Pelo Prof. Doutor José de Melo Alexandrino

1. Ponto de partida

Realizou-se entre 2 e 4 de Fevereiro de 2008 na Universidade do Minho o 1.° Congresso Internacional em Estudos da Criança. Um dos aspectos mais salientes desse encontro foi a divergência de fundo declarada entre a Presidente do Instituto de Estudos da Criança, a Professora Maria Luísa Garcia Alonso, e o Presidente da Comissão Nacional de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo, o Juiz Conselheiro Armando Leandro: para a primeira, apesar dos esforços, em Portugal dificilmente os direitos das crianças são respeitados; para o segundo, a lei portuguesa corresponde às necessidades das crianças portuguesas(1).

Serve o registo desta divergência para situarmos o pano de fundo (que nos parece verdadeiramente caleidoscópico), mas também para assinalar os objectivos desta lição, da qual excluímos os aspectos que já foram ou virão a ser objecto de tratamento específico mais aprofundado neste Curso.

1.1. Um retrato caleidoscópico

a) Como ponto de partida podemos talvez referir que ainda não passaram cem anos sobre o início do [primeiro] “Século da Criança”(2) (início que, em Portugal, parece poder situar-se no ano de 1911, com a aprovação da Lei de Protecção à Infância) (3).

Na verdade, nos séculos precedentes não tinha sentido sequer falar em direitos das crianças: durante milénios, o status das crianças foi de sujeição ou de sem-direitos(4); ao longo do século XIX e nos inícios do século XX, o status das crianças foi essencialmente definido pelo Direito objectivo e só ao longo do século XX a criança foi efectivamente reconhecida como sujeito titular de direitos(5).

Este processo, afinal comum a tantas outras realidades sociais e jurídicas (basta pensar na greve ou na homossexualidade que, de delitos, passaram a liberdades e a direitos), envolveram correlativamente: (1) o poder paternal (que hoje tende a ser designado de responsabilidade parental)(6), que, de poder ilimitado, passou a poder regulado e, finalmente, a poder funcional juridicamente delimitado; e (2) o poder do Estado, que, de poder absoluto, passou a poder submetido ao Direito e, finalmente, a poder juridicamente configurado (e ainda susceptível de ser trunfado pelos direitos da criança)(7).

b) Em segundo lugar, conflituam neste universo bens e interesses (e por isso também as situações jurídicas(8), activas e passivas) de múltiplos actores: da criança(9) (ou das crianças)(10), da família, dos pais, da sociedade, do Estado, da Comunidade Internacional e até da Humanidade(11).

c) Por sua vez, estes bens e interesses são protegidos por normas provenientes das mais variadas (e impropriamente designadas)(12) fontes de Direito, nomeadamente do Direito Internacional Público, do Direito da União Europeia, do Direito Constitucional e das leis ordinárias: (i) no plano do Direito Internacional, as respectivas normas protegem esses bens e interesses como direitos do homem e como deveres (do Estado e da sociedade) e através de “standards” e de outros mecanismos de protecção; (ii) no plano do Direito da União Europeia, as respectivas normas protegem esses bens e interesses como direitos humanos fundamentais e como deveres (da União Europeia e dos Estados membros)(13); (iii) no plano do Direito Constitucional, as respectivas normas protegem esses bens e interesses como direitos fundamentais e como deveres (do Estado, das pessoas e da sociedade) e através de diversas estruturas jurídicas (como as garantias institucionais)(14); (iv) no plano do direito ordinário, as respectivas normas protegem esses bens e interesses como direitos, deveres e poderes funcionais e através de uma série muito alargada de institutos, processos, procedimentos, serviços e instituições.

d) Por fim, não é difícil perceber que nos encontramos no centro de uma galáxia normativa onde se cruzam estruturas específicas do sistema social (como a família)(15), do sistema da moral(16) (isso é particularmente evidente no campo dos direitos do homem, na norma da dignidade da pessoa humana(17) e afinal na própria noção de pessoa(18)) e do sistema do Direito (sendo que neste se articulam os mais variados institutos jurídicos, externos e internos, de Direito Constitucional e infra-constitucional, de Direito Civil comum e especial, de Direito Penal, geral e especial, de Direito processual, etc.).

1.2. As diversas esferas do Direito dos direitos das crianças

Para efeitos práticos, podemos por isso identificar quatro principais esferas de Direito dos direitos da criança e quatro grupos de direitos. Constituem esferas: (1) a das normas de direitos do homem, (2) a das normas de direitos fundamentais, (3) a das normas de direitos previstos na lei civil comum e (4) a dos restantes direitos legais. Constituem grupos significativos de direitos(19): os direitos do homem, os direitos fundamentais, os direitos de personalidade e os demais direitos legais.

1.3. Em busca de um tratamento unitário

Partindo das palavras do Professor Menezes Cordeiro, segundo o qual «[e]m Direito, a verdadeira defesa das pessoas tem de conseguir-se através de uma análise cuidada dos problemas e de uma dogmática aperfeiçoada»(20), e tendo presente que está entre nós por fazer uma construção jurídica unitária dos direitos das crianças(21) (22), creio não ser impossível lançar alguns elementos para uma futura construção que, visando a unidade, tenha o cuidado de preservar a autonomia dos diversos ramos do Direito.

Sendo esse o objectivo final, impõem-se alguns esclarecimentos prévios sobre um conjunto de premissas, na sua condição de postulados ou de elementos relevantes da pré-compreensão.

Reafirmado(23) o postulado segundo o qual o estatuto das pessoas nunca é dado naturalmente (é sempre expressão de uma ordem jurídica histórica e positiva)(24), há ainda três ideias centrais que não pretendemos discutir: (1.ª) a primeira é a de que, seguindo Luhmann, são funções da família (entendida esta com «um sistema nuclear relativamente autónomo baseado na íntima afeição pessoal»)(25) a consolidação na criança de uma personalidade capaz de socializar e a serenidade dos componentes da família, obtida inteiramente no círculo familiar(26); (2.ª) consequentemente, a de que os bens e interesses que concernem à família (intimidade(27), segurança, autonomia(28), afectos, etc.) devem, prima facie, ser protegidos da intromissão de terceiros, a começar pelo Estado(29); (3.ª) finalmente a de que valem por isso inteiramente aqui as ideias básicas de liberdade(30), mas também de subsidiariedade (ou seja, de que deve estar vedado à esfera dos poderes públicos aquilo que é mais adequadamente prosseguido pelos indivíduos, pela família e pelos grupos sociais)(31).

2. Dificuldades de construção jurídica – o apoio de um palavra-chave

Para responder às dificuldades de construção, não há como procurar uma primeira pedra; ora a palavra-chave no Direito dos direitos das crianças é a palavra “protecção”(32) — realidade a exigir naturalmente um primeiro esforço de análise.

A protecção da criança ocorre de muitas maneiras, mas pressupõe sempre – e este é o 1.° momento – a presença de uma norma de Direito objectivo (de Direito Internacional, de Direito Constitucional, do Direito Civil ou da lei ordinária); o 2.° momento é a percepção de que essas normas protegem bens ou interesses referidos à criança(33); o 3.° momento traduz-se na verificação de que a protecção desses bens ou interesses se dá através de diversos instrumentos (poder paternal, adopção, medidas tutelares, acolhimento, direitos, deveres, serviços, formas de organização e procedimento, etc.); quando um instrumento é um direito (ou seja, uma situação jurídica de um certo tipo), os efeitos de protecção são variáveis em função de uma multiplicidade de factores (que vão desde a capacidade natural do titular, ao contexto, à vontade dos interessados, etc.) — este o 4.° momento; por fim, como os direitos são muito heterogéneos, sendo também variável (em abstracto e em concreto) a medida do exercício, o único elemento comum resultante de toda a sequência é a presença de um determinado efeito de protecção.

3. Distinção entre bens e normas e entre meios de protecção e efeitos de protecção

3.1. A distinção básica entre bens (e interesses) e normas

a) Resulta do que acabámos de dizer que, olhando para o conjunto de realidades sociais objecto de protecção pelo Direito, é possível fazer, e existe, uma distinção entre os bens e as normas (que protegem essas realidades). Devemos a Markus Winkler a percepção da importância cultural, técnica e juscientífica dessa distinção(34). Partamos de três exemplos.

1.° exemplo: O artigo 66.°, n.° 2, da Lei de protecção de crianças e jovens em perigo (abreviadamente, Lei de Protecção)(35) diz ser obrigatória (para qualquer pessoa que delas tenha conhecimento) a comunicação de situações que ponham em risco a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade da criança ou do jovem.

2.° exemplo: O artigo 171.°, n.° 1, da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.° 166/99, de 14 de Setembro) dispõe que os menores internados em centro educativo têm o direito ao respeito pela sua personalidade, liberdade ideológica e religiosa e pelos direitos e interesses legítimos não afectados pelo conteúdo da decisão de internamento.

3.° exemplo: O artigo 176.°, n.° 1, da mesma lei dispõe que os menores internados em centro educativo têm o direito a não ser fotografados ou filmados, bem como a não prestar declarações ou a dar entrevistas, contra a sua vontade, a órgãos de informação.

Em cada um destes exemplos o cenário é distinto: no primeiro, a lei identifica os bens e interesses do menor (a vida, a integridade, a liberdade), sem enunciar nenhum direito; no segundo, a lei mistura bens (a personalidade) com direitos (liberdade de pensamento e liberdade religiosa), acrescentando ainda a referência à ambígua entidade dos “interesses legítimos”(36); no terceiro exemplo, a lei refere-se expressamente a direitos e só a direitos, mas não é difícil identificar os bens e interesses protegidos pela norma (a imagem, a palavra, a situação existencial do menor).

b) Uma vez que essa distinção releva em todos os ramos do Direito (sendo suficientemente reconhecida, por exemplo, no Direito Penal e no Direito Civil(37), em especial no âmbito dos direitos de personalidade(38)), como deveremos então distinguir normas e bens? Tomando apoio na lição de Markus Winkler, podemos organizar os seguintes traços:

(i) Os bens (e interesses) são unidades [físicas] sociais ou económicas, ao passo que as normas são determinações jurídicas(39);

(ii) Só os bens podem ser ponderados, já as normas, por não terem peso, não são passíveis de serem comparadas com o peso de outras normas(40);

(iii) Os bens são estados ou possibilidades reais dignos de relevo para a criação ou a manutenção da sociedade(41); podem consistir em interesses da comunidade ou em bens individuais(42); podem ser materiais (isto é, susceptíveis de avaliação em dinheiro) ou ideais (nesta medida, as instituições em sentido amplo, também são bens)(43);

(iv) Nunca as normas como tal são bens(44) (em contrapartida, as normas podem conduzir a dilemas de protecção)(45);

(v) Os bens (e interesses) não ocupam nenhum lugar na hierarquia das normas(46), pois isso está reservado às normas na sua qualidade de realidades jurídicas;

(vi) Há normas que protegem certos bens e interesses (ditas, no plano constitucional, “normas de garantia”)(47) e essas normas podem ser internas ou externas e, no primeiro caso, ter um nível constitucional, legal ou infra-legal;

(vii) Para um conflito entre bens (ou interesses) ser juridicamente resolvido, o mesmo tem de ser transformado em conflito de normas(48).

3.2. Das normas de protecção, aos meios de protecção e aos efeitos de protecção

Voltando aos nossos três exemplos, aquelas três normas de protecção estabelecem distintos meios de protecção (um dever, no primeiro caso; um princípio, no segundo caso; direitos no terceiro); ou seja, as normas organizam juridicamente a protecção dos bens e interesses das crianças através de distintos meios (deveres, princípios, direitos, serviços, etc.), o que significa que são diferentes em cada caso os respectivos “efeitos de protecção”(49).

3.3. Primeira tese: carácter excepcional da protecção através de direitos

Se examinarmos com atenção oito domínios do direito objectivo relativo à protecção das crianças (a saber: normas do Direito Civil(50), do Direito Penal(51) (52), do Direito Laboral(53), do Direito Processual, geral e especial(54), do Direito Tutelar(55), outras normas da legislação avulsa(56) e ainda normas do Direito Internacional Público(57) e do Direito Constitucional)(58), em centenas de disposições e no conjunto de mais de três dezenas de mecanismos de protecção aí presentes, verificamos que apenas em seis desses mecanismos (em menos de 20% dos casos, portanto) a protecção ocorre sob a forma primária da atribuição de direitos (direitos de personalidade; direitos do menor institucionalizado; direitos processuais; direitos especiais do menor estrangeiro; direitos humanos da criança; direitos fundamentais da criança).

A tese a extrair — e esta é a nossa primeira tese — é simples: a protecção das crianças através de direitos tem um carácter excepcional(59), constituindo regra geral a protecção feita através dos pais ou através da imposição de deveres, da criação de serviços e da instituição de mecanismos vários de organização e procedimento. Exemplo máximo é constituído pela Lei de Protecção que, em 261 preceitos, apenas em cinco deles enuncia direitos(60).

3.4. Um quadro modelar

Mas a tese diz apenas o que diz, não negando a presença nem a importância dos direitos da criança. No ordenamento português, a Lei Tutelar Educativa apresenta um quadro que podemos ter como “modelar” do reconhecimento dos direitos da criança.

a) Esse quadro assenta em cinco planos: (i) afirma-se, em primeiro lugar, o princípio geral segundo o qual o menor mantém todos os direitos cujo exercício não seja incompatível com a sua situação(61); (ii) em segundo lugar, decorre expressa ou implicitamente da lei que constituem bens e interesses prioritários da criança a vida, a dignidade, a personalidade (autonomia), a liberdade (ideológica e religiosa) e a integridade física e moral(62); (iii) em terceiro lugar, a Lei Tutelar Educativa apresenta um catálogo dos direitos da criança estruturado da seguinte forma: (1) um catálogo principal (artigo 171.°, n.° 3, com 16 alíneas, que remetem para um número considerável de direitos, desde logo todos os direitos fundamentais)(63); e (2) um catálogo disperso, com oito grupos de direitos(64); (iv) em quarto lugar, pode constatar-se que alguns destes direitos e garantias são materialmente fundamen-tais(65) (artigo 16.°, n.° 1, da Constituição)(66); (v) por fim, surge ainda aí uma regra de regime (ou regra sobre direitos): a reserva de decisão judicial na suspensão ou afectação restritiva de algum dos direitos do catálogo (artigo 171.°, n.° 2).

b) À primeira vista, surpreende que o arquétipo de atribuição de direitos à criança no ordenamento português esteja previsto na Lei Tutelar Educativa. O paradoxo pode, no entanto, ter algumas explicações: a primeira é a de que, com a adopção de um modelo educativo de responsabilidade(67), o legislador tinha forçosamente de acentuar a dimensão personalista do ordenamento tutelar; uma segunda explicação reside no facto de essa atribuição de direitos corresponder, em termos compensatórios, ao particular estatuto especial (que é afinal ainda um estatuto de privação da liberdade)(68) desses menores (v. infra, n.° 7.3); por último, se valem em geral, para todas as situações de família viável, as ideias de liberdade e subsidiariedade (v. supra, n.° 1), tem todo o sentido que o ordenamento se autolimite, mesmo a respeito da atribuição expressa de direitos.

c) A partir desse modelo(69), devidamente articulado com as demais esferas do Direito dos direitos das crianças, e procurando definir um quadro mais abrangente (em termos do universo das crianças e do universo das situações em que possam encontrar-se, a começar naturalmente pela sua inserção numa família), poderemos talvez chegar às seguintes linhas orientadoras: (a) a regra geral básica de partida é a de que o menor é titular de todos os direitos (salvo aqueles cuja fruição ou exercício seja comprovadamente incompatível com a sua situação)(70); (b) constituem, em segundo lugar, bens e interesses prioritários da criança a vida, a sobrevivência, a integridade (física e psíquica) e a liberdade(71) (tanto no sentido do desenvolvimento da personalidade, como no da liberdade física e da liberdade ideológica)(72); (c) em terceiro lugar, embora a criança goze, em princípio, de todos os direitos de todas as esferas(73), pela natureza das coisas, os seus direitos estão directamente limitados(74) pelo complexo de direitos(75), deveres(76), poderes(77) e interesses(78) inerentes à responsabilidade parental(79) ou, em alternativa, pelos poderes funcionais atribuídos pelo ordenamento às pessoas, serviços ou instituições a que a criança tenha de ser confiada(80) (significando esses limites directos uma correspondente redução dos efeitos de protecção das normas de direitos da criança); (d) em quarto lugar, deve entender--se que, na esfera da família, cabe primariamente aos pais a protecção dos direitos da criança(81), ao passo que, fora da família, cabe primariamente ao Estado o mandato de promover a protecção especial da criança(82); (e) em quinto lugar, não deve caber dúvida de que as crianças são titulares de direitos fundamentais (contra o Estado e as demais entidades públicas), do mesmo modo que são titulares dos direitos de personalidade (contra outros sujeitos privados e, em função de uma crescente autonomia e atento o direito em presença, também contra os pais); (f) por último, fora dos casos excepcionais de privação da liberdade(83) ou dos direitos cujo exercício requeira a maioridade(84), a medida do exercício de direitos fundamentais por menores apenas pode ser afectada(85) (e só relativamente aos direitos fundamentais activos) (1) quando, em abstracto, essa afectação possa ser compreendida e justificada à luz de estritas exigências derivadas da respectiva capacidade natural ou dos poderes de conformação das leis gerais ou ainda (2) quando, em abstracto ou em concreto, essa afectação possa ser compreendida e justificada no âmbito do exercício legítimo do poder paternal (ou da autoridade institucional substitutiva)(86).

4. O que significa ter um direito: duas explicações e uma segunda tese

Quando se lêem alguns textos portugueses sobre direitos das crianças, fica-se com alguma perplexidade sobre o conceito de direito aí utilizado, o que justifica a sugestão de duas ideias para entender o que significa ter um direito. E, uma vez aí chegados, talvez possamos avançar com a formulação de uma segunda tese.

a) Pelo menos para a explicação que agora interessa, os direitos podem ser descritos (como se ilustra na figura 1) como uma relação triádica (eine dreistellige Relation)(87), que envolve um titular (ou beneficiário), um destinatário (ou obrigado) e um objecto (ou conteúdo do direito).







Esta representação é particularmente útil para compreender, por exemplo, a distinção entre direitos do homem, direitos fundamentais e direitos de personalidade(88), na medida em que (sendo potencialmente idênticos nas três hipóteses o titular e o objecto), nos primeiros, o destinatário-regra (nesta medida, o que varia é apenas quem ocupa a posição D) é a Comunidade Internacional, nos segundos, é o Estado e, nos últimos, os particulares.

b) Numa outra representação, os direitos podem também ser descritos (como se ilustra na figura 2) através de três círculos concêntricos, onde o maior representa o Direito objectivo (objektives Recht), o intermédio o dever (Pflicht) e o menor o direito ou pretensão jurídica (Anspruch)(89).







Esta representação é particularmente útil para compreender, por exemplo, o estatuto jurídico dos escravos e para compreender o estatuto da vida intra-uterina (segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional)(90) ou o estatuto dos animais(91), da natureza ou do Planeta(92): no estatuto do escravo, havia apenas o círculo do Direito objectivo(93); no da vida intra-uterina (e afinal também hoje, nas demais formas superiores de vida), ainda não haverá uma pretensão jurídica, mas já existe um dever jurídico de protecção desses bens ou interesses (sendo a protecção dada pelo círculo intermédio); nos nossos dias, as crianças são protegidas, como todas as pessoas, também pelo círculo menor (o das pretensões jurídicas).

c) Reunindo estas aquisições a ideias precedentes e analisando com atenção todo o sistema normativo da Convenção dos Direitos da Criança de 1989, poderemos talvez chegar a uma segunda tese: a de que, em boa medida, os direitos da criança previstos nessa convenção não são verdadeiros direitos, mas sim deveres (neste caso, deveres do Estado, dos diversos Estados e da Comunidade Internacional) — ora porque o titular os não pode opor ao destinatário, ora pelo carácter da obrigação, ora por ausência de mecanismos de cumprimento da obrigação: tão débil para esse efeito é a intensidade do dever como a da pretensão.

Consequentemente, a principal função (e o principal efeito de protecção) dessas normas é a de permitir uma monitorização(94) dos avanços realizados por cada Estado Parte nesse grande processo que constitui a protecção especial devida pela Humanidade às crianças.

5. A heterogeneidade dos direitos

a) Segundo a origem dos enunciados, e como tivemos já a oportunidade de ver, os direitos das crianças podem estar previstos em ‘fontes’ internacionais ou internas e, neste segundo caso, na Constituição, na lei ordinária ou em enunciados infra-legais.

b) Atenta a sua natureza, nem sempre os direitos das crianças correspondem a direitos subjectivos(95): em múltiplos casos, não ultrapassam a esfera da protecção de interesses(96) ou da enunciação de deveres objectivos; noutros não são mais do que proclamações morais (como na Declaração dos Direitos da Criança); noutros ainda constituem mandatos de protecção de natureza híbrida (objectiva e subjectiva)(97).

Noutros casos, porém, a Constituição (artigo 36.°, n.° 4), o Direito Internacional (Convenção Europeia dos Direitos do Homem) ou a lei (artigos 45.°, 171.°, 188.° ou 189.° da Lei Tutelar Educativa, por exemplo) reconhecem verdadeiros direitos subjectivos, dotados de tutela jurídica plena.

c) É também muito variável o carácter de cada um dos direitos das crianças: por um lado, temos proclamações morais de direitos, direitos do homem, direitos fundamentais, direitos legais e direitos infra-legais, sendo que dentro de cada um desses grupos muitas distinções haveria ainda a fazer(98); em segundo lugar, vimos que nem todos são direitos subjectivos assistidos de tutela plena(99); em terceiro lugar, há que ter em conta a especificidades dos direitos fundamentais(100), que se apresentam quase sempre como complexos feixes de direitos (cluster-rights)(101). De comum, além da referência à dignidade da pessoa humana e de uma devida articulação lógica e teleológica com o processo de afirmação da autonomia individual, os direitos das crianças apresentam-se por regra (e até em maior medida do que os demais, pela confluência de deveres de obediência, da parte dos menores, e do exercício da autoridade na família ou nas instituições(102)) como direitos sujeitos a limites e susceptíveis de sofrerem afectações (v. supra, n.° 4).

d) Quanto à estrutura, nos direitos das crianças encontram-se todos os tipos de posições jurídicas subjectivas: desde direitos a acções negativas, direitos a acções positivas (com especial destaque para o direito geral à protecção e os direitos especiais de protecção), direitos de conformação (poderes ou competências) e situações(103). Por sua vez, ao lado de garantias muito simples (como acontece com diversas normas de proibição), encontram-se situações jurídicas complexas (como sucede com a generalidade dos direitos fundamentais).

e) Também quanto ao regime são assinaláveis as diferenças entre os direitos das crianças(104): o regime mais forte é o dos direitos subjectivos previstos na Constituição, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem(105) e na lei, ao passo que o mais débil é o regime aplicável à generalidade dos direitos do homem(106) e aos direitos fundamentais sociais(107). Os direitos, liberdades e garantias pessoais e o standard mínimo dos direitos do homem estão protegidos mesmo contra o poder de revisão constitucional(108). De referir, no entanto, o grande significado moral, para a Humanidade no seu conjunto, da Convenção dos Direitos da Criança (que no espaço de uma década foi ratificada por mais de 190 Estados)(109).

6. Dimensões comuns às distintas esferas do Direito dos direitos das crianças

Para além de outros aspectos já referidos (v. supra, n.os 1, 3 e 5), não parece grandemente discutível a presença de pelo menos três grandes entidades em cada uma das distintas esferas do Direito dos direitos das crianças: a dignidade da pessoa humana, a autonomia e o desenvolvimento da personalidade.

6.1. Dignidade da pessoa humana: valor, princípio e regra

Da evidente comunhão entre uma série relevante de normas de direitos do homem, de direitos fundamentais e de direitos de personalidade presentes nas Convenções internacionais sobre direitos das crianças, na Constituição e no Código Civil resulta que lhes está directamente subjacente o mesmo fundamento: a dignidade da pessoa humana(110).

Já menos evidentes são o conteúdo, a natureza, o carácter e a função dessa norma da dignidade da pessoa humana. Na base de um esforço de esclarecimento recente, feito nos quadros da dogmática constitucional e conduzido a partir de uma sistematização das principais concepções, definimos a dignidade da pessoa humana da seguinte forma: como a referência da representação do valor do ser humano(111).

Para entender essa proposta, há no entanto dois esclarecimentos mínimos a fazer: o primeiro tem a ver com o facto de o conteúdo da representação do valor do ser humano ter sido em grande medida deixado em aberto, pois constitui uma variável da concepção do mundo (dominante na comunidade) e de uma necessária construção cultural (que é forçosamente aberta) do mesmo; o segundo para referir que, embora não se trate de uma questão encerrada, se entende por ser humano toda a pessoa humana viva e concreta.

Dito isto, que pode parecer insuficiente, há pelo menos cinco efeitos imediatamente decorrentes da enunciação da referência da dignidade da pessoa humana (à luz da respectiva colocação num lugar de destaque no ordenamento):

(i) A afirmação solene de que cada pessoa humana constitui um valor eminente (de onde resulta um equivalente e imediato reconhecimento de uma igualdade de princípio entre todos os seres humanos);

(ii) O estabelecimento de um vínculo positivo entre a decisão político-jurídica e o plano moral (onde foi colhido esse valor);

(iii) A fundação da comunidade nessa representação (daí lhe advindo a feição de elemento “de base”, em especial da ordem constitucional); (iv) A declaração de que as normas e instituições estão ao serviço do sentido a adscrever a esse elemento de base (trata-se de uma actualização do velho brocardo hominum causa omne ius constitutum est)(112);

(v) A observação de que o conteúdo da dignidade da pessoa humana é dado, em primeira linha, pelas normas de direitos fundamentais e pelas demais normas e instituições que visem assegurar as condições mínimas de realização do ser humano (num fenómeno que se pode facilmente representar e descrever como “esclarecimento recíproco”(113)).

Por fim, a respeito do perfil constitucional da dignidade da pessoa humana, há a referir quatro proposições: (1.ª) quanto à estrutura da norma, no plano jurídico-constitucional, a dignidade da pessoa humana configura-se como princípio jurídico, podendo também funcionar como regra; (2.ª) além do seu sinal como valor, a norma da dignidade da pessoa humana pode-se apresentar nas feições de norma de garantia, de norma de direito fundamental(114) e de norma sobre direito fundamental(115); (3.ª) quanto à sua natureza, nenhuma razão depõe a favor da qualidade de direito fundamental(116); (4.ª) quanto ao seu carácter, uma vez que a dignidade da pessoa humana tanto pode ser apreendida como valor, como princípio e como regra, importa distinguir: como valor, tem um carácter absoluto (desde que se preserve a inerente função simbólica e se renuncie à fixação do conteúdo); como princípio, é relativizável, uma vez que a respectiva norma tem de conviver com os efeitos de outras normas de garantia; como regra, dá a aparência de absoluto, ao resolver certos casos-limite(117).

6.2. A autonomia individual (como estrutura gradativa)

A importância do princípio da autonomia está bem patente no disposto no artigo 6.°, n.° 1, da Lei Tutelar Educativa, segundo o qual, na escolha da medida tutelar aplicável, o tribunal dá preferência à medida que represente menor intervenção na autonomia de decisão e de condução da vida do menor. Entendida como processo, a autonomia(118) vem aliás a ser, depois da vida e da integridade, o bem ou interesse mais valioso do menor (v. supra, n.° 4), ainda que nem sempre a lei faça jus ao lugar que lhe deve pertencer(119).

Em todo o caso, ele está suficientemente ancorado nos artigos 127.°, n.° 1, alínea b), e 1878.°, n.° 2, do Código Civil, no artigo 24.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ou no artigo 10.°, n.° 2, da Lei de Protecção (que afirmam a relevância da capacidade natural, da autonomia na organização da própria vida ou do grau de maturidade, mesmo da criança com idade inferior a 12 anos), no artigo 171.°, n.° 1, da Lei Tutelar Educativa (que impõe como primeiro direito o respeito pela personalidade e pela liberdade ideológica do menor), bem como em todos preceitos desta lei(120) e da Lei de Protecção(121) que reconhecem amplos direitos e poderes processuais autónomos à criança(122).

6.3. O desenvolvimento da personalidade

Perante a manifesta dificuldade de definir o lugar, o objecto e o âmbito do direito ao desenvolvimento da personalidade na Constituição de 1976, à luz da sua constitucionalização em 1997, temos admitido, na base de múltiplos argumentos(123), que essa figura corresponde uma nova garantia jusfundamental, que tem por objecto a protecção dos núcleos mais estreitos da personalidade ainda não adequadamente abrangidos pelo âmbito de protecção dos demais direitos constitucionalmente reconhecidos(124). No final, viemos a consentir na existência de dois núcleos não inteiramente cobertos pela série de garantias jusfundamentais da Constituição(125): «certas dimensões do desenvolvimento e da autorepresentação pessoais e, até certo ponto, a protecção do desenvolvimento das crianças e dos jovens»(126).

Se esta tese se revelar consistente, a protecção do desenvolvimento da personalidade da criança, do adolescente e do jovem, se já merecia a ênfase no plano filosófico, no plano jusinternacional e no da lei ordinária, veio assim a obter um coroamento no plano da estrutura constitucional(127).

7. A esfera do Direito Constitucional – instrumentos dogmáticos básicos na construção dos direitos da criança

7.1. Universalidade e igualdade

O ponto de partida do entendimento a dar à esfera constitucional dos direitos das crianças(128) é o de que os direitos fundamentais previstos na Constituição são direitos de todas as pessoas e, assim, de todas as crianças.

Constituindo uma das notas caracterizadoras dessas situações jurídicas(129), a universalidade significa que todos os seres humanos (Menschen) são titulares de direitos fundamentais(130), devendo por conseguinte o intérprete partir da presunção de que os direitos fundamentais foram atribuídos a todas as pessoas(131) (e, em princípio, na mesma medida)(132).

7.2. Titularidade e exercício

No entanto, nem sempre se verifica a correspondência entre a titularidade e a possibilidade de fruir, exercer ou invocar a protecção de um ou de múltiplos direitos fundamentais(133): (1) pelo facto de certos deles estarem atribuídos a categorias funcionalmente delimitadas de titulares (presos, pais, cônjuges, jornalistas, trabalhadores, idosos, etc.); (2) pelo facto de alguns deles estarem reservados aos cidadãos portugueses; (3) pelo facto do exercício de alguns deles pressupor que os cidadãos sejam «maiores de dezoito anos»(134); (4) pela possibilidade de certas categorias de pessoas poderem conhecer particulares restrições ou limitações(135).

Tem por isso alguma doutrina tentado resolver esta dificuldade através da distinção a estabelecer entre titularidade e exercício de direitos fundamentais(136).

A nosso ver, a distinção entre titularidade e exercício de direitos fundamentais não só é possível, como é constitucionalmente fundada e útil, ainda que com algumas prevenções:

(i) Não se trata de uma transposição da doutrina civilista(137);

(ii) Não há necessidade designadamente de importar a subdistinção entre capacidade de gozo e de exercício;

(iii) No Direito Constitucional, não tem sentido falar em incapacidade(138) nem, consequentemente, em mecanismos de suprir essa incapacidade;

(iv) A distinção entre titularidade e exercício de direitos fundamentais tem por isso uma função essencialmente heurística: visa, tal como outros recursos da Ciência do Direito Constitucional (como o que veremos de seguida dos estatutos especiais), fornecer respostas racionalmente apoiadas para certos problemas de fronteira (em especial, para a complexa articulação com o poder paternal)(139).

A possibilidade de distinção entre titularidade e exercício de direitos fundamentais parte, por seu lado, da heterogeneidade dos direitos e da possibilidade de distinguir entre (1) direitos cujo conteúdo principal seja referido a estados e situações e (2) direitos cujo conteúdo principal seja referido a acções(140): nos primeiros (direito à vida, à integridade, ao nome, à reserva da vida privada, etc.), não há lugar à distinção entre titularidade e exercício; nos segundos (veja-se um bom elenco no artigo 270.° da Constituição), é variável, segundo distintos factores, a medida do exercício.

Deste modo, como defendemos acima (v. supra, n.° 4), só relativamente aos direitos activos poderá ser substancialmente afectada a medida do exercício de direitos fundamentais pelas crianças, não já relativamente aos direitos passivos (aqueles cujo conteúdo principal seja referido a estados ou situações)(141).

7.3. Estatutos especiais

Uma das doutrinas que maior curso teve na história do Direito Público dos dois últimos séculos, mas que hoje deve considerar-se abandonada, foi a das relações especiais de poder.

Por razões que se prendem com a natureza do Estado Constitucional, não se pode falar senão em situações de estatuto especial (ou estatutos especiais). Nestas modernas vestes, trata-se aliás de uma construção particularmente ajustada para situar o problema dos direitos das crianças, seja porque as relações e os direitos familiares são relações e direitos de status(142), seja por haver base na Constituição para semelhante construção.

Como procurámos sintetizar recentemente, os direitos fundamentais «[n]ão foram concebidos a pensar em toda a variedade e multiplicidade de relações que podem existir entre o Estado e as pessoas. Não foram, por exemplo, especificamente definidos para todas as diversas situações em que se podem encontrar as crianças, as pessoas a viver em regime de internato, os titulares de órgãos de soberania, etc. Eles foram, regra geral, desenhados na Constituição a pensar na situação geral ou mais ou menos típica em que qualquer pessoa ou cidadão se pode encontrar em relação fundamental com o Estado»(143).

É à luz desta ideia que se admite a possibilidade de distinguir entre o estatuto geral das pessoas e o estatuto de determinados círculos de pessoas, ou seja, das pessoas que, por força da Constituição ou da natureza das coisas, se encontram sujeitas (como os presos ou as crianças) ou inseridas (como os militares ou os titulares de órgãos do Estado) em relações regidas por um estatuto jurídico especial, designando-se estes estados ou situações por “relações de estatuto especial” ou “estatutos especiais”(144).

Ora, nem a integração de alguém numa relação de estatuto especial afecta a titularidade de direitos fundamentais, nem essas relações podem deixar de considerar-se permeáveis à validade dos direitos fundamentais ou ser excluídas da aplicabilidade das próprias normas sobre direitos fundamentais(145): «[a]o invés, são essas situações que, para serem concebidas como relações de estatuto especial, carecem de uma base constitucional, do mesmo passo que, para poderem conduzir a restrições de direitos, devem ter como referência instituições cujos fins e especificidades constituam, eles mesmos, bens ou interesses constitucionais atendíveis, não estando excluído que essas relações também possam conduzir a um reforço da protecção dispensada às pessoas que nelas estão inseridas»(146). É esta última fenomenologia que sucede verdadeiramente no caso dos direitos das crianças e aí reside também o interesse da figura, na medida em que, se confirma e legitima limites e afectações acrescidas a certos direitos, também impõe o reforço da protecção conferida a outros direitos fundamentais(147).

7.4. A doutrina dos deveres de protecção

Teve, nos últimos 50 anos, um largo curso na dogmática constitucional germânica a doutrina dos deveres de protecção, enquanto elemento da dimensão objectiva dos direitos fundamentais(148). Em poucas palavras, um direito fundamental, além da sua dimensão subjectiva (ou seja, de pretensões individuais) teria normalmente também uma dimensão objectiva: nesta segunda dimensão, o direito fundamental é ainda uma norma de princípio de carácter objectivo(149), que pode proteger também institutos ou instituições (como a propriedade, a imprensa, a família ou o casamento)(150), compreender imposições em matéria de organização e processo(151) e, entre outros efeitos normativos(152), envolver ainda uma série de deveres de protecção (impondo desse modo ao Estado a adopção de diversas modalidades de prestações de protecção, designadamente contra ataques provenientes de terceiros)(153).

Dois dos conceitos mais importantes dessa construção são o de imperativo de protecção e de proibição do défice de protecção.

O primeiro tem a ver com o “sim” da intervenção: para que uma intervenção do Estado possa existir (sem prejuízo das ideias de subsidiariedade e da presunção a favor da liberdade) e nos casos em que a mesma não esteja expressamente configurada no texto constitucional, é necessário: (1) que se esteja perante um situação de perigo para um bem jusfundamental, (2) que esta situação de perigo se apresente como violadora do direito fundamental, (3) que sejam devidamente ponderados todos os elementos em presença (nomeadamente o tipo de perigo, a situação do titular, a existência de outros meios ao dispor do Estado, a susceptibilidade de reparação dos prejuízos, as consequências ou as contra-indicações resultantes da própria intervenção)(154).

O segundo refere-se ao conteúdo do dever e respeita ao “como” da intervenção: trata-se de definir uma medida abaixo da qual se deve considerar, segundo um juízo de razoabilidade, que o Estado se encontra numa situação de incumprimento do mínimo de protecção devida (mínimo de protecção esse que pode inclusivamente ser considerado uma concreta pretensão a protecção)(155).

Segundo Tiago Fidalgo de Freitas, a ideia de deveres de protecção é útil neste âmbito, na medida em que, actuando a priori, pode guiar o legislador e também a Administração, «[i]ndicando quando é necessário tomar medidas para proteger as crianças que se encontrem em situação de perigo objectivo e quais os meios utilizáveis para o evitar. A posteriori, tornando ilícitas todas as acções que não tenham sido capazes de salvaguardar suficientemente a saúde ou a integridade física e moral das crianças, podendo mesmo envolver a responsabilidade civil dos poderes públicos por omissão de acção suficiente»(156).

7.5. In dubio pro puero? — Ou: que fazer com a cláusula do interesse superior da criança?

Na doutrina dos direitos fundamentais, alega-se por vezes a existência de um princípio in dubio pro libertate: uma dúvida relativa a um direito deveria ser sempre resolvida a favor desse direito. Será que se pode também falar, em matéria de direitos das crianças, da existência de uma regra similar: um in dubio pro puero? Não será essa afinal a verdadeira natureza do princípio do “interesse superior da criança”(157)?

a) A resposta é clara: com semelhante alcance, nem há lugar a um princípio in dubio pro libertate(158), nem a um princípio in dubio pro puero: nem os direitos fundamentais, nem os direitos da criança, nem as respectivas exigências de aplicação são compatíveis com essas figuras. A interpretação e aplicação do Direito é um processo de tal complexidade que não se compadece com mecanismos tão rudimentares(159) – e além disso nocivos para a própria realização dos bens e interesses protegidos pelas normas.

b) E quanto ao interesse superior da criança?
Quanto ao princípio do interesse superior da criança(160), penso antes de mais que o ordenamento português o configura adequadamente(161): não surge na Constituição(162), tem um lugar discreto no Código Civil (onde foi explicitado apenas duas vezes)(163), na Lei de Protecção (com uma única previsão)(164) e na Lei Tutelar de Menores (onde surge 7 vezes, na fórmula talvez mais adequada(165) de “interesse do menor”)(166) e, além disso, surge aí essencialmente nas vestes de critério orientador na resolução de casos concretos. Isto, em primeiro lugar. Em segundo lugar, ainda que de forma muito esquemática, importa talvez mais dizer aquilo que o interesse superior da criança não é, e o que é (167).

(i) O interesse superior da criança não é:

—Um direito fundamental;
—Um direito do homem;
—Um bem fundamental(168);
—Um interesse público;
—Uma condição do exercício do poder paternal;
—Uma realidade (ou expressão) equivalente a “interesses da criança”(169).

(i) O interesse superior da criança é, talvez e antes de mais(170):

—Um princípio jurídico-formal, que actua como critério orientador(171);
—Um standard hermenêutico (ou seja, um parâmetro auxiliar na concretização);
—Uma pauta para a conformação do ordenamento jurídico pelo legislador(172);
—Uma pauta obrigatória na resolução de casos concretos(173).

c) Em suma, o interesse superior da criança não é sequer um interesse (ou bem) — é uma norma (v. supra, n.° 3): em primeiro lugar, uma norma de competência (ou seja, uma norma que estabelece uma habilitação para criar normas ou decisões)(174), ora a favor do legislador (na configuração a dar ao ordenamento), ora a favor do juiz e da administração tutelar (na construção das normas de decisão dos casos concretos); em segundo lugar, uma norma impositiva175, que ordena ao juiz e à administração (e até aos pais) que, na tomada de uma decisão que respeite ao menor, não deixem nunca de recorrer (mas sempre dentro dos limites do Direito aplicável e das circunstâncias do caso) à ponderação do(s) interesse(s) superior(es) do menor – ou seja, do(s) interesse(s) conexo(s) com os bens prioritários da criança (a vida, a integridade, a liberdade), no contexto dos bens e interesses relevantes no caso. Ainda assim, apenas como um critério suplementar a atender na construção da norma de decisão176.


Notas:

(*) Lição proferida em 26 de Março de 2008, no âmbito do I Curso de Filiação, Adopção e Protecção de Menores, organizado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, sob a coordenação do Prof. Doutor Jorge Duarte Pinheiro.

(1) Segundo o Público online (www.publico.clix.pt, acedido em 02.02.2008).

(2) Sobre esta ideia, António Carlos Duarte-Fonseca, Internamento de Menores Delinquentes – A lei portuguesa e os seus modelos: um século de tensão entre protecção e repressão, educação e punição, Coimbra, 2005, p. 15 ss., 491 ss.

(3) Sobre o modelo de protecção subjacente, ibidem, p. 142 ss.

(4) Para um equivalente, no nosso tempo, José de Melo Alexandrino, A nova lei de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros, texto de uma lição acessível em http://www.fd.ul.pt/ICJ/luscommunedocs /alexandrinojosedemelo3.pdf, p. 20 (24.03.2008).

(5) Por seu lado, já no século XXI, surgem à nossa volta acontecimentos invulgares, como é o caso da “Apology to the Stolen Generations”, proferida em 13 de Fevereiro de 2008, no Parlamento australiano, pelo Primeiro-Ministro Kevin Rudd (para uma percepção da realidade do passado recente nesse País, veja-se a extraordinária sentença da High Court of Australia, transcrita em José M. Alexandrino, Direitos da Pessoa Humana – Textos e documentos: Reino Unido, Canadá, Austrália, Jamaica e África do Sul, Lisboa, 2007, p. 71-239).

(6) Neste sentido também, Jorge Duarte Pinheiro, Direito da Família e das Sucessões, vol. I, 3.ª ed., Lisboa, 2007, p. 245; diversamente, sugerindo a expressão “poder parental”, Fabiana Maria Lôbo da Silva, Uma abordagem constitucional do poder parental: o poder de correcção física em especial (perspectiva luso-brasileira), diss. [inédita], Lisboa, 2006, p. 24 ss.

(7) David William Archard, Children, Family and The State, Aldershot, 2003, p. 126 s.; entre nós, Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais – Trunfos contra a maioria, Coimbra, 2006.

(8) Sobre o conceito, ainda que com formulações variáveis, José de Oliveira Ascensão, Direito Civil, Teoria Geral, vol. III – Relações e situações jurídicas, Coimbra, 2002, p. 11 ss., 56 ss.; António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I– Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Coimbra, 2005, p. 303 ss.; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 68 ss.

(9) Sobre o conceito de criança, na base do referencial constituído pelo artigo 1.º da Convenção dos Direitos da Criança, D. Archard, Children…, p. 2.

(10) Veja-se o disposto no artigo 171.º, n.º 3, alínea q), da Lei Tutelar Educativa.

(11) Veja-se o 5.º considerando da Declaração dos Direitos da Criança, de 20 de Novembro de 1959.

(12) Por último, David Duarte, A Norma da Legalidade Procedimental Administrativa – A teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade administrativa, Coimbra, 2006, p. 56 ss., 870; Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo I – Introdução e princípios fundamentais, 2.ª ed., Lisboa, 2006, p. 61 s.; José de Melo Alexandrino, A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituição portuguesa, vol. II – A construção dogmática, Coimbra, 2006, p. 29 ss., 156 ss.; id., «Como ler a Constituição – Algumas coordenadas», in AAVV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha [obra em curso de edição], acessível em http://www.fd.ul.pt/ICJ/luscommunedocs /alexandrinojosedemelo.pdf, p. 3 (02.03.2008).

(13) Veja-se em particular o artigo 24.º da dita Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em Estrasburgo, a 12 de Dezembro de 2007 (texto adaptado e para entrar em vigor com o Tratado de Lisboa, de que constitui anexo).

(14) Por último, Maria D’Oliveira Martins, Contributo para a compreensão da figura das garantias institucionais, Coimbra, 2007, p. 5, 17 ss., 115 ss., 182 ss.; para uma síntese, José de Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais – Introdução geral, Estoril, 2007, p. 36 s.

(15) Sobre as transformações das funções da família no último milénio, merece releitura o Relatório Geral das Jornadas da Associação Henri Capitant de 1988, subscrito pelos Professores Rogério Ehrhardt Soares e Diogo Leite de Campos [cfr. «A família em Direito Constitucional Comparado», in ROA, ano 50 (1990), I, p. 5-20]; sobre as famílias como ‘escolas de justiça’, D. Archard, Children…, p. 108 ss.

(16) D. Archard, Children…, p. 1 ss., 22 s., 28 s., 44 s.

(17) Entre muitos, Roberto Andorno, «The paradoxical notion of human dignity», in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, ano 78, n.º 2 (2001), p. 151-168; Hans Jörg Sandkühler, Menschliche Würde – Wert, Prinzip, Regel, Rechtsbegriff (2006), texto (de que há também versão francesa) acessível em http://www.unesco-phil.uni-bremen.de/texte/Sandk%FChler,%20Menschliche.pdf (16.11.2007); Josef Isensee, «Menschenwürde: die säculare Gesellschaft auf der Suche nach dem Absoluten», in Archiv des öffentlichen Rechts, 131 (2006), 2, p. 173-218; José de Melo Alexandrino, «Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções», in AAVV, Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, Coimbra 2008, p. 467-497.

(18) António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I – Parte Geral, tomo III – As pessoas, Coimbra, 2004, p. 11 ss., 15 ss.

(19) É híbrida a natureza dos direitos previstos na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (daí a designação de direitos humanos fundamentais), que, pelo seu carácter residual, não consideraremos aqui como grupo autónomo (sobre o assunto, Maria Luísa Duarte, União Europeia e Direitos Fundamentais – no espaço da internormatividade, Lisboa, 2006, p. 32 ss.; M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 34).

(20) António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I – Parte geral, tomo III – Pessoas, exercício jurídico, 2.ª pré-edição, Coimbra, 2002, p. 27.

(21) Trata-se ainda do preço a pagar não já apenas pela civilística nacional, mas por toda a Ciência do Direito portuguesa, pela não consideração – e na sede própria – das boas propostas do Professor Manuel Gomes da Silva (sobre o assunto, Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 390-392).

(22) Cingido essencialmente à esfera civilística, Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 385-408.

(23) José de Melo Alexandrino, A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituição portuguesa, vol. I – Raízes e contexto, Coimbra, 2006, p. 88 ss., 99 ss.; id., A estruturação do sistema..., II, p. 88 ss.

(24) Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustchland, 20.ª ed., Heidelberg, 1999, p. 129.

(25) Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution – Ein Beitrag zur politischen Soziologie, 4.ª ed., Berlin, 1999, p. 105.

(26) Ibidem.

(27) D. Archard, Children…, p. 123 ss., 151.

(28) Ibidem, p. 74 s., 101.

(29) Assim também, Tiago Fidalgo de Freitas, Le devoir de protection des droits des enfants par l’État en droit international, comunicação apresentada em Tizi Ouzou, em 2 Junho de 2006 [inédita], p. 3, com indicações.

(30) Jorge Reis Novais prefere aludir, neste sentido, ao “princípio da repartição” (Verteilungsprinzip), relativamente ao qual temos porém diversas objecções (cfr. M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 100, nota 452, 525).

(31) Vital Moreira, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra, 1997, p. 248 ss.; Maria Luísa Duarte, «A Constituição Portuguesa e o princípio da subsidiariedade – da positivação à sua concreta aplicação», in id., Estudos de Direito da União Europeia e das Comunidades Europeias, Coimbra, 2000, p. 107-136; Margarida Salema d’Oliveira Martins, O princípio da subsidiariedade em perspectiva jurídico- -política, Coimbra, 2003; Paulo Otero, Instituições Políticas e Constitucionais, vol. I, Coimbra, 2007, p. 297 s.; Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional, tomo I – A lei e os actos normativos no ordenamento jurídico português, Coimbra, 2008, p. 227 ss.

(32) D. Archard, Children…, p. 142-154, 166.

(33) A esta descoberta a moderna doutrina constitucionalista chama “norma de garantia” (Gewährleistungsnorm).

(34) Markus Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznornem. Zur Dogmatik der „verfassungsimmanenten“ Grundrechtsschranken, Berlin, 2000.

(35) Aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, posteriormente alterada pelo artigo 3.º da Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, e objecto de desenvolvimento pelo disposto nos Decretos-Leis n.os 11/2008, de 17 de Janeiro, e 12/2008, de 17 de Janeiro.

(36) Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito Administrativo..., I, p. 209 s.

(37) Veja-se, nessa medida, o conceito de direito subjectivo há muito defendido pelo Professor Menezes Cordeiro (cfr. Tratado..., I, I, p. 331 ss.).

(38) Menezes Cordeiro, Tratado…, I, III, p. 77, 193, 205.

(39) M. Winkler, Kollisionen..., p. 31.

(40) Ibidem, p. 31.

(41) Ibidem, p. 31.
O Professor Menezes Cordeiro define “bem” «[c]omo uma realidade capaz de satisfazer necessidades (sentido objectivo) ou apetências (sentido subjectivo) da pessoa» (cfr. Tratado..., I, III, p. 77).

(42) M. Winkler, Kollisionen..., p. 32, 364, 379 ss.

(43) Ibidem, p. 32.

(44) Ibidem, p. 32.

(45) Ibidem, p. 268, 369 ss.

(46) Ibidem, p. 32 s.

(47) Sobre o lugar paradigmático do termo “garantia” (Gawährleistung) em Direito Constitucional, ibidem, p. 37 ss.

(48) Ibidem, p. 33.

(49) Ibidem, p. 37 ss., 175 ss.

(50) Protecção pelas normas do Direito Civil (comum e da família)
(i) O estatuto básico dos menores no Código Civil
(ii) Idem: personalidade e capacidade (de gozo e de exercício)
(iii) Idem: direitos de personalidade
(iv) O poder paternal como instituto de protecção
(v) A inibição do exercício do poder paternal
(vi) O regime de tutela
(vii) A adopção
(viii) A administração de bens.

(51) Por último, Francesco Saverio Fortuna (org.), Reati contro la famiglia e i minori, Milano, 2006.

(52) Protecção pelas normas do Direito Penal:
(i) O crime de maus tratos
(ii) O crime de tráfico de pessoas
(iii) Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual
(iv) O crime de subtracção de menor
(v) O crime de violação da obrigação de alimentos
(vi) O crime de utilização do menor na mendicidade.

(53) Protecção pelas normas do Direito Laboral
(i) A regulação do trabalho de menores
(ii) A protecção da maternidade e da paternidade.

(54) Protecção pelas normas do Direito Processual
(i) O regime da Organização Tutelar de Menores
(ii) O regime do Código de Processo Civil
(iii) O regime processual previsto na Lei Tutelar Educativa
(iv) O regime processual previsto na Lei de Protecção.

(55) Protecção pelas normas do Direito Tutelar
As medidas tutelares educativas da Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro.

(56) Protecção por outras normas da legislação avulsa
(i) Lei da imigração
(ii) Estatuto do refugiado, etc.

(57) Protecção pelas normas do Direito Internacional Público
(i) A protecção pela atribuição de direitos consagrados em normas auto-exequíveis
(ii) A protecção jurisdicional (o caso do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem)
(iii) A protecção pela monitorização (o caso do Comité dos Direitos da Criança).
(iv) A protecção humanitária
(v) A protecção pela codificação de standards (o caso da Comissão de Direito Europeu da Família)
(vi) A protecção pela proclamação de princípios morais (o caso da Declaração dos Direitos da Criança de 1959).

(58) Protecção pelas normas do Direito Constitucional
(i) A protecção assegurada pelos direitos fundamentais
(ii) A protecção assegurada por outras regras e princípios constitucionais
(iii) A protecção assegurada pela função constitucional cometida à Declaração Universal dos Direitos do Homem.

(59) Além disso, sobre o problema da inflação de direitos, D. Archard, Children…, p. 3; já neste sentido, José Alberto de Melo Alexandrino, Estatuto constitucional da actividade de televisão, Coimbra, 1998, p. 66 ss.

(60) Isto é, nos artigos 58.º, 84.º, 88.º, n.º 4, 93,º, alínea c), e 123.º, n.º 2.

(61) Artigos 159º, n.º 1, e 171.º, n.os 1, 2 e 3, alínea e).

(62) Apontam, entre outros, neste sentido os artigos 6.º, n.º 1, 171.º, 175.º e 188.º da Lei Tutelar Educativa.

(63) Ainda que designados sob a expressão anacrónica de direitos civis e políticos e da expressão, sem suporte constitucional, de direitos sociais, económicos e culturais.

(64) Direitos do menor no processo tutelar (artigo 45.º), garantias em matéria de identificação e detenção (artigos 50.º a 52.º), direitos de acesso à documentação administrativa (artigos 131.º, n.º 2, e 132.º), direitos de recurso e de revisão (134.º, n.º 1 e 137.º, n.º 1), garantias especiais em matéria de liberdade religiosa (artigo 175.º), garantias especiais em matéria da imagem e da intimidade (artigo 176.º), garantias especiais no procedimento disciplinar (artigos 188.º e 189.º) e garantias em matéria de dados pessoais (arti- gos 212.º a 224.º).

(65) É esse porventura o caso dos direitos enunciados nos artigos 50.º, alínea b), 51.º, n.º 2, 171.º, n.º 3, alínea q), e 188.º, n.º 2.

(66) Sobre o critério da fundamentalidade material, por todos, M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 53 ss., com indicações.

(67) A. Duarte-Fonseca, Internamento de Menores..., p. 369 ss.

(68) Artigo 27.º, n.º 3, da Constituição.

(69) Deve dizer-se que a Lei Tutelar Educativa não teve um seguimento à altura no Regulamento Geral e Disciplinar dos Centros Educativos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 323-D/2000, de 20 de Dezembro. Para referir apenas dois aspectos, o artigo 1.º deste diploma envolve ilegalidade (artigo 112.º, n.º 2, da Constituição), por definir as finalidades da intervenção em termos substancialmente distintos dos definidos na lei cujas bases desenvolve, com a agravante de, ao enunciar como finalidade a interiorização de valores, se referir a um plano extremamente sensível, onde nem sequer a lei parlamentar pode dispor livremente (sendo defensável a presença tanto da inconstitucionalidade material como da orgânica). Em segundo lugar, é inadmissível que o artigo 4.º deste diploma tenha pretendido fornecer uma interpretação autêntica do catálogo de direitos dos educandos, com a agravante, também aqui, de não ter mencionado muitos deles (designadamente os direitos enunciados nos artigos 131.º, 132.º, 134.º, 137.º, 188.º, 189.º e 212.º e seguintes da Lei Tutelar Educativa).

(70) Artigo 1.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 1.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, artigos 12.º, n.º 1, e 16.º, n.º 2, da Constituição, artigos 66.º e 67.º do Código Civil e artigos 159.º, n.º 1, e 171.º, n. os 1, 2 e 3, alínea e), da Lei Tutelar Educativa.

(71) Revelando ser este o sentido a que aponta o Direito internacional, Catarina de Albuquerque, «Os direitos da criança em Portugal e no mundo globalizado – O princípio do interesse superior da criança», in A. Reis Monteiro/ Armando Gomes Leandro / et al., Direitos das Crianças, Coimbra, 2004, p. 41 [39-63]; para um contraste, veja-se o disposto no artigo 227.º da Constituição brasileira de 1988, segundo o qual é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão; para uma formulação distinta, e paradigmática, veja-se o disposto no artigo 28.º da Constituição da África do Sul de 1996.

(72) Artigo 6.º da Convenção dos Direitos da Criança, artigos 5.º, alínea c), 66.º, n.º 2, e 91.º, n.º 1, da Lei de Protecção e artigos 6.º, n.º 1, e 171.º, n.º 1, da Lei Tutelar Educativa.

(73) Também aqui, poderíamos eventualmente tentar definir, ainda que a lei não seja um bom apoio, um catálogo de direitos especialmente relevantes, como o direito ao mínimo de bem-estar, o direito a ser amado, o direito ao desenvolvimento da personalidade (onde cabem o direito a crescer e o direito a um futuro aberto), o direito a ser ouvido, etc. (apontando, moralmente, nestes sentidos, D. Archard, Children…, p. 29 s., 30, 31 ss., 38).

(74) Sobre o conceito de limite [constitucional] directo, M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 468 ss.; id., Direitos Fundamentais..., p. 113.

(75) Sobre os direitos dos pais, D. Archard, Children…, p. 83, 94 s., 117, 146 s.

(76) Sobre os deveres dos pais, ibidem, p. 13 s., 42 s., 97, 99 ss.

(77) Deve notar-se, todavia, que (1) nem os pais são titulares de um poder público no confronto com os filhos (2) nem os direitos fundamentais vinculam directamente os pais (neste sentido, cfr. Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 16.ª ed., Heidelberg, 2000, p. 33).

(78) Sobre os interesses dos pais, D. Archard, Children…, p. 96 ss., 126, 143 s., 152 s.

(79) Artigo 5.º da Convenção dos Direitos da Criança, artigos 36.º, n.º 5, e 69.º, n.º 1, da Constituição e artigos 123.º a 128.º e 1885.º e seguintes do Código Civil.

(80) Artigo 58.º da Lei de Protecção e artigos 1.º e 159.º da Lei Tutelar Educativa.

(81) Sobre a condição dos pais como os melhores juízes dos interesses da criança, D. Archard, Children…, p. 47 s., 160 s.

(82) Do ponto de vista filosófico, D. Archard, Children…, p. 117 ss., maxime 142 ss.

(83) Artigos 27.º, n.º 3, e 30.º, n.º 5, da Constituição.

(84) Artigo 49.º ou 50.º, n.º 3, da Constituição.

(85) Sobre o conceito de afectação, M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 105 ss.

(86) A afectação concreta (ou intervenção restritiva), neste segundo caso, tem de basear-se, salvo hipótese excepcional, na lei (por todos, e ainda que aliviando essas exigências de reserva de lei e densidade normativa, Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra, 2003, p. 856 ss.).

(87) Robert Alexy, «Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen», in Der Staat, 29 (1990), 1, p. 53 [49-68]; id., Theorie der Grundrechte, 2.ª ed., Frankfurt am Main, 1994, p. 196 ss.; id., «La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático» [trad. castelhana de «Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat» (1998)], in Derechos y Libertades, 8 (2000), p. 22 [21-41]; M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 75, nota 302.

(88) M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 32 ss.

(89) Jürgen Schwabe, Grundkurs – Staatsrecht, 5.ª ed., Berlin / New York, 1995, p. 10

(90) Por último, J. J. Gomes Canotilho, «Anotação» [ao Acórdão n.º 617/2006 do Tribunal Constitucional], in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 136.º (2007), n.º 3944, p. 311-320; Jorge Miranda / José de Melo Alexandrino, «Grandes decisões do Tribunal Constitucional português», in Jurisprudência Constitucional [no prelo], e também disponível em http://www.fd.ul.pt/ICJ/luscommunedocs/jmjma.pdf (18.02.2008).

(91) Sobre o assunto, entre muitos, M. Winkler, Kollisionen..., p. 54, 76, 104 s., 166 s., 283; António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I – Parte Geral, tomo II – As coisas, 2.ª ed., Coimbra, 2002; Fernando Araújo, A Hora dos Direitos dos Animais, Coimbra, 2003, maxime p. 20 ss., 131 ss., 283 ss.; em perspectiva reforçadamente heterodoxa, John Gray, Straw Dogs – Thoughts on Humans and Other Animals (2002), trad. de Miguel Serras Pereira, Sobre humanos e outros animais, Lisboa, 2007.

(92) Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 19.

(93) Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 20 ss., com amplas indicações.

(94) Maggie Black, Monitoring the Rights of Children. Global Seminar Report, 1994, Florence, 1994; Jutta Gras, Monitoring the Convention on the Rights of the Child, Helsinki, 2001; Catarina de Albuquerque, «Os direitos da criança…», p. 50 ss.

(95) Para uma revisitação geral do tema, M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 50-79.

(96) Oliveira Ascensão, Direito Civil..., p. 109 s.; Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa..., p. 69 ss.; Diogo Freitas do Amaral [colab. de Lino Torgal], Curso de Direito Administrativo, 2.ª ed., vol. II, reimp., Coimbra, 2006, p. 65 ss.; Rebelo de Sousa / Salgado de Matos, Direito Administrativo..., I, p. 208 ss.

(97) Em casos como os dos direitos enunciados nos artigos 67.º a 69.º da Constituição, contrariamente ao que por vezes se alega, não se está certamente em presença de direitos concretizados, auto-exequíveis e justiciáveis (sobre o árduo problema da natureza destes direitos, M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 232 ss., 241 ss., 597 ss.).

(98) Reclamando precisamente o postulado e a tese da diferenciação, M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 95, 208, 244 ss., 416 ss., 420, 577 ss., 653 e 717.

(99) Segundo concluímos, muito dificilmente os direitos fundamentais se deixam descrever como simples direitos subjectivos (cfr. M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 75-79); assim também, Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 79 s.

(100) M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 50 ss., 121 ss.; id., Direitos Fundamentais..., p. 21 ss.

(101) José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª ed., Coimbra, 2004, p. 172 ss.; M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 30, 31, nota 50, 47; id., Direitos Fundamentais..., p. 24.

(102) Artigo 68.º, n.º 1, da Constituição.

(103) Utilizamos aqui propositadamente os esquemas conceptuais do Direito Constitucional.

(104) Para uma visão muito geral, Armando Gomes Leandro, «Protecção dos direitos da criança em Portugal», in A. Reis Monteiro / et al., Direitos das Crianças, p. 101-119; sobre a protecção das crianças em perigo, Leonor Furtado / Paulo Guerra, O Novo Direito das Crianças e Jovens – Um recomeço, Lisboa, 2001, p. 48 ss.; Duarte Pinheiro, Direito da Família..., p. 295 ss.; sobre a Lei Tutelar Educativa, L. Furtado / P. Guerra, O Novo Direito ..., p. 87 ss., 126 ss.; Anabela Miranda Rodrigues / António Carlos Duarte-Fonseca, Comentário da Lei Tutelar Educativa, Coimbra, reimp., 2003; António Carlos Duarte-Fonseca, Internamento de Menores Delinquentes..., cit.

(105) Sobre a matéria, Ireneu Cabral Barreto, «Os Direitos da Criança – na Convenção Europeia dos Direitos do Homem», in A. Reis Monteiro / et al., Direitos das Crianças, p. 75-100.

(106) Tanto no caso da Convenção dos Direitos da Criança de 1989 como no da Convenção sobre o Exercício dos Direitos da Criança de 1996, a instância de protecção se reduz a um Comité, que na primeira monitoriza o cumprimento e na segunda convenção pode emitir recomendações não vinculativas.

(107) M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 145 ss.

(108) Por todos, M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 360 ss.

(109) C. Albuquerque, «Os direitos da criança...», p. 40.

(110) Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 3.ª ed., Coimbra, 2000, p. 180 ss.; Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 97 ss.; Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 17 ss.; M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 325 ss.; J. Isensee, «Menschenwürde...», p. 209 ss., P. Otero, Instituições Políticas..., I, p. 562 ss.

(111) M. Alexandrino, «Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana...», p. 491.

(112) Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 15, nota 13 (com a referência devida): todo o Direito existe por causa dos homens.

(113) M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 59.

(114) Sobre o conceito de norma de direito fundamental, M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 149 ss., 159 s.

(115) Sobre o conceito de norma sobre direitos fundamentais, ibidem, p. 149 ss.

(116) Neste sentido, por último, J. Isensee, «Menschenwürde...», p. 209 ss.; M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 315, 321; id., Direitos Fundamentais..., p. 61; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição federal de 1988, 5.ª ed., Porto Alegre, 2007, p. 71, 72, 105; contra, P. Otero, Instituições Políticas..., I, p. 563.

(117) Vejam-se, no âmbito do Direito das crianças, o caso Rev. D, apreciado nos Estados Unidos em 1976, da esterilização forçada de um menina deficiente de 11 anos (cfr. T. Freitas, Le devoir..., p. 4), ou a decisão de 1995 do Tribunal Constitucional da Colômbia, relativa à criança que tendo sofrido um grave acidente de viação foi sujeita, por decisão dos pais, a uma mudança de sexo, imposição que veio a ser considerada contrária às exigências da norma da dignidade da pessoa humana (cfr. M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 324, nota 1380).

(118) A autonomia da pessoa é a referência primeira do Direito Civil (cfr. Carlos Alberto da Mota Pinto / António Pinto Monteiro / Paulo Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed., Coimbra, 2005, p. 58, 95 ss.); no plano moral, D. Archard, Children…, p. 31 ss.

(119) Veja-se como a Lei de Protecção procedeu, no seu artigo 3.º, a uma identificação errónea e arbitrária dos bens e interesses justificativos da intervenção: esses bens e interesses deveriam figurar depois dos bens e interesses, apesar de tudo, referidos nos artigos 5.º, alínea c), 66.º, n.º 2, e 91.º dessa mesma lei (ou seja, a vida, a integridade e a liberdade da criança).

(120) Em especial o disposto nos artigos 45.º, 131.º, 132.º, 134.º, n.º 1, e 137.º, n.º 1.

(121) Como, por exemplo, o artigo 11.º, alínea c).

(122) Jorge Duarte Pinheiro identifica ainda (cfr. Direito da Família..., I, p. 259 s.): a capacidade do menor de 16 anos para decidir acerca da orientação religiosa (artigo 1886.º do Código Civil e artigo 11.º da Lei da Liberdade Religiosa) ou para ser admitido a prestar trabalho (artigo 55.º do Código do Trabalho); o acesso a consultas de planeamento familiar (artigo 5.º, n.º 2, da Portaria n.º 52/85, de 26 de Janeiro); a capacidade para aderir, com 14 anos, livremente a associações (artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 124/99, de 20 de Agosto); ou ainda a capacidade em matéria de consentimento e queixa penal (artigos 38.º, n.º 3, 113.º, n.º 4, e 116.º, n.º 4, do Código Penal, após as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro); com outros exemplos ainda, Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 397 s.

(123) M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 498 ss.

(124) M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 501; em termos próximos, Rui Medeiros / António Cortês, «Artigo 26.º», in Jorge Miranda / Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I – Introdução Geral–Preâmbulo, Coimbra, 2005, p. 280 ss.

(125) M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 520 s.

(126) Ibidem, p. 521 (dando aliás nota do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Fevereiro de 2004).

(127) De algum modo já neste sentido, Marcelo Rebelo de Sousa / José de Melo Alexandrino, Constituição da República Portuguesa – Comentada, Lisboa, 2000, p. 110 s.

(128) Por último, Pasquale Stanzione / Giovanni Sciancalepore, Minori e diritti fondamentali, Milano, 2006; Joachim Gernhuber / [cont. de] Dagmar Coester-Waltjen, Familienrecht, 5.ª ed., München, 2006, p. 44 ss.

(129) Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais..., p. 134 ss.; M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 22.

(130) Sobre esta titularidade prima facie por parte dos menores, Jónatas E. M. Machado, Liberdade de Expressão – Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social, Coimbra, 2002, p. 393.

(131) M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 67.

(132) Sobre a articulação exigida entre universalidade e igualdade, e ainda a consideração das indicações do direito positivo, Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais..., p. 134 ss.; M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 66 ss.

(133) Em geral e no plano da Filosofia moral, D. Archard, Children…, p. 11 s., 17-33.

(134) Como no artigo 49.º, n.º 1, da Constituição.

(135) Como as categorias de pessoas referidas nos artigos 30.º, n.º 5, ou 270.º da Constituição.

(136) Assim também, claramente, Jónatas Machado, Liberdade de Expressão..., p. 395.

(137) Se, no Direito Civil, a capacidade de exercício tem de ser construída com base nas incapacidades (Menezes Cordeiro, Tratado, I, III, 2.ª pré-edição, p. 31), nos direitos fundamentais, a capacidade (Grundrechtsmündigkeit) tem de ser construída, em primeiro lugar, com base na presunção geral da capacidade (artigos 12.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição) e, em segundo lugar, com base numa adequada construção da vinculatividade e dos limites dos direitos fundamentais (Grundrechtsschranken): em regra, além do poder paternal, o principal limite directo dos direitos fundamentais das crianças deriva da natureza das coisas, na medida em que o exercício das faculdades e dos direitos activos pressupõe um mínimo (adequado ao caso) de capacidade natural (para uma síntese, em que nos revemos, B. Pieroth / B. Schlink, Grundrechte…, p. 32-34).

(138) Menezes Cordeiro, Tratado..., I, III, p. 399.

(139) B. Pieroth / B. Schlink, Grundrechte…, p. 33 s.; entre nós, Jorge Miranda, «Sobre o poder paternal» (1970; 1990), in id., Escritos Vários sobre Direitos Fundamentais, Estoril, 2006, p. 15-37.

(140) Deve-se a Robert Alexy (cfr. Theorie der Grundrechte, p. 333), no campo dos direitos fundamentais, a distinção entre direitos referidos a estados (zustandsbezogene Rechte) e direitos referidos a acções (handlungsbezogene Rechte); para um apontamento, relativo à suspensão do exercício, M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., II, p. 436, nota 1840.

(141) Bodo Pieroth e Bernhard Schlink distinguem três grupos de questões: (a) o das relações do menor com os poderes públicos; (b) o do equilíbrio a estabelecer entre os direitos fundamentais do menor e o poder paternal; e (c) o da possibilidade de acção processual para defesa dos direitos fundamentais do menor (cfr. Grundrechte..., p. 33 s.).

(142) Assim, por último, J. Gernhuber / D. Coester-Waltjen, Familienrecht, p. 9 ss., 17 ss.; Duarte Pinheiro, Direito..., I, p. 77, 78 ss.; Francisco Pereira Coelho / Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, vol. I, Introdução. Direito matrimonial, Coimbra, 2008, p. 157.

(143) M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 141.

(144) M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 141 s.; id., «A greve dos juízes – segundo a Constituição e a dogmática constitucional», in AAVV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, no centenário do seu nascimento, vol. I, Coimbra, 2006, p. 771 ss., com amplas indicações [747-788].

(145) M. Alexandrino, Direitos Fundamentais..., p. 142.

(146) Ibidem, p. 143.

(147) Ibidem, p. 143.

(148) Para uma visão geral, por todos, Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 113 ss., 145 ss.

(149) Artigos 24.º, n.º 1, ou 37.º, n.º 1, da Constituição.

(150) Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 142 ss.

(151) Ibidem, p. 150 ss.

(152) Ibidem, p. 158 ss.

(153) Ibidem, p. 145 ss.; sobre a doutrina, relativamente próxima, da state action, nos Estados Unidos, Jónatas Machado, Liberdade de Expressão..., p. 410 ss., maxime 414, nota 459.

(154) Sobre o assunto, J. J. Gomes Canotilho, «Omissões normativas e deveres de protecção», in AAVV, Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, vol. 2, Coimbra, 2001, p. 111 ss.; id., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Coimbra, 2003, p. 273, 409; R. Novais, As Restrições..., p. 77 ss., 86 ss.; Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 145 ss.; T. Freitas, Le devoir..., p. 5 ss.; M. Alexandrino, «A greve dos juízes...», p. 758, 788; id., Direitos Fundamentais..., p. 21, 93 ss.

(155) R. Novais, As Restrições..., p. 87; Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 153 ss.

(156) T. Freitas, Le devoir..., p. 6

(157) Princípio proclamado de forma solene no artigo 3.º, n.º 1, da Convenção dos Direitos da Criança.

(158) K. Hesse, Grundzüge..., p. 28; R. Novais, As Restrições..., p. 685 ss., 708 ss.; Gomes Canotilho, Direito Constitucional..., p. 1225; M. Alexandrino, A estruturação do sistema..., I, p. 61.

(159) Por último, M. Alexandrino, «Como ler a Constituição...», per totum, maxime p. 19.

(160) Entre nós, Catarina de Albuquerque, «Os direitos da criança...», p. 40 ss.

(161) Veja-se a sua enunciação inequívoca no artigo 24.º, n.º 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

(162) Contra, L. Furtado / P. Guerra, O Novo Direito..., p. 19.

Em primeiro lugar, na sistemática constitucional, dentro do Título III da Parte II, as crianças surgem depois da família (artigo 67.º) e da paternidade e maternidade (artigo 68.º). Em segundo lugar, no artigo 68.º, n.º 4, a Constituição refere-se aos “interesses da criança” (ao lado das necessidades do agregado familiar) e não ao alegado princípio fundamental do superior interesse da criança. Em terceiro lugar, se na Constituição há regras de interpretação, elas encontram-se entre os artigos 12.º e 16.º, onde decerto não cabe o princípio invocado.

(163) Artigos 1974.º, n.º 1 (“superior interesse”) e 1978.°, n.º 4 (“interesse do menor”).

(164) Artigo 83.º.

A referência constante do artigo 4.º, alínea a), nem é relevante para este efeito (trata-se de um elenco), nem a definição aí presente está imune a críticas.

(165) Em lógica contrária, aludindo a “interesses superiores da criança”, veja-se o disposto nos artigos 6.º, alínea a), e 10.º, n.º 1, da Convenção europeia sobre o exercício dos direitos das crianças, de 25 de Janeiro de 1996 (assinada por Portugal em Março de 1997), que também usa a expressão “interesse superior da criança” (assim, logo no artigo 1.º, n.º 2, ou no artigo 6.º).

(166) Artigos 6.º, n.º 3, 40.º, n.º 1, alínea b), 77.º, n.º 2, 101.º, n.º 3, 107.º, n.º 2, 133.º, n.º 2, e 140.º, n.º 3.

(167) Em sentido diametralmente oposto, L. Furtado / P. Guerra, O Novo Direito..., p. 19 ss.; em sentido francamente diverso e ainda inaceitável, Armando Gomes Leandro, «Os direitos das crianças nas instituições», in Infância e Juventude, n.º 3 (2005), p. 19 [15--24], também acessível em AAVV, Casa Pia — Um projecto de esperança, Estoril, 2005.

(168) Uma aplicação que temos como absurda, se tomada na sua feição liminar, é a da previsão da lei austríaca que «despenaliza a prática do aborto sempre que esteja em causa uma futura mãe com idade inferior a 14 anos» (cfr. Catarina Albuquerque, «Os direitos da criança...», p. 53).

(169) Assim decorre, por exemplo, do confronto entre o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 24.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

(170) Em termos aproximados, Catarina de Albuquerque, «Os direitos da criança...», p. 59 ss.

(171) Artigo 3.º, n.º 1, da Convenção dos Direitos da Criança, artigo 6.º, n.º 3, da Lei de Protecção e artigo 24.º, n.º 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

(172) Artigo 3.º da Convenção dos Direitos da Criança.

(173) Artigos 40.º, n.º 1, alínea b), 77.º, n.º 2, 101.º, n.º 3, 107.º, n.º 2, 133.º, n.º 2, e 140.º, n.º 3, da Lei Tutelar Educativa ou artigos 1974.º, n.º 1, e 1978.º, n.º 4, do Código Civil.

(174) D. Duarte, A Norma da Legalidade..., p. 878; desenvolvidamente sobre esta modalidade de norma, ibidem, 115 ss.

(175) Sobre o modelo deôntico subjacente, D. Duarte, A Norma da Legalidade..., p. 79 ss. 109 ss.

(176) Como paralelos podem ser aqui indicados, na restrição dos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição) ou, na interpretação dos direitos fundamentais, os critérios referidos na secção 36, subsecções 1 e 2, da Constituição da África do Sul.