Pelo Prof. Doutor Luís de Lima Pinheiro(*)

SUMÁRIO:

INTRODUÇÃO. I. A REGULAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCADORIAS POR DIREITO MATERIAL UNIFICADO. A) Generalidades. B) Convenção de Bruxelas de 1924. C) Protocolos de 1968 e de 1979. D) Problemas de delimitação. E) Convenção de Hamburgo de 1978. F) Convenção de Genebra de 1980. G) Posição recomendada. II. A REGULAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCADORIAS PELO DIREITO DE CONFLITOS GERAL. A) Relevância. B) Designação pelas partes. C) Cláusula Paramount. D) Conexões na falta de designação pelas partes. E) Modo de cumprimento. F) Normas imperativas “autolimitadas”. G) Domínio espacial de aplicação da legislação portuguesa de 1986/1987.

INTRODUÇÃO

Os contratos de transporte marítimo são, na sua grande maioria, internacionais e, por conseguinte, colocam assiduamente um problema de determinação do Direito aplicável. A solução deste problema depende, em vasta medida, da jurisdição competente para dirimir os litígios emergentes do contrato. Caso estes litígios sejam abrangidos por uma convenção de arbitragem, a determinação do Direito aplicável faz-se, em princípio, com base em critérios específicos que integram o Direito Transnacional da Arbitragem (1). Na falta de convenção de arbitragem, haverá que atender ao Direito Internacional Privado geral vigente nas ordens jurídicas estaduais que tenham uma ligação significativa com o contrato, em especial as das jurisdições que sejam internacionalmente competentes para dirimir os litígios emergentes do contrato.

O presente estudo ocupa-se apenas da determinação da lei aplicável ao contrato de transporte marítimo de mercadorias com base no Direito Internacional Privado geral. Este Direito Internacional Privado não desempenha apenas a função de individualizar a ordem jurídica estadual competente. Perante um importante processo de unificação internacional do Direito material regulador dos contratos de transporte marítimo de mercadorias importa começar por referir as Convenções internacionais envolvidas e examinar os seus pressupostos de aplicabilidade (I). Procederei, em seguida, ao estudo do Direito de Conflitos geral que designa a ordem jurídica estadual aplicável às questões que não são resolúveis com base no Direito material unificado (II).

I. A REGULAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCADORIAS POR DIREITO MATERIAL UNIFICADO

A) Generalidades

A unificação internacional do Direito material aplicável fez grandes progressos no domínio do Direito Marítimo (2). Quando a situação caia dentro do âmbito de aplicação de uma Convenção internacional de unificação do Direito material, o seu regime é definido pelas normas convencionais não sendo necessário, em princípio, recorrer ao Direito de Conflitos geral para determinar a lei aplicável. Cabe pois perguntar se ainda resta algum lugar para “conflitos de leis” em matéria de transporte marítimo de mercadorias e para um Direito Internacional Privado concentrado na missão de os solucionar.

Apesar do sucesso dos esforços de unificação jurídica internacional desenvolvidos desde finais do sec. XIX, pode afirmar-se que só um número relativamente modesto de questões de Direito Marítimo é resolvido com recurso exclusivo ou preponderante ao Direito material unificado (3).

Pelo que diz respeito ao contrato de transporte marítimo de mercadorias, o labor desenvolvido pelo Comité Marítimo Internacional e pelas conferências diplomáticas reunidas em Bruxelas centrou-se em torno de determinadas questões de maior incidência prática, sem qualquer veleidade de regulação sistemática.

Assim, a Convenção para a Unificação de Certas Regras em Matéria de Conhecimento, assinada em Bruxelas, em 1924, veio disciplinar certos aspectos do contrato de transporte titulado por um conhecimento de carga ou documento similar. De fora ficam, desde logo, os contratos de transporte em que não seja emitido um documento negociável, bem como aqueles em que o conhecimento é emitido ao abrigo de contrato formalizado numa carta-partida, pelo menos nas relações entre afretador e transportador (art. 1.º/b).

A Convenção tão-pouco regula o contrato de transporte sob conhecimento no seu conjunto: ela limita-se a estabelecer o mínimo das obrigações do transportador, o máximo das suas exonerações, o limite da indemnização por avarias de carga e os procedimentos a observar no caso de reclamações por avarias de carga (4). Quer isto dizer que a formação do contrato, as obrigações do carregador e diversos aspectos da execução do contrato pelo transportador e da sua responsabilidade contratual escapam ao domínio material da Convenção e estão submetidos à ordem jurídica nacional designada pelo Direito de Conflitos geral.

A modificação da disciplina contida na Convenção de Bruxelas de 1924 foi objecto de dois Protocolos assinados em 1968 e em 1979. As alterações introduzidas por estes tratados mantêm a estrutura e respeitam os princípios da Convenção de 1924.

A Conferência das Nações Unidas sobre o transporte por mar adoptou, em 1978, uma nova Convenção no domínio do transporte marítimo de mercadorias, com base num projecto elaborado no âmbito da CNUDCI. A Convenção de Hamburgo representa uma ruptura radical face à Convenção de Bruxelas, que se destina a substituir (nos termos do art. 31.º a ratificação da Convenção de Hamburgo obriga à denúncia da Convenção de Bruxelas).

Uma ruptura ao nível dos valores e princípios enformadores, que se manifesta naturalmente no conteúdo normativo, mas também, desde logo, na técnica seguida.

A Convenção de Hamburgo não regula apenas certos aspectos relativos ao conhecimento de carga e à responsabilidade do transportador por avarias de carga. Prossegue-se agora um escopo mais vasto: a unificação do regime do transporte marítimo internacional de mercadorias.

Em princípio a Convenção aplica-se a todos os transportes, independentemente da emissão de um conhecimento ou de outro documento (arts. 1.º/6 e 2.º). O contrato de transporte formalizado por carta-partida é, porém, excluído, sem prejuízo da aplicação da Convenção nas relações com terceiros que sejam titulares de conhecimentos emitidos em execução da carta-partida (art. 2.º/3).

Na prática a Convenção aplicar-se-á essencialmente ao transporte sob conhecimento (ver arts. 14.º e segs.), mas sem as exclusões previstas na Convenção de Bruxelas (transportes no convés e de animais vivos) (5).

Entretanto, O Comité Marítimo Internacional e a CNUDCI têm desenvolvido trabalhos com vista à adopção de uma nova Convenção sobre o Transporte de Mercadorias Total ou Parcialmente pelo Mar.

O transporte de mercadorias surge na grande maioria dos casos associado a uma operação económica mais ampla, normalmente uma venda de mercadorias. Com frequência, a operação económica inclui uma deslocação da mercadoria por dois ou mais meios de transporte de natureza diferente, por exemplo, rodoviário e marítimo, marítimo e fluvial, aéreo e rodoviário. Tradicionalmente, salvo quando um dos segmentos é encarado como meramente complementar, são celebrados contratos juridicamente independentes para cada um dos segmentos do transporte. Mas regista-se actualmente uma tendência no sentido da celebração de um contrato único cobrindo a operação global.

Dada a diferença acentuada dos regimes jurídicos a que estão sujeitos os diferentes modos de transporte, suscitam-se dificuldades de ordem vária. Designadamente, nem sempre é fácil concatenar os diferentes regimes por forma a definir uma regulação jurídica clara e coerente para o contrato de transporte multimodal.

Por outro lado, surgem frequentemente dificuldades de prova com respeito à determinação do momento em que ocorre dano ou perda das mercadorias.

Bem se compreende que a unificação do Direito aplicável ao transporte multimodal tenha entrado na ordem do dia. Em 1963, o UNIDROIT concluiu um projecto de Convenção centrado no sistema de responsabilidade do transportador. Alguns anos mais tarde (1969), foi a vez de o Comité Marítimo Internacional apresentar um projecto de Convenção, projecto que deu ênfase à introdução de um documento de transporte com valor idêntico ao do conhecimento de carga. Da fusão destes dois projectos nasceu, em 1971, o projecto de Convenção sobre o transporte internacional combinado de mercadorias (TMC). Este projecto deparou com uma forte oposição dos países em desenvolvimento, adeptos de um regime de responsabilidade mais favorável aos carregadores/destinatários, e de natureza imperativa.

É esta tendência que prevaleceu após demorados trabalhos sob os auspícios da CNUDCI, e que levaram à adopção, na conferência diplomática reunida em Genebra, da Convenção das Nações Unidas sobre o Transporte Internacional Multimodal de Mercadorias, em 1980. Todavia, porém, esta Convenção obteve um acolhimento internacional diminuto, como adiante veremos.

B) Convenção de Bruxelas de 1924

Como já se observou, a Convenção limita-se a estabelecer o mínimo das obrigações do transportador, o máximo das suas exonerações, o limite da indemnização por avarias de carga e os procedimentos a observar no caso de reclamações por avarias de carga.

Segundo o n.º 8 do art. 3.º serão nulas todas as estipulações que exonerem o transportador da responsabilidade por perda ou dano concernente a mercadoria, ou atenuem o regime desta responsabilidade por modo diverso do preceituado na Convenção.

Quanto à aplicação no espaço desta Convenção importa atender ao disposto no art. 10.º que é do seguinte teor:

“As disposições da presente Convenção aplicar-se-ão a todo o conhecimento criado num dos Estados contratantes”.

Apesar da clareza literal do art. 10.º da Convenção, o domínio espacial de aplicação da Convenção de 1924 foi largamente controvertido, designadamente em Inglaterra e na Itália. Nestes países entendeu-se inicialmente que a aplicabilidade da Convenção dependia não só do pressuposto estabelecido no art. 10.º, mas também da lei designada pelo Direito de Conflitos geral (6). Hoje é geralmente aceite, mesmo nestes países, que o regime convencional, ou a lei nacional que o incorpora, têm um âmbito de aplicação independente do Direito de Conflitos geral (7).

Isto decorre do sentido e fim da Convenção de Bruxelas, enquanto instrumento de unificação internacional do regime aplicável. Ao tempo que o Direito de Conflitos geral aplicável era de fonte interna, isto decorria também, pelo menos na ordem jurídica portuguesa, da superioridade hierárquica das fontes internacionais. Hoje o Direito de Conflitos geral aplicável é definido pela Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, que não prejudica a aplicação das Convenções de Direito material unificado (art. 21.º), nem de regras imperativas do Estado do foro que reclamem aplicação independentemente da lei reguladora do contrato (art. 7.º/2). Esta Convenção será a muito breve trecho substituída pelo Regulamento comunitário sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (doravante designado Regulamento Roma I) que deve ser entendido no mesmo sentido, embora nada disponha sobre as suas relações com as Convenções de Direito material unificado (cp. art. 25.º e ver art. 9.º/2 quanto à possibilidade de sobreposição das normas de aplicação necessário do Estado do foro).

Por conseguinte, a Convenção de Bruxelas de 1924 é aplicável por força própria pelos tribunais dos Estados contratantes (designadamente os tribunais portugueses) quando o conhecimento tenha sido emitido num Estado contratante. Quando o conhecimento não tenha sido emitido num Estado contratante, estes tribunais têm determinar a lei nacional competente com base no Direito de Conflitos geral. É o que se verifica, por exemplo, com uma pretensão indemnizatória por avarias de carga transportada do Brasil para Portugal, deduzida em tribunal português, em que o conhecimento tenha sido emitido no Brasil, visto o Brasil não é parte na Convenção (8).

Neste segundo caso, pode suceder que na lei nacional competente vigorem regras convencionais que reclamam aplicação ao caso. Neste caso o tribunal português aplicará as regras convencionais (que tanto podem ser as da Convenção de Bruxelas de 1924, modificada ou não pelo Protocolo de 1968, como as da Convenção de Hamburgo) enquanto elementos da ordem jurídica estadual competente.

Uma outra controvérsia se gerou quanto à aplicabilidade da Convenção aos transportes marítimos internos. A letra do art. 10.º abrange os transportes marítimos internos. No mesmo sentido aponta a previsão, no Protocolo de assinatura, de uma reserva em relação à cabotagem nacional. Não obstante, prevaleceu o entendimento segundo o qual a convenção unifica matéria respeitante ao contrato de transporte internacional, não contendo uma regulamentação uniforme também aplicável aos transportes internos (9). Esse entendimento foi adoptado designadamente pela jurisprudência francesa, a qual não terá, porém, fixado um critério unívoco de internacionalidade, dizendo-se a este propósito que o elemento internacional era determinado “d’après le nez du juge et l’âge du capitaine” (10).

Assim, a esfera espacial de aplicação do normativo convencional é definida por dois pressupostos: a internacionalidade do transporte e a emissão do conhecimento num Estado contratante.

Portugal aderiu à Convenção de Bruxelas em 1931 (11). Após a adesão de Portugal à Convenção de Bruxelas, as normas do Código Comercial sobre transporte marítimo, incluindo as que regulam aspectos compreendidos no âmbito material da Convenção, continuaram em vigor. Ficaram submetidos exclusivamente às normas do Livro III do Código Comercial os transportes marítimos internos, o que tinha o mais vasto alcance, visto que os transportes entre portos portugueses — do continente, das ilhas e do Ultramar português — estavam reservados aos armadores portugueses.

As normas materiais do Código Comercial eram ainda as exclusivamente aplicáveis aos contratos de transporte marítimo internacional que, não caindo dentro da “esfera espacial de aplicação” da Convenção, fossem submetidos pelas normas de conflitos portuguesas à nossa ordem jurídica (12).

O DL n.º 37.748, de 27/1/50, aplicável “a todo o território da República”, determinou que “O disposto nos artigos 1 a 8 da Convenção de Bruxelas (...) será aplicável a todos os conhecimentos de carga emitidos em território português, qualquer que seja a nacionalidade das partes contratantes”.

O diploma fixou o limite da indemnização a que se referem os arts. 4.º, 5.º, e 9.º da Convenção, estabeleceu um desvio quanto aos conhecimentos relativos a mercadoria a granel (art. 2.º) e condicionou a negociabilidade dos conhecimentos à menção “de que se regem pelo presente decreto-lei e disposições da Convenção de Bruxelas de 25 de Agosto de 1924, por este integradas no direito português” (art. 3.º).

Perante o anteriormente enunciado a conjugação do disposto neste diploma com a vigência da Convenção na ordem jurídica portuguesa não suscita dificuldades de maior. No essencial, veio este diploma submeter os transportes marítimos internos ao regime em vigor para os transportes internacionais.

As dúvidas que a este respeito foram formuladas resultaram mais do Preâmbulo do DL n.° 37.748, do que da regulação nele contida. Com efeito, o Preâmbulo refere-se à introdução no “direito interno” dos “preceitos da Convenção”. Tal não significa, porém, uma (redundante) “transformação” do normativo convencional em Direito interno, baseada no erróneo pressuposto de que a Convenção não vigoraria ainda na ordem jurídica portuguesa, mas antes — como foi entendido na indústria marítima e pela maioria dos comentadores — uma “extensão” do regime da Convenção aos transportes internos (13).

Quanto ao modo por que os transportes internos são submetidos ao regime da Convenção pode pensar-se que o DL n.º 37.748 operou uma incorporação das normas convencionais no Direito interno, i.e., estabeleceu uma regulação de fonte interna que recebeu este conteúdo normativo (14).

C) Protocolos de 1968 e de 1979

Das alterações introduzidas pelo Protocolo de 1968 cumpre salientar o alargamento da esfera espacial de aplicação do regime convencional, a subida do limite da indemnização e a extensão deste limite e das excepções do transportador aos seus auxiliares de cumprimento.

Este tratado oferece um critério preciso de transporte internacional — transporte entre portos de dois Estados diferentes — o qual cai dentro do domínio imperativo da Convenção sempre que o conhecimento seja emitido num Estado contratante ou o transporte se inicie num porto de Estado contratante (15).

A par do domínio imperativo o Protocolo prevê um domínio facultativo de aplicação através de cláusulas de referência (“reenvio”) às regras Convenção modificadas pelo Protocolo ou à legislação de um Estado que as incorpore (16), geralmente designadas como cláusulas Paramount (art. 10.º da Convenção com a redacção dada pelo art. 5.º do Protocolo) (17).

Enfim, admite-se expressamente a possibilidade de os Estados contratantes estenderem o âmbito espacial do Direito unificado a outras situações.

Não é líquida a razão por que Portugal ainda não é parte deste tratado. As modificações por ele introduzidas no regime da Convenção de Bruxelas merecem aprovação geral. A menos que se favoreça uma ruptura com o sistema instituído pela Convenção de Bruxelas — designadamente a sua substituição pelo da Convenção de Hamburgo — é fortemente recomendável que se seja parte do Protocolo de 1968.

Existe ainda um Protocolo de 1979 que modifica o art. 4.º da Convenção de Bruxelas quanto à definição da unidade de conta relevante para o limite da indemnização. Portugal também não é parte deste tratado.

D) Problemas de delimitação

Apenas uma parte dos Estados contratantes da Convenção de 1924 ratificou ou aderiu aos Protocolos de 1968 e 1979. Acresce que nem todos os Estados que são partes dos Protocolos denunciaram a Convenção de 1924 (18). Com isto renasce uma certa diversidade de regulações jurídicas e coloca-se, com frequência, o problema de saber qual dos normativos convencionais é aplicável na situação concreta (19). Este problema constitui um novo campo de actuação para o Direito Internacional Privado (20).

É significativo o caso em que um litígio relativo a um conhecimento emitido num Estado que ratificou o Protocolo (por exemplo, o Reino Unido) é apreciado nos tribunais de um Estado que apenas é parte da Convenção (por exemplo, Portugal).

Como Portugal não é parte no Protocolo, este não se aplica por força própria nos tribunais portugueses. Qual o Direito que se aplica? Importa distinguir conforme o Estado em que o conhecimento foi emitido denunciou ou não a Convenção de 1924.

Se o Estado em que o conhecimento foi emitido denunciou a Convenção de 1924, o regime desta Convenção também não se aplica por força própria nos tribunais portugueses. Estes tribunais têm de determinar a ordem jurídica nacional competente e deverão aplicar as regras convencionais que vigorem nesta ordem jurídica (quaisquer que elas sejam) ou que, perante esta ordem jurídica, tenham sido validamente incorporadas no contrato por efeito de uma cláusula Paramount.

Se o Estado em que o conhecimento foi emitido não denunciou a Convenção de 1924, aplica-se o regime contido nesta Convenção, em princípio sem as modificações introduzidas pelo Protocolo de 1968 (21).

Sintetizando:

i) a Convenção de Bruxelas de 1924 deve aplicar-se, independentemente do Direito nacional competente, sempre que o conhecimento foi emitido no território de um Estado contratante e a acção é proposta no tribunal de um Estado contratante (22);

ii) se o conhecimento não foi emitido no território de um Estado contratante, a Convenção de 1924 deve aplicar-se nos tribunais de um Estado contratante se o seu Direito de Conflitos remete para a ordem jurídica de um Estado contratante e a situação cai dentro âmbito de aplicação (material e espacial) que, neste Estado, é atribuído às regras da Convenção;

iii) a Convenção de 1924 modificada pelo Protocolo de 1968 é aplicável nos tribunais de um Estado contratante do Protocolo de 1968, independentemente do Direito nacional competente, sempre que a situação se inscreva no domínio imperativo estabelecido pela Convenção modificada pelo Protocolo (cf. art. 6.º do Protocolo), ou dentro da esfera espacial de aplicação mais ampla fixada por este Estado, ou ainda por força de cláusula Paramount apropriada;

iv) O Protocolo de 1968 é aplicável nos tribunais de um Estado que não é parte deste instrumento, seja ele ou não parte da Convenção de 1924, quando o Direito de Conflitos deste Estado remeta para a ordem jurídica de um Estado contratante e a situação caia dentro âmbito de aplicação (material e espacial) que, neste Estado, é atribuído às regras da Convenção modificada pelo Protocolo.

E) Convenção de Hamburgo de 1978

Já se assinalou que esta Convenção opera uma ruptura quer no plano dos princípios quer no que concerne ao carácter sistemático da regulação. Embora se inspire, em muitos aspectos, na Lei francesa de 1966, a ruptura verificada exprime, principalmente, as aspirações dos países em desenvolvimento. O desígnio de conceder ao carregador e ao destinatário uma protecção inderrogavelmente imperativa (cf. art. 23.º) é também prosseguido ao nível da esfera de aplicação no espaço da Convenção e da competência jurisdicional.

Segundo o quadro traçado no art. 2.º, a Convenção será aplicada pelos órgãos de administração da justiça de um Estado contratante sempre que o porto de carregamento ou o porto de descarga previstos no contrato ou o lugar de emissão do documento de transporte se situem no território de um Estado contratante (domínio imperativo de aplicação) (23).

A aplicação da Convenção também pode ser determinada por uma estipulação das partes, que conste do documento de transporte, submetendo o contrato às normas da Convenção ou à legislação estadual que as incorpore (domínio facultativo de aplicação). Assim, à semelhança do Protocolo de 1968, a cláusula Paramount constitui um fundamento autónomo de aplicação do regime convencional (24).

Entrando no exame dos traços gerais do regime convencional, e afora as disposições gerais e finais, a regulação está organizada em cinco partes: “responsabilidade do transportador”, “responsabilidade do carregador”, “documentos de transporte”, “reclamações e acções” e “preceitos suplementares”.

Nos termos do art. 5.º/1, a responsabilidade do transportador por avarias de carga e atrasos na sua entrega é presumida, presunção que pode ser afastada se este provar que tomou, ou que os seus auxiliares de cumprimento tomaram “todas as medidas que podiam razoavelmente ser exigidas” para o evitar. Esta regra sofre um desvio com respeito às avarias ou atrasos causados por incêndio (Art. 5.º/4).

O limite máximo de indemnização é semelhante ao estabelecido pelo Protocolo de 1979.
Quanto à competência internacional em matéria regida pela Convenção, determina o nº 1 do art. 21.º que
“...the plaintiff, at his option, may institute an action in a court which, according to the law of the State where the court is situated, is competent and within the jurisdiction of which is situated one of the following places”

enumerando, em seguida, a localização dentro do respectivo território do estabelecimento principal do réu ou, se o não tiver, da sua residência habitual; o lugar onde o contrato foi celebrado, desde que o réu aí tenha um estabelecimento, uma sucursal ou uma agência por intermédio do qual o negócio foi celebrado; o porto de carregamento ou o porto de descarga.

Nos termos do n.os 3 e 5 os pactos de jurisdição só são válidos quando celebrados depois da eclosão do litígio.

Também a cláusula de arbitragem não obsta à possibilidade de escolha entre os vários foros concedida ao autor (art. 22.º) (25).

A autonomia privada no domínio do transporte marítimo ficaria assim muito limitada, sem paralelo noutras relações do comércio internacional, designadamente no concernente à venda internacional, com a qual está na maioria dos casos conexo o transporte marítimo internacional de mercadorias. Diferença de tratamento difícil de entender quando se suporia ser exactamente na relação de venda internacional que se localiza o centro de gravidade de toda a operação, e, com ele, eventuais desequilíbrios negociais em prejuízo de uma das partes. Aparentemente, a Convenção põe a cargo do transportador marítimo o restabelecimento deste equilíbrio. A funcionalidade desta protecção é, porém, duvidosa.

O incremento dos riscos suportados pelo transportador levará inevitavelmente ao aumento dos prémios de seguro por si pagos. As apertadas margens de rendibilidade com que os transportes marítimos actualmente operam excluem a possibilidade de uma absorção deste e de outros custos. A repercussão do aumento de custos na subida dos níveis de fretes será directa ou indirectamente suportada pelos agentes económicos que a Convenção procura proteger.

Esta primeira objecção não é, de per si, decisiva. O aumento do nível de fretes não significa necessariamente um agravamento da relação qualidade/preço na operação globalmente considerada.

Mas pode legitimamente perguntar-se se a Convenção não fomentará a ineficiência económica ao restringir extremamente a autonomia dos contraentes; ao imputar ao transportador a responsabilidade por operações que em certas circunstâncias são controladas, ou são mais facilmente controláveis, pelo carregador — por exemplo, à luz do art. 4.º, certas operações de carregamento e descarga que correm por conta do carregador; enfim, ao transferir para a relação de transporte a correcção de desequilíbrios nascidos do contrato de venda.

É defensável, em contrapartida, que a presunção de responsabilidade do transportador pelos prejuízos relativos a avarias e atrasos na entrega da carga posta sob a sua custódia — que aproxima o regime do transporte marítimo ao de outros modos de transporte — promove a diligência na execução do transporte, designadamente a diligência na prevenção dos riscos envolvidos. Ideia que vale até ao ponto em que tais, riscos, e, entre eles, os riscos de mar, forem controláveis pelo transportador.

A Convenção está internacionalmente em vigor, mas só obteve um acolhimento internacional limitado (26). Em 2007, eram partes na Convenção 33 Estados, entre os quais não se contam Portugal nem os principais países marítimos.

F) Convenção de Genebra de 1980

A Convenção define como contrato internacional multimodal “o transporte de mercadorias efectuado pelo menos por dois modos de transporte diferentes, com base num contrato de transporte multimodal, de um lugar situado num país onde o operador de transporte multimodal toma conta das mercadorias para um lugar designado para a entrega situado num país diferente” (art. 1º/1).

A operação de transporte multimodal é na actualidade a regra em certos tráfegos, como é o caso do tráfego de contentores. Mas tal não implica a celebração de um contrato de transporte multimodal. Assim também, a expressão “operador de transporte multimodal”, tanto pode referir-se aquele que contrata realizar globalmente o transporte por sua conta (art. 1.º/2), como aquele que contrata os diferentes segmentos de transporte por conta do carregador.

Se tomarmos a expressão “operador de transporte multimodal” em sentido amplo, poderemos verificar que de entre os diferentes agentes económicos, os que se têm mostrado mais vocacionados para desempenhar este papel são os “transitários” e os armadores.

É frequente que os armadores, quando no desempenho desta função, se comprometam a realizar por sua conta o segmento marítimo do transporte, e a celebrar por conta do carregador contratos tendo por objecto os outros segmentos de transporte.

Aliás note-se que o mesmo se pode verificar no caso do transporte marítimo sucessivo, i.e., aquele que envolve vários segmentos marítimos, que têm por charneira operações de transbordo da mercadoria de um navio para outro. Embora, neste caso, seja mais frequente o armador obrigar-se a realizar por sua conta toda a operação, contanto que subcontrate com outros armadores a execução de alguma (ou de todas) as etapas do transporte. O conhecimento de carga emitido nesta segunda hipótese é designado por conhecimento directo (Through Bill of Lading).

Por vezes o armador também se obriga a realizar uma operação global de transporte que comporta, pelo menos, um segmento não marítimo. Trata-se agora de um contrato de transporte multimodal em sentido estrito. O paralelo com a hipótese de um transporte marítimo sucessivo, em que, como acabei de assinalar, é usual o armador realizar por sua conta a operação global, levou à extrapolação das expressões “Through Bill of Lading” ou “Through Transport Bill of Lading”, agora aplicadas também ao documento emitido por um transportador marítimo, que titula um transporte multimodal, em que um dos segmentos seja marítimo.

Os “transitários”, por seu lado, assumem normalmente uma posição unitária na realização global da operação de transporte; mas esta posição pode ser ambígua: apesar de as cláusulas gerais dos seus documentos contratuais uniformizados os colocarem na posição de comissários de transporte, não é raro que se apresentem e intervenham nas negociações como transportadores.

A presunção de responsabilidade do operador multimodal (em sentido estrito) estabelecida pela Convenção de Genebra corresponde ao sistema instituído pela Convenção de Hamburgo (cf. art. 16.º), cobrindo todos segmentos de transporte (art. 14.º), independentemente dos subcontratos de transporte celebrados com outros transportadores (ver art. 15.º). A Convenção também contém normas sobre competência e arbitragem semelhantes às da Convenção de Hamburgo (arts. 26.º e 27.º).

A Convenção não chegou a entrar internacionalmente em vigor. O reduzido acolhimento concedido à Convenção de Genebra pelos Estados, e, em especial, pelas principais nações marítimas, decorre, em boa parte, das razões que ficaram expostas relativamente à Convenção de Hamburgo.

Mas soma-se-lhes a dificuldade de introduzir no sistema de crédito documentário um novo título negociável. Para além da inércia do próprio sistema, é compreensível que os bancos não possam depositar num documento emitido por qualquer pessoa que se obrigue como “operador de transporte multimodal” a mesma confiança que lhes merece um conhecimento de carga emitido por um armador, ou que responsabiliza o armador do navio utilizado no transporte.

Neste quadro, qualquer regulação do transporte multimodal por Direito interno tem de respeitar os regimes imperativos contidos nas Convenções internacionais que, na ordem jurídica em causa, forem aplicáveis, relativamente a cada modo de transporte, ao respectivo contrato de transporte unimodal, bem como as disposições sobre transporte multimodal que aí porventura se encontrem (como é o caso da Convenção Relativa ao Transporte Internacional de Mercadorias por Estrada — CMR relativamente ao tráfego roll-on/roll-of).

A CCI e a UNCTAD elaboraram um conjunto de regras sobre o documento de transporte multimodal (UNCTAD/ICC Rules for Multimodal Transport Documents, 1992), cuja incorporação no clausulado negocial é recomendada aos agentes económicos como forma de atenuar as consequências da sujeição do contrato a uma pluralidade de regimes jurídicos.

G) Posição recomendada

Entendo que Portugal deveria ser apenas parte dos Protocolos de 1968 e 1979. Complementarmente, preconizo a incorporação do normativo formado pela Convenção de 1924 modificada pelos dois Protocolos no Direito interno comum. Com as seguintes consequências:

i) vigorará o regime da Convenção de Bruxelas modificado pelos dois Protocolos dentro do âmbito de aplicação traçado pelo Protocolo de 1968;

ii) o mesmo regime será, em princípio, aplicável fora do âmbito de aplicação traçado pelo Protocolo de 1968, quando a lei portuguesa seja a designada pelo Direito de Conflitos, ou quando seja designada outra ordem jurídica em que vigorem regras idênticas.

A vantagem desta via relativamente a uma extensão do âmbito espacial da Convenção a situações que, em princípio, nele não estão compreendidas (art. 5.º/3 do Protocolo de 1968), está na possibilidade de introduzir modificações ao nível do Direito interno (que operariam quando a lei portuguesa fosse chamada a regular situações que estão fora do âmbito de aplicação traçado pelo Protocolo de 1968).

II. A REGULAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCADORIAS PELO DIREITO DE CONFLITOS GERAL

A) Relevância

Como foi anteriormente assinalado, fora do âmbito de aplicação das Convenções internacionais que unificam o regime material aplicável é necessário determinar o Direito aplicável aos contratos de transporte marítimo internacional com base no Direito de Conflitos geral.

O Direito de Conflitos geral pode ser relevante mesmo em presença de uma questão compreendida dentro dos domínios material e espacial de uma dessas Convenções internacionais.

Primeiro, em consequência de interpretações ou integrações divergentes que se cristalizam na jurisprudência dos Estados contratantes. Estas interpretações ou integrações divergentes são potencialmente agravadas pela incorporação das regras convencionais na legislação interna “sob uma forma apropriada a esta legislação” (Protocolo de assinatura e art. 16.º do Protocolo de 1968). Com efeito, verificam-se diferenças consideráveis entre as legislações que incorporaram o regime convencional no Direito interno (27).

Segundo, certas regras gerais necessárias à aplicação das normas da Convenção têm de pedir-se aos sistemas nacionais (por exemplo, as regras sobre nexo de causalidade e sobre o regime dos prazos).

Terceiro, o art. 9.º da Convenção admite que os Estados convertam em números redondos, segundo o seu sistema monetário, as somas indicadas em libras esterlinas. Os Protocolos de 1968 e 1979 procuraram obviar às enormes dissonâncias a que o art. 9.º deu causa.

As divergências interpretativas e integrativas são, em larga medida, imputáveis à tendência dos juízes para interpretarem os tratados como elemento da legislação interna, com referência aos conceitos e ao espírito desta legislação (28). A interpretação e integração do Direito unificado deve respeitar a sua autonomia e especialidade, partindo do sentido comum dos termos utilizados, mas atendendo sobretudo ao seu objecto e fim; o intérprete deve procurar descobrir os princípios gerais próprios que subjazem às regras convencionais e atender à jurisprudência e à doutrina dos vários Estados contratantes, único modo de favorecer a unidade internacional da interpretação e prosseguir o fim visado pelo legislador ao adoptar as regras de uma Convenção de unificação (29).

Parece inevitável a subsistência de certas diferenças irredutíveis, designadamente quando os legisladores nacionais que transformaram a regulamentação convencional em normas internas introduziram conscientemente soluções derrogadoras ao abrigo de reservas previstas na Convenção (30).

Nas hipóteses em que a aplicação das regras convencionais é resultado da referência a um Direito nacional, parece-me fora de dúvida que nessa aplicação os juízes ou árbitros devem respeitar as orientações interpretativas, os particularismos, as determinações do limite de indemnização (art. 9.º/2 da Convenção) e o preciso domínio de aplicação estabelecidos nesse ordenamento.

Creio que mesmo quando a Convenção é aplicável por força própria, no caso de se terem firmado orientações jurisprudenciais divergentes nos diversos Estados contratantes, os tribunais estaduais devem atender à solução consagrada no ordenamento nacional competente segundo o Direito de Conflitos geral. Neste sentido pesa o interesse das partes, que se devem poder orientar pelo sistema nacional do Estado que apresenta o laço mais significativo com a situação. É também a posição que mais favorece a harmonia internacional de soluções (31).

Além disso, parece de entender que as cláusulas de escolha da lei aplicável serão válidas, contanto que não diminuam a protecção do carregador (32). Assim, a designação de uma lei que agrava a posição do transportador não suscita problemas, visto que a Convenção admite este agravamento (art. 5.º). A Convenção só obriga a que os Estados evitem uma violação indirecta do normativo convencional; respeitado este princípio, os Estados contratantes podem reconhecer a electio iuris.

B) Designação pelas partes

Em matéria de determinação do Direito aplicável aos contratos obrigacionais, o art. 3.º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais consagra o princípio da autonomia da vontade: as partes são inteiramente livres de escolher uma ordem jurídica estadual ou local (nos Estados em que vigora uma pluralidade de sistemas locais) (33). Este preceito não subordina a escolha a qualquer laço objectivo entre o contrato e a lei escolhida nem à demonstração de um interesse sério na escolha.

Isto corresponde às necessidades do comércio internacional. No que toca aos contratos de transporte marítimo internacional, as partes estão frequentemente interessadas em atribuir competência a uma ordem jurídica estadual que contém o regime que em seu juízo é especialmente adequado ao contrato, apesar de ser a ordem jurídica de um Estado que não tem qualquer laço objectivo com esta operação. Por outro lado, permitir que o órgão de aplicação controlasse a seriedade do interesse subjacente à escolha não deixaria de prejudicar a certeza e a previsibilidade sobre o Direito aplicável.

A lei aplicável à formação e à validade do consentimento é — segundo a Convenção de Roma (art. 3.º/4) — a própria lei designada. Normalmente uma parte ficará vinculada pela estipulação individual que tenha celebrado com respeito ao Direito aplicável. Já há regras mais exigentes quanto à integração nos contratos singulares de cláusulas contratuais gerais, predispostas por uma das partes, e que são propostas à adesão da outra parte.

Os contratos de transporte da carga geral são frequentemente contratos de adesão, em que as cláusulas do contrato constam do conhecimento de carga emitido pelo transportador. Isto já não se verifica nos contratos de transporte de carga a granel ou de cargas líquidas que são geralmente titulados por uma carta-partida.

A este respeito deve também atender-se ao n.º 2 do art. 8.º da Convenção sobre a relevância negocial de um comportamento. Se a professio iuris constituir uma cláusula contratual geral a sua inclusão no contrato será apreciada, em primeiro lugar, pela lei escolhida; se a questão for respondida afirmativamente pela lei escolhida, o declaratário poderá ainda invocar a lei da sua residência habitual para demonstrar que não deu o seu acordo, se resultar das circunstâncias que não seria razoável que o valor do seu comportamento fosse determinado pela lei escolhida (34).

Quer isto dizer que a vinculação do adquirente pela cláusula geral de designação do Direito aplicável fica dependente não só do regime aplicável às cláusulas contratuais gerais contido na lei escolhida, mas também, se resultar das circunstâncias que não é razoável que o valor do seu comportamento seja determinado pela lei escolhida, do regime contido na lei da residência habitual.

De resto, a Convenção de Roma não é compatível com qualquer controlo do conteúdo da cláusula de designação do Direito aplicável, mesmo que se trate de uma cláusula geral. Andou bem o legislador português quando no DL n.º 220/95 suprimiu a al. h) do art. 19.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais que proibia, consoante o quadro negocial padronizado, as cláusulas gerais que remetessem para o Direito estrangeiro, quando os inconvenientes causados a uma das partes não fossem compensados por interesses sérios e objectivos da outra. Uma aplicação analógica da actual al. g) do art. 19.º às cláusulas de escolha de lei seria contrária à intenção expressa pelo legislador no Preâmbulo do DL n.º 220/95 e, em qualquer caso, incompatível com a Convenção de Roma (35).

O art. 3.º da Convenção de Roma não admite que as partes subtraiam o negócio a qualquer ordem jurídica ou escolham uma ordem jurídica não estadual. Por minha parte, tenho defendido que deveria ser admitida a escolha de Direito não-estadual (36).

Nos termos da 2.ª parte do n.º 1 do art. 3.º da Convenção de Roma, o consentimento das partes na designação do Direito aplicável pode ser manifestado expressa ou tacitamente. Quanto à designação tácita este preceito exige que a escolha resulte “de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa”.

No domínio do transporte marítimo, a escolha de determinada jurisdição estadual é um índice importante de uma escolha tácita da respectiva lei. Mas a designação tácita pressupõe uma vontade real, e a fixação do foro não é, por si só, concludente (37). Por forma geral, a fixação do lugar da arbitragem não é um indício tão importante da escolha da lei em vigor neste lugar quanto o pacto atributivo de competência aos tribunais de determinado Estado (38). A arbitragem de litígios emergentes de contratos de transporte marítimo e de seguros marítimos, que frequentemente se realiza em Londres, constitui o exemplo de um sector do comércio internacional em que a fixação do lugar da arbitragem pode ter especial relevância para a determinação do Direito aplicável. Mas mesmo neste domínio já foi decidido pela Câmara dos Lordes que a fixação do lugar da arbitragem também não é, por si só, concludente (39).

A Convenção de Roma está em vias de ser substituída pelo Regulamento comunitário Sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (doravante designado Roma I), que mantém as soluções referidas no texto (art. 3.º/1 e 5 e art. 10.º/1). Importa, no entanto, referir que passa a ser suficiente, para estabelecer uma designação tácita, que a escolha resulte “de forma clara das disposições do contrato, ou das circunstâncias do caso”.

As cláusulas de designação da lei aplicável constam frequentemente das cartas-partidas. Já nos conhecimentos de carga não é usual encontrar-se uma cláusula clara e inequívoca sobre o Direito aplicável. Frequente, e mesmo usual, é a inclusão da já referida cláusula Paramount nos conhecimentos de carga. Por vezes esta cláusula consta também das cartas-partidas. Poderíamos traduzi-la por cláusula suprema, mas dado o uso generalizado da expressão inglesa será preferível continuar a utilizar esta expressão.

C) Cláusula Paramount

Vejamos um exemplo de uma cláusula Paramount bastante simples:

“The Hague Rules contained in the International Convention (...) as enacted in the country of shipment shall apply to this contract. When no such enactment is in force in the country of shipment, the corresponding legislation of the country of destination shall apply, but in respect of shipments to which no such enactments are compulsory applicable, the terms of the said Convention shall apply.”

A tendência recente vai no sentido de cláusulas mais complexas, como a que consta do Conlinebill 2000 (Modelo de conhecimento de carga adoptado pela BIMCO) (40) ou do NYPE 93 (Modelo de carta-partida para afretamento a tempo adoptado pela Association of Shipbrokers and Agents—USA) (41). O Conlinebill 2000 também contém uma cláusula sobre a jurisdição competente e o Direito aplicável e o NYPE 93 contém cláusulas de arbitragem e de Direito aplicável optativas.

Tendo em vista os casos em que o contrato de transporte não contém uma cláusula clara e inequívoca sobre o Direito nacional aplicável, uma parte da doutrina entende que esta cláusula “duma maneira geral” define a lei nacional à qual o contrato será submetido (42). Uma asserção com tal carácter de generalidade não pode ser aceite: as cláusulas Paramount são muito heterogéneas e o sentido que lhes deve ser atribuído depende em larga medida do seu teor, da sua inserção no conjunto do clausulado do contrato, dos usos do comércio e de outras circunstâncias que rodeiam o contrato.

Em geral, pode dizer-se que a cláusula Paramount pode ser relevante em três planos diferentes.
Primeiro, como pressuposto de aplicação directa da Convenção de Bruxelas modificada pelo Protocolo de 1968 (art. 10.º/c) ou da Convenção de Hamburgo (art. 2.º) quando a questão se coloca nos tribunais de um Estado contratante. Neste caso a cláusula Paramount é um fundamento autónomo de aplicação do regime convencional. Constitui um fundamento autónomo porque determina a aplicação do regime convencional por força da própria Convenção internacional, independentemente da sua vigência na ordem jurídica estadual competente segundo o Direito de Conflitos geral.

Por exemplo, transporte marítimo de um porto brasileiro para um porto inglês. O contrato contém uma cláusula de escolha da lei do Brasil (que não é parte da Convenção de 1924 nem do Protocolo de 1968) mas também uma cláusula Paramount que remete para as regras da Convenção de Bruxelas modificadas pelo Protocolo de 1968. Se for interposta uma acção de responsabilidade por avarias de carga nos tribunais ingleses é aplicável o regime convencional.

Nas acções interpostas nos tribunais portugueses a cláusula Paramount nunca releva como fundamento autónomo de aplicação do regime convencional porque Portugal não é parte do Protocolo de 1968.

Quando a cláusula não actue como fundamento autónomo de aplicação do regime convencional e remeta no caso concreto para uma ordem jurídica estadual (43), pode operar como referência conflitual que releva na determinação do Direito estadual aplicável ao contrato (44). Como neste caso a cláusula Paramount remete apenas para a lei interna de um Estado que incorpora as regras convencionais, suscita-se a questão de saber se constitui uma referência parcial, que abrange apenas as questões, relativas ao contrato de transporte, que são reguladas pelo Direito convencional (45), ou se indicia uma referência global tácita (46), que submete o conjunto do contrato ao Direito designado.

Por exemplo, transporte marítimo de um porto brasileiro para um porto português realizado por um transportador com estabelecimento principal no Brasil. O contrato não contém uma cláusula clara e inequívoca de escolha da lei aplicável. A acção de responsabilidade por avaria de carga é interposta em tribunal português. A Convenção de Bruxelas não se aplica porque o Brasil não é parte desta Convenção. Nos termos do art. 4.º/4 da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais seria aplicável a lei brasileira. Mas como o contrato contém uma cláusula Paramount, remetendo no caso concreto para a lei portuguesa que incorpora as regras da Convenção de 1924, a lei portuguesa é aplicável pelo menos às questões reguladas por regras convencionais (referência conflitual parcial admitida pelo art. 3.º/2 da Convenção de Roma).

Caso a cláusula não opere como referência conflitual, pode valer como mera referência material, que apenas incorpora as regras convencionais como cláusulas do contrato. Esta incorporação assume relevância autónoma se as regras convencionais não forem aplicáveis ao contrato por força da vigência da Convenção na ordem jurídica do foro ou na ordem jurídica competente segundo o Direito de Conflitos geral. Neste caso as regras convencionais valem como meras cláusulas do contrato, não prevalecem necessariamente sobre as restantes cláusulas do contrato e só vinculam dentro dos limites permitidos pelas normas imperativas do Direito convencional ou nacional aplicável (47).

Por exemplo, transporte marítimo de um porto brasileiro para um porto português. O contrato contém não só uma cláusula de escolha da lei portuguesa (em que não vigora o Protocolo de 1968) mas também uma cláusula Paramount que remete para as regras da Convenção de 1924 modificadas pelo Protocolo de 1968. Esta cláusula não pode valer como referência conflitual porque não remete para uma lei nacional, mas vale como incorporação das regras convencionais (incluindo as modificações introduzidas pelo Protocolo de 1968) como cláusulas do contrato limitadas pelas normas imperativas da lei portuguesa (art. 405.º/1 CC).

A cláusula Paramount foi entendida pelos tribunais ingleses como referência material na vigência do Carriage of Goods by Sea Act 1924, que prescrevia a inserção da cláusula em todos os conhecimentos de carga emitidos na Grã-Bretanha ou na Irlanda do Norte (s. 3). Perante a redacção dada a esta lei (s. 1), os tribunais tenderam a interpretá-la no sentido de que só vincularia as partes mediante incorporação no contrato (48).

Já à face do Carriage of Goods by Sea Act 1971 as regras convencionais são aplicáveis independentemente de incorporação (“have force of law”) dentro do domínio de aplicação traçado pelo art. 10.º (que corresponde ao art. 10.º da Convenção de Bruxelas modificada pelo Protocolo de 1968), bem como a todos os transportes realizados a partir de um porto situado no Reino Unido (art. 1.º/3). A cláusula Paramount que remeta para as regras convencionais ou para a lei interna que as incorpore constitui, em conformidade com o anteriormente exposto, um fundamento autónomo de aplicação das regras convencionais.

Os autores ingleses continuam a entender como referência material as cláusulas Paramount que, fora do domínio imperativo de aplicação das regras convencionais, se refiram a leis internas que incorporam apenas as regras da Convenção de 1924, como a US Clause Paramount que remete para o US Carriage of Goods by Sea Act 1936 (49). O mesmo se diga das cláusulas Paramount inseridas em contratos que estão fora do âmbito material de aplicação das regras convencionais, designadamente quando não é emitido um conhecimento de carga mas apenas um recibo marcado como não-negociável (50) ou quando o transporte é titulado por uma carta-partida (51).

O US Carriage of Goods by Sea Act 1936 também obriga a que todos os conhecimentos de carga que provem um contrato de transporte marítimo internacional de mercadorias realizado a partir de portos dos EUA indiquem a sua sujeição às regras contidas nesta lei (art. 13.º), o que está na origem da referida US Clause Paramount. No entanto, na perspectiva dos tribunais dos EUA, a situação é diferente da que ocorria perante a lei “inglesa” de 1924, porque a lei dos EUA expressamente determina a sua aplicação aos contratos internacionais que se realizem de ou para um porto dos EUA (art. 13.º). O fim visado pela prescrição da cláusula é, neste caso, o de assegurar a aplicação das regras convencionais pelos tribunais do Estado de destino, quando estes Estados não sejam partes da Convenção de 1924.

Quando a cláusula Paramount valha apenas como referência material, os conflitos entre as regras convencionais e outras cláusulas do contrato terão de ser resolvidos com base na interpretação do contrato. Para o efeito é especialmente importante o texto da cláusula Paramount, designadamente quando enuncia a primazia das regras convencionais sobre as outras cláusulas do contrato ou, pelo contrário, introduz derrogações às regras convencionais.

Determinar se a cláusula Paramount tem o sentido de uma referência conflitual global, de uma referência conflitual parcial ou de uma mera referência material, constitui uma questão de interpretação do contrato que tem de ser resolvida com base no conjunto das circunstâncias do caso concreto, mas também tendo em conta o disposto na Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (e, no futuro, o Regulamento Roma I). Por forma geral, só é possível enunciar alguns princípios de solução.

Primeiro, se o contrato já contém uma cláusula clara e inequívoca sobre o Direito aplicável, a cláusula Paramount só pode valer como referência conflitual parcial (52) ou como referência material (53).

Segundo, se a cláusula Paramount não remete no caso concreto para qualquer lei interna, perante a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (e o futuro Regulamento Roma I) só pode valer como referência material, visto que esta Convenção só admite a escolha de Direito estadual ou local (54). Já na arbitragem transnacional se admite geralmente a referência conflitual a Convenções internacionais (55).

Terceiro, se o contrato não contém uma cláusula clara e inequívoca sobre o Direito aplicável, mas contém uma cláusula Paramount que remete no caso concreto para determinada lei interna, parece que a interpretação do contrato tenderá a conduzir, na falta de indicações em contrário fornecidas pelo texto da cláusula ou pelo restante clausulado, à conclusão de que se trata de uma referência conflitual parcial (56).

Neste sentido pode argumentar-se que a designação (cláusula suprema) e o texto da cláusula indicam frequentemente que as partes pretendem que as regras convencionais prevaleçam sobre as outras cláusulas do contrato. No mesmo sentido depõe a preocupação de evitar, através do reconhecimento expresso da primazia das regras convencionais, o risco de a nulidade de cláusulas exoneratórias contidas no conhecimento desencadear a nulidade de todo o clausulado (57). Também parece dificilmente compatível com a vontade das partes, quando remete para as regras convencionais incorporadas na lei de um Estado, que estas regras possam ser afastadas pelas normas imperativas de outro Estado.

No caso da inclusão de uma cláusula Paramount numa carta-partida (58), a intenção das partes é frequentemente a de uniformizar o regime aplicável à responsabilidade do transportador nas relações com o afretador e com o destinatário da mercadoria e/ou atenuar o favorecimento do transportador operado por certos modelos de carta-partida (59). Estas finalidades também apontam no sentido de, tanto quanto possível, interpretar a cláusula como uma referência conflitual parcial.

Por vezes a remissão para uma lei interna que incorpora as regras convencionais é condicionada a que ela se considere “imperativamente aplicável” [compulsorily applicable]. Quer isto dizer, que as regras convencionais só devem ser aplicadas se a situação se encontrar abrangida pelo âmbito imperativo de aplicação conferido à lei em causa na ordem jurídica a que pertence. Caso a remissão tenha o sentido de uma referência conflitual, trata-se de uma remissão conflitual condicionada: a lei designada só deve ser aplicada se, do ponto de vista da ordem jurídica a que pertence, for aplicável à situação (60).

A Convenção de Hamburgo veio colocar alguns problemas específicos sobre a relevância das cláusulas Paramount. Esta Convenção prescreve que o conhecimento de carga ou qualquer outro documento que prove o contrato de transporte marítimo deve conter a indicação de que o contrato está sujeito às regras da Convenção que determinam a invalidade de qualquer estipulação que as derrogue em detrimento do carregador ou do destinatário (art. 23.º/3). Por conseguinte, a Convenção de Hamburgo obriga o transportador a inserir uma cláusula Paramount que se refira às regras da Convenção em todos os documentos que titulem o contrato de transporte marítimo regulado pela Convenção (supra I.E). A Convenção determina ainda que o transportador tem a obrigação de indemnizar o titular de uma pretensão por avaria de carga ou por atraso na entrega pelo prejuízo que possa causar a omissão dessa cláusula (art. 23.º/4).

Nos tribunais dos Estados contratantes da Convenção de Hamburgo esta cláusula Paramount constitui, como foi atrás assinalado, um fundamento autónomo de aplicação da Convenção.

Além disso, poderia pensar-se que, à semelhança do assinalado relativamente ao US Carriage of Goods by Sea Act 1936, a prescrição da inserção dessa cláusula no documento de transporte visa principalmente os casos em que o porto de carregamento se situa num Estado contratante da Convenção de Hamburgo e o porto de descarga num Estado não contratante desta Convenção. Os tribunais do Estado de destino, em que geralmente são propostas as acções relativas a avarias de carga, não são neste caso vinculados pela Convenção. Através da cláusula Paramount as regras convencionais seriam aplicáveis nos termos de uma referência, em princípio material, mas com prevalência sobre as outras cláusulas do contrato.

Observe-se também que esta cláusula Paramount poderia ser eficaz num Estado contratante da Convenção de 1924 e/ou do Protocolo de 1968, visto que estes tratados não obstam à aplicação de regras mais favoráveis ao carregador ou ao destinatário (61).

Segundo alguns autores, porém, a Convenção de Hamburgo apenas poderia obrigar o transportador a inserir no documento de transporte uma remissão para as regras da Convenção condicionada à “aplicabilidade imperativa” dessas regras pelos tribunais competentes, i.e., por outras palavras, quando são competentes os tribunais de um Estado contratante e se verificam os pressupostos de aplicação no espaço da Convenção (62).

O ponto é duvidoso mas, em qualquer caso, se o transportador não inserir a cláusula no documento de transporte ou só inserir uma cláusula “declarativa”, os tribunais de Estados não contratantes só terão de aplicar as regras da Convenção de Hamburgo se o seu Direito de Conflitos remeter para a ordem jurídica de um Estado contratante. Caso as regras da Convenção não sejam aplicadas, restará ao reclamante propor uma acção de indemnização nos termos do art. 23.º/4 da Convenção nos tribunais de um Estado contratante que sejam competentes.

D) Conexões objectivas

Na falta de válida designação pelas partes do Direito aplicável, este Direito tem de ser determinado com base num critério objectivo. O n.º 1 do art. 4.º da Convenção de Roma determina que o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita. Consagra-se assim um critério geral de conexão, que carece de ser concretizado pelo órgão de aplicação do Direito mediante uma avaliação do conjunto das circunstâncias do caso concreto e com ponderação de todos os pontos de vista juridicamente relevantes.

O significado da cláusula geral de conexão mais estreita resulta não só do disposto no n.º 1 do art. 4.º da Convenção de Roma mas também do estabelecido no n.º 5 do mesmo artigo (2.ª parte). Este último preceito permite afastar as “presunções” de conexão mais estreita previstas nos n.os 2 a 4 “sempre que resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com outro país”.

Este critério geral da conexão mais estreita permite atender a laços de qualquer natureza, designadamente o lugar da residência, da sede ou do estabelecimento das partes, o lugar da execução do contrato, o idioma do contrato, a referência a disposições de uma determinada ordem jurídica ou o emprego de termos e expressões característicos desta ordem jurídica (que contudo não permitam inferir uma designação tácita) e o nexo funcional que o contrato estabeleça com outro contrato regido por certo Direito (63).

Nos termos do n.º 2 do art. 4.º da Convenção de Roma, “presume-se” que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país da residência habitual ou da sede da administração central do devedor da prestação característica. Se o contrato for celebrado no exercício da actividade económica ou profissional do devedor da prestação característica releva o país onde se situa o seu estabelecimento principal ou, se nos termos do contrato, a prestação deva ser fornecida por outro estabelecimento, o da situação deste estabelecimento.

Nos contratos que concernem à troca de bens e serviços por dinheiro a prestação característica é a que consiste na entrega da coisa, na cessão do uso da coisa ou na prestação do serviço (64).

Não obstante, a Convenção contém uma “presunção” especial para o contrato de transporte de mercadorias: “presume-se” que o contrato de transporte de mercadorias apresenta uma conexão mais estreita com o país em que, no momento da celebração do contrato, o transportador tem o seu estabelecimento principal e onde, simultaneamente, se situa (art. 4.º/4):

— o lugar do carregamento; ou
— o lugar da descarga; ou
— o estabelecimento principal do carregador.

Isto é igualmente aplicável aos contratos de fretamento de navios para a realização de uma viagem (quer se trate de fretamento à viagem ou de fretamento a tempo), visto que são normalmente contratos de transporte (65).

Esta conjunção parece resolver de modo satisfatório as tradicionais hesitações entre a lei do porto de carregamento e a lei do porto de descarga, colocando como factor de conexão principal, mas não suficiente, o lugar do estabelecimento principal do transportador (66).

Relativamente aos contratos de fretamento para várias viagens e ao transporte de passageiros não há “presunção” especial, pelo que, em caso de dúvida, releva a lei do país em que o transportador tem o seu estabelecimento. O mesmo se diga dos casos em que não se verifique a combinação de laços prevista no art. 4.º/4.

Outros laços que poderão ser tidos em conta na determinação da conexão mais estreita são o pavilhão do navio (67), o uso de modelos contratuais baseados num determinado sistema jurídico, o idioma do contrato e a conexão com outro contrato submetido a determinada lei.

O Regulamento Roma I introduz uma modificação substancial nestas soluções uma vez que estabelece como conexão supletiva primária a lei do país devedor da prestação característica (art. 4.º/1 e /2). O critério da conexão mais estreita apenas releva no quadro de uma cláusula de excepção que permite afastar essa conexão primária quando resulte claramente das circunstâncias do caso que o contrato apresenta uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente (art. 4.º/3). Esta modificação projecta-se igualmente nas soluções aplicáveis ao contrato de transporte.

O art. 5.º/1 manda aplicar a lei do país em que o transportador tem a sua residência habitual, desde que o local da recepção ou da entrega ou a residência habitual do “expedidor” se situem igualmente nesse país. Se isto não se verificar, é aplicável a lei do país em que se situa o local da entrega tal como acordado pelas partes.

Considera-se que as sociedades têm residência habitual no local onde se situa a sua administração central (art. 19.º/1). Caso o contrato seja celebrado no âmbito da exploração de uma sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento, ou se, nos termos do contrato, o cumprimento das obrigações dele decorrentes é da responsabilidade de tal sucursal, agência ou estabelecimento, considera-se que a residência habitual corresponde ao local onde se situa a sucursal, agência ou outro estabelecimento (art. 19.º/2).

Cláusula de excepção semelhante à contida no art. 4.º/3 consta, com respeito ao contrato de transporte, do art. 5.º/3.

E) Modo de cumprimento

A Convenção de Roma determina a aplicação aos modos de cumprimento da lei do país onde é cumprida a obrigação (art. 10.º/2). A solução é mantida pelo Regulamento Roma I (art. 12.º/2). Isto tem bastante relevância prática no tocante ao contrato de transporte marítimo. Pode, designadamente, fundamentar-se nestes preceitos a aplicação de regras locais e usos do porto relevantes para a contagem da estadia nos contratos de fretamento, como os que determinam a área onde o navio pode ser como “chegado” ao lugar de carregamento ou de descarga.

F) Normas imperativas “autolimitadas”

O art. 7.º/2 da Convenção de Roma permite que os tribunais sobreponham à lei estrangeira designada pelas regras de conflitos da Convenção normas imperativas do Estado do foro que reclamem aplicação independentemente do Direito de Conflitos Geral. A solução é de certo modo mantida pelo art. 9.º/2 do Regulamento Roma I, embora o n.º 1 acrescente uma definição material de “normas de aplicação imediata” que poderá porventura limitar o alcance da solução (68).

A protecção concedida pelas normas imperativas reguladoras do transporte sob conhecimento beneficia principalmente o destinatário da mercadoria. Na grande maioria dos casos o destinatário da mercadoria é um terceiro que reside, tem a sua sede ou o seu estabelecimento no Estado onde a mercadoria é entregue. Daí que diversos Estados tenham entendido que as suas leis internas sobre transporte sob conhecimento se aplicam necessariamente no tráfego de importação. Neste sentido, creio que se justifica a formulação de uma norma de conflitos especial e unilateral (69).

O art. 7.º/2 da Convenção de Roma permite a actuação desta norma de conflitos unilateral quando a questão se suscite nos tribunais do Estado onde a mercadoria é entregue. Penso que o art. 9.º/2 do Regulamento Roma I também será entendido no mesmo sentido.

A situação já é diferente quando a questão se suscite nos tribunais de um Estado comunitário que não seja o da entrega da mercadoria e a lei competente não for a deste Estado. Poderão ser aplicados os regimes imperativos reguladores do transporte sob conhecimento do Estado da entrega da mercadoria? O art. 7.º/1 da Convenção de Roma permite, em termos demasiado amplos, a aplicação de normas imperativas de um “terceiro” país com o qual a situação apresente uma conexão estreita. O preceito não vigora na ordem jurídica portuguesa porque Portugal fez a reserva prevista no art. 22.º/1/a. O Regulamento Roma I só prevê a prevalência das “normas de aplicação imediata” do país em que as obrigações decorrentes do contrato devam ser ou tenham sido executadas, na medida em que, segundo essas normas de aplicação imediata, a execução do contrato seja ilegal. Assim, parece que não admite a sobreposição desses regimes imperativos à lei designada pelas suas regras de conflitos. A aplicação da lei competente só pode ser limitada pela reserva de ordem pública internacional em caso de manifesta incompatibilidade com normas e princípios fundamentais da ordem jurídica do foro (art. 21.º) (70).

Em minha opinião, deveria permitir-se que um Estado comunitário que submete os transportes sob conhecimento com destino aos seus portos a um regime imperativo aplicasse as normas estrangeiras em vigor no lugar da entrega da mercadoria que, apresentando semelhante conteúdo e função, sejam competentes segundo o respectivo Direito Internacional Privado.

G) Domínio espacial de aplicação da legislação portuguesa de 1986/1987

O DL n.º 352/86, de 21/10, e o DL n.º 191/87, de 29/4, vieram estabelecer, respectivamente, o regime do “contrato de transporte marítimo de mercadorias por mar” e o regime do “contrato de fretamento de navio”, revogando uma parte do livro III do Código Comercial. A minha discordância com a concepção bipartida transporte/fretamento adoptada nesta legislação, bem como com diversas soluções aí contidas, foi expressa noutros lugares (71). No presente estudo tratarei apenas de examinar o âmbito de aplicação no espaço desta legislação.

O legislador português não julgou necessário fazer acompanhar estes diplomas de normas de conflitos especiais.

Perante as regras de conflitos gerais que regem a matéria parece fácil traçar o domínio de aplicação desta legislação nos tribunais portugueses.

Primeiro, esta legislação aplica-se aos contratos internos de transporte de mercadorias e de fretamento. Pode suscitar dúvida a conjugação desta legislação com o DL n.º 37.748 que estende a aplicação do Direito convencional aos transportes internos (supra I.B). Inclino-me a pensar que relativamente aos transportes internos o regime resultante do DL n.º 37.748 só é aplicável subsidiariamente (72). Com efeito, infere-se do Preâmbulo (n.os 4 e 5) e do art. 31.º do DL n.º 352/86 uma intenção de introduzir modificações no regime resultante do DL n.º 37.748 (73).

Segundo, esta legislação regula as relações entre afretador e transportador nos contratos internacionais de transporte de mercadorias titulados por carta-partida, quando o Direito português for o competente por força das normas de conflitos dos arts. 3.º e 4.º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (futuramente arts. 4.º e 5.º do Regulamento Roma I) (supra II.B, C e D). Terceiro, esta legislação regula os contratos internacionais de transporte de mercadorias que, por outra razão, se encontrem excluídos do âmbito material ou espacial de aplicação da Convenção de Bruxelas (supra I.B), quando o Direito português for, nos mesmos termos, o competente.

Enfim, esta legislação é subsidiariamente aplicável, em relação ao regime contido na Convenção de Bruxelas, aos contratos internacionais de transporte de mercadorias abrangidos pelo âmbito de aplicação deste instrumento, quando o Direito português for, nos mesmos termos, o competente (supra II.A). Esta subsidiariedade decorre da superioridade hierárquica das fontes internacionais, reconhecida pelo art. 2.º do DL n.º 352/86.

(*) Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. Presidente da Associação Portuguesa de Arbitragem.


Notas:

(1) Ver Luís de LIMA PINHEIRO — Arbitragem Transnacional. A Determinação do Estatuto da Arbitragem, Coimbra, 2005, 234 e segs.

(2) Ver a exposição de René RODIÈRE — Traité général de droit maritime, vol. I, Paris, 1967, 55 e segs., e a informação actualizada oferecida por Heinz PRÜSSMANN e Dieter RABE— Seehandelsrecht, 4.ª ed., Munique, 2000, 12-13, e Luís de LIMA PINHEIRO — Direito Internacional Privado, vol. I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008, 81 e segs.

(3) Para uma análise desenvolvida das tendências de fragmentação em Direito Marítimo ver Walter RICHTER— “Tendenzen in der Entwicklung des internationalen Seehandelsrechts—Vereinheitlichung oder Zersplitterung”, in FSH. Dünnebier, 729-748, Berlim, 1982.

(4) Ver, designadamente, Constant SMEESTERS e Gustav WINKELMOLEN — Droit maritime et droit fluvial, 2.ª ed., vol. II, Bruxelas, 1933, 219.

(5) Sobre estes transportes ver arts. 5.°/5 e 9.°.

(6) Em Inglaterra, segundo a decisão do Privy Council no caso Vita Food Products v. Unus Shipping. Co. a aplicabilidade da Convenção depende não só do pressuposto estabelecido no art. 10.°, mas também da lei designada pelo Direito de Conflitos, i.e., na prática de a proper law ser a lei do Estado onde o conhecimento foi emitido, ou não o sendo, de atribuir um maior domínio de aplicação à Convenção, designadamente a todos os transportes com destino a portos situados no seu território, ou ainda, em caso de incorporação expressa — ver Raoul COLINVAUX — Carver’s Carriage by Sea, 13.ª ed., Londres, 1982, 406-409; Sjur BRAEKUS — “Choice of Law Problems in International Shipping”, RCADI 164 (1979) 251 e segs., 328, assinala que numa perspectiva histórica a decisão pode ser vista como efeito ulterior do confronto legal entre os interesses dos carregadores americanos e os interesses do shipping inglês.

(7) Cf. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws—14.ª ed. por Lawrence COLLINS (ed. geral), Adrian BRIGGS, Jonathan HARRIS, J. McCLEAN, Campbell McLACHLAN e C. MORSE, Londres, 2006, 1779-1780; A. MALINTOPPI — “Les rapports entre droit uniform et droit international privé”, RCADI 116 (1965 - III) 1-87, 41 e segs.; António LEFEBVRE D’OVIDIO, Gabriele PESCATORE e Leopoldo TULLIO—Manuale di Diritto della Navigazione, 8.ª ed., Milão, 1996, 484-485; Sergio CARBONE—Contratto di trasporto marittimo di cose, Milão, 1988, 21-22. Mas cp. F. A. MANN —“The Hague-Visby Rules and ‘the Force of Law’”, LQR 103 (1987) 523, 527.

(8) A alegação de que esta hipótese é académica, visto que a mesma Convenção se aplicará sempre por força da cláusula de incorporação inserida na generalidade dos formulários de conhecimento de carga, desconhece que, neste caso, o normativo da Convenção não prevalece necessariamente em relação às restantes cláusulas do conhecimento (infra II.C).

(9) Cf. René RODIÈRE — Traité général de droit maritime, vol. II — 1968, Paris, 376 e segs.; LEFEBVRE D’OVIDIO/PESCATORE/TULLIO (n. 7) 482 e 546. No mesmo sentido MÁRIO RAPOSO — “Sobre o contrato de transporte de mercadorias por mar”, BMJ 376 (1988) 5-62, 7 Cp., porém as modulações da doutrina de RIPERT, referida em RODIÈRE, op. cit., 376. No sentido da exclusão dos transportes internos também Sérgio CARBONE — “L’ambito di applicazione della normativa uniforme nella nuova disciplina del trasporto marittimo internazionale del Protocollo di Visby”, in Studi Mario Giuliano, 255-280, 1989.

(10) Jean Claude SOYER — “Les aspects de Droit international privé de la réforme du Droit maritime”, Clunet (1969) 610, 618.

(11) Carta de 12/12/31 publicada no DG 2/6/32, rectificada no DG 11/7/32.

(12) Ver infra II.A.

(13) Já a doutrina anterior à Constituição de 1933 tendia a admitir que vigorava o sistema da incorporação automática global do Direito Internacional: ver referências em ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO — Lições de Direito Internacional Privado, vol. I, Lisboa, 1958, 289 e segs; MIGUEL GALVÃO TELLES — “Eficácia dos tratados na ordem interna portuguesa (condições, termos e limites)”, Ciência e Técnica Fiscal 83 (1965) 109-149, 84 (1965) 41-64, 85 (1966) 93-120 e 106 (1967) 7-126, 289 e segs., respectivamente. Depois da Constituição de 1933 a questão foi discutida — à face do art. 3.° deste diploma — com respeito à vigência no Direito interno da Leis Uniformes sobre letras e livranças e sobre cheques, contidas nas Convenções de Genebra, as quais não foram objecto de qualquer acto expresso de recepção. O DL n.° 26.556, de 30/4/37, decidiu a querela a favor da tese da recepção automática, ao determinar que as Convenções se encontravam em vigor em Portugal desde a data da sua ratificação: cf. FERNANDO OLAVO — Direito Internacional Privado, Lisboa, 1957, 94 e segs; FERRER CORREIA — Lições de Direito Comercial, vol. III, Coimbra, 1975, 35; ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, loc. cit., 292 e segs; MIGUEL GALVÃO TELLES, loc. cit., 124-125. A tese contrária viria, no entanto, a encontrar defensores em SILVA CUNHA — Direito Internacional Público, Lisboa, 1957, 25 e segs., e ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA—Curso de Direito Internacional Público, 2.ª ed., Lisboa, 1970, 87 e segs., mas, salvo o devido respeito, sem razão, conforme dão conta ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, op. cit., 297 e segs., e MIGUEL GALVÃO TELLES, op. cit., 130 e segs.
Quer isto significar, no que se refere à Convenção de Bruxelas de 1924, que esta Convenção vigora na ordem jurídica portuguesa desde a publicação da Carta de Adesão de Portugal, em 1932: cf. FERNANDO OLAVO, op. cit., 100; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, loc. cit.; AZEVEDO MATOS — Princípios de Direito Marítimo, vol. II, Lisboa, 1956, 235, e MIGUEL GALVÃO TELLES, op. cit. 147 e n. 50. Esta conclusão impõe-se também aos autores que questionaram a vigência de uma cláusula de recepção automática plena na vigência da Constituição de 1933. Como assinala ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, op. cit. 93 e segs., a Convenção encontrar-se-ia abrangida pela cláusula de recepção semi-plena contida no art. 6.° do Código Comercial, e, em qualquer caso, tendo Portugal aderido à Convenção antes da entrada em vigor da Constituição de 1933, as suas normas teriam sido recebidas pela cláusula geral de recepção então vigente. No mesmo sentido MÁRIO RAPOSO (n. 9) 6. Ver também RLx 19/3/1996 [CJ (1996-II) 84).

(14) O mesmo significado se há-de atribuir então à “integração” das disposições da Convenção “no direito português” a que se refere o art. 3.° do mesmo diploma.

(15) Ver RODIÈRE (n. 9) 376-378.

(16) Ver René RODIÈRE e Emmanuel DU PONTAVICE — Droit maritime, 12.ª ed., Paris, 1997, 377.

(17) Ver a análise de CARBONE (n. 9) 276 e segs.

(18) Ver também art. 7.° do Protocolo.

(19) Ver Walter MULLER — “Problèmes des champs d’application des Règles de la Haye e des Règles de Visby”, DMF 354 (1978) 323.

(20) Cf. António FERRER CORREIA — Direito Internacional Privado. Alguns Problemas, Coimbra, 1981, 85-88; Id.—“Considerações sobre o Método do Direito Internacional Privado”, in Estudos Vários de Direito, 309-398, Coimbra, 1982, 374-379.

(21) Em princípio, porque, como adiante veremos, a Convenção de Bruxelas de 1924 não obsta à aplicação da lei nacional escolhida pelas partes quando esta agrave a responsabilidade do transportador.

(22) Referimo-nos apenas a contratos de transporte internacional.

(23) Ver CARBONE (n. 7) 73.

(24) Ver CARBONE (n. 7) 71 e segs.

(25) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 512 e segs.

(26) Ver John WILSON—Carriage of Goods by Sea, 4.ª ed., Harlow et al., 2001, 225 e segs.

(27) Esta incorporação pode relacionar-se com a vigência de sistemas de recepção do Direito Internacional convencional através de transformação (por ex., Reino Unido). Não é o que se verifica obviamente com a minha proposta de — a par da vigência directa das Convenções de 1968 e 1979 — introduzir normativo semelhante no Direito interno comum.

(28) Para mencionar apenas um exemplo, ver STJ 15/10/80 (BMJ 300: 424) que interpreta o conceito de due dilligence e indaga as regras do ónus da prova à luz do direito português, sem haver determinado a ordem jurídica nacional aplicável, e numa relação contratual em que, com grande probabilidade, existiria uma cláusula Paramount remetendo para o US Carriage of Goods by Sea Act.

(29) Cf. art. 31.° da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e LIMA PINHEIRO (n. 2) 90-91.

(30) Ver também BRAEKUS (n. 6) 328-329.

(31) Ver LIMA PINHEIRO (n. 2) § 4 D.

(32) Neste sentido, RODIÈRE (n. 9) 431 e CARBONE (n. 7) 65.

(33) Ver desenvolvimento em Mario GIULIANO e Paul LAGARDE — “Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, JOCE C 282, 31/10/1980, 15 e segs; António FERRER CORREIA — “Algumas considerações acerca da Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais”, RLJ (1990) n.os 3787 a 3789 ; Rui MOURA RAMOS — Da Lei Aplicável ao Contrato de Trabalho Internacional, Coimbra, 1991, 466 e segs.; LIMA PINHEIRO — Direito Comercial Internacional, Coimbra, 2005, 99 e segs.

(34) Cf. Christian VON BAR — Internationales Privatrecht, vol. II, Munique, 1991, 350 e seg., e Jürgen BASEDOW — “Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz)”, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. I, 4.ª ed., Munique, 2001, § 12 AGBG n.° 29. Ver, com mais desenvolvimento, ANTÓNIO DE SOUSA — Conflito de Clausulados e Consenso nos Contratos Internacionais, Porto, 1999, 245 e segs.

(35) Em sentido diferente, António MENEZES CORDEIRO — Tratado de Direito Civil Português, vol. I — Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Coimbra, 2005, 636.

(36) Ver LIMA PINHEIRO (n. 33) 103 e segs.

(37) No mesmo sentido, CARBONE (n. 7) 22 e segs., e Paul LAGARDE — “Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, R. crit. 80 (1991) 287-340, 303. Em sentido diferente, Dicey, Morris and Collins (n. 7) 1575-1576; Cheshire and North’s Private International Law, 13.ª ed. por Peter NORTH e J. FAWCETT, Londres, Edimburgo e Dublin, 1999, 562; PRÜßMANN/RABE (n. 2) Vor § 556 n.° 102.

(38) Ver LIMA PINHEIRO (n. 25) 236-237. Cp. Cheshire and North (n. 37) 562, e BRAEKUS (n. 6) 314 e segs.

(39) Cf. a decisão da Câmara dos Lordes no caso Compagnie Tunisienne de Navigation SA v. Compagnie d’Armement Maritime SA [(1971) A.C. 572], em que se esclareceu ser a cláusula de arbitragem apenas um dos factores a ter em conta, embora constitua uma “indicação de peso” e um “indício forte” da escolha da lei vigente no lugar da arbitragem e, sobre o ponto, Dicey, Morris and Collins (n. 7) 1574-1575, assinalando que a referida decisão não impediu a prática de presumir a escolha da lei do lugar da arbitragem. Na jurisprudência portuguesa pode ver-se o ac. RPt 15/6/1978 [CJ (1978-III) 882] e STJ 9/5/1978 [BMJ 276: 187].

(40) “3. Liability for Carriage Between Port of Loading and Port of Discharge.
“(a) The International Convention for the Unification of Certain Rules of Law relating to Bills of Lading signed at Brussels on 25 August 1924 (“the Hague Rules”) as amended by the Protocol signed at Brussels on 23 February 1968 (“the Hague-Visby Rules”) and as enacted in the country of shipment shall apply to this Contract. When the Hague-Visby Rules are not enacted in the country of shipment, the corresponding legislation of the country of destination shall apply, irrespective of whether such legislation may only regulate outbound shipments.
“When there is no enactment of the Hague-Visby Rules in either the country of shipment or in the country of destination, the Hague-Visby Rules shall apply to this Contract save where the Hague Rules as enacted in the country of shipment or, if no such enactment is in place, the Hague Rules as enacted in the country of destination apply compulsorily to this Contract.
“The Protocol signed at Brussels on 21 December 1979 (“the SDR Protocol 1979”) shall apply where the Hague-Visby Rules apply, whether mandatorily or by this Contract. The Carrier shall in no case be responsible for loss of or damage to cargo arising prior to loading, after discharging, or with respect to deck cargo and live animals.
“(b) If the Carrier is held liable in respect of delay, consequential loss or damage other than loss of or damage to the cargo, the liability of the Carrier shall be limited to the freight for the carriage covered by this Bill of Lading, or to the limitation amount as determined in sub-clause 3(a), whichever is the lesser.
“(c) The aggregate liability of the Carrier and/or any of his servants, agents or independent contractors under this Contract shall, in no circumstances, exceed the limits of liability for the total loss of the cargo under sub-clause 3(a) or, if applicable, the Additional Clause.

(41) “31. Protective Clauses
“This Charter Party is subject to the following clauses all of which are also to be included in all bills of lading or waybills issued hereunder:
“(a) CLAUSE PARAMOUNT
‘This bill of lading shall have effect subject to the provisions of the Carriage of Goods by Sea Act of the United States, the Hague Rules, or the Hague-Visby Rules, as applicable, or such other similar national legislation as may mandatorily apply by virtue of origin or destination of the bills of lading, which shall be deemed to be incorporated herein and nothing herein contained shall be deemed a surrender by the carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities under said applicable Act. If any term of this bill of lading be repugnant to said applicable Act to any extent, such term shall be void to that extent, but no further’.”

(42) RODIÈRE (n. 9) 434-435; MULLER (n. 19) 325; Pierre BONASSIES e Christian SCAPEL — Droit maritime, Paris, 2006, 586. Ver também RLx 2/11/1979 [CJ (1979) 1593) louvando-se na doutrina de RODIÈRE.

(43) Ou quando não actua só como fundamento autónomo de aplicação do regime convencional, mas também dispõe sobre a aplicação de um regime estadual que é complementar do regime convencional, ou que é mais favorável ao carregador/destinatário da mercadoria.

(44) Este plano de relevância distingue-se do anterior porque, neste caso, a cláusula não determina a aplicação do regime convencional enquanto tal mas nos termos em que tenha sido recebido numa ordem jurídica estadual. Ver também CARBONE (n. 7) 65 e segs. Outra diferença consiste no fundamento de aplicação do regime convencional: no caso anterior o regime convencional é aplicável por força da própria Convenção que o contém, enquanto no presente caso é aplicável por força da norma de conflitos (contida no Direito de Conflitos geral de fonte interna ou supraestadual). Uma terceira diferença, a que faz alusão Paul LAGARDE em an. à decisão da Cassation francesa de 4/2/1992 [R. crit. 81 (1992) 497, 499], diz respeito à relação com as normas imperativas “autolimitadas” do Estado do foro: elas prevalecem sobre o regime convencional quando este é aplicável por força do Direito de Conflitos geral mas não quando é aplicável por força da própria Convenção. Cp. António FRADA DE SOUSA — “A autonomia privada e a Convenção de Viena de 1980 sobre o contrato de compra e venda internacional”, in Juris et de Jure, 249-294, Porto, 1998, 259 e segs.

(45) Cf. art. 3.°/1 da Convenção de Roma e PRÜBMANN/RABE (n. 2) Vor § 556 n.os 119 e 127. O ac. STJ de 29/4/1980 interpretou uma cláusula Paramount como referência conflitual sustentando, na sua fundamentação, que a natureza do prazo previsto no art. 3.°/6 da Convenção deve ser submetida à lei designada nos termos do art. 41. ° (ex vi art. 40.°) do Código Civil português [BMJ 296:289]. O tribunal aceitou o retorno operado pela lei francesa em contradição com o art. 19.° CC; subjacente está, porém, a existência no conhecimento de uma cláusula submetendo genericamente o contrato à lei portuguesa, parecendo que, afinal, o tribunal considerou o problema fora do âmbito da referência da cláusula Paramount.

(46) A remissão para a lei interna que incorpora as regras convencionais pode constituir um indício de vontade tácita de escolha dessa ordem jurídica para reger o contrato no seu conjunto; mas não é, de per si, um indício conclusivo.

(47) Ver Scrutton on Charterparties and Bills of Lading, 13.ª ed., por Stewart Boyd, Andrew Burrows e David Foxton, Londres, 1996, 413-415; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws (n. 7) 1571 e segs.

(48) Ver WILSON (n. 26) 186. Na ordem jurídica portuguesa, o art. 3.° do DL n.° 37.748, de 1/2/1950 também impõe a inclusão de uma cláusula Paramount nos conhecimentos de carga emitidos no território português, mas resulta do anteriormente exposto (supra I.B) que esta inclusão não é pressuposto de aplicabilidade do regime convencional pelos tribunais portugueses.

(49) Scrutton (n. 47) 411, n. 25; Dicey, Morris and Collins (n. 7) 1571 e seg.

(50) Cf. Scrutton (n. 47) 411. Mas ver s. 1(6) do COGSA 1971 e, sobre ele, WILSON (n. 26) 189.

(51) Cf. WILSON (n. 26) 189 n. 54.

(52) Parece ser este o sentido do ac. STJ 29/4/1980, atrás referido.

(53) Esta afirmação confina-se aos casos em que a cláusula não constitua, ou não constitua apenas, fundamento autónomo de aplicação do regime convencional.

(54) No mesmo sentido, Peter MANKOWSKI — “IV. Seefrachtverträge”, in Internationales Vertragsrecht, org. por Christoph Reithmann e Dieter Martiny, 6.ª ed., Colónia, 2004, n.° 1534. Ver também CARBONE (n. 7) 66. Ver ainda a decisão de RLx 19/3/1996 [CJ (1996-II) 84), cuja fundamentação, porém, denota certa confusão entre o regime Convenção de 1924 vigente na ordem jurídica portuguesa e o regime modificado pelo Protocolo de 1968. Cp. RLx 5/2/2004 [CJ (2004-I) 1000, que admite a referência directa das partes à Convenção de Bruxelas de 1924 perante a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, mas contém fundamentação alternativa baseada na aplicação da lei estadual competente. No mesmo sentido parece apontar a decisão da Cassation francesa de 4/2/1992 [R. crit. 81 (1992) 496 com an. LAGARDE].

(55) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 235 e segs.

(56) Em sentido convergente, MANKOWSKI (n. 54) n.° 1533-1534.

(57) Ver RODIÈRE (n. 9) 436.

(58) Ver, sobre os problemas que esta inclusão coloca, COLINVAUX (n. 6) 329 e segs., e PRÜßMANN/RABE (n. 2) Vor § 556 n.os 130-132.

(59) Neste segundo sentido, ver Christopher HILL — Maritime Law, 6.ª ed., Londres e Hong Kong, 2003, 229.

(60) Ver também MANKOWSKI (n. 54) n.° 1536.

(61) Ver também WILSON (n. 26) 227.

(62) Ver MANKOWSKI (n. 54) n.°s 1537 e seg.

(63) Ver, com mais desenvolvimento, GIULIANO/LAGARDE (n. 33) 18 e segs.; Dieter MARTINY — “Vor Art. 27-Art. 30”, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. X — EGBGB, 4.ª ed., Munique, 2006, Art. 28 n.°s 10 e segs.; LIMA PINHEIRO (n. 33) 112 e segs.

(64) Ver com mais desenvolvimento, EUGÉNIA GALVÃO TELES—“A prestação característica: um novo conceito para determinar a lei subsidiariamente aplicável aos contratos internacionais. O artigo 4.° da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais”, O Direito 127 (1995) 71-183, 108 e segs.; Id.—“Determinação do Direito material aplicável aos contratos internacionais. A cláusula geral da conexão mais estreita”, in Estudos de Direito Comercial Internacional, vol. I, org. por LIMA PINHEIRO, 63-141, Coimbra, 2004, 85 e segs.; e LIMA PINHEIRO (n. 33) 117 e segs.

(65) Cf. art. 4.°/4 in fine, e MANKOWSKI (n. 54) n.° 1553.

(66) Sobre estas soluções ver, designadamente, Relatório GIULIANO/LAGARDE (n. 33) 21-22; European Private International Law of Obligations, org. Ole LANDO, Bernd VON HOFFMANN e Kurt SIEHR, Copenhaga e Hamburgo, 1975, Bernd VON HOFFMANN — “General Report on Contractual Obligations”, 1-41, 8-9; Erling SELVING—“Certain Problems Relating to the Application of the EEC Draft in the Field of International Maritime Law”, 195-205, 196 e segs.; Mário GIULIANO. Paul LAGARDE e Th. VAN YSSELT—“Rapport concernant l’avant-projet de convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non-contractuelles”, 241-314; CARBONE (n. 7) 35 e segs.

(67) Elemento de conexão utilizado no art. 10.° do Código de Navegação Italiano e no art. 3.° da Lei francesa de 1966 (fretamentos); para a crítica da excessiva importância atribuída à lei do pavilhão ver BRAEKUS (n. 6) 278 e segs; cp., em matéria de fretamento, RODIÈRE (n. 2) 38-39.

(68) Segundo este preceito, as “normas de aplicação imediata são disposições cujo respeito é considerado fundamental por um país para a salvaguarda do interesse público, designadamente a sua organização política, social ou económica, ao ponto de exigir a sua aplicação em qualquer situação abrangida pelo seu âmbito de aplicação, independentemente da lei que de outro modo seria aplicável ao contrato, por força do presente regulamento”.
Em geral, sobre a problemática das normas “autolimitadas” e das normas de aplicação necessária ver António MARQUES DOS SANTOS 1991 — As Normas de Aplicação Imediata no Direito Internacional Privado. Esboço de Uma Teoria Geral, 2 vols., Coimbra, 927 e segs. e 1031 e segs; MOURA RAMOS (n. 33) 667 e segs.; Id. — “Linhas gerais da evolução do Direito Internacional Privado português posteriormente ao Código Civil de 1966”, in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, 501-547, Coimbra, 2006, 535; LIMA PINHEIRO (n. 2) 243 e segs. e 269 e segs.

(69) Ver, designadamente, arts. 63.°/6 e 7 e 105.° do Anteprojecto de Lei de Direito Comercial Marítimo de Macau, que elaborei a solicitação da Administração portuguesa do Território, publicado in “Contributo para a Reforma do Direito Comercial Marítimo”, in Estudos de Direito Civil, Direito Comercial e Direito Comercial Internacional, 198-266, Coimbra, 2006.

(70) Sobre a actuação desta reserva com respeito ao transporte marítimo sob conhecimento, ver BONASSIES/SCAPEL (n. 37) 587.

(71) (N. 69) 148 e segs., e “O Direito Comercial Marítimo de Macau Revisitado”, in Estudos de Direito Civil, Direito Comercial e Direito Comercial Internacional, 283-295, Coimbra, 2006, 286 e segs.

(72) Em sentido convergente, MÁRIO RAPOSO — “O novo Direito Comercial Marítimo Português”, in Estudos Sobre o Novo Direito Marítimo, 217-268, Coimbra, 1999, 221.

(73) Claro é que esta intencionalidade legislativa é limitada, com respeito aos transportes internacionais abrangidos pelo âmbito de aplicação da Convenção de Bruxelas, pela superioridade hierárquica desta fonte relativamente à legislação interna.