutro órgão colegial, ficando em aberto a possibilidade de reiteração do assunto a que respeitava a proposta, ou qualquer diferente solução.

Mercê do voto de qualidade, bem ao invés, a igualdade na votação volve-se na vitória daquela das facções empatadas em que se conta o voto presidencial ornado da qualidade.

Bem se compreende, por conseguinte, que, mesmo abstraindo das específicas consequências neste plano do n.° 4 do artigo 395.°, o voto de qualidade se revista de delicadas implicações na colegialidade do órgão, e não deva por isso ser usurpada aos sócios, primeiros interessados na forma de gerir as utilidades patrimoniais e não patrimoniais envolvidas na administração da sociedade, a diponibilidade plena acerca da sua atribuição.

2.3. Acresce que, se a composição ímpar do conselho de administração não garante em absoluto que não haja empates—é evidente, uma vez que podem verificar-se ausências ou impedimentos de voto (v. g., por conflito de interesses) na hoste dos votantes, e ser ademais praticada a abstenção—, tão-pouco a composição par importa necessariamente votações empatadas.

Debalde, por conseguinte, outorgará a lei o voto de qualidade pelo mero facto da composição par do conselho [alínea a) do n.° 3 do artigo 395.°], desde que as votações não fiquem empatadas (9). Do mesmo passo que as situações de igualdade de votos permanecerão empatadas, não obstante a composição ímpar do conselho, enquanto o voto de qualidade não for atribuído pelo contrato [alínea b)].

Bem se compreende, pois, que, a justificar-se no plano político-legislativo qualquer intervenção do legislador sobre o n.° 1 do artigo 390.°, e mais ainda sobre o n.° 3 do artigo 395.° — o que suscita legítimas dúvidas, pois se deveria quiçá manter a redacção original, pelo menos deste último artigo —, esta só pudesse ser, na segunda hipótese, a de atribuir voto de qualidade ao presidente no caso de empate, e não amplamente no caso da composição par do conselho(10).

3. Aplicação da doutrina exposta ao conselho de administração executivo

Deixei há pouco entrever (supra, nota 6) que a doutrina exposta nos números precedentes vale também, mudando o que deve ser mudado, para o conselho de administração executivo.

3.1. Desde logo, quanto às alterações legislativas do tipo de composição do órgão.
Como se notou introdutoriamente, o conselho de administração executivo corresponde à antiga direcção original do CSC, regulada nos artigos 424.° a 433.°(11).

Pois bem. Nos termos do artigo 424.°, consoante a redacção anterior ao Decreto-Lei n.° 76-A/2006, a direcção era composta por um número ímpar de directores fixado pelo contrato, no máximo de cinco:

1. A direcção, a que se refere a alínea b) do n.° 1 do artigo 278.°, é composta por um número ímpar de directores, no máximo de cinco.
2. O contrato de sociedade deve fixar o número de directores, mas a sociedade só pode ter um único director quando o seu capital não exceda 200 000 euros.»

A composição ímpar de directores imperativamente decretada no preceito visava por certo — assim o vimos a propósito do conselho de administração — contrariar também aqui o surgimento de empates nas votações, agilizando a formação das deliberações da direcção.

Mas o Decreto-Lei n.° 76-A/2006 [artigos 2.° e 4.°, n.° 3, alínea c)], alterando a denominação do órgão nos termos aludidos e a redacção do artigo 424.°, eliminou essa obrigatoriedade, de modo a facultar aos accionistas a possibilidade de constituição de conselhos de administração executivos de composição par:

1. O conselho de administração executivo, a que se refere a alínea c) do n.° 1 do artigo 278.°, é composto pelo número de administradores fixado nos estatutos.
2. A sociedade só pode ter um único administrador quando o seu capital não exceda € 200 000.»

Desta forma, sem embargo, por exemplo, da norma do artigo 162.° do Código Civil — neste domínio como sabemos hipoteticamente aplicável —, também para o conselho de administração executivo das sociedades anónimas se definiu o regime especial de admissibilidade da composição par.

Tanto assim que o artigo 427.° preceitua a aplicação ao mesmo órgão do n.° 3 do artigo 395.°(12), já examinado, donde literalmente resulta a atribuição ao seu presidente de voto de qualidade nas deliberações do conselho de administração executivo composto por um número par de administradores.

3.2. Daí a pertinência de ilações já extraídas em sede do conselho de administração.
Por um lado, o Decreto-Lei n.° 76-A/2006 devolveu também à autonomia privada dos accionistas a determinação da forma de composição do conselho de administração executivo, reservando-se em contrapartida a atribuição do voto de qualidade.

A concessão, todavia, deste voto não pode encontrar justificação material no facto da composição par do mesmo órgão, mas unicamente no efectivo empate da votação.

4. A fenomenologia de praxis societárias antinómicas dos agentes económico-financeiros

O n.° 1 do artigo 390.° e o n.° 1 do artigo 424.° que sugeriram as reflexões anteriores oferecem, ademais, o ensejo de ilustrar actuações dos agentes económicos em relação com momentos de instabilidade nos circuitos do comércio jurídico inter-societário e do mercado de capitais.

4.1. Na verdade, para além das alterações legislativas acerca da questão da composição ímpar a que acabo de aludir, estatuíam ainda os dois normativos nas redacções originais — desta feita reproduzidas nas versões emergentes do Decreto-Lei n.° 76-A/2006 — que o número de titulares chamados a integrar o conselho de administração e o conselho de administração executivo deve estar fixado no contrato de sociedade.

Consoante há momentos se advertiu, a lei não define, portanto, a concreta composição numérica dos órgãos, mas determina imperativamente dever o número de membros que os compõem ser fixado no contrato.

E as soluções dos nossos ordenamentos romano-germânicos variam a este respeito, como pudemos vislumbrar (cfr. supra, nota 5), em função de uma maior ou menor concretização do número de membros. Desde o método italiano do artigo 2380.°-bis, parágrafo quarto, do Codice Civile — que devolve ao estatuto a definição do número de membros do conselho de administração, e, quando esse instrumento se limite à indicação de um número máximo e mínimo, atribui a concretização à assem-bleia—, ou do artigo 2409.°-novies, parágrafo segundo, relativo à composição do conselho de gestão no «sistema dualístico» por um número não inferior a dois; e passando pelo § 76, alínea (2), da AktG alemã, conforme a qual o «Vorstand» pode ser constituído por uma ou várias pessoas, no mínimo de duas, em princípio, no caso de sociedades de capital social superior a três milhões de euros; até ao artigo L. 225.°-17 do Código de Comércio gaulês, que assenta como vimos a composição do conselho de administração em três membros, pelo menos, cometendo ao estatuto a fixação do número possível de administradores no máximo de dezoito.

Posto isto, o legislador do CSC — e o do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, não divergiu neste aspecto — podia haver transigido com um esquema mais complacente, afim de alguma das soluções do quadro comparatístico delineado, na essência bem conhecidas, mas optou não obstante pela definição precisa, no contrato de sociedade, da composição numérica do órgão de administração em ambos os modelos.

E compreende-se que a nossa lei tenha trilhado um tal caminho, colocando a fasquia nesse mínimo de determinação—e máximo de indeterminação — da composição do órgão, por razões de previsibilidade da organização interna, estabilidade e segurança na condução dos negócios sociais, efectiva transparência nas relações externas à sociedade anónima.

Esta visão das coisas não sofre, assim o creio, alteração, quando se perspective, por exemplo, o artigo 15.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro, ultimamente revisto pelo Decreto-Lei n.° 1/2008, de 3 de Janeiro. Ao preceituar, na verdade, que o órgão de administração das instituições de crédito «deve ser constituído por um mínimo de três membros», visou o Regime Geral, se bem penso, assegurar tão-somente a composição mínima do órgão de administração, mas sem pretender sobrepor-se à normação pertinente do CSC e sua axiologia, onde reside, aliás, o entreposto vocacional da tipicidade do órgão.

4.2. Semelhantes valores podem, no entanto, perturbar momentaneamente as sensibilidades da dinâmica decisório-gestionária da governação da sociedade, e suscitar a tentação de versatilizar ou tornar mais desenvolto como quer que seja o regime preceptivo centrado no n.° 1 do artigo 390.° e no n.° 1 do artigo 424.°

Vem justamente a propósito evocar uma experiência desse género ensaiada nos estatutos de sociedades anónimas recentemente publicados em obra da especialidade(13), onde vamos encontrar o protótipo de «agilização» do sistema que transparece do seguinte texto:

1. Quando a lei ou os estatutos não fixem um número determinado de membros de um corpo social, considera-se esse número estabelecido, em cada caso, pela deliberação de eleição, correspondendo ao número de membros eleitos.
(…)»

Esclareça-se que por «corpo social» se entende, na acepção dos estatutos em causa, entre outros, também o conselho de administração executivo do modelo dualístico germânico de governação, perfilhado no caso ao abrigo, parece, da actual alínea c) do n.° 1 do artigo 278.° do CSC.

O certo, todavia, como se mostrou é que a lei não fixa em caso algum o número determinado dos membros, seja do conselho de administração no modelo havido por anglo saxónico [alínea b) do mesmo normativo], seja do conselho de administração executivo daquele outro modelo. O que a lei preceitua impositivamente (artigos 390.°, n.° 1, e 424.°, n.° 1) é que esse número seja fixado pelo contrato, de forma que toda a omissão do pacto nesse particular constituirá infracção dos citados preceitos, redundando na ilegalidade do artigo 10.°.

Diga-se, no entanto, que uma coisa é a omissão total do pacto, outra a mera estipulação de um número variável de administradores — quando o estatuto estabeleça, por exemplo, que o conselho de administração é composto por um número de membros entre 5 e 15, a concretizar conforme deliberação de eleição da assembleia, ou cláusula análoga. Julgo que existe uma certa prática estatutária neste segundo sentido, com o objectivo uma vez mais de «agilizar» o sistema legal de composição à medida de propósitos gestionários, eliminando o recurso à vinculada alteração do contrato pela assembleia geral (artigo 85.°, n.° 1), e, além do mais, a necessidade de observância, para o efeito, da maioria deliberativa qualificada de dois terços dos votos emitidos num universo constitutivo mínimo de um terço do capital social (artigos 383.°, n.° 2, e 386.°, n.° 3, do CSC), com tudo o que nessas imposições legais vai implicado. Ponderados todos os factores relevantes, conclui-se ser o respeito dessas exigências que a lei pretende assegurar ainda ao preceituar—pelos apontados vectores de boa organização, estabilidade, segurança e transparência — que o conselho de administração e de administração executivo «é composto pelo número de administradores fixado no contrato de sociedade». E propendo por isso a pensar que a mera indicação contratual de um número variável de administradores se apresenta, salvo melhor opinião, em contraste com este téleios, fraudando em derradeiro termo os indicados preceitos legais.

Não se objecte que a solução aufere na letra da lei um apoio legal imperfeitamente expresso, satisfazendo por consequência os desideratos estabelecidos no artigo 9.°, n.° 2 , do Código Civil, porquanto o raciocínio enfermaria de manifesta petitio principii, quando os elementos substanciais da interpretação, maxime exactamente o elemento teleológico, estão provavelmente longe de sufragar o pensamento legislativo em exame. Se a lei desejasse viabilizar tal solução, permita-se o argumento, com naturalidade poderia haver concebido uma norma ao estilo do artigo 2380.°-bis do Código Civil italiano, ou então do artigo L. 225.°-17, do Código de Comércio francês que nem olvidou a indicação de um número máximo de membros do conselho, como se notou há instantes.

Daí que a ilegalidade do citado artigo 10.° do estatuto em causa não possa ser sanada pela existência no mesmo instrumento de outra cláusula estipulando a composição variável do conselho de administração executivo entre um mínimo de 7 e o máximo de 13 titulares.

Nos termos expostos, as omissões da lei ou dos estatutos predispostas na hipótese da citada norma estatutária, como condição de habilitação da assembleia para a fixação por seu lado do número determinado de administradores — aliás, mediante quoruns de capital não qualificados, para não dizer desqualificados—, não podem em minha opinião surtir esse efeito, mercê da ilegalidade da norma estatutária por violação dos mesmos normativos.

Tal precisamente como se a norma do pacto social estipulasse em directo a competência da assembleia para fixar o número determinado de membros do conselho de administração executivo — o que esta obviamente apenas pode fazer quando investida em posição de alterar o contrato ... de que conste, evidentemente, a composição numérica do órgão.

Na espécie sub iudicio a violação da lei consubstancia ademais infracção do n.° 3 do artigo 9.° do CSC, posto que a acreditação no caso da deliberação dos sócios se obtém por derrogação mediante o contrato de sociedade de preceitos imperativos, antes que dispositivos, do Código das Sociedades Comerciais.

4.3. Apesar das singularidades referidas, a sociedade em causa havia sido publicamente saudada como pioneira na adopção recente do modelo de governação ajourné na actual alínea c) do n.° 1 do artigo 278.°.

Mas um modelo de governação, na realidade, não se reduz às referências terminológicas, por mais actualizadas—e respectivas traduções, maxime da língua original para um idioma terceiro —, nem ao esboço organo-sistemático de um esquema básico gravado na lei. Compreende um sistema nuclear de princípios, estende-se à pluralidade de todas as suas franjas normativas, e, mais do que isso, à gama de actuações que previsivelmente oferecem aos decanos da gesta societária.

Por isso seria interessante averiguar até que ponto o sistema concretamente adoptado foi responsável pela tremenda crise de partilha do poder que a sociedade veio pouco depois a experimentar.

Isto, por um lado, a fazer fé da imprensa e da televisão acerca do papel que a discutida cláusula estatutária parece que chegou a desempenhar no transe, quando um dos blocos em confronto a pretendeu usar no intuito de atingir o domínio da sociedade, mediante a ampliação do número de administradores em funções.

E, por outro lado, atendendo a que no modelo de governação elegido ia necessariamente implicado o domínio da geometria variável do conselho de administração executivo, ou do poder de administração mutável da sociedade, à revelia das garantias de estabilidade e segurança esmaltadas na lei.

5. A comissão de auditoria do denominado modelo de governação anglo-saxónico, inaugurado pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006 (artigos 278.°, n.° 1, alínea b), e 423.°-B a 423.°-H)

No desígnio introdutoriamente declarado, é agora o ensejo de aludir em breve nótula à comissão de auditoria do denominado modelo de governação anglo-saxónico.

5.1. A comissão de auditoria vem regulada nos artigos 423.°--B a 423.°-H, aditados ao CSC pelo artigo 3.° do diploma de 2006, regendo no tocante aos aspectos fulcrais da composição, designação dos membros e competência, respectivamente, os artigos 423.°-B, 423.°-C e 423.°-F.

Não vamos neste momento cuidar de tais matérias(14), e nem sequer da composição do órgão — a qual, conforme a incidental abordagem de há pouco (supra, nota 6), se perspectiva, aliás, metodologicamente nos mesmos termos que se deixaram explanados quanto aos demais órgãos(15)—, mas considerar tão-somente a funcionalidade da sua competência, por assim dizer, de fiscalização.

Na verdade, inequivocamente se trata de um órgão que pretende apresentar-se como o órgão de fiscalização da sociedade.

Por um lado, a modalidade de administração e fiscalização estruturada na alínea b) do n.° 1 do artigo 278.° de imediato o sugere. E o mesmo resulta impressivamente do complexo de competências que lhe são assinadas no artigo 423.°-F. Desde logo, porque essa extensa enumeração reproduz palavra por palavra o rol de poderes do conselho fiscal delineados nos n.os 1 e 2 do artigo 420.° (16) — e não podem restar dúvidas acerca da natureza deste conselho. Decisivamente, porque no mesmo sentido depõe a análise material do elenco, à testa do qual figura a mais lapidar e emblemática quiçá das competências de fiscalização: a de «fiscalizar a administração da sociedade» [artigo 420.°, n.° 1, alínea a)].

Mas tratar-se-á realmente de um órgão de fiscalização da sociedade digno desse nome?

Se o é, como se compreende que os membros da comissão de auditoria — o número de membros fixado no estatuto, no mínimo de três efectivos (artigo 423.°-B, n.° 2)—sejam recrutados de entre os próprios administradores do conselho de administração ele mesmo (n.° 1), cuja actividade privilegiadamente lhes incumbe fiscalizar?

E não se trata aí meramente de um alfobre ou reserva esterilizada de titularidades, pois os membros da comissão de auditoria são designados no contrato de sociedade ou eleitos pela assembleia geral, conforme o artigo 391.°, mas em conjunto com os demais administradores (artigo 423.°-C), na envolvente, por conseguinte, de solidária afinidade implicada em qualquer equipa. Uma solidariedade entre os dois órgãos, aliás, de tal modo estreita que se projecta, mercê inclusive de certos detalhes legais, na já polémica questão de saber qual o número mínimo de membros (executivos) do conselho de administração(17).

Não podem efectivamente subsistir dúvidas quanto à familiaridade da relação entre sujeitos activos e passivos da fiscalização no seio do denominado modelo de governação anglo-saxónico, quando a própria consulta pública que antecedeu a publicação do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março, declara que «as pessoas responsáveis pelo exercício da função fiscalizadora são membros, de pleno direito, do órgão responsável pela administração da sociedade»(18).

O perfil legal dos membros da comissão de auditoria pode porventura corresponder ao dos mais sérios, competentes, honestos e independentes administradores, como já se observou(19), mas também uma revista de grande audiência na especialidade nomeara «o board da Enron como um dos cinco melhores na América», pouco antes ao que parece de rebentarem as «escandalosas fraudes», em que a sociedade estava envolvida (20).

5.2. Argumentar-se-á de plano haver a lei adoptado as cautelas necessárias: estatuindo por um lado a exigência de algum ou alguns dos administradores da comissão de auditoria serem independentes (n.os 4 e 5 do artigo 423.°-B); vedando-lhes por outro lado o exercício de funções executivas; e submetendo-os ademais ao regime de incompatibilidades definido no artigo 414.°-A para os membros do conselho fiscal (artigo 423.°-B, n.° 3).

Os administradores não executivos e independentes constituiriam, aliás, reconhecidos instrumentos de afinação «das sãs práticas de governação»(21), «com autoridade e recursos para proteger a sociedade e os accionistas através da monitorização cuidadosa do processo de reporting financeiro, dos controlos internos e da gestão dos riscos, por forma a reduzir os riscos de fraudes financeiras e insolvências, cumprindo activamente os deveres de sentinela ou guarda avançada da legalidade e correcção da gestão, leia-se, de supervisor vigilante e eficiente (–), e não de supervisor sonolento e decorativo»(22).

Guarda avançada da legalidade na empresa, observe-se, todavia, em primeiro lugar, que a híbrida, equívoca condição desses administradores-sentinelas continua a ser uma realidade apesar da sujeição ao regime de incompatibilidades. Talvez por isso se tenha sentido a necessidade—poderia ridendo constatar-se — de os isentar da proibição, prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 414.°-A, de serem eleitos ou designados como membros da comissão de auditoria os «que exercem funções de administração na própria sociedade».

Quanto, em segundo lugar, ao exercício de funções não executivas, dir-se-ia existir uma certa antinomia na posição dos administradores-não-executivos. Em que consiste, efectivamente a autonomia dessas figuras? Que é o que remanesce da administração «executiva» capaz de lhes conferir ainda a natureza de administradores, isto é, de sujeitos que administram? Será o facto, que já se fez notar, de serem «igualmente administradores (...) e não apenas nominalmente»(23), quer dizer, de serem também pessoas que administram? Mas se realmente administram, como se concilia tudo isso de haver administradores com funções por conseguinte hoc sensu executivas, aos quais do mesmo passo está vedado o exercício de funções executivas? E como se explica ainda a «prática — que o mesmo autor desvenda(24) — da criação, por algumas sociedades, de órgãos executivos de administração, a complementar as estruturas orgânicas que reuniam os membros não executivos»?

Decerto existirá aí qualquer vector cultural estrangeiro, cuja importação na respectiva cápsula legislativa não se pode pretender sem mais que seja aceite pela ordem portuguesa.

Por último, no tocante à independência, dispõe com efeito o artigo 423.°-B, n.° 5, que a maioria dos membros da comissão de auditoria das sociedades cotadas — e apenas destas—deve ser independente, aferindo-se a independência pelos critérios definidos no n.° 5 do artigo 414.°.

Considera-se, pois, independente conforme este normativo, em primeiro lugar, «a pessoa que não esteja associada a qualquer grupo de interesses específicos na sociedade». Em segundo lugar, a pessoa que não se encontre «em alguma circunstância susceptível de afectar a sua isenção de análise ou de decisão», nomeadamente em virtude de: «a) ser titular ou actuar em nome ou por conta de titulares de participação qualificada igual ou superior a 2% do capital social da sociedade; b) ter sido reeleita por mais de dois mandatos, de forma contínua ou intercalada»(25).

É facto, porém, que a independência dos aludidos membros assim entendida tem dado o flanco a pesadas críticas.

Sem pretensões de exaustividade, anotem-se de imediato as censuras à própria designação «independente», por se tratar de um «qualificativo a que o direito societário português é estranho»(26), e de um conceito definido na lei por via «essencialmente negativa», como acabamos de ver, «através da criação de catálogos de situações de exclusão de independência». Em razão do que— observam os autores que estou a seguir, salientando haver-se verificado neste domínio uma evolução legislativa e regulamentar acelerada que tornou Portugal «como importador recente desta realidade» «particularmente vulnerável» a tais alterações—melhor teria sido «manter a velha designação de incompatibilidades para o exercício de certas funções».

Aduz-se outrossim que a noção de independência é demasiado vaga, servindo de paradigma a este respeito a escassa utilidade de conteúdo da expressão «grupos de interesses»(27); e mesmo a exclusão de independência no caso de reeleição por mais de dois mandatos, de forma contínua ou intercalada, a qual origina ademais a vários títulos insuspeitadas aporias(28).

Noutra tónica, tem-se inclusive como discutível o sistema de «cláusula geral de independência» consubstanciado nos n.os 4 e 5 do artigo 414.°, e por indesejável a «grande opacidade evidenciada pelos respectivos critérios de aferição», a exemplo novamente da «associação a grupos de interesses específicos na sociedade», abstracção que nenhum adjuvante subsídio intelectivo concorre a densificar(29).

Acrescem enfim dificuldades prático-jurídicas relativas à «monitorização» da selecção-designação de membros independentes, bem como às consequências de «eventual incumprimento» do respectivo dever(30).

5.3. Repete-se. Que razões podem então recomendar um sistema em que fiscais-administradores fiscalizam outros administradores-não-fiscais?

Afirma-se que a comissão de auditoria do nosso CSC se inspira nos audit commitees oriundos da prática societária norte-americana sob o manto tutelar do American Law Institute, constituindo um sistema de controlo «interno» e de fiscalização «endógena» da gestão societária do órgão de administração que segundo parece se difundiu em países da Europa, merecendo até a empatia de órgãos da União Europeia, nos últimos anos(31).

Isto apesar do seu «regime particularmente exigente (e controverso) quanto à eficácia», em que os auditores, esvaziando de todo o sentido a clássica interrogação do quis custodiet custodes, são chamados a fiscalizar a sua própria actuação como tais(32), propendendo por isso para uma inextricável circularidade e tendencial complexidade.

Na realidade, como entender e justificar a introdução de um semelhante sistema endógeno no nosso direito pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006, quando o mais eficaz, segundo comezinhas regras de experiência, sempre seria uma fiscalização exógena(33)? E como conciliar esta inovação, ensaiada pelo aludido diploma, com o principal argumento invocado contra o conselho fiscal tradicional, segundo o qual este já não fiscalizava cabalmente devido à «excessiva familiaridade entre fiscalizadores e fiscalizados», mercê da «captura» dos primeiros pelos «accionistas de referência e pela própria administração»?(34)

Pondera-se a propósito que um dos legados nucleares da reflexão sobre a governação societária se refere à necessidade de «aprumo organizativo do órgão de administração, em prol da eficiência societária», justificando a criação de «comissões especializadas» dentro daquele órgão, constituídas por parte dos seus titulares, a exemplo exactamente das comissões de auditoria, visando a consecução de quatro principais objectivos, assim enunciados(35):

— libertar os administradores encarregados da gestão corrente de algumas tarefas relativamente às quais possa haver conflitos de interesses;

— agilizar o funcionamento do órgão de administração da sociedade cotada, entravado pelo elevado número de titulares que o compõem;

— estreitar os contactos dos administradores não executivos com os negócios da sociedade;

— propiciar um tratamento mais aprofundado dos assuntos atinentes a matérias imbuídas de complexidade técnica.

Ora, todos esses serão escopos muito apreciáveis de administração. Mas aparentemente pouco têm a ver numa tónica material com especificidades de uma fiscalização endógena do conselho de administração. A melhor prova residirá na circunstância, já evidenciada noutro passo deste escrito, de o elenco de competências de fiscalização da comissão de auditoria desenhadas no artigo 423.°-F do CSC pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006 decalcar palavra por palavra as competências do fiscal único e do conselho fiscal alinhadas nos n.os 1 e 2 do artigo 420.° — órgãos estes cuja alteridade relativamente ao conselho de administração não pode suscitar dúvidas —, em prejuízo, por consequência, de especificidades endógenas de fiscalização deste outro órgão por intermédio da discutida comissão anglo-saxónica.

O cerne da motivação fundamentadora da inusitada posição jurídica desses fiscais-administradores-não-executivos não parece que vá muito além disto. Aduz-se ainda, por certo, em atenção à «delimitação funcional da comissão de auditoria», que esta tem por objecto «assegurar a confiabilidade da informação financeira», quer «acompanhando o processo da sua elaboração», quer «fiscalizando em termos independentes o rigor da auditoria incidente sobre esta», funcionando em tal medida de elo de ligação entre a administração e os auditores (externos)(36). Mas afigura-se bem que as missões assim atribuídas à comissão de auditoria continuam a situar-se no pleno domínio da administração societária numa acepção material — e num plano preventivo-prudencial, se se quiser — pouco tendo a ver, insisto, com a fiscalização aposteriorística propriamente dita da mesma(37).

E no sentido de afirmar um «decisivo papel fiscalizador» dos «administradores não executivos nas comissões de auditoria», não sei se será muito correcto chegar a invocar o paralelismo entre «o poder de destituição dos membros executivos da administração que assiste aos membros não executivos, no Reino Unido e nos Estados Unidos» — aspecto que, sem prescindir, me abstenho por agora de questionar—, e o sistema alemão de relações entre o Vorstand e o Aufsichtsrat, sintetizado no «análogo» poder confiado «aos membros do órgão fiscalizador (Aufsichtsrat) de destituir os membros do órgão de administração executivo (Vorstand)»(38).

Em primeiro lugar, porque no sistema dualístico de governação da sociedade anónima do regime alemão os dois órgãos são autónomos e separados — incidência do denominado Trennungsprinzip(39) —, de modo algum se verificando em qualquer dos respectivos membros, se bem vejo, a equívoca condição de administradores e fiscais simultaneamente, que vimos ser característica dos membros da comissão de auditoria, ainda que, por livre aceitação pela sociedade da recomendação n.° 5.4.2. do DCGK, pertença ao Aufsichtsrat um número suficiente de membros independentes no sentido da mesma recomendação(40). Segundo, porque o dito «poder de destituição» não incumbe propriamente aos membros do Aufsichtsrat, antes constituindo, em conformidade com os §§ 84, alínea (3), e 107, alínea (3), da AktG, competência indelegável do pleno do próprio órgão exercida mediante a deliberação respectiva(41). Finalmente, porque as relações entre os dois órgãos do sistema germânico de administração e fiscalização das sociedades anónimas se definem basicamente pela competência do Aufsichtsrat para a nomeação dos membros do Vorstand por um período de mandato no máximo de cinco anos [§ 84, alínea (1)], implicando logicamente a referenciada competência de revogação dessa nomeação por justa causa (wichtiger Grund) [§ 84, alínea (3)](42).

Não se encontram por todo o exposto plausíveis razões substantivas para a introdução de plano no direito português do denominado modelo anglo-saxónico centrado em um conselho de administração e sua comissão de auditoria, acrescendo aos dois modelos originalmente já previstos no CSC. Maxime se for certo, como vem sustentado, que «a técnica legislativa assenta claramente numa tipologia taxativa de modelos de governação», tornando «proibida a adopção de modelos não previstos no art. 278.°»(43), incluindo ao que parece a mera adopção dos aí oferecidos com modificações(44). O que, não obstante a incidência de interesses públicos não despiciendos, me parece afrontar a intencionalidade histórica do preceito e os ditames da autonomia privada, em cujo domínio basicamente nos movemos.

5.4. Creio ademais dever concluir-se de todo o exposto que a comissão de auditoria surge normativamente com a aparência do órgão de fiscalização no modelo dito anglo saxónico, quando realmente carece da necessária alteridade em relação ao órgão de administração.

Pode a comissão de auditoria fiscalizar ou exercer o denominado «auto-controlo societário»(45), endógeno-interno ao conselho de administração, mas essa não é a fiscalização —exógena, segundo os fautores do Código Civil, no adágio «um órgão para administrar, outro para fiscalizar», que flui por desconstrução da citação vertida supra, nota 33 — prevista na orgânica dos entes colectivos consoante a norma vertebral e constitucional do artigo 162.° da Parte Geral, expressamente aplicável às sociedades comerciais, como já disse, por força dos artigos 157.° do mesmo Código e 2.° do CSC(46).

Paradoxalmente, parece que houve até a preocupação, a pretexto das recomendações de governação da Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho n.° 43/2006/CE, de 17 de Maio de 2006(47), de «segregar» a função de fiscalização dita «política» e a função de fiscalização financeira, adjudicando-as a órgãos distintos e autónomos—o órgão de fiscalização, representado no modelo anglo-saxónico pela comissão de auditoria, e o revisor oficial de contas, respectivamente —, olvidando-se, contudo, a autonomização, que muito mais se imporia, das funções materiais de fiscalização frente às de administração.

De modo que o Decreto-Lei n.° 76-A/2006 haverá criado um sistema de governação de sociedades elementarmente desprovido de órgão de fiscalização, na acepção material e sócio-constitucional da figura, sem que, a fazer fé das coordenadas estruturais do espécime que vêm de se ilustrar, o vício pudesse ser eliminado por recurso ao princípio da liberdade contratual.

E não se objecte com as determinações da mesma Directiva n.° 43/2006/CE, pois o «comité de auditoria» imposto pelo artigo 41.°, n.° 1, às «entidades de interesse publico», tais como as sociedades comerciais cotadas (artigo 2.°, n.° 13), o qual vem doutrinariamente parificado à comissão de auditoria do modelo dito anglo-saxónico(48), esse comité, sem embargo de certas funções de fiscalização [cfr., v. g., as alíneas a) a d) do n.° 2 do artigo 41.°], não constitui o órgão de fiscalização da sociedade, antes com ele podendo coexistir, como se conclui de vários preceitos da Directiva (cfr. v. g., o artigo 41.° n.° 1, o primeiro e o segundo parágrafos, e os n.os 2 e 3).

6. A diversidade de regimes a que se encontram sujeitos os órgãos de administração e de fiscalização das sociedades anónimas e os predicados pessoais exigidos aos respectivos membros

Estão de todo o modo em jogo os órgãos de administração e fiscalização das sociedades anónimas e as exigências qualitativas pessoais dos respectivos membros, consoante tudo resulta das alterações insinuadas no CSC pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março, atendendo igualmente à sujeição de certas dessas categorias simultaneamente ao regime do Código das Sociedades Comerciais e ao regime de regulamentação do mercado dos valores mobiliários, ou também, et pour cause, à sujeição de algumas delas às regras daquele Código, e de outras a esta regulamentação. 6.1. Nesta compreensão, a simples leitura de alguns dos trabalhos que têm sido publicados na matéria(49) imediatamente elucida acerca da enorme complexidade que a administração e fiscalização das sociedades anónimas passou a revestir. E não se contraponha que os sistemas respectivos se reduzem a uma única modalidade, conforme a opção dos interessados por uma das três alternativas formuladas basicamente no artigo 278.°, porque a opção conscientemente determinada postula e exige em boa verdade a ponderação e domínio de todo o complexo sub iudicio, sem que de resto se possam prever com precisão e segurança os resultados práticos da escolha de forma a assegurar à partida a correcção da decisão.

De tudo resulta, pois, «um regime altamente complexo, fragmentado e de duvidosa efectividade», como já se escreveu(50), que urge rever e restituir à simplicidade já possuída, mediante essencial reversão ao sistema existente antes do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, oferecendo-se à livre autonomia privada das sociedades um códice à parte do CSC, compreendendo vectores de governação pelos quais possam estatutariamente optar, conforme a filosofia delineada no «Preâmbulo» do Kodex germânico e no § 161 da AktG.

6.2. Sabe-se que a CMVM tem em preparação um Código de «corporate governance», obedecendo quiçá a uma diversa orientação que transparece à primeira vista do texto já tornado público(51).

Sirva de exemplo, o ponto A. 6 (Voto e Exercício do Direito de Voto), da parte A relativa à assembleia geral(52) — e outros poderiam aduzir-se —, que dispõe o seguinte no controverso tema do voto por correspondência:

«A.6 As sociedades não devem prever qualquer restrição estatutária do voto por correspondência.»

O ríspido libelado deste inciso é pelo menos surpreendente.
Algumas das reservas que sempre tem suscitado a admissibilidade do voto por correspondência(53) respeitam ao modo típico de formação da vontade colectiva na assembleia geral, mediante um procedimento de apresentação de propostas de deliberação sobre os assuntos constantes da ordem do dia, e a discussão das mesmas na própria reunião, em debate directo entre os accionistas ou seus representantes, visando a elucidação das questões tendente à consecução de posições esclarecidas, sedimentadas no voto, a bem ultima ratio do interesse social(54). O que, por conseguinte, se reputava inconciliável em regra com o voto de ausentes por correspondência, desintegrado de semelhante sucessão de actos de formação da vontade social, apontando para a excepcionalidade dessa modalidade de voto. E sem que relevantemente pudesse objectar-se que os accionistas também deliberam outrossim fora de assembleias regularmente convocadas e reunidas (artigo 373.°, n.° 1), porque aí sem dúvida é que o voto por correspondência se encontra claramente exautorado pelo artigo 54.°.

Pois bem. Da índole excepcional constituenda do voto por correspondência, passa o Código da CMVM abruptamente a considerá-lo como regra. E mais do que isso, furtando-o inclusivamente à autonomia privada da sociedade e dos accionistas garantida pela Constituição.

Que papel estará, pois, reservado a essa e a todas as demais prescrições do Código?
Vejamos. Ao primeiro relance transparece do respectivo texto uma orientação preceptiva. Mas o mesmo apresenta-se titulado como «recomendação» n.° X/2007 da CMVM.

Que pensar?

Aduz-se na «Introdução» que a CMVM não procura com este conjunto de recomendações «impor modelos rígidos e uniformes», mas a natureza dos modelos metodologicamente não se obtém por dedução das declarações standard, mas por indução dos próprios modelos.

Importa, pois, saber que natureza virá o Código a assumir no futuro. De momento apresenta-se como recomendação, endereçada às «sociedades emitentes de acções admitidas à negociação em mercado regulamentado», acrescenta a referida «Introdução», manifestando o augúrio de que a mesma seja seguida também por «sociedades cujas acções não estejam admitidas à negociação em mercado regulamentado».

Existirá, porventura, o risco — interroga-se o intérprete — de que as recomendações, quiçá por temor reverencial, possam tornar-se vinculantes no espírito dos destinatários? As sociedades devem adquirir plena consciência de que o poder de recomendação não pode dotar-se neste conspecto, como quer que seja, da vis compulsiva que assiste a actos normativos.

Muito exemplar é a este propósito o modelo germânico, merecendo por isso que a finalizar nos detenhamos nele em sumaríssimo esboço, como padrão referencial do códice que poderia entre nós assumir a pedagogia da governação de sociedades privadas(55), antes que a situação existente se degrade de forma intolerável.

6.3. Em Maio de 2000 foi instituída na Alemanha uma «Comissão governamental corporate governance» sob a presidência de THEODOR BAUMS, a qual veio a propor em Julho de 2001 duas coisas: a elaboração de um Código Alemão de Governação de Sociedades—DCGK, a sigla da designação original em língua alemã, como sabemos; e a sujeição do Vorstand e do Aufsichtsrat das sociedades anónimas cotadas à obrigação legal de apresentarem uma declaração anual de observância das recomendações do Código, ou em caso de inobservância de fundamentarem na declaração as divergências relativamente às mesmas.

Por isso se constituiu sequentemente a «Comissão governamental do código alemão de governação de sociedades», presidida por GERHARD CROMME, que apresentou em Fevereiro de 2002 o Código por ela elaborado. Paralelamente corria o processo legislativo de introdução do § 161 da AktG no âmbito da TransPuG(56), e após o início de vigência desse normativo veio o Código a ser publicado, em 20 de Agosto de 2002, no elektronischer Bundesanzeiger (www.bundesanzeiger.de).

Desde então, a Comissão alterou e recompletou o Código por diversas vezes, vigorando actualmente—em sucessão da versão de 2 de Junho de 2005, aludida supra, nota 25, bem como da versão deliberada em 12 de Junho de 2006 e publicada no aludido site em 24 de Julho seguinte(57)— a redacção de 14 de Junho de 2007, publicada em 20 de Julho subsequente, como se referiu, que pode consultar-se também no profícuo site da Comissão (www.corporate-governance-code.de)(58).

Acerca da natureza jurídica do instrumento sub iudicio salienta-se que o DCGK não é lei, nem regulamento, ou acto administrativo de carácter geral, mas um corpo de regras elaboradas por uma comissão pública autónoma, juridicamente não vinculantes e carecendo da natureza de normas jurídicas estaduais(59). Força jurídica vinculativa ostentam-na apenas o § 161 da AktG, sede da obrigação impendente sobre o Vorstand e o Aufsichtsrat de emissão da aludida «declaração de conformidade», e os preceitos conexos do Código Comercial relativos à sua projecção no balanço anual. Os dois órgãos da sociedade cotada não têm de observar as recomendações do Código, podendo delas divergir; mas devem, se e na medida em que o pretendam fazer, exprimi-lo na declaração.

O Código não implica, pois, um dever jurídico de observância das suas prescrições, mas representa um importante compromisso factual para as sociedades cotadas, uma vez que os desvios essenciais das recomendações codificadas vão influenciar a apreciação da sociedade pelo mercado de capitais e o público em geral. E sucedeu até que a legitimação jurídica e político-constitucional de uma tal espécie de regulação foi objecto de controvérsia doutrinária, conquanto segundo a opinião hoje dominante —diz-nos o autor que estamos a seguir — não subsistam já reservas decisivas nesse plano(60).

Como claramente flui do seu preâmbulo(61), observe-se a finalizar, o Kodex compreende três espécies de regras.

As recomendações caracterizadas pelo emprego da forma soll do Modalverb sollen não têm que ser observadas pelas sociedades, devendo, todavia, constituir objecto da declaração prevista no § 161 da AktG. Quanto a uma segunda categoria de recomendações, que se distinguem pela utilização das formas verbais sollte, ou kann, podem as sociedades também divergir, sem contudo ficarem obrigadas a declará-lo publicamente nos termos do citado preceito. Por fim, o restante articulado do Código, desprovido de especial caracterização linguística, apresenta preceitos legais vigentes, que como tais devem ser observados, aos quais entendeu a Comissão de todo o modo conferir relevo pela sua essencialidade na direcção e supervisão das sociedades cotadas.


Notas:

(1) A redacção do inciso é a resultante do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março. Este documento normativo alterou extensamente o Código das Sociedades Comerciais, magnífico corpo legislativo a que dera forma o Decreto-Lei n.° 262/86, de 2 de Setembro, colocando o nosso País na vanguarda dos mais modernos regimes continentais das sociedades mercantis. Diploma emanado em 1986 do Governo pelo Ministério da Justiça, tal como diversos instrumentos legislativos que subsequentemente o alteraram, agora a iniciativa das alterações ao Código foi, todavia, assumida pela CMVM—conquanto em colaboração com o Governo—, a qual divulgou as respectivas propostas mediante a consulta pública n.° 1/2006, de Janeiro desse ano. O documento tem por isso importância, mas não pode constituir objecto de particular ponderação nesta oportunidade, a não ser indirectamente, através das apreciações de alguns especialistas de que beneficia este trabalho.

(2) Refiro iniciativa e não competência de convocação propriamente dita, pois torna-se mister distinguir as duas noções. À primeira refere-se o n.° 1 do artigo 375.° — e outrossim os n.os 2 a 7 deste artigo que regulam a iniciativa de convocação dos accionistas; à segunda reporta-se o n.° 1 do artigo 377.° De «iniciativa» da convocação efectivamente falava a propósito do inciso MENÉRES PIMENTEL, Código das Sociedades Comerciais e Legislação Complementar, EPSD — Editorial Progresso Social e Democracia, SARL, Lisboa, 1987, págs. 296/297, enquanto, 20 anos volvidos, PAULO OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, Edições Almedina, S.A., Coimbra, Maio de 2006, com 2.ª edição, que aqui tenho presente, de Setembro do mesmo ano, pág. 504, prefere o critério da «oportunidade».

(3) Acerca dos tipos de sistemas de governação das sociedades actualmente disponíveis no CSC, e noutros ordenamentos, evidenciando determinadas incongruências das respectivas designações, COUTINHO DE ABREU, Governação das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, Dezembro de 2006. Por exemplo, quanto ao modelo tipificado na citada alínea b) considera o mestre de Coimbra «menos próprio designá-lo ‘anglo-saxónico’», porquanto o mesmo «tem largas tradições também em países da Europa continental», e «o audit comittee é obrigatório em certas sociedades dos EUA apenas há cerca de trinta anos», estando «igualmente presente em sociedades anónimas continental-europeias». Também o Director do Departamento Internacional e de Política Regulatória da CMVM, PAULO CÂMARA, Os Modelos de Governo das Sociedades Anónimas, «Reformas do Código das Sociedades», textos das conferências proferidas no Congresso sobre este tema organizado pelo IDET na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em 14 e 15 de Dezembro de 2006, Almedina, Coimbra, Março de 2007, págs. 214/215 (estudo, aliás, reproduzido em «A Reforma do Código das Sociedades Comerciais. Jornadas em Homenagem ao Professor Doutor RAÚL VENTURA», Almedina, Coimbra, Novembro de 2007, págs. 197/277), considera, com razões para que remeto, que «a qualificação do sistema consagrado nos arts. 423.°-B a 423.°-H como anglo-saxónico deve ser feita cum grano salis». Se bem que os artigos citados respeitem apenas à comissão de auditoria, o autor reporta-se decerto ao modelo de administração e fiscalização referenciado no texto mediante a citação da alínea b) do n.° 1 do artigo 278.° Anote-se a propósito que o recente Companies Act 2006 do Reino Unido — tanto quanto se afigura e sem prejuízo de melhor análise do monumental corpo legislativo — não deixa de aludir à função de auditoria em causa, por exemplo no artigo 418.°, o mesmo devendo afirmar-se de outros instrumentos normativos, como o denominado Combined Code — cfr. MAYSON, FRENCH & RYAN, Company Law, 24th edition 2007-2008, Oxford University Press, Oxford, New York, 2007, págs. 261 e 400. Isso não significa, porém, que o sistema introduzido no nosso CSC pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006, sintetizado na referida alínea b), não corresponda realmente a um protótipo norte-americano assistido pela CMVM.

(4) Judiciosamente observam, com efeito, responsáveis pela elaboração do Código Civil como PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, 3.ª edição revista e actualizada, com a colaboração de MANUEL HENRIQUE MESQUITA, Coimbra Editora, Limitada, 1982, pág. 165, anotando o normativo: «A exigência de um número ímpar de titulares dos órgãos colegiais explica-se, é evidente, pelo intuito de facilitar as deliberações.»

(5) Sem a pretensão de esgotar a compreensão da ideia, vejam-se neste sentido: o artigo L. 225.°-17 do Code de Commerce francês («A sociedade anónima é administrada por um conselho de administração composto de três membros, pelo menos. Os estatutos fixam o número máximo de membros do conselho, que não pode ultrapassar dezoito.»); no Código Civil italiano, o artigo 2397.°, primeiro parágrafo, se bem que relativo ao «collegio sindacale» [«O conselho fiscal compõe-se de três ou cinco membros efectivos (...)], o artigo 2409.°-novies, parágrafo segundo, concernente ao «consiglio di gestione», este numa orientação quiçá divergente («É constituído por um número de membros, mesmo não sócios, não inferior a dois.»), o artigo 2409.°-duodecies, parágrafo primeiro, respeitante ao «consiglio di sorveglianza» [«(...) o conselho de supervisão compõe-se de um número de membros, mesmo não sócios, não inferior a três.] e o artigo 2409.°-octiesdecies sobre o comité para o controlo de gestão [ «(...) o número de membros do comité não pode ser inferior a três.»]; por fim, na AktG alemã o § 76, alínea (2), com respeito ao órgão de administração [«O ‘Vorstand’ pode ser constituído por uma ou mais pessoas. Quanto às sociedades com capital social de mais de três milhões de euros deve ser constituído ao menos por duas pessoas, salvo se o estatuto estipular que é constituído por uma pessoa (...)»], e o § 95 em relação ao órgão de fiscalização («O ‘Aufsichtsrat’ compõe-se de três membros. O estatuto pode fixar um determinado número superior a esse. Esse número deve ser divisível por três. O número máximo de membros do ‘Aufsichtsrat’, é de nove membros quanto às sociedades com capital social até € 1 500 000, de quinze, com o capital de mais de € 1 500 000, e de 21 membros com mais de € 10 000 000.»

(6) E isto não aconteceu somente ao conselho de administração, que neste momento serve de paradigma às presentes reflexões, mas aos demais órgãos da sociedade anónima. Assim, o conselho fiscal, que, sendo necessariamente constituído por três ou cinco membros conforme o n.° 3 do artigo 413.° na redacção anterior ao Decreto-Lei n.° 76-A/2006, passou, segundo as alterações introduzidas por este diploma, a poder ser constituído por um número par de titulares (nova redacção do artigo 413.°, n.° 4, e artigo 414.°-B, n.° 2, na medida em que declara aplicável o n.° 3 do artigo 395.°; cfr. subsequentemente no texto); o actual conselho geral e de supervisão, correspondente, como se notou, ao conselho geral originário do CSC, que nesta veste era obrigatoriamente «com posto por um número ímpar de membros, a fixar no contrato de sociedade» (artigo 434.°, n.° 1, na redacção anterior ao citado Decreto-Lei), passando pelo mesmo diploma a poder ser constituído por um número par (artigos 434.°, n.° 1, na nova redacção, e 436.°, se bem se interpreta, na medida em que declara aplicável o regime do artigo 395.°); o actual conselho de administração executivo, o herdeiro, como disse, da antiga direcção, que seguidamente será objecto de atenção em separado; e por fim mutatis mutandis a comissão de auditoria, que, apesar de constituída no mínimo por três membros efectivos (artigo 423.°--B, n.° 2), pode se bem se afigura ter uma composição par, como resulta da aplicabilidade do n.° 3 do artigo 395.°, ex vi do artigo 423.°-H — e também do artigo 423.°-C, n.° 4, refere CALVÃO DA SILVA, «Corporate Governance» — Responsabilidade civil de administradores não executivos, da comissão de auditoria e do conselho geral e de supervisão, «Revista de Legislação e de Jurisprudência», Ano 136.°, Setembro-Outubro de 2006, n.° 3940, pág. 40 [o texto citado constitui reprodução, como o autor adverte a abrir o rodapé (pág. 31), da conferência ora publicada em «A Reforma do Código das Sociedades Comerciais. Jornadas em Homenagem ao Professor Doutor RAÚL VENTURA», Almedina, Coimbra, Novembro de 2007, págs. 103/151].

(7) Neste sentido, em expressivo paralelismo e explicitamente quanto ao presidente da comissão de auditoria, CALVÃO DA SILVA, ibidem. O n.° 2 do artigo 171.° do Código Civil, ao dispor que o presidente dos órgãos de administração e de fiscalização das associações civis tem, «além do seu voto, direito a voto de desempate», coloca o problema da identidade ou não de significado e de funcionamento entre o mecanismo nele previsto e um voto de qualidade. De qualquer forma, não se pense que o problema se projecta na aplicação da alínea a) do artigo 395.° do CSC aos casos em que o presidente não seja accionista (artigo 390.°, n.° 3), pois a condição de não accionista apenas lhe furta o direito de voto nas deliberações da assembleia geral a que se referem os artigos 21.°, n.° 1, alínea b), 379.°, n.° 1, e 384.°, n.° 1, mas não o direito de voto nas deliberações do conselho de administração que como membro deste órgão naturalmente lhe compete. De resto, na falta de norma do CSC que explicitamente preveja o direito de voto do presidente — ou sequer de qualquer outro administrador, descontadas referências indirectas do estilo do n.° 3 do artigo 72.° —, o n.° 2 do artigo 171.° do Código Civil será aqui aplicável, se não se erra, analogicamente ou subsidiariamente, por força dos artigos 157.° do Código Civil e 2.° do CSC, mas estritamente no tocante apenas à atribuição do direito de voto presidencial.

(8) O n.° 4, de que não vou ocupar-me neste momento, é uma norma surpreendente e embaraçosa, sem paralelo tanto quanto se sabe nos regimes mais representativos da família romano-germânica a que pertence o nosso sistema. Isto, na medida em que, no caso de ausência ou impedimento do presidente, apenas se preocupou com o exercício — raro, em princípio —do direito de voto de qualidade, abstendo-se, porém, de o atribuir à titularidade do sujeito que passa a dirigir a reunião do colégio, como seria natural. O normativo inexistia na redacção anterior, encontrando-se então o problema resolvido da melhor maneira no n.° 3 — a que o Decreto-Lei n.° 76-A/2006 entendeu fazer suceder os actuais n.os 3 e 4 —, com a escorreita redacção que segue: «O contrato de sociedade pode atribuir ao presidente voto de qualidade nas deliberações do conselho».

(9) Creio que a norma deverá, portanto, ser interpretada neste sentido, podendo a solução ser ditada pelo tribunal em desenvolvimento jurisprudencial do direito, da sua Richterrechtsfortbildung.

(10) Não obstante, o projecto de Código da CMVM aludido infra, ponto 6.2., foi ao ponto de inserir uma «recomendação» n.° E.6, que em face do exposto bem podia ter sido omitida, no sentido da atribuição de «voto de desempate» — assim o denomina agora o projecto em seu alvedrio — ao presidente do conselho geral e de supervisão, da comissão para as matérias financeiras, da comissão de auditoria e do conselho fiscal, também quando estes órgãos sejam compostos por um número par.

(11) Será, todavia, possível—interroga-se o intérprete—que a alteração da designação tenha obedecido ao desígnio, como recentemente se escreveu, de evitar a «indesejável confusão terminológica entre os membros do órgão de administração e os colaboradores de topo da sociedade—uns e outros referenciados como ‘directores’»? Isto quando além do mais se afigura indubitável que, no caso de a designação legal e estatutária dos membros do órgão de administração ser a de directores, não deve, salvo erro, por força da mesma lei e estatuto haver quaisquer outros titulares na sociedade afora os daquele órgão susceptíveis de assim também serem designados?! E, a propósito, corresponderá efectivamente à realidade que o conselho geral do mesmo modelo de inspiração germânica original do CSC [artigo 278.°, n.° 1, alínea b), na redacção anterior a 2006], tenha sido «rebaptizado como conselho geral e de supervisão para facilitar uma aproximação à tradução em inglês (supervisory board)»?? Uma aproximação, portanto, à tradução inglesa de Aufsichtsrat?? Nesse caso talvez se devesse ter preferido unicamente a expressão conselho de supervisão, quiçá mais próxima do original, e da tradução britânica, considerada, conquanto sem qualquer fundamento plausível, paramétrica da terminologia do Código português. Mas a designação conselho geral estava perfeita, bem dispensando o panache da supervisão, tanto mais que o órgão introduzido no CSC em 1986, não foi não o próprio Aufsichtsrat, mas tão-somente um órgão nele inspirado. É por todo o exposto muito difícil aceitar o balanço de que os «acertos legislativos» a que «estas alterações de designação forçaram» possam ter constituído «um preço justo a pagar para tornar o modelo mais utilizável»; ou para qualquer outro fim — cfr. sobre os dois aspectos referidos na presente nota, PAULO CÂMARA, Os Modelos, págs. 227/228.

(12) Bem como a aplicação do n.° 4, acerca da qual vale o fundo da reserva formulada no âmbito do conselho de administração (supra, nota 8), com adaptações derivadas nomeadamente do regime de designação do presidente e de atribuição do voto de qualidade emergente da anterior redacção do artigo 427.°.

(13) ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, SA: Assembleia Geral e Deliberações Sociais, Almedina, Coimbra, Dezembro 2006/2007, págs. 263 e 284.

(14) Acerca das quais pode ver-se desenvolvidamente CALVÃO DA SILVA, op. cit., págs. 42 e seguintes.

(15) O mesmo se diga do outro órgão mencionado no artigo 375.°, n.° 1, que inicialmente renunciei a abordar neste escrito, o conselho geral e de supervisão, regulado nos artigos 434.° e segs., a cuja análise, de resto, procede igualmente CALVÃO DA SILVA, op. cit., págs. 47, para onde remeto, com a devida vénia.

(16) Como também notou PINTO FURTADO, Competências e Funcionamento dos Órgãos de Fiscalização das Sociedades Comerciais, «Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais — Homenagem aos Profs. Doutores A. FERRER CORREIA, ORLANDO DE CARVALHO e VASCO LOBO XAVIER, vol. I, Congresso Empresas e Sociedades», Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Coimbra Editora, 2007, págs. 593 e segs., pág. 611.

(17) Com as posições divergentes, por exemplo, de PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 216, e ALEXANDRE DE SOVERAL MARTINS, Comissão Executiva, Comissão de Auditoria e outras Comissões na Administração, «Reformas do Código das Sociedades», Almedina, Coimbra, Março de 2007, págs. 258/259, relativamente a PAULO OLAVO CUNHA, op. cit., pág. 462. Defendendo sem embargo a sua opinião, com razão vaticinara desde logo o autor mencionado em terceiro lugar (nota 540): «Trata-se de questão que não irá colher certamente interpretação consensual.» (cfr. também sobre o ponto a pág. 581, nota 661).

(18) Capítulo III, § 11,°, n.° 27, do Processo de Consulta Pública n.° 1/2006, da CMVM.

(19) CALVÃO DA SILVA, op. cit., págs. 40/41.

(20) CALVÃO DA SILVA, idem, págs. 32/33.

(21) PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 213.

(22) CALVÃO DA SILVA, op. cit., pág. 44.

(23) PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 216, nota 99.

(24) PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 215, nota 93.

(25) Assaz distante, porém, se encontra o complexo conceito de independência que vem de se apresentar da simplicidade e clareza que transparece do conceito-quadro — muito embora por isso mesmo carecido de preenchimento — vertido na recomendação n.° 5.4.2. do Deutscher Corporate Governance Kodex (doravante DCGK), traduzida agora com frisados meus da mais recente versão, de 14 de Junho de 2007, publicada em 20 de Julho seguinte e disponível através do site da Federação alemã, a qual, aliás, não difere neste ponto da versão de 2 de Junho de 2005, que pode ver-se em «Aktienge-setz/GmbH-Gesetz mit UmwandlungsG, MitbestimmungsG, WpÜG, SpruchG», 39. Auf., C. H. Beck, Texte im dtv, München, 2006, págs. 141 e seguintes (pág. 147): «A fim de possibilitar um aconselhamento e fiscalização independente do Vorstand pelo Aufsichtsrat, deve a este pertencer um número segundo o seu próprio critério suficiente de membros independentes. O membro do Aufsichtsrat é considerado independente desde que não se encontre em qualquer relação jurídico-negocial ou pessoal com a sociedade, ou com o Vorstand, susceptível de originar um conflito de interesses.»

(26) JOÃO GOMES DA SILVA (Relator)/LUÍSA ANTAS/MARGARIDA SÁ DA COSTA/RUI SILVEIRA, Os Administradores Independentes das Sociedades Cotadas Portuguesas, «Corporate Governance. Reflexões I. Comissão Jurídica do Instituto de Corporate Governance», 2007, págs. 22 e segs., que momentaneamente se segue.

(27) GOMES DA SILVA et allii, idem, págs. 23 e segs.; também ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Os administradores independentes, «A Reforma do Código das Sociedades Comerciais. Jornadas em Homenagem ao Professor Doutor Raúl Ventura», Almedina, Coimbra, Novembro de 2007, págs. 160 e segs., dissertando acuradamente sobre os administradores independentes, considera a definição legal «um tanto vaga», propugnando a sua aplicação mediante complementares «critérios formais, quer legais, quer no plano da soft law — não deixando de incluir aqui regulamentação da CMVM, sem «carácter injuntivo», precisa, e «apenas obrigando as sociedades cotadas» —, os quais se encontram formulados pela negativa».

(28) GOMES DA SILVA et allii, ibidem, com mais desenvolvimentos e precisões para que se remete.

(29) GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, A Fiscalização Societária Redesenhada: Independência, Exclusão de Responsabilidade e Caução Obrigatória dos Fiscalizadores, «Reformas do Código das Sociedades», Almedina, Coimbra, Março de 2007, págs. 302 e segs. e 304 e seguintes.

(30) GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, idem, págs. 307 e seguintes. Sobre os vários tipos de dificuldades com que se defronta o denominado requisito da independência de certos titulares da governação de sociedades, numa panorâmica norte-americana e europeia, com especial referência ao ordenamento italiano, veja-se DUCCIO REGOLI, Gli amministratori indipendenti, «Il Nuovo Diritto delle Società — Liber amicorum Gian Franco Campobasso — Diretto da P. ABBADESSA e G. B. PORTALE», vol. 2, Assemblea — Amministrazione, UTET (Giuridica), Torino, 2006, Reimpressão de 2007, págs. 407 e seguintes.

(31) Informações colhidas em PAULO CÂMARA, Os Modelos, págs. 207 e segs., 210 e segs., 214 e segs., 218 e segs., que de novo vamos acompanhar por momentos.

(32) PAULO CÂMARA, Os Modelos, págs. 209/210.

(33) Enunciando uma regra judiciosa de sabedoria e experiência comum, ponderam PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pág. 165, em anotação ao artigo 162.° do Código Civil, bem oportuna neste momento: «Não podem as pessoas colectivas ser geridas ou governadas por uma única pessoa; exigem-se sempre dois órgãos colegiais: um para administrar e outro para fiscalizar os actos da administração.»

(34) GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, Estruturas de Fiscalização de Sociedades e Responsabilidade Civil, «Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais — Homenagem aos Profs. Doutores A. FERRER CORREIA, ORLANDO DE CARVALHO e VASCO LOBO XAVIER, vol. I, Congresso Empresas e Sociedades», Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Coimbra Editora, 2007, págs. 803 e segs., pág. 804.

(35) PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 207.

(36) PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 212.

(37) Creio existir um equívoco, salvo o devido respeito, que consiste efectivamente em qualificar determinadas funções do conselho de administração como funções de «fiscalização», confiando-as a algum ou alguns administradores, e depois até a administradores ditos «não-executivos», quando materialmente se trata sempre de funções, tarefas e escopos de pura administração. É o que, se bem se interpreta, podia concluir-se já de PAULO CÂMARA, O Governo das Sociedades em Portugal: Uma Introdução, «Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários», N.° 12, Dezembro de 2001, CMVM, pág. 49, quando, aludindo à delegação de poderes de gestão do conselho de administração nos termos do n.° 1 do artigo 407.° do CSC, e à interdição de delegação estatuída no n.° 2 do mesmo artigo, nomeadamente quanto ao relatório e contas anuais, opinava que tal não parecia impedir se delegasse «em algum(ns) administradores a tarefa da fiscalização dos documentos financeiros relativos às contas» — frisado anterior e subsequentes da minha lavra. E ainda quando se referia ao «dever de fiscalização dentro do conselho de administração», «a cargo dos administradores não-executivos», segundo o artigo 407.°, n.° 5, implicado no esquema de delegação de funções de administração em comissão executiva. Tudo para concluir que a «natureza híbrida do conselho de administração, como órgão que acumula funções de administração e de fiscalização» era já nesse «momento uma realidade». Pois bem. Daqui até à autonomização de um órgão societário constituído por administradores, dotado dessas funções ditas de fiscalização (endógena), e das funções de fiscalização do conselho fiscal, ia apenas um passo, que foi dado com a criação pelo Decreto-Lei n.° 76--A/2006, de 29 de Março, da comissão de auditoria como órgão de fiscalização do denominado modelo anglo-saxónico de governação.

(38) Assim equaciona PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 214, a aproximação do denominado sistema anglo-saxónico ao sistema germânico no aspecto sub iudicio.

(39) GEORG WIESNER, Vorstand als Leistungsorgan der Gesellschaft, «Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts», B. 4, Aktiengesellschaft, 3. Auf., Verlag C. H. Beck, München, 2007, pág. 190, n/m n.° 2.

(40) Sobre o texto do DCGK aqui considerado, cfr. a fonte citada supra, nota 25.

(41) Cfr. por todos UWE HÜFFER, Aktiengesetz, 7. neubearb. Auf., C. H. Beck, München, 2006, pág. 432, n/m n.° 25, e págs. 550/551, n/m n.° 18; WIESNER, Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder, «Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, B. 4, Aktiengesellschaft», 3. Auf., Verlag C. H. Beck, München, 2007, pág. 215, n/m n.° 39.

(42) HÜFFER, op. cit., págs. 425 e segs. e 431 e segs.; WIESNER, Bestellung, págs. 209 e segs. e 215 e seguintes.

(43) PAULO CÂMARA, Os Modelos, pág. 192.

(44) Neste sentido, GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, Estruturas de Fiscalização de Sociedades, pág. 807, escrevendo, por seu lado, que a nova governação de sociedades com sede no artigo 278.° assenta numa «regra estrita de numerus clausus quanto aos modelos organizativos possíveis», que afasta «a possibilidade de combinação de estruturas próprias de modelos diferentes».

(45) GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, idem, pág. 808.

(46) Seja-me permitido invocar a propósito a lição de PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., págs 158/160, acerca dos meios de controlo e fiscalização da administração societária, externos e internos. Os meios externos — o mercado e o activismo dos Fundos de Investimento — são externos à sociedade enquanto tal, afigurando-se por isso relativamente despicienda a sua incidência no domínio das presentes reflexões. No tocante aos meios internos à sociedade, distingue o autor com nitidez — na minha leitura, e propensão — meios externos à administração e meios internos a esta. Ora, integrando a primeira categoria, por um lado, considera como «principal mecanismo de controlo da administração» a «própria estrutura orgânica de fiscalização». E no âmbito da segunda categoria, por outro lado, confere precisamente relevo aos «administradores independentes», como «meio de controlo interno da administração, principalmente nas sociedades que adoptam o modelo anglo-saxónico», compreendendo entre nós como sabemos a comissão de auditoria [artigo 278.°, n.° 1 alínea b)]. Consoante já observei, estão se bem penso imanentes em toda esta temática vectores específicos dos sistemas anglo-saxónicos, onde, como refere PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., págs. 164 e 172, «a fiscalização da administração se processa no seio do próprio Conselho de Administração (Board of Directors)», havendo consequentemente, parece, na sequência dos «grandes escândalos financeiros» ocorridos nesses sistemas, que assegurar aí a alteridade inexistente. A pretexto, por consequência, da consecução de objectivos que para mim permanecem indefinidos, introduziu-se assim no nosso direito um modelo que tem dado as piores provas, procurando-se do mesmo passo recuperá-lo mediante as discutíveis panaceias que vêm sendo ensaiadas na origem.

(47) GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, idem, pág. 805. Observe-se en passant que a Directiva vem citada na consulta pública n.° 1/2006 da CMVM (Capítulo I, n.° 3, § 5.°, n.° 9, págs, 13/14) como instrumento, aprovado em finais de 2005, de revisão da 8.ª Directiva Comunitária de 1984 sobre o direito das sociedades, revisão que precisamente constituiria um dos fundamentos impositivos da reformulação do Código das Sociedades Comerciais.

(48) GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, ibidem.

(49) Assim, paradigmaticamente quanto à fiscalização, no esmerado estilo expositivo que é timbre do autor, o estudo de PINTO FURTADO, Competências e Funcionamento, citado supra, nota 16; veja-se também, além do estudo referenciado em segundo lugar supra, nota 3, e dos estudos citados supra, notas 26, 29 e 37, GABRIELA FIGUEIREDO DIAS (Relatora)/ANA BEBIANO/LUÍS FILIPE CALDAS/MIGUEL PUPO CORREIA, Administração/Fiscalização de Sociedades e Responsabilidade Civil, «Corporate Governance. Reflexões I. Comissão Jurídica do Instituto Português de Corporate Governance», 2007, págs. 31 e seguintes.

(50) GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, A Fiscalização Societária, págs. 305 e seguintes.

(51) Trata-se do «Código de Governo das Sociedades—Ante-Projecto para Discussão Pública. Recomendação n.° X/2007 da CMVM», disponível no site da Comissão, www.cmvm.pt.

(52) Pág. 5.

(53) Isto antes do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, que o pretendeu admitir para todas as sociedades reguladas no CSC, mercê da redacção desenfiada, salvo o devido respeito, que deu ao artigo 384.° Anteriormente a esse diploma, o Código dos Valores Mobiliários já admitira o voto por correspondência nas assembleias gerais das sociedades abertas (artigo 22.°, n.° 1), sem apesar de tudo ter arvorado em critério decisório le fait du prince que se perfila aqui aos nossos olhos, uma vez que a controversa modalidade de voto se colocava, como é de direito, na disponibilidade dos sócios para estatutariamente a interditarem na generalidade das deliberações (n.° 2).

(54) Sobre o procedimento colegial de formação da vontade colectiva, com outros desenvolvimentos, permito-me remeter para o meu estudo, A Formação das Deliberações Sociais na Assembleia Geral das Sociedades Anónimas, Coimbra Editora, Coimbra, 1994, págs. págs. 69 e segs., 81 e segs., 97 e segs., 110 e segs., 145 e segs. e passim. Acerca do tema do voto por correspondência entre nós, cfr., por exemplo, VASCO DA GAMA LOBO XAVIER, Anulação de Deliberação Social e Deliberações Conexas, Atlântida Editora, Coimbra, 1976, págs. 158, nota 62, 205/206, 468/469; PINTO FURTADO, Deliberações dos Sócios, «Comentário ao Código das Sociedades Comerciais», Almedina, Coimbra, págs. 109 e seg. e 139.

(55) Sem evidentemente conflituar, assim se pensa, com orientações acaso adversas no seio da União Europeia, tal como historicamente afloraram na Comunicação de 21 de Maio de 2003, de que dá notícia PINTO FURTADO, Competências e Funcionamento, pág. 616.

(56) «Transparenz und Publizitätsgesetz», de 19 de Julho de 2002 — cfr. MICHAEL HOFFMANN-Becking, Geschichte der Aktiengesellschaft und des Aktiengesetzes, «Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, B. 4, Aktiengesellschaft», 3. Auf., Verlag C. H. Beck, München, 2007, págs. 6/7, n/m n.° 25.

(57) HOFFMANN-BECKING, Aufgaben des Aufsichtsrats, no «Münchener Handbuch» citado na nota antecedente, págs. 395 e segs. n/m n.os 58 e 58a, que estou a acompanhar muito de perto.

(58) O Kodex nesta última versão foi recentemente reproduzido e comentado por RAINER RUNTE, no nóvel Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, editado por TOBIAS BÜRGERS/TORSTEN KÖRBER, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2008, § 161, págs. 1004 e seguintes. E vem decerto a propósito de precedentes reflexões acima exaradas anotar que o autor deste comentário se debruça justamente sobre os denominados programas de «compliance» (págs. 1020 e segs.), concebidos como «repositórios de regras internas à empresa voluntariamente estabelecidas, que têm por conteúdo princípios materiais e processos dirigidos à prevenção, esclarecimento e abolição de formas de comportamento juridicamente inadmissíveis ou em desarmonia com os padrões éticos negociais da sociedade», constituindo, por conseguinte, sistemas—aí sim—de fiscalização endógena sem a pretensão de se substituírem à orgânica estrutural da sociedade.

(59) No mesmo sentido, MARCUS LUTTER, «Kölner Kommentar zum Aktiengesetz», B. 3., 1. Teillieferung, § 161, 3. Auf., Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, München, 2006, pág. 9; também HÜFFER, op. cit., págs. 835/836, n/m n.° 3, com outras referências bibliográficas. Por isso mesmo, porque o Kodex não é uma lei, nem possui natureza análoga à do estatuto, se compreende a recente decisão do Landgericht de Munique, de 22 de Novembro de 2007 (www.otto-schmidt.de/wirtschaftsrecht/news), segundo a qual a mera violação das regras do Código não pode constituir fundamento de invalidade de deliberações da assembleia geral.

(60) HOFFMANN-BECKING, Aufgaben., págs. 395/396, n/m n.° 59, com diversificada recensão doutrinária, que se acompanha por vezes quase literalmente; HÜFFER, op. cit., pág. 836, n/m n.° 4. também sobre o ponto, com outros detalhes; RUNTE, op. cit., págs. 1003/1004, n/m n.os 29 e seguintes.

(61) Cfr. outrossim HOFFMANN-BECKING, Aufgaben, pág. 396, n/m n.° 60; RUNTE, idem, pág. 1004, n/m n.° 31.