Luís de Lima Pinheiro - Direito aplicável aos contratos celebrados através da internet


Pelo Professor Doutor Luís de Lima Pinheiro(*)

SUMÁRIO:

INTRODUÇÃO. I. DIREITO DE CONFLITOS GERAL. A) Regime comum. B) Regime especial dos contratos com consumidores. C) Âmbito do estatuto contratual. D) Regime especial do comércio electrónico intracomunitário?. II. DIREITO DE CONFLITOS DA ARBITRAGEM TRANSNACIONAL. A) Aspectos gerais. B) Litígios entre “empresários”.

INTRODUÇÃO

I. A internet é uma rede mundial de redes informáticas que partilham uma tecnologia de comunicação comum. Constitui um meio de comunicação global que é acessível em quase todos os países do mundo. Este meio de comunicação é utilizado para a celebração de contratos seja em sítios da internet [websites] interactivos, que permitem a contratação em linha, seja através de mensagens de correio electrónico.

Os contratos celebrados através da internet são com muita frequência contratos internacionais, porque têm contactos significativos com mais de um Estado soberano. Os contratos internacionais colocam dois problemas específicos: o da determinação dos tribunais internacionalmente competentes e o da escolha do Direito aplicável. Os tribunais do foro só podem apreciar os litígios emergentes destes contratos quando forem competentes por força do Direito da Competência Internacional. O Direito material vigente na ordem jurídica do foro só é aplicável a estes contratos quando o Direito de Conflitos remeta para esta ordem jurídica.

No entanto, não basta o carácter global da internet para conferir ao contrato celebrado através deste meio de comunicação carácter internacional. É necessário que o próprio contrato seja internacional segundo o critério de internacionalidade relevante, designadamente que a sua execução implique uma transferência de valores através das fronteiras ou que ponha em jogo interesses do comércio internacional (1).

É designadamente o caso de todos os contratos que são celebrados entre partes com residência ou estabelecimento relevante em países diferentes ou que devem ser executados num país diferente daquele em que as partes estão localizadas.

II. As vantagens do comércio electrónico são evidentes. Qualquer pessoa com um computador, um serviço de acesso à internet e os programas adequados pode realizar uma actividade económica transnacional com custos mínimos. Qualquer adquirente de bens ou serviços tem acesso aos sítios de fornecedores de quase todo o mundo e pode frequentemente concretizar a sua transacção em linha. As ordens para o pagamento do preço são muitas vezes dadas em linha e, no caso da aquisição de programas de computador ou de serviço prestado em linha, o fornecedor também pode realizar a sua prestação através da internet.

Mas esta liberação dos condicionamentos espaciais também origina dificuldades. Assim, designadamente, os intervenientes na internet têm mais dificuldade na identificação e localização dos seus parceiros porque os nomes de domínio utilizados na rede podem não corresponder ao nome ou denominação da pessoa nem indicam o seu domicílio ou sede. Em muitos casos os fornecedores de bens ou serviços utilizam nomes de domínio com sufixo genérico, designadamente “.com”, que não têm uma conotação geográfica. Mesmo os nomes de domínio com um sufixo (domínio de topo) nacional (por exemplo, “.pt”) apenas indicam que o nome de domínio foi registado na entidade acreditada no país em causa (em Portugal a Fundação para a Computação Científica Nacional).

A identificação dos fornecedores de bens e serviços é faci-litada quando o seu domínio de segundo nível (por exemplo, “google” em www.google.pt) corresponda necessariamente, por força do regulamento da entidade acreditada para a gestão do serviço de registo, ao nome ou denominação da pessoa.

Assim, as regras de registo de domínios pt (art. 2.3.2.2) estabelecem que:

— no caso das pessoas colectivas, o nome do domínio deverá coincidir com a firma ou denominação constante do Cartão de Identificação de Pessoa Colectiva (CIPC) emitido pelo Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC) ou de documento equivalente;

— no caso dos empresários em nome individual, o nome do domínio deverá coincidir integralmente com a respectiva firma constante de documento comprovativo da referida qualidade;

— no caso de profissionais liberais, o nome do domínio deverá coincidir integralmente com o respectivo nome profissional constante de documento comprovativo da referida qualidade;

— no caso dos titulares de marcas registadas em registo nacional, comunitário ou internacional, o nome do domínio deverá corresponder à marca nominativa ou aos elementos nominativos de marca mista registada a favor do requerente do domínio, tal como constem do respectivo título de registo nacional, comunitário ou internacional desde que, nestes últimos casos, as marcas sejam extensivas a Portugal.

Seria recomendável que regras semelhantes fossem adoptadas a nível internacional.

III. Em estudos anteriores ocupei-me da questão da com-petência internacional em matéria de litígios relativos à internet (2) e da determinação do Direito aplicável à responsabilidade extracontratual na internet (3). Importa agora indagar de algumas noções fundamentais sobre a determinação do Direito aplicável aos contratos celebrados através da internet.

A internet é um meio de comunicação global que, enquanto tal, requer uma regulação jurídica global de certos aspectos essenciais para a interacção social feita no seu âmbito.

Esta regulação pode até certo ponto ser feita através de fontes espontâneas (costumes e usos do comércio positivados) e da actividade normativa de centros autónomos. Temos então uma regulação dos contratos por Direito Transnacional, composto por regras e princípios que se formam independentemente da acção de órgãos estaduais ou supraestaduais (4). Mas a regulação transnacional dos contratos incide principalmente sobre os contratos comerciais internacionais ao passo que a maior parte dos contratos celebrados através da internet são contratos com consumidores. Por outro lado, a existência de costumes neste domínio ainda é controversa e os usos, que certamente se podem formar rapidamente neste meio de comunicação, só vinculam as partes mediante uma incorporação no contrato ou a positivação por uma regra legal ou consuetudinária (5). Acresce que a regulação por centros autónomos tem necessariamente um significado limitado porque a grande maioria dos utilizadores da internet não está representada em nenhuma organização associativa que estabeleça regras sobre o seu relacionamento na internet (6).

Mostra-se pois necessária uma regulação por instrumentos internacionais, designadamente tratados internacionais e actos de organizações intergovernamentais.

Algumas Convenções internacionais que unificam o Direito material aplicável a determinados tipos de contrato internacional abrangem os contratos celebrados através da internet. É o caso, da Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias no que toca à venda de mercadorias entre “empresários”. Esta Convenção ainda não foi ratificada pelo Estado português. Geralmente, porém, estas Convenções não atendem aos problemas específicos da contratação electrónica.

A regulação internacional visando especificamente as relações estabelecidas através da internet apenas deu ainda os seus primeiros passos, designadamente sob a égide da Organização Mundial sobre a Propriedade Intelectual (OMPI) e da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI).

No âmbito da OMPI, há a referir a criação de um centro de arbitragem e mediação para a resolução de litígios relativos a nomes de domínio e a adopção de duas Convenções internacionais, designadas “Tratados sobre a Internet”, que visam principalmente estabelecer uma protecção internacional dos direitos de autor (Tratado OMPI sobre direito de autor, Genebra, 1996) e dos direitos dos artistas intérpretes ou executantes e dos direitos dos produtores de fonogramas (Tratado OMPI sobre a interpretação ou execução e os fonogramas, Genebra, 1996) ajustada à nova realidade criada pela internet.

No que toca aos contratos celebrados através da internet, importa sobretudo referir a Convenção das Nações Unidas sobre a Utilização de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais, adoptada pela Assembleia-Geral em 2005, que contém regras importantes sobre o reconhecimento legal das comunicações electrónicas, os requisitos de forma, o momento e o lugar do envio e da recepção de comunicações electrónicas e a formação dos contratos electrónicos. Claro é que esta Convenção ainda não está internacionalmente em vigor.

Perante este quadro, a missão de regular juridicamente os contratos celebrados através da internet ainda é desempenhada essencialmente pelas ordens jurídicas estaduais. Apesar dos esforços desenvolvidos no sentido da unificação internacional do Direito dos Contratos Internacionais em geral (7) e, em particular, do regime aplicável ao comércio electrónico (designadamente a Lei-Modelo da CNUDCI sobre o Comércio electrónico, 1996), as ordens jurídicas estaduais divergem em muitos aspectos da regulação jurídica dos contratos celebrados através da internet.

A determinação da disciplina jurídica de um contrato inter-nacional celebrado através da internet pressupõe, assim, a escolha de uma ordem jurídica estadual (ou de várias ordens jurídicas estaduais aplicáveis a diferentes aspectos do contrato). Esta escolha é operada pelas normas de conflitos de Direito Internacional Privado.

IV. Com respeito à determinação do Direito aplicável a contratos internacionais, a tendência largamente dominante nos principais sistemas vai no sentido de uma diferenciação entre relações interempresariais [business to business] e relações com consumidores [business to consumers] e, eventualmente, outras categorias contratualmente mais fracas (8). Esta tendência de diferenciação domina, na Europa comunitária, a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (1980) e, nos EUA, o art. 1-301 do Uniform Commercial Code (2004).

Nas relações interempresariais—categoria que abrange todas as relações entre pessoas que realizam uma actividade económica independente —, o princípio da autonomia da vontade pode actuar com o mais vasto alcance e, por conseguinte, admite-se a máxima liberdade na escolha do Direito aplicável às relações interempresariais (ou, pelo menos, na escolha de um Direito estadual).

Na falta de escolha, os principais sistemas nacionais evoluíram no sentido de evitar uma preferência absoluta seja pela lei do fornecedor seja pela lei do adquirente, que só pode justificar-se pela intenção de beneficiar uma das partes, e orientaram-se no sentido de um critério geral de conexão mais estreita que carece de ser concretizado em função do conjunto das circunstâncias do caso concreto (art. 4.º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, art. 188.º do Second Restatement of Conflict of Laws e art. 9.º da Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais).

Nas relações com consumidores, o consumidor é tipicamente uma parte economicamente mais débil e negocialmente menos experiente, o que justifica um importante limite à autonomia da vontade. Assim, a escolha da lei aplicável ao contrato não prejudica a aplicação das normas imperativas protectoras do consumidor contidas na lei do país da sua residência habitual (art. 5.º/2 da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais e art. 1-301 (e) (2) do Uniform Commercial Code) (9).

Na falta de escolha, a lei objectivamente competente é a do país da residência habitual do consumidor (art. 5.º/3 da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais) ou não prejudica a aplicação das normas imperativas protectoras do consumidor contidas nessa lei (art. 1-301 (e) (2) do Uniform Commercial Code).

Outra linha de diferenciação que importa ter em conta atende à jurisdição competente para apreciar os litígios emergentes do contrato. Caso as partes sejam vinculadas por uma convenção de arbitragem válida é necessário atender, pelo menos nas relações comerciais internacionais, ao Direito de Conflitos especial da arbitragem internacional.

O presente estudo principiará pelo exame do Direito de Conflitos geral (I), em que se suscitam as questões mais complexas quanto aos contratos celebrados através da internet. Nesta parte do nosso estudo cabe examinar o regime comum da determinação do Direito aplicável aos contratos obrigacionais (A), o regime especial aplicável aos contratos com consumidores (B), o âmbito do estatuto contratual (C) e, ainda, indagar da existência de critérios especiais de determinação do Direito aplicável com respeito ao comércio electrónico intracomunitário (D). Segue-se uma breve referência ao Direito de Conflitos especial da arbitragem transnacional (II).

I. DIREITO DE CONFLITOS GERAL

A) Regime comum


As regras de conflitos gerais aplicáveis aos contratos obrigacionais constam fundamentalmente da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais. Estão em curso trabalhos com vista à revisão e transformação deste instrumento internacional num regulamento comunitário, que já deram corpo a uma Proposta de Regulamento apresentada pela Comissão das Comunidades Europeias em Dezembro de 2005 (10).

A autonomia da vontade na determinação do Direito aplicável aos contratos obrigacionais constitui hoje um princípio de Direito Internacional Privado comum à esmagadora maioria dos sistemas nacionais (11). Este princípio está consagrado no n.º 1 do art. 3.º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais.

O art. 3.º da Convenção de Roma não estabelece quaisquer limites quanto às ordens jurídicas estaduais que podem ser designadas. Com efeito, este preceito não subordina a escolha a qualquer laço objectivo entre o contrato e a lei escolhida nem à demonstração de um interesse sério na escolha.

O art. 3.º da Convenção de Roma já não admite que as partes subtraiam o negócio a qualquer ordem jurídica ou escolham uma ordem jurídica não estadual. A exclusão da escolha de Direito não-estadual é criticável de iure condendo (12) e foi abandonada, pelo menos em parte, pela Proposta de Regulamento (art. 3.º/2).

Nos termos da 2.ª parte do n.º 1 do art. 3.º da Convenção de Roma, o consentimento das partes na designação do Direito aplicável pode ser manifestado expressa ou tacitamente. Quanto à designação tácita este preceito exige que a escolha resulte “de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa”.

No que toca aos contratos celebrados através da internet, é raro que as partes estipulem individualmente o Direito aplicável, mas já é muito frequente que a cláusula de designação da lei aplicável conste de um conjunto de cláusulas gerais pré-elaboradas pelo fornecedor (entendido em sentido amplo, que abrange o licenciador) que são exibidas no seu sítio da internet. Normalmente esta cláusula submete o contrato ao Direito da sede ou do estabelecimento do fornecedor.

Na contratação em linha sucede por vezes que nas páginas a que o adquirente acede para celebrar o contrato haja apenas uma hiperligação para outra página que contém o clausulado geral do fornecedor. Outras vezes abre-se sobre a janela principal uma janela de sobreposição [pop-up window] que é necessariamente vista pelo adquirente, embora a maior parte das cláusulas e, designadamente, a cláusula de escolha do Direito aplicável, só se torne visível quando o utilizador movimente o texto nesta janela. Em ambos os casos o adquirente é normalmente solicitado a exprimir a sua aceitação através do clique, feito com o rato do computador, num determinado campo ou ícone.

A lei aplicável à formação e à validade do consentimento é —segundo a Convenção de Roma (art. 3.º/4) — a própria lei designada.

Normalmente uma parte ficará vinculada pela estipulação individual que tenha celebrado com respeito ao Direito aplicável. Já há regras mais exigentes quanto à integração nos contratos singulares de cláusulas contratuais gerais, predispostas por uma das partes, e que são propostas à adesão da outra parte.

A este respeito deve também atender-se ao n.º 2 do art. 8.º da Convenção sobre a relevância negocial de um comportamento. Se a professio iuris constituir uma cláusula contratual geral a sua inclusão no contrato será apreciada, em primeiro lugar, pela lei escolhida; se a questão for respondida afirmativamente pela lei escolhida, o declaratário poderá ainda invocar a lei da sua residência habitual para demonstrar que não deu o seu acordo, se resultar das circunstâncias que não seria razoável que o valor do seu comportamento desse contraente fosse determinado pela lei escolhida (13).

Quer isto dizer que a vinculação do adquirente pela cláusula geral de designação do Direito aplicável fica dependente não só do regime aplicável às cláusulas contratuais gerais contido na lei escolhida, mas também, se resultar das circunstâncias que não é razoável que o valor do seu comportamento seja determinado pela lei escolhida, do regime contido na lei da residência habitual.

Deve partir-se do princípio que a vinculação de um consumidor final por uma cláusula geral de designação do Direito aplicável depende também da lei da sua residência habitual, quando a lei designada não lhe seja familiar. O que significa que os ciberconsumidores residentes habitualmente em Portugal beneficiam em princípio da protecção concedida pelo regime interno das cláusulas contratuais gerais perante cláusulas gerais de designação do Direito aplicável contidas no sítio do fornecedor.

O regime português das cláusulas contratuais gerais determina expressamente a sua aplicação a todas as cláusulas gerais independentemente da forma da sua comunicação ao público (art. 2.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais). Este regime exclui dos contratos singulares as cláusulas contratuais gerais que (14):

— não tenham sido comunicadas na íntegra aos aderentes (arts. 5.º e 8.º/a);
— tenham sido comunicadas com violação do dever de informação (arts. 6.º e 8.º/b);
— pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real (art. 8.º/c);
— estejam inseridas em “formulários” depois da assinatura de algum dos contratantes (art. 8.º/d).

Este regime é aplicável tanto nas relações com consumidores como nas relações entre empresários. Poderá ser questionado se não se justificaria uma diferenciação, à semelhança do que se verifica com a lei alemã que sujeita a inclusão das cláusulas gerais nas relações entre empresários exclusivamente às regras gerais sobre declarações de vontade e sobre a celebração de contratos (15). Nesta ordem de ideias, creio que nas relações entre empresários se poderia admitir que a inclusão de cláusulas gerais resultasse de uma conduta concludente tanto do lado do proponente com do lado do aderente, desde que este tenha possibilidade de tomar conhecimento das cláusulas (16).

Na contratação em linha, o aderente tem todas as condições para tomar conhecimento completo e efectivo do clausulado (art. 5.º/2 da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais) (17). É usual a inclusão de uma cláusula de designação do Direito aplicável no clausulado geral do fornecedor que contrata através da internet e, por conseguinte, não há razão para a cláusula passar despercebida ao adquirente, a menos que a epígrafe ou a apresentação gráfica da cláusula possam induzir o adquirente em erro.

A exigência de comunicação na íntegra é satisfeita pela colocação do clausulado geral numa janela de sobreposição, desde que o clausulado seja facilmente legível e possa ser descarregado para o computador do aderente e, se este o desejar, impresso (18). Já suscita dúvida o caso de o clausulado que conste apenas de outra página para onde remete, através de uma hiperligação, a página em que aderente manifesta o seu consentimento (19). Em minha opinião, a situação é em tudo semelhante àquela em que no comércio jurídico tradicional ocorre quando o contrato contém uma remissão para o clausulado geral que consta de um documento anexo (20). Por isso, entendo ser suficiente que o proponente indique claramente que contrata com base no seu clausulado geral, que este clausulado esteja efectivamente acessível ao aderente na página para que remete a hiperligação sem qualquer exigência técnica adicional (de modo a poder ser armazenado e impresso) e que o aderente o aceite, expressa ou tacitamente.

No que toca ao idioma, deve considerar-se suficiente, na contratação em linha, que o clausulado esteja redigido no mesmo idioma que é utilizado nas páginas a que o adquirente acedeu para realizar a transacção. Com efeito, o fornecedor deve poder contar com o conhecimento pelo adquirente do idioma utilizado nas páginas a que acede para realizar a transacção, designadamente as que contêm o formulário de encomenda (21).

Se a cláusula for de difícil compreensão ou ambígua, o adquirente pode solicitar esclarecimento ao proponente. Em qualquer caso, na dúvida prevalece o sentido mais favorável ao aderente (art. 11.º/2 da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais). No que toca à cláusula de designação do Direito aplicável parece que na dúvida sobre a lei designada se deverá recorrer à conexão objectiva (i.e., à lei aplicável na falta de escolha).

A desigualdade em que tipicamente se encontra o consumidor relativamente ao fornecedor leva-o normalmente a aceitar a estipulação do Direito do fornecedor, Direito que as mais das vezes desconhece e não tem possibilidade de conhecer com normal diligência. A necessidade de protecção do consumidor é contemplada, ao nível conflitual, pelo regime especial contido no art. 5.º da Convenção de Roma. Este regime, adiante referido (B), limita a eficácia da designação do Direito aplicável feita pelas partes.

Já nas relações entre empresários não se justifica qualquer limitação à eficácia da designação do Direito aplicável feita pelas partes.

De resto, a Convenção de Roma não é compatível com qualquer controlo do conteúdo da cláusula de designação do Direito aplicável, mesmo que se trate de uma cláusula geral. Andou bem o legislador português quando no DL n.º 220/95 suprimiu a al. h) do art. 19.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais que proibia, consoante o quadro negocial padronizado, as cláusulas gerais que remetessem para o Direito estrangeiro, quando os inconvenientes causados a uma das partes não fossem compensados por interesses sérios e objectivos da outra. Uma aplicação analógica da actual al. g) do art. 19.º às cláusulas de escolha de lei seria contrária à intenção expressa pelo legislador no preâmbulo do DL n.º 220/95 e, em qualquer caso, incompatível com a Convenção de Roma (22).

A escolha do Direito aplicável também pode resultar de uma manifestação tácita de vontade, quer de ambas as partes quer de uma delas na sequência de uma declaração expressa da outra. A este respeito os contratos celebrados através da internet não parecem suscitar problemas marcadamente específicos, aplicando-se as considerações que são formuladas em relação à generalidade dos contratos (23).

A cláusula atributiva de competência aos tribunais de determinado Estado é um indício importante, embora só por si não conclusivo, da escolha tácita do Direito desse Estado para reger o contrato. Caso a cláusula de jurisdição seja uma cláusula contratual geral, é de observar que só releva para a determinação de um escolha tácita do Direito aplicável a cláusula que for validamente estipulada (24).

Na falta de válida designação pelas partes do Direito aplicável, este Direito tem de ser determinado com base num critério objectivo. O n.º 1 do art. 4.º da Convenção de Roma determina que o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita. Consagra-se assim um critério geral de conexão, que carece de ser concretizado pelo órgão de aplicação do Direito mediante uma avaliação do conjunto das circunstâncias do caso concreto e com ponderação de todos os pontos de vista juridicamente relevantes.

Este critério geral da conexão mais estreita permite atender a laços de qualquer natureza, designadamente o lugar da residência, da sede ou do estabelecimento das partes, o lugar da execução do contrato, o idioma do contrato, a referência a disposições de uma determinada ordem jurídica ou o emprego de termos e expressões característicos desta ordem jurídica (que contudo não permitam inferir uma designação tácita) e o nexo funcional que o contrato estabeleça com outro contrato regido por certo Direito (25).

A principal dificuldade que pode surgir com os contratos celebrados através da internet é a que diz respeito à determinação do lugar da residência, sede da administração ou estabelecimento das partes.

Alega-se que as sociedades que actuam através da internet podem não ter uma administração central nem um estabelecimento principal. Todavia o problema não consiste propriamente na falta de residência, de administração central ou de estabelecimento.

Uma sociedade não deixa de ter administração central pela circunstância de as deliberações dos administradores serem tomadas através de modernos meios de comunicação sem a sua presença física no mesmo local. O que daí pode resultar é a dificuldade de determinar a sede da administração. Mas isto é um problema criado pelos modernos meios de comunicação que não é específico dos contratos celebrados através da internet. É possível obviar a esta dificuldade por meio da presunção de que a sede da administração coincide com a sede estatutária (26).

A pessoa que desenvolve uma actividade económica através da internet tem normalmente um ou mais centros de actividade. Segundo o Considerando 19.º da Directiva sobre Comércio Electrónico (27), o local do estabelecimento de uma sociedade prestadora de serviços através de um sítio na internet não é o local onde se encontra a tecnologia de apoio a esse sítio ou o local onde este é acessível, mas sim o local em que essa sociedade desenvolve uma actividade económica. Isto vale para as normas contidas na Directiva (28). Resta saber se a circunstância de este centro não se manifestar externamente obsta à sua recondução ao conceito de estabelecimento relevante para a Convenção de Roma.

A determinação do conceito de estabelecimento relevante para a Convenção de Roma constitui um problema de interpretação da norma convencional que deve ser resolvido à luz do respectivo fim. O conceito de estabelecimento é utilizado no art. 4.°/2 da Convenção que contém uma “presunção” de conexão mais estreita. O art. 4.º/2 da Convenção tem por fim indicar o laço que, em caso de dúvida, prevalece na determinação da conexão mais estreita. Este laço deve ser facilmente reconhecível pela contraparte do prestador profissional. A esta luz, parece claro que só releva como estabelecimento o centro de actividades que realiza uma actividade negocial externa (29).

Certo é que nos contratos celebrados através da internet é mais frequente a impossibilidade ou grande onerosidade de determinar a residência, sede ou estabelecimento da outra parte.

O fornecedor pode defender-se perante este risco mediante a solicitação, feita à outra parte, da indicação da sua residência, sede ou estabelecimento. O adquirente que indica a residência, sede ou estabelecimento num determinado país não pode vir mais tarde invocar a falsidade ou inexactidão dos elementos fornecidos (30).

O adquirente tem menos defesa, razão por que os fornecedores devem ser legalmente obrigados a indicarem, na página principal ou noutra página a que os clientes tenham de aceder para realizarem o negócio, a sua residência, sede da administração ou estabelecimento.

A Directiva sobre Comércio Electrónico aponta nesta direcção ao obrigar os Estados-Membros a garantirem o acesso ao endereço geográfico em que o prestador se encontra estabelecido (art. 5.º/1). Esta norma deve ser aplicada aos prestadores estabelecidos no território dos Estados-Membros (art. 3.º/1). Em transposição deste comando, o DL n.º 7/2004, de 7/1, obriga os prestadores de serviços da sociedade da informação a disponibilizarem em linha esta informação (art. 10.º/1/b).

Na falta de indicação da residência, sede da administração ou estabelecimento, deve presumir-se que esta corresponde a qualquer indicação geográfica contida no nome de domínio. Assim, por exemplo, pode presumir-se que um fornecedor que dispõe de um nome de domínio ou endereço de correio electrónico com o sufixo “.pt” está localizado em Portugal (31).

Em caso de divergência entre a residência, sede da administração ou estabelecimento indicada pelo fornecedor ou presumida nos termos anteriormente expostos e a sua localização real, a confiança depositada pelo adquirente na informação que lhe foi prestada deve ser tutelada e, por conseguinte, o fornecedor não pode invocar a sua localização real. Mas como o fornecedor tem o dever de prestar uma informação verdadeira, o adquirente pode demonstrar que a localização real do fornecedor não corresponde à indicada e prevalecer-se desta localização (32).

Se a localização do estabelecimento não for cognoscível pelo adquirente, é legítimo presumir que o estabelecimento relevante se situa na residência ou sede do fornecedor (33).

Estes critérios são inexequíveis quando o fornecedor não indique a sua localização nem esta se possa presumir com base no nome de domínio (designadamente quando são utilizados nomes de topo genéricos como “.com”, “.org” e “.edu”).

Neste caso haverá que estabelecer a conexão mais estreita com base noutros laços que liguem o contrato a um determinado país, tais como a residência, sede ou estabelecimento do adquirente, o idioma do sítio, elementos do conteúdo do sítio que permitam estabelecer a sua orientação para um mercado nacional determinado, o lugar da entrega do bem ou da prestação do serviço, o lugar do pagamento e a moeda de pagamento. Claro é que o lugar da execução de uma prestação não releva quando a prestação seja cumprida em linha.

Nos termos do n.º 2 do art. 4.º da Convenção de Roma, “presume-se” que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país da residência habitual ou da sede da administração central do devedor da prestação característica. Se o contrato for celebrado no exercício da actividade económica ou profissional do devedor da prestação característica releva o país onde se situa o seu estabelecimento principal ou, se nos termos do contrato, a prestação deve ser fornecida por outro estabelecimento, o da situação deste estabelecimento.

Esta “presunção” deve ser entendida como uma directriz interpretativa que actua nos casos em que a determinação da conexão mais estreita suscita dúvidas. Esta directriz é também aplicável aos contratos celebrados através da internet (34).

O n.º 5 do art. 4.º permite afastar esta “presunção” “sempre que resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com outro país”. Embora não seja hipótese de fácil verificação, não é absolutamente de excluir que uma convergência da indicação geográfica do nome de domínio do fornecedor com a orientação do seu conteúdo para determinado mercado, inferida do idioma utilizado, moeda de pagamento exigida e outros elementos, possa justificar o afastamento da “presunção” (35).

Nos contratos que concernem à troca de bens e serviços por dinheiro, a prestação característica é a que consiste na entrega da coisa, na cessão do uso ou na prestação do serviço. Quer isto dizer, por exemplo, que o devedor da prestação característica é, no contrato de venda, o vendedor, no contrato de licença o licenciador e no contrato de prestação de serviço o prestador de serviço (36).

No contrato de licença, a prestação que individualiza o contrato é a cessão do uso do direito de propriedade intelectual. Por conseguinte, é esta a prestação característica ainda que o licenciado se obrigue, além da prestação pecuniária, a formas de utilização do direito (37). Frequentemente, porém, o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país de protecção da propriedade intelectual, caso em que não releva a “presunção” a favor da lei do licenciador (38).

Nos contratos de prestação de serviço em linha a prestação característica é também a do prestador de serviço (39). Por exemplo, no contrato de fornecimento de acesso à internet a prestação característica é a do fornecedor de acesso.

Se não for cognoscível nem o estabelecimento do fornecedor nem a sua residência ou sede a “presunção” deve ser afastada nos termos do art. 4.º/5. (40).

Do anteriormente exposto decorre que a determinação da lei objectivamente competente também é possível nos contratos celebrados através da internet, mas pode deparar aqui com inusitadas dificuldades. Daí que seja especialmente recomendável a designação pelas partes do Direito aplicável a estes contratos.

B) Regime especial dos contratos com consumidores

Foi assinalado em Introdução que nas relações de empresários com consumidores há razões que justificam um desvio ao regime geral com vista à protecção dos consumidores. O art. 5.º da Convenção de Roma contém regras especiais sobre certos contratos “celebrados por consumidores” que visam justamente esta protecção (41).

Entende-se por “contratos celebrados por consumidores” aqueles que tenham por objecto o fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviços a uma pessoa para uma finalidade que possa considerar-se estranha à sua actividade profissional, bem como os contratos destinados ao financiamento desse fornecimento. Esta definição corresponde à empregue no art. 13.º da Convenção de Bruxelas Relativa à Competência Judiciária e Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, e deve ser interpretada do mesmo modo, à luz da finalidade de protecção da parte mais fraca (42).

Têm por objecto o fornecimento de bens corpóreos os contratos onerosos de alienação, designadamente a venda, a locação-venda e a locação financeira.

O conceito de fornecimento de serviços deve ser entendido em sentido amplo (43), abrangendo a actividade não subordinada de qualquer natureza, incluindo a actividade realizada no interesse de outrem.

Uma primeira questão que se coloca é a de saber se certos bens fornecidos em linha, como ficheiros de texto, obras de música ou vídeo e programas de computador, são de considerar como bens corpóreos para efeito desta disposição. Parece que o exemplar de uma obra fornecido em linha pode ser considerado como um bem corpóreo. Já não há fornecimento de bem corpóreo na licença de programa de computador, que tem por objecto um direito de propriedade intelectual. Deve, porém, admitir-se a aplicação analógica das regras especiais do art. 5.º a casos em que se verifica a mesma necessidade de protecção (44).

O n.º 2 do art. 5.º estabelece um limite ao princípio da autonomia da vontade na designação do Direito aplicável ao contrato. Com efeito, este preceito determina que a escolha pelas partes da lei aplicável não pode ter como consequência privar o consumidor da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei do país em que tenha a sua residência habitual.

Esta disposição veicula uma ideia de alternatividade: aplicar-se-ão as disposições imperativas da lei da residência habitual que sejam mais favoráveis ao consumidor que as regras da lei escolhida. Também se pode dizer que a lei da residência habitual fornece o padrão mínimo de protecção.

Na falta de escolha pelas partes da lei aplicável, o n.º 3 do art. 5.º consagra um desvio à cláusula geral de conexão mais estreita. Esta cláusula geral conduz frequentemente à aplicação da lei do país em que o fornecedor de bens ou serviços tem o seu estabelecimento, em virtude da “presunção” estabelecida pelo n.º 2 do art. 4.º. Por força do n.º 3 do art. 5.º, o contrato será regulado pela lei do país em que o consumidor tenha a sua residência habitual.

Estas regras especiais só se aplicam desde que se verifiquem certas conexões com o Estado da residência habitual (45).

Primeiro, ter a celebração do contrato sido precedida, no país da residência habitual do consumidor, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anúncio publicitário.

Para que exista uma proposta dirigida ao consumidor, no sentido deste preceito, basta que o consumidor seja convidado a apresentar uma proposta (convite a contratar) (46). É suficiente, por exemplo, que o fornecedor tenha enviado um catálogo ao consumidor ou o tenha convidado a visitar o seu estabelecimento. A esta luz, as mensagens publicitárias enviadas por correio electrónico para os consumidores podem normalmente ser qualificadas como “propostas dirigidas especialmente ao consumidor” no sentido da Convenção de Roma.

A Convenção satisfaz-se, por outro lado, com um anúncio publicitário feito no país da residência habitual do consumidor. O anúncio publicitário deve ser dirigido ao país da residência habitual, mas não tem de ser especificamente dirigido a este país. Por isso, considera-se como sendo dirigido ao país da residência habitual qualquer anúncio feito num meio de comunicação que seja susceptível de alcançar todos os países (como, por exemplo, a transmissão televisiva por satélite e a internet) e que não exclua efectivamente a celebração de contratos com consumidores do país em causa (47).

Exige-se ainda que o consumidor tenha executado no país da residência habitual todos os actos necessários à celebração do contrato (48). Por actos necessários entende-se aqui, por exemplo, a assinatura dos documentos que tenham sido apresentados ao consumidor ou o envio da sua encomenda ao fornecedor. No caso de contratos celebrados através da internet deve entender-se que o consumidor realizou os actos necessários no país da residência habitual quando para o efeito acedeu à página do fornecedor neste país (49).

O fornecedor que oferece os seus produtos na internet pode limitar o fornecimento a consumidores residentes habitualmente em determinado país ou países. Neste caso, a confiança do fornecedor na informação prestada pelo consumidor deve ser tutelada e, por conseguinte, o consumidor que indique uma residência habitual falsa não pode beneficiar da protecção concedida pelo art. 5.º da Convenção de Roma (50).

O regime especial dos contratos com consumidores também se aplica se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor no país da residência habitual deste (51). São aqui visadas, em primeira linha, as situações em que o consumidor se dirige a um estabelecimento de uma sociedade “estrangeira” ou a um posto de vendas desta sociedade numa feira ou exposição no país da sua residência habitual, mesmo que a sociedade não tenha feito publicidade neste país (52). De resto a interpretação deste preceito deve ser autónoma relativamente aos sistemas dos Estados contratantes.

O envio do pedido através da internet suscita algumas questões.
Este pedido deve considerar-se recebido pelo fornecedor no momento em que, tendo sido introduzido na rede, pode ser conhecido pelo fornecedor (53).

Mais problemática é a determinação do lugar onde se considera recebido o pedido. Poderia pensar-se no lugar onde se situa o equipamento de recepção do fornecedor (54). No entanto, parece que à luz de um critério teleológico, se deve considerar como lugar de recepção todo aquele em que, perante o consumidor, aparenta estar situado o equipamento de recepção do fornecedor. Com efeito, o consumidor deve poder contar com a recepção do pedido no lugar em que aparentemente o fornecedor pode tomar conhecimento do mesmo; o consumidor não pode contar com o lugar em que o fornecedor porventura casualmente se encontre quando acede à rede nem com o lugar em que por forma não reconhecível pelo consumidor se situa o equipamento de recepção do fornecedor. Assim, por exemplo, o pedido deve considerar-se recebido no país da residência habitual do consumidor quando este contrata em linha num sítio que contém no seu nome de domínio uma indicação geográfica que aponta para este país ou envia o pedido por correio electrónico para um endereço que contém a mesma indicação geográfica (55).

Por exemplo, um consumidor residente habitualmente em Portugal que contrata em linha num sítio com o nome de topo “.pt” ou envia o pedido por correio electrónico para um endereço com a terminação “.pt”.

A entidade que proporciona ao fornecedor o acesso à rede, bem como as entidades que explorem servidores intermédios que intervenham no estabelecimento da comunicação com o consumidor, não podem para este efeito ser considerados representantes do fornecedor (56), a menos que actuem em nome do fornecedor.

A terceira hipótese em que se aplica o regime especial dos contratos com consumidores verifica-se quando o contrato consiste numa venda de mercadoria e o consumidor se desloca do país da residência habitual para outro país e aí faz o seu pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objectivo de incitar o consumidor a celebrar a compra. Esta hipótese não é frequente no caso de contratos celebrados através da internet.

O regime especial dos n.os 2 e 3 do art. 5.º não é aplicável ao contrato de transporte nem ao contrato de prestação de serviço, quando o serviço devido ao consumidor deva ser prestado exclusivamente num país diferente daquele em que o consumidor tiver a sua residência habitual (art. 5.º/4). Mas já o será a um contrato que estabeleça, por um preço global, prestações combinadas de transporte e de alojamento (contrato de viagem) (art. 5.º/5).

O n.º 4 do art. 5.º suscita a questão de saber se um serviço prestado em linha deve ser considerado como prestado fora do país da residência habitual do consumidor. Em caso afirmativo o art. 5.º não se aplicaria a estes contratos de prestação de serviço.

Sucede, porém, que a ratio desta exclusão abrange apenas casos em que o consumidor se desloca para outro Estado e aí beneficia da prestação de serviço. Nestes casos o consumidor não pode razoavelmente contar com a aplicação da lei do seu Estado de origem e o contrato apresenta laços mais estreitos com o Estado em que a outra parte está estabelecida e presta o serviço (57). A situação é diferente quando um fornecedor se obriga a uma prestação de serviço que não é executada num lugar determinado, mas em linha, perante um consumidor que deve beneficiar do serviço no país da sua residência habitual. Nenhuma razão se divisa para privar este consumidor da protecção concedida pelo art. 5.º (58).

Assim, por exemplo, é abrangido pelo regime do art. 5.º o contrato de fornecimento de acesso à internet celebrado com um consumidor (59).

Quanto aos contratos celebrados através da internet, o art. 5.º coloca ainda o problema da determinação do lugar da residência habitual do consumidor. O fornecedor ou prestador de serviço pode resolver o problema por meio da solicitação ao consumidor desta informação. Também neste caso se deve entender que o consumidor não pode invocar um lugar de residência habitual diferente daquele que indicou ao celebrar o negócio.

Segundo uma orientação minoritária, o consumidor no comércio electrónico não deveria beneficiar da protecção concedida pela Convenção de Roma (salvo em situações qualificadas em que o fornecedor lhe envie uma proposta ou anúncio publicitário por meio de correio electrónico) (60).

Neste sentido argumenta-se, em primeiro lugar, que o fornecedor ficaria sujeito ao risco de aplicação das normas imperativas de todos os países em que há acesso à internet, o que teria um efeito dissuasor do comércio electrónico, em especial no que toca a pequenas e médias empresas. Todavia, tal efeito dissuasor não é de todo reconhecível: o risco de aplicação de normas imperativas de quase todos os países do mundo não obstou ao desenvolvimento exponencial do comércio electrónico, porque as vantagens do comércio electrónico superam largamente as desvantagens resultantes desse risco (61).

Na medida em que o fornecedor beneficia das vantagens de um meio de comunicação global, que é acessível a consumidores de quase todos os países do mundo, e de custo muito baixo, é justo que também suporte os riscos e as desvantagens inerentes (62).

O risco de aplicação das normas imperativas de múltiplos países não é, aliás, privativo da internet. Há muito que ocorre com os contratos com consumidores celebrados na sequência de anúncios publicitários feitos por publicações periódicas de distribuição internacional, radiodifusão internacional, transmissões televisivas por satélite ou por redes internacionais de cabo. Também existe em diversas hipóteses de responsabilidade extracontratual, designadamente ofensas ao bom nome e à reputação perpetradas através desses meios de comunicação e responsabilidade do produtor que exporta para uma multiplicidade de países. Este risco nunca teve impacto visível sobre a oferta transnacional de bens e serviços: os fornecedores orientam-se pelos padrões normativos internacionalmente dominantes e é raro que os consumidores actuem jurisdi-cionalmente pretensões emergentes dos contratos com eles celebrados. O risco de uma acção judicial fundada em normas imperativas que se desviem dos padrões internacionalmente dominantes é reduzido e, em todo o caso, é sobejamente compensado pelas vantagens de um mercado global.

Faz-se valer, em segundo lugar, que o art. 5.º da Convenção de Roma pressupõe um “consumidor passivo”, que é alcançado por uma actividade do fornecedor realizada no país da sua residência habitual, ao passo que no comércio electrónico o fornecedor limita-se a colocar o seu sítio numa rede informática, cabendo ao consumidor procurar o sítio do fornecedor e estabelecer o contacto.

Em rigor, porém, o preceito convencional não exige a “passividade do consumidor”, mas apenas que o consumidor receba uma proposta no país da sua residência habitual ou possa ser alcançado por anúncio publicitário feito neste país e que actue negocialmente neste país (poderíamos falar antes de um consumidor “sedentário”). Para aceder à publicidade feita em qualquer meio de comunicação o consumidor tem normalmente de realizar alguma actividade, por exemplo, comprar a publicação periódica que contém o anúncio ou ligar o televisor e sintonizar o canal televisivo que emite o anúncio e, caso queira concretizar o negócio, tem de contactar o fornecedor (63). A relevância social e jurídica da publicidade feita num sítio da internet também é a mesma que a feita noutros meios de comunicação: trata-se de uma actividade de promoção de um produto que constitui, no mínimo, um convite a contratar dirigido a pessoas indeterminadas. A situação do consumidor no comércio electrónico é pois inteiramente comparável à do consumidor tradicional.

Acresce que no comércio electrónico o consumidor é alcançado de uma forma mais intensiva e envolvente e que, na hipótese normal em que é facultada a contratação em linha, corre o risco de decisões negociais menos reflectidas e informadas (64). Se alguma diferença de tratamento se justifica, é no sentido de uma maior protecção do consumidor cibernauta e não no sentido contrário.

Argumenta-se ainda que a publicidade feita através da internet é tendencialmente limitada a determinados espaços geográficos, designadamente em virtude do idioma utilizado ou de avisos [disclaimers] contidos nas páginas que a contêm. Por exemplo, um sítio redigido em língua alemã não seria dirigido aos países em que esta língua não é normalmente falada.

A verdade, porém, é que não só a maioria dos sítios está redigida em língua inglesa, que é mundialmente conhecida, como também línguas mais localizadas são conhecidas por muitos consumidores fora do país de origem. O fornecedor que, por exemplo, mantém um sítio em língua alemã, não pode ignorar que este sítio pode ser compreendido por todos os falantes de língua alemã, designadamente as comunidades alemãs residentes nos Estados Unidos da América, no Brasil ou em Portugal. Ora, não se vê por que razão os consumidores falantes de língua alemã, residentes nestes países, que acedem a um sítio em língua alemã hão-de ser privados da protecção concedida pela Convenção de Roma aos consumidores.

Por outro lado, constitui um venire contra factum proprium que um fornecedor que aceita contratar com um consumidor residente num determinado país venha invocar que o seu sítio contém um aviso segundo o qual não é dirigido a este país (65).

A favor da aplicação do regime do art. 5.º da Convenção de Roma aos ciberconsumidores podem ainda invocar-se duas razões cogentes.

Em primeiro lugar, a tese contrária levaria a privar de toda a protecção conflitual um sector cada vez mais vasto de consumidores, conduzindo a uma diferença de tratamento entre os ciberconsumidores e os restantes consumidores claramente contrária ao princípio da igualdade. Assim o entende o legislador comunitário que, ao adoptar a Directiva sobre Comércio Electrónico, pressupôs que os ciberconsumidores gozam da protecção das normas da sua residência habitual no mesmo pé que os restantes consumidores (ver, designadamente, Considerando n.º 55 e art. 1.º/3).

Em segundo lugar, o legislador comunitário consolidou no Reg. n.º 44/2001, de 22/12/2000, Relativo à Competência Judiciária, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, o regime especial de protecção dos consumidores em matéria de competência internacional que é aplicável, designadamente, quando o contrato é celebrado com uma pessoa que dirige a sua actividade, por quaisquer meios, ao Estado-Membro do domicílio do consumidor ou a vários Estados incluindo esse Estado-Membro, e o dito contrato seja abrangido por essa actividade (art. 15.º/1/c).

À luz da Exposição de Motivos da proposta alterada e da Declaração Conjunta do Conselho e da Comissão sobre os artigos 15.º e 73.º, esta formulação destina-se exactamente a abranger os contratos celebrados através da internet contanto que o sítio do fornecedor “convide à celebração de contratos à distância e que tenha efectivamente sido celebrado um contrato à distância, por qualquer meio” (66).

Um dos traços fundamentais deste regime de protecção do consumidor consiste na faculdade atribuída ao consumidor de interpor a acção no lugar do seu domicílio (art. 16.º/1). Esta regra de competência internacional está naturalmente concatenada com as regras de conflitos que salvaguardam a aplicação das normas imperativas protectoras do consumidor contidas na lei do país da sua residência habitual no caso de escolha de outra lei e que mandam aplicar a lei da residência habitual no caso de falta de escolha.

A tese em apreço conduziria a uma inexplicável desarmonia entre o regime comunitário da competência internacional e o Direito de Conflitos e obrigaria o tribunal do domicílio do consumidor a aplicar exclusivamente a lei do fornecedor sempre que esta lei tivesse sido objecto de cláusula de designação do Direito aplicável ou que o país do fornecedor apresentasse uma conexão mais estreita (porventura “presumida”) com o contrato. Não surpreende, por isso, que o entendimento da doutrina dominante tenha sido consagrado pela Proposta de Regulamento sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais que, no art. 5.º/2/§ 2.º, determina a aplicação do regime especial dos contratos com consumidores quando o contrato tenha sido celebrado com uma pessoa que, por quaisquer meios, dirige a sua actividade económica ou profissional para o Estado-Membro em que o consumidor tem a sua residência habitual ou para vários Estados incluindo este Estado-Membro e o contrato caia no âmbito desta actividade. Decorre da Exposição de Motivos que esta formulação visa justamente alinhar o art. 5.º da Proposta de Regulamento com o art. 15.º do Regulamento n.º 44/2001.

Esta Exposição de Motivos esclarece ainda que o sítio do fornecedor não tem de ser interactivo; é suficiente que o sítio convide o consumidor a celebrar um contrato à distância, por exemplo, através de telefax. Já não se verifica este pressuposto quando o sítio oferece informação a potenciais consumidores em todo o mundo mas remete a celebração do contrato para o concessionário ou agente local (67).

Acresce que este preceito da Proposta de Regulamento não exige que o consumidor tenha executado no país da sua residência habitual todos os actos necessários à celebração do contrato, por se entender que esta exigência é supérflua no que respeita a contratos celebrados através da internet (68).

Cabe ainda fazer referência a uma orientação intermédia, segundo a qual o consumidor “só” é privado da protecção concedida pela Convenção de Roma quando o sítio do fornecedor é “passivo” ou não é dirigido ao país da residência habitual do consumidor à luz dos avisos nele contidos, do idioma utilizado, da moeda de pagamento exigida e de outros conteúdos da informação publicitária (69).

A distinção entre sítios “passivos” e sítios “activos” surgiu na jurisprudência dos tribunais dos EUA com respeito à competência “interestadual”, i.e., a competência dos tribunais de cada Estado federado com respeito a relações que apresentam contactos com outros Estados da União. Tem interesse examinar esta jurisprudência para averiguar até que ponto conduziu a critérios úteis para o desenvolvimento de soluções na nossa ordem jurídica.

No sistema dos EUA a competência in personam pode ser “geral” ou “específica”. A distinção traça-se conforme o elemento de conexão que fundamenta a competência depende ou não da natureza do litígio (é ou não “específico). Para estabelecer a competência “específica” é necessário determinar se os laços com o Estado do foro são “relativos” ao litígio e, em caso afirmativo, se são constitucionalmente suficientes (70). Para este último efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal aplica um “teste de contactos mínimos”, que atende, entre outros aspectos, ao “aproveitamento intencional” [purposeful availment] dos “benefícios e protecções” do Estado do foro. A jurisprudência do Supremo Tribunal apresenta, a este respeito, diversas oscilações e suscita muitas dúvidas. Não obstante, esta jurisprudência revela duas ideias dominantes: não basta uma “actividade unilateral” da outra parte no Estado foro, fora do controlo do réu, e a competência do Estado do foro deve ser previsível pelo réu em razão da sua conduta e da sua conexão com este Estado (71). Quanto à competência “geral” fundamenta-se na presença do réu no Estado do foro, no consentimento do réu, domicílio e residência habitual do réu, na necessidade e em contactos que, apesar de não serem “relativos” ao litígio, sejam “continuados e sistemáticos” com o Estado do foro (72).

É neste contexto que surgiu, na jurisprudência dos tribunais de primeira instância, bem como num número reduzido de decisões de segunda instância, uma orientação que distingue entre sítios meramente “passivos” e sítios “activos” (73). Considera-se “passivo” o sítio que se limita a fornecer informação e “activo” o sítio que “solicita a contratação” [solicite business] em linha (74). A contratação através de um sítio “activo” fundamenta a competência no Estado em que o utilizador tem acesso (75); já o mero acesso ao um sítio “passivo” no Estado do foro é insuficiente para fundamentar a competência.

Outras decisões, porém, seguiram entendimento diferente; além disso, admite-se uma categoria intermédia, de sítios que permitem ao utilizador trocar informação com o computador de armazenamento, sem “solicitarem a contratação” em linha, como por exemplo quando o sítio permite o envio de correio electrónico, a solicitação de contacto telefónico, o pedido de informação adicional em linha ou o contacto com um operador em linha. Nestes casos, a resolução do problema da competência seria duvidosa e teria de se basear noutros critérios. Alguns autores sugerem que, nestes casos, se poderia aplicar analogicamente o critério do “fluxo do comércio” [stream of commerce], segundo o qual não basta a colocação no mercado interestadual de um produto, sendo necessário demonstrar que o réu dirigiu intencionalmente a sua actividade ao Estado do foro (•). A doutrina mais representativa em matéria de Conflict of Laws faz antes valer que a utilidade desta distinção está a desvanecer-se uma vez que quase todos os sítios comerciais têm actualmente algum componente “activo” (76).

Quanto ao Direito aplicável aos contratos com consumidores, não vigora uniformemente nos Estados da União uma regra como a do art. 5.º/2 da Convenção de Roma. Não obstante, muitos Estados têm leis protectoras de consumidores (ou de certas categorias de consumidores) que não permitem o afastamento das normas imperativas protectoras dos consumidores aí domiciliados (77). A tendência de evolução é favorável a um regime de protecção próximo do contido na Convenção de Roma, como dá conta o art. 1-301 (e)(2) da nova versão do Uniform Commercial Code (2004): segundo esta disposição, a escolha do Direito aplicável não pode privar o consumidor da protecção que lhe seja concedida pelas regras imperativas do Estado da sua residência ou, tratando--se de uma venda de mercadoria em que o consumidor “celebre o contrato” e receba a mercadoria num Estado que não é o da sua residência, pelas regras imperativas deste Estado (78). Da doutrina consultada nada consta no sentido de uma exclusão do ciberconsumidor desta protecção.

Também a Lei-Modelo adoptada, nos EUA, pela National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (Uniform Computer Information Transactions Act, de 1999) segue até certo ponto estas soluções. Com efeito, esta Lei-Modelo determina que nos contratos com consumidores a escolha da lei aplicável não prejudica as regras imperativas da lei objectivamente competente (art. 109.º/a). A lei objectivamente competente é, quanto aos contratos com consumidores que obriguem à entrega de uma cópia num suporte corpóreo, a do Estado em que a cópia é ou deveria ter sido entregue ao consumidor (art. 109.º/b/2). Já os restantes contratos são submetidos, na falta de escolha, à lei da conexão mais significativa ou, tratando-se de contratos de fornecimento de acesso ou tendo por objecto a entrega electrónica de uma cópia, à lei do estabelecimento do licenciador.

Deste breve excurso sobre o sistema dos EUA, ressalta que a diferenciação do regime aplicável aos contratos com consumidores conforme o sítio do fornecedor é “activo” ou “passivo” surgiu no contexto de critérios de competência interestadual de conteúdo flexível e pouco determinado e que não pode ser transposta para os quadros definidos pelo Direito vigente na Europa comunitária seja em matéria de competência internacional seja em matéria de determinação do Direito aplicável. Em especial, esta distinção é incompatível com uma correcta interpretação do art. 5.º da Convenção de Roma, como o é, aparentemente, com o Direito de Conflitos vigente em muitos Estados dos EUA.

Mesmo quanto à competência, regista-se uma vasta convergência nesta matéria entre as tendências dominantes na jurisprudência dos tribunais estadounidenses e o Direito Comunitário europeu. Estas tendências apenas divergem com respeito aos sítios que, embora contenham um convite a contratar à distância, não permitem a contratação em linha nem são dirigidos intencionalmente ao país da residência habitual do consumidor. Perante a tendência que se verifica no sentido da generalidade dos sítios dos fornecedores permitir a contratação em linha esta diferença perde muito do seu significado prático.

No que se refere ao Direito aplicável, as soluções acolhidas quer na Proposta de Regulamento comunitário quer no Uniform Commercial Code merecem preferência. O consumidor que contrata à distância na sequência de uma proposta ou de um convite a contratar feito num sítio da internet deve gozar da protecção das normas imperativas do país da sua residência habitual, salvo se o fornecedor tiver excluído a contratação com consumidores residentes neste país e o consumidor tiver prestado uma falsa informação sobre a localização da sua residência habitual. Como resulta do anteriormente exposto, nunca se pode verdadeiramente dizer que um fornecedor que oferece os seus bens ou serviços na internet e que aceita contratar com consumidores de determinado país não dirige a sua actividade para este país.

Nesta matéria, há ainda a assinalar a existência de diversos regimes que são susceptíveis de sobreposição à lei competente. Pode tratar-se, designadamente, de regimes contidos no Direito Comunitário ou em leis internas que transpõem directivas comunitárias (art. 20.º da Convenção de Roma) ou normas “autolimitadas” de fonte interna que não se baseiam em actos comunitários (art. 7.º/2 da Convenção de Roma) (79).

Referirei a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, o regime dos contratos à distância com consumidores e o regime dos contratos à distância entre prestadores de serviços financeiros e consumidores.

No que se refere à proibição de certas cláusulas contratuais gerais nos contratos celebrados com consumidores finais, há que ter conta o disposto no art. 23.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, com a redacção dada pelo DL n.º 249/99, de 7/7.

O n.º 1 deste artigo determina a aplicabilidade das normas contidas nos arts. 20.º e segs. daquele diploma, independentemente da lei que as partes hajam escolhido para reger o contrato, sempre que o mesmo apresente uma conexão estreita com o território português.

Nos termos do n.º 2, “No caso de o contrato apresentar uma conexão estreita com o território de outro Estado membro da Comunidade Europeia aplicam-se as disposições correspondentes desse país na medida em que este determine a sua aplicação.”

Segundo o preâmbulo do DL n.º 249/99, o objectivo básico deste diploma foi o de adaptar a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais ao disposto na Dir. 93/13/CEE Relativa às Cláusulas Abusivas nos Contratos Celebrados com os Consumidores. Com a nova redacção dada ao art. 23.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais o legislador nacional procurou transpor o disposto n.º 2 do art. 6.º da Directiva:

“Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que o consumidor não seja privado da protecção concedida pela presente directiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um país terceiro como direito aplicável ao contrato, desde que o contrato apresente uma relação estreita com o território dos Estados-membros”.

Segundo a melhor interpretação (80), este preceito só se aplica aos contratos que, na falta de escolha, seriam regidos pelo Direito de um Estado-Membro. Uma vez que a norma de conflitos sobre contratos celebrados por consumidores (art. 5.º da Convenção de Roma), já assegura, em certos casos, a protecção das normas imperativas da lei do país da residência habitual do consumidor, o art. 6.º/2 da Directiva ganha sentido útil quando o consumidor não goza da protecção conferida pelo art. 5.º/2 da Convenção, por não se verificarem os pressupostos de aplicação definidos nos seus n.os 1, 2, 4 e 5, e o Direito de um Estado-Membro é competente por força do art. 4.º da Convenção (81).

Todavia, a intenção do legislador do DL n.º 249/99, ainda que porventura baseada numa interpretação incorrecta do art. 6.º/2 da Directiva, vai claramente no sentido da sobreposição das normas contidas nos arts. 20.º e segs. da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais e das disposições correspondentes de outros Estados comunitários quer à lei de terceiro Estado designada pelas partes quer à lei objectivamente competente.

Assim, o regime português das cláusulas contratuais gerais nas relações com consumidores é aplicável não só aos contratos celebrados através da internet com ciberconsumidores residentes habitualmente em Portugal ou em que as partes tenham designado a lei portuguesa (art. 5.º/2 da Convenção de Roma), mas também aos que tenham outra conexão estreita com o território português (82), quando sejam mais favoráveis ao consumidor que as normas da lei competente.

O regime dos contratos à distância com consumidores foi introduzido pelo DL n.º 143/2001, de 26/4, que visou transpor a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho Relativa à Protecção dos Consumidores em Matéria de Contratos à Distância. Este regime, que é aplicável aos contratos celebrados através da internet (ver definição de contrato à distância contida no art. 2.º/a), com exclusão dos serviços financeiros (art. 3.º/1), impõe ao prestador de serviço deveres de informação prévia e de confirmação de informações através de suporte durável e confere ao consumidor um direito de rescisão, designadamente.

O art. 12.º/2 da Directiva sobre Contratos à Distância estabelece que “Os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que o consumidor não seja privado da protecção conferida pela presente directiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um país terceiro como direito aplicável ao contrato, desde que o contrato apresente uma relação estreita com o território de um ou mais Estados-membros”. Trata-se de uma disposição semelhante à contida no art. 6.º/2 da Directiva sobre Cláusulas Abusivas e que deve ser interpretada no mesmo sentido. O DL n.º 143/2001, porém, não contém qualquer norma de conflitos. Trata-se de uma transposição imperfeita, que não respeita o disposto no art. 12.º/2 da Directiva. Em todo o caso, parece que as normas contidas neste diploma que transpõem a Directiva devem ter a esfera de aplicação no espaço que resulta do art. 12.º/2 desta Directiva, nos termos expostos.

Por conseguinte, as normas internas que transpõem a Directiva sobre contratos à distância são aplicáveis aos consumidores residentes habitualmente em Portugal, contanto que se verifiquem os pressupostos do n.º 2 do art. 5.º da Convenção de Roma; nos restantes casos, estas normas serão aplicáveis quando o contrato apresente a conexão mais estreita com Portugal perante o art. 4.º da Convenção de Roma.

A Directiva 2002/65/CE Relativa à Comercialização à Distância de Serviços Financeiros Prestados a Consumidores ainda não foi transposta para a ordem jurídica portuguesa, mas estão já em curso trabalhos com vista à sua transposição. Esta Directiva, que também é aplicável aos contratos celebrados através da internet, impõe ao prestador de serviço deveres de informação, deveres de informação prévia e a comunicação em suporte duradouro dos termos do contrato e das informações prévias; confere ainda ao consumidor um direito de rescisão.

Neste quadro, a Directiva exige que o consumidor seja informado antes da celebração do contrato de qualquer cláusula contratual relativa à legislação aplicável ao contrato (art. 3.º/1/3/f). Esta informação deve ser comunicada em papel ou noutro suporte duradouro (art. 5.º/1), o que inclui disquetes informáticas, CD-ROM, DVD e disco rígido, mas já não sítios na internet, salvo se permitirem ao consumidor armazenar a informação de um modo que, no futuro, lhe permita um acesso fácil às mesmas e a reprodução inalterada das informações armazenadas (Considerando n.º 20 e art. 2.º/f).

Esta Directiva contém no art. 12.º/2 uma norma de conflitos idêntica à constante da Directiva sobre Contratos à Distância e que deve ser interpretada do mesmo modo.

C) Âmbito do estatuto contratual

A lei designada nos termos dos arts. 3.º, 4.º e 5.º da Convenção de Roma regula (83):

— a formação e a validade do contrato (art. 8.º/1);
— a sua interpretação (art. 10.º/1/a);
— o cumprimento das obrigações dele decorrentes (art. 10.º/1/b);
— nos limites dos poderes atribuídos ao tribunal pela respectiva lei do processo, as consequências do incumprimento total ou parcial dessas obrigações, incluindo a avaliação do dano, na medida em que for indemnizável (art. 10.º/1/c);
— as diversas causas de extinção das obrigações, bem como a prescrição e a caducidade fundadas no decurso de um prazo (art. 10.º/1/d);
— as consequências da nulidade do contrato (art. 10.º/1/e);
— as presunções legais e a repartição do ónus da prova (art. 14.º).

Para saber se a oferta de produtos ou serviços feita num sítio da internet vale como proposta contratual ou apenas como convite a contratar tem de se consultar a lei que seria designada pelas normas de conflitos da Convenção caso o contrato tivesse sido validamente celebrado. A mesma lei é aplicável à responsabilidade pré-contratual contanto que esta pressuponha, perante a lei ou leis potencialmente aplicáveis, a existência de uma relação jurídica entre as partes (84).

O art. 11.º da Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais estabelece, em sintonia com o art. 14.º/2 da Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias (85), que uma proposta feita a pessoas indeterminadas através de comunicação electrónica deve ser considerada um convite a contratar, a menos que indique claramente a intenção de o proponente se vincular em caso de aceitação.

Diferente é a solução do DL n.º 7/2004, de 7/1, que, na linha do entendimento geralmente seguido entre nós, estabelece que a oferta de produtos ou serviços em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído com a simples aceitação do destinatário (art. 32.º/1). Este preceito será aplicável quando a lei portuguesa for chamada a reger o contrato e, nas relações com consumidores residentes habitualmente em Portugal em que seja escolhida outra lei, quando for mais favorável ao consumidor que a lei escolhida (supra B). Já é muito duvidoso que este preceito possa ser aplicado a título de lei do estabelecimento do prestador de serviço (86).

D) Regime especial do comércio electrónico intracomunitário?

A Directiva sobre Comércio Electrónico (87), bem como as leis nacionais que a transpuseram, vieram suscitar vasta controvérsia sobre a sua incidência na determinação do Direito aplicável aos contratos abrangidos pelo seu âmbito de aplicação.

A Directiva é aplicável a toda a prestação de serviço que, em regra mediante remuneração, é realizada à distância, a pedido individual de um destinatário por via electrónica, i.e., através de instrumentos electrónicos de processamento (incluindo a compressão digital) e de armazenamento de dados que é inteiramente transmitido, encaminhado e recebido por cabo, rádio, meios ópticos ou outros meios electromagnéticos (88).

Isto abrange muitos contratos de prestação de serviço em linha que são frequentemente celebrados através da internet, tais como, por exemplo, contratos de fornecimento de acesso à internet e contratos de acesso a bases de dados informáticas.

O n.º 4 do art. 1.º desta Directiva determina que a “presente directiva não estabelece normas adicionais de Direito Internacional Privado”.

No entanto, o art. 3.º/1 estabelece que: “Cada Estado-Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio coordenado”.

Também o considerando 22.º afirma que os serviços “devem estar sujeitos, em princípio, à legislação do Estado-Membro em que o prestador se encontra estabelecido”. Daí afirmar-se que a Directiva consagra o “princípio do país de origem”.

Não haveria contradição entre os arts. 3.º e 1.º/4 se o domínio coordenado se limitasse ao Direito Económico, designadamente ao regime de acesso e exercício da actividade. Com efeito, a aplicação das normas de Direito Económico não depende das normas de Direito Internacional Privado. O “princípio do país de origem” valeria apenas para a aplicação das normas de Direito público da economia com incidência sobre a liberdade de prestação de serviços (89).

A Directiva, porém, não segue este critério por forma coerente.
Primeiro, ao definir o “domínio coordenado”, a Directiva utiliza uma formulação excessivamente ampla, uma vez que inclui “as exigências que o prestador de serviços tem de observar” “incluindo as aplicáveis (…) aos contratos, ou as respeitantes à responsabilidade do prestador de serviços”.

Segundo, o alcance dos n.os 1 e 2 do art. 3.º é restringido pelo seu n.º 3, que afasta a sua aplicação a um conjunto de domínios referidos em anexo, incluindo os direitos de propriedade intelectual, a “liberdade de as partes escolherem a legislação aplicável ao seu contrato”, as “obrigações contratuais relativas a contratos celebrados pelos consumidores” e a “validade formal dos contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imóveis, sempre que esses contratos estejam sujeitos a requisitos de forma obrigatórios por força da lei do Estado-Membro onde se situa o imóvel”.
Esta enumeração é incoerente por várias razões.

Desde logo, a liberdade de escolha do Direito aplicável ao contrato não é um “domínio”, mas uma regra de conflitos. Se a Directiva não contém normas de Direito Internacional Privado não afasta as regras de conflitos em matéria de contratos obrigacionais e, por conseguinte, a referência a esta norma de conflitos é despicienda. Se, pelo contrário, a Directiva pretendesse estabelecer uma norma de conflitos (o “princípio do país de origem”) em matéria de obrigações contratuais, salvo as relativas aos contratos celebrados pelos consumidores, esta referência não se entenderia.

A referência às obrigações contratuais relativas a contratos celebrados pelos consumidores, sugerindo uma diferença de tratamento relativamente às restantes obrigações contratuais, entra em contradição com o disposto no art. 1/.º4, uma vez que a lei aplicável à generalidade dos contratos é determinada por normas de Direito Internacional Privado.

Não menos incoerente é a referência à “validade formal dos contratos que criem ou transfiram direitos sobre reais sobre bens imóveis”. A lei aplicável à validade formal dos contratos é determinada por normas de Direito Internacional Privado, quer tenham ou não por objecto bens imóveis (90). Seria aliás impensável que a validade formal de um contrato celebrado por um prestador de serviço estivesse submetida à lei do Estado em que ele se encontra estabelecido, independentemente da lei aplicável à substância do contrato e da lei do lugar da celebração. Por conseguinte, o art. 3.º/1 não é aplicável à validade formal de quaisquer contratos, o que torna a referência inútil.

Enfim, não é excluída a responsabilidade civil do prestador de serviço, o que entra em contradição com o art. 1.º/4, uma vez que a lei aplicável à responsabilidade civil é designada por normas de Direito Internacional Privado (91).

Na verdade, a Directiva é contraditória, revelando falta de clareza na delimitação entre o regime das liberdades comunitárias e o Direito de Conflitos Internacional Privado e, mais em geral, um certo alheamento de noções e princípios básicos de Direito Internacional Privado.

A explicação para estas contradições reside, segundo a informação que tenho, na circunstância de o art. 1.º/4 ter sido introduzido no último momento das negociações que antecederam a adopção da Directiva pelo Conselho, como condição fundamental para a sua aprovação, sem que tenha havido tempo para corrigir o anexo. Com a introdução do art. 1.º/4 o legislador comunitário quis afastar qualquer derrogação do Direito de Conflitos geral (e, designadamente, das normas da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais e de futuros regulamentos comunitários) pelo princípio do país de origem (92).

A esta luz, parece claro que as contradições atrás referidas devem ser resolvidas com primazia do art. 1.º/4, que este preceito é basilar para a interpretação e para a transposição da Directiva e que as exclusões equívocas que constam do anexo não devem ser transpostas.

A regra geral consagrada no n.º 4 do art. 1.º vai ao encontro do entendimento, que venho defendendo desde 2001 (93), segundo o qual a liberdade de prestação de serviços não condiciona, em princípio, o Direito de Conflitos Internacional Privado. Como procurei demonstrar noutro lugar, a livre de circulação de serviços não implica a competência do Direito do Estado de origem para reger o contrato ou a responsabilidade extracontratual (94). O princípio do país de origem vale quando muito para as normas de Direito público da economia com incidência sobre a liberdade de prestação de serviços (95).

No plano da política jurídica, os defensores da extensão do princípio do país de origem ao Direito privado argumentam que este princípio facilita a actividade transnacional dos prestadores de serviços, porquanto diminui os seus custos de transacção decorrentes da obtenção de informações sobre as leis dos países de destino dos serviços e os dispensa de conformarem a sua actividade com regimes porventura mais rigorosos aí vigentes.

Daí não advém, contudo, qualquer valor acrescentado para o desenvolvimento do comércio internacional, em geral, e do comércio internacional electrónico, em particular, uma vez que todas as vantagens que os prestadores de serviços obtêm com a aplicação da sua lei trazem correlativas desvantagens para os destinatários das prestações de serviços.

Primeiro, a aplicação da lei do prestador de serviço aumenta globalmente os custos de transacção do comércio internacional, visto que muitos prestadores transnacionais de serviços realizam transacções em massa para determinados países, sendo o custo da obtenção de informações sobre as leis destes países amortizado numa multiplicidade de transacções, enquanto a grande maioria dos destinatários de prestações de serviços realiza apenas aquisições esporádicas a fornecedores estrangeiros (96). Os custos de transacção incorridos pelos destinatários de serviços com a obtenção de informações sobre as leis dos países de origem são por isso individualmente mais onerosos e globalmente mais elevados.

Em segundo lugar, a aplicação da lei do prestador de serviços, não só priva o destinatário da protecção concedida pela sua lei, o que é óbvio, mas também favorece os prestadores que estão estabelecidos em Estados-Membros com um regime jurídico mais “liberal” relativamente aos prestadores que estão estabelecidos em Estados-Membros com leis mais rigorosas. Isto estimula a procura pelos prestadores de serviços dos países com menor nível de protecção dos destinatários e pressiona os restantes países a desregularem os contratos de prestação de serviços, dando corpo a uma verdadeira race to the bottom (97).

Subjacente à defesa do princípio do país de origem em matéria de Direito privado só pode estar, por conseguinte, o desejo de privilegiar os interesses dos fornecedores relativamente aos interesses dos adquirentes. Naturalmente a tentação para defender soluções deste tipo é grande nos países que são predominantemente exportadores de bens e serviços, mas é uma tentação que deve ser resistida. Por um lado, porque a economia mundial evolui rapidamente, e é muito provável que diversos países que hoje são predominantemente exportadores sejam amanhã predominantemente importadores (uma evolução rápida neste sentido é sobretudo de esperar no comércio electrónico). Por outro lado, e esta é a consideração principal, o Direito Internacional Privado deve aspirar a soluções justas que, designadamente, representam uma composição equilibrada dos interesses das partes; não deve prosseguir políticas de favorecimento das partes “nacionais” relativamente às partes “estrangeiras”.

As soluções hoje consagradas nos principais sistemas nacionais quanto à determinação do Direito aplicável aos contratos obrigacionais são o produto de uma evolução secular que exprime uma justa composição interesses. De acordo com estas soluções, nas relações entre empresários o contrato deve ser regulado pela lei escolhida pelas partes e, na falta de escolha, pela lei do país que apresenta a conexão mais estreita com o contrato.

Assinale-se, aliás, que, nos EUA, o atrás referido Uniform Computer Information Transactions Act segue em princípio as mesmas soluções. Com efeito, o art. 109.º desta Lei-Modelo estabelece como regra geral supletiva a competência da lei do Estado que apresenta a conexão mais significativa com a transacção (b/3). Só é feita uma concessão a favor da competência supletiva da lei do estabelecimento de prestador de serviço com respeito aos contratos de fornecimento de acesso e aos contratos tendo por objecto a entrega electrónica de uma cópia (b/1).

Os grupos de pressão que veiculam os interesses dos fornecedores junto da Comissão da Comunidade Europeia têm desenvolvido esforços no sentido de afastar o critério da conexão mais estreita a favor da lei do estabelecimento do fornecedor: isto sucede não só com a tentativa de introduzir o princípio do país de origem na Directiva Relativa aos Serviços no Mercado Interno e na Directiva sobre Comércio Electrónico com também com o Projecto de Regulamento sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (art. 4.º).

Claro que o Direito vigente já permite a aplicação do Direito do país de estabelecimento do fornecedor quando for este o país que apresenta a conexão mais estreita com o contrato; mais, o Direito vigente “presume”, em caso de dúvida, que o contrato apresenta a conexão mais estreita com este país. O que os defensores da extensão do princípio do país de origem ao Direito privado pretendem é, portanto, que se aplique a lei do país do fornecedor aos contratos que indubitavelmente apresentam uma conexão mais estreita com outro país, designadamente o país do adquirente.

Vejamos um exemplo: um fornecedor polaco, que dispõe de um sítio redigido em língua alemã, celebra em linha com uma empresa alemã um contrato de venda de uma mercadoria que deve ser entregue na Alemanha. Perante o art. 4.º/1 e /5 da Convenção de Roma este contrato apresenta a conexão mais estreita com a Alemanha e, por conseguinte, é competente a lei alemã. A tese do princípio do país de origem conduziria, em vez disso, à aplicação da lei polaca.

É certo, que estas hipóteses são menos frequentes no caso de prestação de serviços em linha. Mas não são inconcebíveis: suponha-se o caso de um fornecedor de acesso que apesar de utilizar um nome de topo “.pt” e oferecer o seu serviço num sítio redigido em português está estabelecido em Espanha. Será justo aplicar ao contrato a lei espanhola?

Por minha parte entendo que as soluções vigentes são adequadas ao comércio intracomunitário, e que não se justifica qualquer desvio a favor do princípio do país de origem.

Não é outro o entendimento que tem prevalecido na doutrina mais autorizada, como dá conta a Posição do Grupo Europeu de Direito Internacional Privado sobre o Projecto de Directiva Relativa aos Serviços no Mercado Interno (Novembro de 2004) e o Desenvolvimento desta Posição (Dezembro de 2004) (98). O mesmo entendimento acaba de triunfar no Parlamento europeu com respeito a esta Directiva: segundo as notícias vindas a lume, no texto da Directiva sobre Serviços no Mercado Interno aprovado pelo Parlamento Europeu, em Fevereiro de 2006, foi eliminado o princípio do país de origem, pelo menos no que toca à aplicação do Direito privado. A liberdade de prestação de serviços apenas obriga o Estado-Membro de acolhimento a permitir o livre acesso à actividade de um serviço e o exercício desta actividade no seu território.

A interpretação da Directiva sobre Comércio Electrónico atrás exposta não deixa de ser qualificada por três ordens de considerações.

Em primeiro lugar, não se exclui que o art. 3.º da Directiva seja interpretado no sentido de afastar a aplicação das normas de Direito material da lei competente na medida em que estas regras constituam “restrições” injustificadas à liberdade de prestação de serviços (99). A favor desta interpretação pode ser invocado o 23.º Considerando da Directiva sobre Comércio Electrónico segundo o qual, nas versões francesa, inglesa e alemã, “O disposto na legislação aplicável por força das normas de conflitos do Direito Internacional Privado não deve restringir a liberdade de prestar serviços da sociedade da informação nos termos constantes da presente Directiva” (100). Mas isto só pode suceder muito excepcionalmente, visto que a aplicação de normas de Direito privado não conduz, em princípio, a uma restrição da liberdade de prestação de serviços (101).

Segundo, pode ser questionado se o art. 3.º/1 não fundamenta uma conexão especial relativamente às regras jurídico-privadas contidas na Directiva, por forma a que cada Estado-Membro deva determinar a aplicação das suas normas de transposição da directiva às prestações de serviços por prestadores estabelecidos no seu território (102). A meu ver não é possível dar uma resposta genérica a esta questão.

Relativamente ao regime aplicável aos contratos celebrados através da internet, a Directiva só contém algumas regras fragmentárias sobre a admissibilidade de contratos celebrados por meios electrónicos, deveres de informação e ordens de encomenda. A conexão “lei do país de estabelecimento do prestador de serviço” não é adequada a estas regras.

Também não se encontra na Directiva um regime aplicável à responsabilidade extracontratual mas tão-somente algumas regras fragmentárias sobre a responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços. É concebível que as normas que transponham a Directiva na ordem jurídica de um Estado-Membro, sobre a responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços estabelecidos no seu território, se sobreponham à lei competente (103).

Enfim, a Directiva contém algumas disposições específicas sobre as normas de protecção dos consumidores (104).

O n.º 3 do art. 1.º determina que a Directiva não prejudica o nível de protecção dos interesses dos consumidores, “tal como consta dos actos comunitários e da legislação nacional de aplicação destes, na medida em que não restrinjam a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação”. Como já se assinalou, o n.º 3 do art. 3.º determina a não aplicação dos n.os 1 e 2 “às obrigações contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores”. Esta exclusão, embora de duvidosa utilidade perante o disposto no art. 1.º/4, torna claro que a Directiva não prejudica a aplicação de normas jurídico-privadas de protecção dos consumidores, independentemente de se tratar ou não de normas de aplicação de actos comunitários.

O legislador comunitário volta a referir-se a “medidas de defesa dos consumidores” no n.º 4 do art. 3.º, admitindo que um Estado-Membro adopte medidas que em derrogação do n.º 2 restrinjam a livre circulação de serviços, desde que tendo solicitado ao Estado-Membro do país em que o prestador de serviço está estabelecido a sua adopção, este não tenha tomado medidas adequadas, e após notificação a este Estado-Membro e à Comissão. As medidas em causa têm de ser proporcionais ao objectivo de defesa dos consumidores (art. 3.º/4/a/iii). Como o n.º 2 não se aplica às normas jurídico-privadas de protecção dos consumidores, o n.º 4 só pode ter em vista Direito público de protecção do consumidor. Esta disposição mostra que o princípio do país de origem se aplica ao Direito público de protecção do consumidor que tenha incidência na livre prestação de serviços, mas com importantes limitações.

As leis de transposição da Directiva dão conta das dificuldades encontradas pelos Estados-Membros na conciliação das disposições contraditórias nela contidas. Estas leis, designadamente, não dão uma resposta clara e inequívoca à questão da relevância do princípio do país de origem para a determinação do Direito aplicável aos contratos e à responsabilidade extracontratual.

Nenhuma das leis consultadas estabelece claramente uma regra do país de origem para a determinação do Direito aplicável ao contrato. As leis alemã e espanhola parecem afastar claramente esta solução, sem contudo serem suficientemente inequívocas para evitarem dúvidas de interpretação.

Com efeito, a lei alemã (Teledienstegesetz, de 1997, alterada em 2001) ao mesmo tempo que estabelece que “os fornecedores de serviços estabelecidos na Alemanha e os seus teleserviços estão sujeitos às exigências do Direito alemão” (art. 4.º/1), determina que esta “Lei não cria regras no domínio do Direito Internacional Privado...” (art. 2.º/6). A doutrina está muito dividida, mas a maioria dos autores mais representativos nega que a lei introduza um desvio às regras gerais de Direito Internacional Privado a favor da lei do país de origem (105).

A lei espanhola (Lei n.º 34/2002, de 11/7), por seu turno, determina a sua aplicação aos prestadores de serviços da sociedade da informação estabelecidos em Espanha e aos serviços por eles prestados bem como a sujeição destes prestadores às demais disposições do ordenamento jurídico espanhol que lhes sejam de aplicação, em função da actividade que desenvolvam (art. 2.º/1 e /4). Estabelece também que a determinação da lei aplicável aos contratos electrónicos se fará com base nas normas de Direito Internacional Privado, “devendo tomar-se em consideração o estabelecido nos artigos 2.º e 3.º desta lei” (art. 26.º). CALVO CARAVACA/CARRACOSA GONZÁLEZ são da opinião que nem a Directiva nem a lei espanhola de transposição da mesma contêm normas de Direito Internacional Privado (106).

As lei francesa, italiana e do Reino Unido fizeram uma transposição mais imperfeita neste ponto, visto que não transpuseram o art. 1.º/4 da Directiva. Em todo o caso, estas leis admitem uma interpretação quer no sentido de que o princípio do país de origem vale apenas para as normas de Direito Económico quer no da sua extensão ao Direito privado dos contratos e da responsabilidade extracontratual.

Assim, a lei francesa (Loi pour la confiance dans l´économie numérique, de 2004) submete o comércio electrónico à lei do Estado-Membro em cujo território está estabelecida a pessoa que o exerce, “sob reserva da intenção comum desta pessoa e daquela a que são destinados os bens ou serviços” (art. 17.º1 conjugado com o art. 14.º /1). A lei italiana (Decreto Legislativo italiano n.º 70, de 9/4/2003) determina a aplicação das disposições nacionais no domínio coordenado e as normas desta lei aos serviços fornecidos por um prestador estabelecido em território italiano e inclui no domínio coordenado as “disposições que o prestador de serviços deve satisfazer” com respeito aos contratos e à responsabilidade extracontratual (art. 3.º/1 conjugado com o art. 2.º/1/h). A lei do Reino Unido (Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002) estabelece que as “exigências” (aparentemente estabelecidas pela lei do Reino Unido) que caem dentro do domínio coordenado (o que inclui as “exigências” em matéria de contratos e de responsabilidade do prestador de serviços) são aplicáveis aos prestadores de serviços estabelecidos no Reino Unido (art. 4.º/1 conjugado com o art. 2.º/1/b). O mesmo se pode dizer, entre nós, do DL n.º 7/2004, de 7/1, como procurei demonstrar em estudo anterior (107).

Na dúvida, deve preferir-se uma interpretação conforme à Directiva e, por conseguinte, todas estas leis devem ser interpretadas, à luz do art. 1.º/4 da Directiva, no sentido de não introduzirem qualquer desvio ao Direito de Conflitos geral em matéria de contratos e de responsabilidade extracontratual.

Por último, é de observar que uma interpretação de qualquer destas leis no sentido de consagrar o princípio do país de origem em matéria de lei aplicável aos contratos obrigacionais seria incompatível com a Convenção de Roma. O disposto na Convenção prevaleceria sobre as normas internas enquanto fonte hierarquicamente superior. O art. 20.º da Convenção de Roma, que concede primazia às disposições estabelecidas nas legislações nacionais harmonizadas em execução de actos comunitários, não seria aplicável, visto que se trataria de normas internas que vão além do estabelecido pela Directiva (108).

O mesmo se diga perante a Proposta de Regulamento sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, visto que o Regulamento prevalecerá na ordem interna sobre a lei ordinária e que a Directiva sobre Comércio Electrónico não consta da lista de actos comunitários que, por conterem regras de conflitos sobre obrigações contratuais, vêem a sua aplicação ressalvada (art. 22.º/a e Anexo 1).

II. DIREITO DE CONFLITOS DA ARBITRAGEM TRANSNACIONAL

A) Aspectos gerais


Um estudo sobre o Direito aplicável aos contratos celebrados através da internet não pode ignorar que os litígios emergentes destes contratos são, em princípio, arbitráveis e que na arbitragem transnacional em sentido estrito se aplicam critérios especiais de determinação do Direito aplicável ao mérito da causa.

A arbitragem transnacional em sentido estrito—que a Lei n.º 31/86, de 29/8 (Lei da Arbitragem Voluntária — LAV) designa como “arbitragem internacional” (art. 32.º) — é a que põe em jogo interesses do comércio internacional. Trata-se da arbitragem que tem por objecto controvérsias emergentes de relações entre empresários ou entes equiparados que apresentam contactos relevantes com mais de um Estado soberano.

Daqui resulta que existe um Direito de Conflitos especial da arbitragem transnacional que se aplica nas relações entre “empresários”, ao passo que na arbitragem transnacional que tem por objecto relações com consumidores finais se aplica, em princípio, o Direito de Conflitos geral (109), estudado na Parte I.

Claro que os tribunais da arbitragem transnacional não estão submetidos a um particular sistema nacional de Direito Internacional Privado (110), e, por conseguinte, quando se ocupem de litígios emergentes de contratos com consumidores, os árbitros terão de atender aos princípios de Direito de Conflitos comuns aos Estados que têm um contacto relevante com o contrato. Na falta de princípios comuns, os árbitros devem aplicar o Direito de Conflitos do Estado que apresenta a ligação mais significativa com o contrato.

Noutro lugar já procedi a um estudo sistemático da arbitragem voluntária e, designadamente, dos pressupostos e requisitos de validade da convenção de arbitragem (111). Deste estudo resulta que nos contratos celebrados através da internet é possível a inclusão de uma cláusula compromissória e que esta pode ser celebrada designadamente através de um clique num ícone ou num campo contido no sítio do fornecedor que exprime a aceitação da cláusula visível na mesma página, numa página de sobreposição ou numa página para que remete uma hiperligação contida na página a que o adquirente acede para realizar a transacção (112).

Há, em todo o caso, que ter em conta as exigências gerais feitas pelo regime das cláusulas contratuais gerais que for aplicável, e que foram anteriormente referidas com respeito à cláusula de designação do Direito aplicável (I.A). Nas relações com consumidores, a inclusão de uma convenção de arbitragem no clausulado geral do fornecedor não é tão usual quanto a inclusão de uma cláusula de designação do Direito aplicável. Daí que seja mais facilmente concebível que cláusulas compromissórias passem despercebidas aos consumidores quando não for chamada a sua atenção para estas cláusulas nas páginas a que necessariamente acedem para realizarem a transacção. Isto pode ter por consequência a exclusão da cláusula geral compromissória do contrato singular (art. 8.º/c da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais).

Além disso, a Directiva sobre Cláusulas Abusivas e a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais portuguesa contêm exigências específicas com respeito às cláusulas compromissórias.

A Lei das Cláusulas Contratuais Gerais proíbe, nas relações com consumidores finais, as cláusulas contratuais gerais que “prevejam modalidades de arbitragem que não assegurem as garantias de procedimento estabelecidas na lei” (art. 21.º/h com a redacção dada pelo DL n.º 220/95). Não é inteiramente claro a que arbitragens o legislador se pretende referir. O anexo previsto no art. 3.º/3 da Directiva sobre Cláusulas Abusivas, que o legislador português visou transpor, refere-se a “uma jurisdição de arbitragem não abrangida por disposições legais”.

Parece razoavelmente seguro que não decorre daí qualquer limite à arbitrabilidade em matéria de litígios emergentes de contratos com consumidores. É igualmente certo que do Regulamento comunitário Relativo à Competência Judiciária, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial (Reg. CE n.º 44/2001, de 22/12/2000) não se pode extrair qualquer consequência sobre a eficácia das convenções de arbitragem celebradas com consumidores, uma vez que a arbitragem se encontra genericamente excluída do âmbito de aplicação deste Regulamento (art. 1.º/2/d) (113).

Para além disso, o art. 19.º/g do regime das cláusulas contratuais gerais proíbe, consoante o quadro negocial padronizado, as cláusulas contratuais gerais que “Estabeleçam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem”. RAÚL VENTURA defendeu a extensão deste preceito às convenções de arbitragem (114). Concordo com esta posição, embora deva sublinhar que só em situações verdadeiramente excepcionais isto se pode verificar.

Em regra, uma convenção de arbitragem estipulada, pelos modos usuais, num contrato celebrado em linha entre “empresários” é válida e eficaz. Cabe agora fazer uma breve referência aos critérios especiais de determinação do Direito aplicável a estes contratos no contexto da arbitragem transnacional.

B) Litígios entre “empresários”

A determinação do Direito aplicável ao mérito da causa na arbitragem de litígios entre “empresários” rege-se principalmente por regras e princípios próprios do Direito Transnacional da Arbitragem (115). As soluções consagradas pelos principais sistemas nacionais interagem com estas regras e princípios autónomos e só podem ser devidamente compreendidas à sua luz.

As soluções do Direito Transnacional da Arbitragem resultam principalmente da prática dos tribunais arbitrais, que deu corpo a certos princípios que integram hoje a consciência jurídica do meio arbitral, e dos regulamentos de centros institucionalizados de arbitragem, que empregam critérios de determinação do Direito aplicável diferentes dos geralmente seguidos pelos tribunais estaduais e consagrados nos sistemas nacionais de Direito de Conflitos.

Assim, o princípio da autonomia da vontade é entendido, no quadro deste Direito Transnacional, como permitindo que as partes remetam para qualquer Direito estadual, para o Direito Internacional Público, para a lex mercatoria, para “princípios gerais” ou para a equidade (116). Na prática dos tribunais arbitrais é relativamente frequente o recurso a princípios gerais de Direito, a “princípios comuns” aos sistemas nacionais, a usos do comércio internacional e mesmo a modelos de regulação, tais como os Princípios do UNIDROIT dos Contratos Comerciais Internacionais.

Quer isto dizer que um contrato celebrado através da internet entre “empresários”, e que inclua uma convenção de arbitragem apropriada, pode ser subtraído pelas partes a qualquer Direito estadual. Esta pode ser uma solução conveniente quando nenhuma das partes se queira submeter ao Direito da outra, em especial quando for feita uma referência a um complexo normativo que regule sistematicamente o contrato, como é o caso dos Princípios do UNIDROIT.

Claro que isto se refere apenas ao regime aplicável ao contrato e não exclui que os árbitros devam aplicar certas normas e princípios fundamentais comuns aos Estados envolvidos a título de ordem pública transnacional e devam atender a certas directrizes estaduais sobre a aplicação de normas imperativas emanadas de Estados que têm uma ligação significativa com a arbitragem ou que constituam possíveis de foros de execução da decisão arbitral (117), bem como a certas directrizes supraestaduais emanadas de organizações internacionais (118).

Na omissão das partes, não há regras claramente estabelecidas sobre a determinação do Direito aplicável. A tendência mais significativa que se tem manifestado na jurisprudência arbitral e em regulamentos de centros de arbitragem adopta o critério das regras de Direito mais apropriadas ao litígio (119).

O critério das regras de Direito mais apropriadas ao litígio é um critério muito flexível, que permite aos árbitros ter em conta o conjunto das circunstâncias do caso concreto e atender a todos os pontos de vista juridicamente relevantes. A ideia de apropriação permite uma ponderação de interesses e uma consideração do conteúdo específico das questões jurídicas a resolver (120).

Na determinação do Direito aplicável os árbitros devem atender aos laços que a relação controvertida estabeleça com os diferentes países, mas também podem ter em consideração o conteúdo material dos respectivos Direitos. As regras de Direito mais apropriadas tanto podem ser estaduais como extra-estaduais. Os árbitros devem atender ao costume e aos usos do comércio internacional, bem como a eventuais regras formuladas por organizações sectoriais para regular as relações económicas entre os seus membros, e, subsidiariamente, podem recorrer a princípios gerais de Direito e aos “princípios comuns” aos sistemas em presença.

Assim, na escolha das regras mais apropriadas a um litígio emergente de um contrato celebrado através da internet, os árbitros poderão aplicar as regras que segundo uma avaliação objectiva são mais ajustadas ao comércio electrónico, designadamente o regime do comércio electrónico mais moderno e equilibrado que vigorar num dos países em contacto com o contrato. Mas os árbitros poderão igualmente aplicar regras extra-estaduais, designadamente fazer uma referência directa a normas de Convenções internacionais ou a usos e costumes do comércio electrónico.

Na determinação do Direito aplicável, os tribunais arbitrais não podem reger-se apenas por regras e princípios autónomos. Eles devem ter em conta as directrizes sobre a determinação do Direito aplicável dimanadas dos Estados que apresentam laços especialmente significativos com a arbitragem ou em que previsivelmente a decisão careça, em caso de necessidade, de ser executada (121).

A grande maioria das legislações recentes segue uma via de enquadramento da arbitragem transnacional, adoptando regimes especiais de Direito de Conflitos que revelam uma grande abertura às soluções desenvolvidas pela jurisprudência arbitral e pelos regulamentos dos centros de arbitragem (122).

O Direito português acompanha esta tendência, a partir do momento em que dispõe de um regime especial de determinação do Direito aplicável na arbitragem internacional (art. 33.º LAV), entendida como aquela que, tendo lugar em território português (art. 37.º), “põe em jogo interesses de comércio internacional” (art. 32.º) (supra A).

O Direito português permite, sem qualquer restrição, a escolha pelas partes do Direito aplicável (art. 33.º/1 LAV) (123). Isto vale plenamente para a escolha de um Direito estadual, do Direito Internacional Público ou de uma particular Convenção internacional de Direito material unificado. Em todos estes casos a escolha recai sobre Direito objectivo.

Já no que toca à escolha da lex mercatoria coloca-se a questão de saber se o Direito português vigente — ao referir-se à escolha de um “Direito” — não deve ser interpretado num sentido mais restritivo do que o Direito Transnacional da Arbitragem.

Assim, faz-se valer que as partes poderão remeter para regras e princípios jurídicos da lex mercatoria que efectivamente vigorem. Já não será de aceitar que valha como designação de um Direito, no sentido do art. 33.º LAV, uma escolha da lex mercatoria que em mais não se traduza, perante a natureza da relação controvertida e as características do sector do comércio internacional em causa, que no recurso a princípios autonomamente considerados ou a modelos de regulação (124).

No entanto, se os árbitros, com base na designação feita pelas partes, resolverem o caso segundo princípios ou modelos de regulação, não parece que haja qualquer fundamento para a anulação da decisão (125).

Na falta de escolha, o art. 33.º/2 LAV remete para o Direito mais apropriado ao litígio. A interpretação deste preceito deve fazer-se no contexto próprio da arbitragem transnacional e atendendo ao significado que, nesse contexto, pode ser atribuído à expressão “Direito mais apropriado ao litígio” e a expressões congéneres.

Em primeiro lugar, estas expressões tornam claro que o tribunal arbitral pode proceder à escolha do Direito aplicável por “voie directe”, i.e., sem ter de basear-se num sistema positivo de Direito de Conflitos (126). O recurso a um particular sistema de Direito de Conflitos, à aplicação simultânea das regras de conflitos de todos os sistemas que têm uma ligação significativa com a arbitragem ou a “princípios conflituais gerais” é meramente facultativo.

Em segundo lugar, a remissão para o Direito mais apropriado ao litígio é uma cláusula geral de remissão que deixa ao tribunal arbitral a mais vasta margem de apreciação. O tribunal arbitral pode atender a quaisquer elementos que considere relevantes para estabelecer a remissão. Diferentemente do que se verifica com a cláusula geral da conexão mais estreita, o órgão de aplicação não está vinculado a conferir maior importância aos laços objectivos de “localização”, nem é de afastar a possibilidade de a escolha do Direito aplicável ser feita em função da sua adequação material ao caso, nos termos que foram atrás expostos.

À face do sistema português, as regras objectivas da lex mercatoria podem ser aplicadas como Direito mais apropriado ao litígio. Também parece admissível a aplicação de regras de Direito Internacional Público geral ou convencional. Os árbitros já não podem decidir exclusivamente com base em princípios gerais de Direito, “princípios comuns” aos sistemas nacionais isoladamente considerados, ou modelos de regulação (como os Princípios do UNIDROIT) pois estão obrigados a julgar segundo o Direito constituído, a menos que as partes os autorizem a julgar segundo a equidade (art. 22.º LAV).

Por conseguinte, na falta de regra extra-estadual aplicável ao caso, os árbitros, se não estiverem autorizados a julgar segundo a equidade, têm de recorrer a Direito estadual ou supraestadual.

Mesmo que o Direito designado pelas partes ou, na sua omissão, escolhido pelos árbitros, seja um Direito estadual, constitui regra consagrada pela unificação internacional do Direito da Arbitragem Transnacional, pelos regulamentos de centros de arbitragem e pela jurisprudência arbitral que o tribunal arbitral, em matéria contratual, deverá sempre tomar em consideração as disposições do contrato e os usos do comércio (127). Quer isto dizer que os usos do comércio e, designadamente, aqueles que se tenham formado no comércio electrónico, se consideram incorporados nos contratos celebrados através da internet, independentemente de estipulação das partes e da relevância que lhes seja atribuída pela lex contractus, mas tendo como limite as suas normas imperativas.


Notas:

(*) Professor da Faculdade de Direito de Lisboa.

(1) Ver Luís de LIMA PINHEIRO — Direito Comercial Internacional, Almedina, Coimbra, 2005, 67 e segs.; ver ainda Peter MANKOWSKI — “Das Internet im Internationalen Vertrags- und Deliktsrecht”, RabelsZ. 63 (1999) 203-294, 208 e seg., e Dieter MARTINY—“Vor Art. 27-Art. 30”, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. X—EGBGB, 4.ª ed., Munique, 2006, Art. 28 n.º 420.

(2) “Competência internacional em matéria de litígios relativos à Internet”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. V, 695-712, Coimbra, 2003 (=Direito da Sociedade da Informação, vol. IV, 171-189, Coimbra, 2003).

(3) “Direito aplicável à responsabilidade extracontratual na Internet”, RFDUL 42/n.º 2 (2001) 825-834.

(4) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 179 e segs.

(5) Ver ainda ELSA DIAS OLIVEIRA — A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados Através da Internet, Coimbra, 2002, 338 e segs., com mais referências, e Dário MOURA VICENTE — Problemática Internacional da Sociedade da Informação, Coimbra, 2005, 136 e seg.

(6) Questão diferente é a da delegação de competências de regulação em instituições privadas, tais como a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) e a Fundação para a Computação Científica Nacional, por parte de Estados — ver, em especial sobre a gestão do sistema de nomes de domínio, Markus KÖHLER e Hans--Wolfgang ARNDT — Recht des Internet, 4.ª ed., Heidelberga, 2003, 8 e segs., e MOURA VICENTE (n. 5) 141 e seg.

(7) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 82 e segs.

(8) Esta tendência já era assinalada, há mais de vinte anos, por Russell WEINTRAUB — “Functional developments in choice of law for contracts”, RCADI 187 (1984) 239-305, 258.

(9) Por acréscimo, o Art. 1-301 (e) (1) do Uniform Commercial Code faz depender a validade da escolha de uma conexão objectiva da transacção com a lei escolhida. Ver ainda art. 109.º/a e b/2 do Uniform Computer Information Transactions Act, de 1999.

(10) COM (2005) 650 final.

(11) Ver, com mais referências e desenvolvimento, LIMA PINHEIRO (n. 1) 99 e segs.

(12) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 103 e segs.

(13) Cf. Christian VON BAR — Internationales Privatrecht, vol. II, Munique, 1991, 350 e seg.; Jürgen BASEDOW — “Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz)”, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. I, 4.ª ed., Munique, 2001, § 12 AGBG n.º 29; e MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 31 n.º 63. Ver, com mais desenvolvimento, ANTÓNIO DE SOUSA — Conflito de Clausulados e Consenso nos Contratos Internacionais, Porto, 1999, 245 e segs.

(14) Ver, com mais desenvolvimento, António MENEZES CORDEIRO — Tratado de Direito Civil Português, vol. I — Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Coimbra, 2005, 618 e segs.

(15) Ver Karl LARENZ e Manfred WOLF — Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9.ª ed., Munique, 2004, 776 e segs.

(16) O art. 5.º da Resolução do Instituto de Direito Internacional sobre a autonomia da vontade das partes nos contratos internacionais entre particulares, aprovada na sessão de Basileia (1991), após admitir, no seu n.º 1, que a “lei aplicável pode ser designada por cláusulas contratuais gerais desde que as partes tenham nelas consentido”, acrescenta, no seu n.º 2, uma regra material, segundo a qual este “consentimento deve ser expresso por escrito, ou de uma maneira conforme aos hábitos estabelecidos entre as partes, ou segundo os usos profissionais de que elas têm conhecimento”. Esta solução inspira-se na jurisprudência do TCE relativamente à cláusula de jurisdição inserida no formulário proposto por uma das partes — cf. Erik JAYME—“L’autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux entre personnes privées. Rapport définitif”, Ann. Inst. dr. int. 64-I (1991) 62-76, 72 e segs.

(17) Cf. BASEDOW (n. 13) § 2 AGBG n.º 19.

(18) O art. 31.º/1 do DL n.º 7/2004, de 7/1, determina que os termos contratuais e as cláusulas gerais devem ser sempre comunicados de maneira que permita ao destinatário armazená-los e reproduzi-los. Este preceito transpõe o art. 10.º/3 da Dir. 2000/31/CE do Parlamento e do Conselho, de 8/6/2000, Relativa a Certos Aspectos Legais dos Serviços da Sociedade de Informação, em especial do Comércio Electrónico, no Mercado Interno (Directiva sobre Comércio Electrónico).

(19) Ver MANKOWSKI (n. 1) 211 e seg.

(20) O art. 5.º bis da Lei-Modelo da CNUDCI sobre o Comércio Electrónico (adoptado em 1998) estabelece que “Information shall not be denied legal effect, validity or enforceability solely on the grounds that it is not contained in the data message purporting to give rise to such legal effect, but is merely referred to in that data message”. O sentido deste preceito não é o de estabelecer um regime especial para a incorporação por referência no comércio electrónico mas o de determinar a aplicação do regime geral à contratação em linha.

(21) Neste sentido, também BASEDOW (n. 13) § 2 AGBG n.º 20.

(22) Cp. MENEZES CORDEIRO (n. 14) 636.

(23) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 108 e seg. Ver também MANKOWSKI (n. 1) 213.

(24) Ver, sobre os pressupostos e requisitos dos pactos de jurisdição, LIMA PINHEIRO — Direito Internacional Privado, vol. III — Competência Internacional e Reconhecimento de Decisões Estrangeiras, Almedina, Coimbra, 2002, 131 e segs. e 211 e segs.

(25) Ver, com mais desenvolvimento, LIMA PINHEIRO (n. 1) 112 e segs.

(26) Ver LIMA PINHEIRO — Direito Internacional Privado, vol. II — Direito de Conflitos. Parte Especial, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2002, 97 e seg.

(27) Supra n. 18.

(28) Ver também a definição de estabelecimento contida no art. 4.º/h da Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais (2005) e o art. 6.º/4 da mesma Convenção.

(29) No mesmo sentido, MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 28 n.º 50. O conceito de estabelecimento relevante, em matéria de competência internacional, para o art. 5.º/5 da Convenção de Bruxelas sobre Competência Judiciária e Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial já foi objecto de interpretação autónoma pelo TCE. Por estabelecimento (secundário) entende-se aqui “um centro de operações que se manifesta externamente de modo duradouro como prolongamento de uma casa-mãe, provido de uma direcção e materialmente equipado de modo a poder negociar com terceiros...” — ver TCE 6/10/1976, no caso De Bloos [CTCE (1976) 605], e 22/11/1978, no caso Somafer [CTCE (1978) 2183]. Este “centro de operações” encontra-se subordinado ao controlo e direcção do “estabelecimento principal”, mas tem autonomia na gestão dos negócios correntes — ver ainda an. HUET ao caso Somafer e an. BISCHOFF, GOTHOT/HOLLEAUX e GEIMER ao caso De Bloos. Com mais desenvolvimento, ver LIMA PINHEIRO (n. 24) 90 e seg.

(30) No mesmo sentido, relativamente à competência, George DELTA e Jeffrey MATSUURA — Law of the Internet, Nova Iorque, 2004, § 3.03 A.

(31) No mesmo sentido, ELSA DIAS OLIVEIRA—“Contratos celebrados através da Internet”, in Estudos de Direito Comercial Internacional, vol. I, org. por LIMA PINHEIRO, 219-237, Coimbra, 2004, 225. Cp. art. 6.º/5 da Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais.

(32) No mesmo sentido, MANKOWSKI (n. 1) 223 e Alfonso CALVO CARAVACA e Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ — Conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción en Internet, Madrid, 2001, 65. O mesmo decorre do art. 6.º/1 da Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais.

(33) Em sentido convergente, MANKOWSKI (n. 1) 230. Ver também, quanto às pessoas singulares, art. 6.º/3 da Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais.

(34) Cf. MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 28 n.º 417.

(35) Como sugerem José FERNÁNDEZ ROZAS e Sixto SÁNCHEZ LORENZO — Derecho Internacional Privado, 3.ª ed., Madrid, 2004, 478.

(36) Quanto a outros tipos contratuais, ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 117 e segs.

(37) Cf. Martin HIESTAND — “Lizenzvertrag”, in Internationales Vertragsrecht, org. por Christoph Reithmann e Dieter MARTINY, Colónia, 2004, n.º 1737. Ver ainda James FAWCETT e Paul TORREMANS — Intelectual Property and Private International Law, Oxford, 1998, 573 e seg. Cp. MOURA VICENTE (n. 5) 234 e 248.

(38) Ver LIMA PINHEIRO (n. 26) 288 e seg.

(39) Cf. MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 28 n.os 422 e seg.

(40) Em sentido convergente, CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ (n. 32) 62.

(41) Ver LIMA PINHEIRO — “Direito aplicável aos contratos com consumidores”, ROA 61 (2001) 155-170 (=in Estudos do Instituto de Direito do Consumo, vol. I, 93-106, Coimbra, 2002) e (n. 26) 198 e segs.

(42) Cf. Mario GIULIANO e Paul LAGARDE — “Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, JOCE C 282, 31/10, 1980, 23. Sobre a interpretação do art. 13.º da Convenção de Bruxelas, ver LIMA PINHEIRO (n. 24) 105 e segs.

(43) Cf. MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 29 n.º 17 e Paul LAGARDE — “Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, R. crit. 80 (1991) 287-340, 314.

(44) Em sentido convergente, MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 29 n.º 14 e CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ (n. 32) 93 e seg. e 95.

(45) Para uma análise desenvolvida e crítica ver EUGÉNIA GALVÃO TELES — A protecção do consumidor nos contratos internacionais (diss. mestrado policopiada), 1997, 368 e segs. e 396 e segs. Ver ainda Id.—“A lei aplicável aos contratos de consumo no ‘labirinto comunitário’, in Est. Inocêncio Galvão Telles, vol. I, 683-751, Coimbra, 2002, 696 e segs.

(46) Cf. MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 29 n.º 34.

(47) Cf. MANKOWSKI (n. 1) 234 e segs.; Abbo JUNKER — “Internationales Vertragsrecht im Internet”, RIW 45 (1999) 809-818, 815 e seg.; LIMA PINHEIRO (n. 41) 162; MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 29 n.º 36; Bernd VON HOFFMANN e Karsten THORN — Internationales Privatrecht, 8.ª ed., Munique, 2005, 454. Em sentido convergente, Gabrielle KAUFMANN-KOHLER —“Internet: mondialisation de la communication — mon-dialisation de la résolution des litiges?”, in Internet. Which Court Decides? Which Law Applies, org. por Katharina BOELE-WOELKI e Catherine KESSEDJIAN, 89-142, A Haia, Londres e Boston, 1998, 138 e segs.; Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 13.ª ed. por Lawrence COLLINS (ed. geral), Adrian BRIGGS, Jonathan HILL, J. MCCLEAN e C. MORSE, Londres, 2000, 1288 e seg.; e, entre nós, ELSA DIAS OLIVEIRA (n. 5) 224 e segs. e (n. 31) 229, e EUGÉNIA GALVÃO TELES (n. 45 [2002]) 697 n. 41. Ver ainda MARQUES DOS SANTOS — “Direito aplicável aos contratos celebrados através da internet e tribunal competente” (2003), in Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Público, 159-225, Coimbra, 2004, 182 e seg.

(48) Ver também o art. 20.º do DL n.º 359/91, de 21/9, sobre os contratos de crédito ao consumo.

(49) Cf. Dicey and Morris (n. 47) 1289 e CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ (n. 32) 97. Ver ainda MANKOWSKI (n. 1) 250 e segs.; ELSA DIAS OLIVEIRA (n. 5) 235 e segs.; MARQUES DOS SANTOS (n. 47) 183 e seg.

(50) Ver MANKOWSKI (n. 1) 248 e segs.

(51) Sobre este conceito de “pedido” ver EUGÉNIA GALVÃO TELES (n. 45 [2002]) 698.

(52) Cf. GIULIANO/LAGARDE (n. 42) 24.

(53) Cf. MANKOWSKI (n. 1) 253. Como a interpretação é autónoma, não relevam as disposições contidas a este respeito nos sistemas nacionais. No sistema português, o art. 6.º/1 do DL n.º 290-D/99, de 2/8, determina que o documento electrónico comunicado por um meio de telecomunicações se considera recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço electrónico definido por acordo das partes e neste for recebido. Ver art. 15.º da Lei-Modelo da CNUDCI sobre o Comércio Electrónico (1996) e art. 10.º da Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais. Segundo este último preceito, uma comunicação electrónica considera-se recebida no lugar em que o seu destinatário tem o estabelecimento relevante.

(54) Neste sentido, MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 29 n.º 40.

(55) Neste sentido, MANKOWSKI (n. 1) 253 e seg. Em sentido convergente ver, entre nós, ELSA DIAS OLIVEIRA (n. 5) 242 e segs. e MARQUES DOS SANTOS (n. 47) 184. Cp. art. 6.º/5 da Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Electrónicas em Contratos Internacionais.

(56) Ver também Kurt SIEHR — “Telemarketing und Internationales Recht des Verbraucherschutzes”, in Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts. JKR 1998, 151-201, 163 e seg.

(57) Cf. GIULIANO/LAGARDE (n. 42) 24 e seg.

(58) No mesmo sentido, MANKOWSKI (n. 1) 254 e segs.; M. FALLON e J. MEEUSEN — “Le commerce électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international privé”, R. crit. 91 (2002) 435-490, 456 ; MARQUES DOS SANTOS (n. 47) 186 e seg.; MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 29 n.º 28.

(59) Cf. MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 29 n.º 18.

(60) Ver referências em MANKOWSKI (n. 1) 235 e segs. e, ainda, Katharina BOELE-WOELKI— “Internet und IPR: Wo geht jemand ins Netz?”, in Völkerrecht und Internationales Privatrecht in einem sich globalisierenden internationalen System — Auswirkungen der Entstaatlichung transnationaler Rechtsbeziehungen (Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, vol. 39), 307-351, 330 e segs.; entre nós, MOURA VICENTE (n. 5) 253 e segs.]. SIEHR (n. 56) 160 e segs. começou por defender este entendimento, mas emendou a mão em obra posterior — ver Internationales Privatrecht, Heidelberga, 2001, 149.

(61) O ponto já é assinalado por MANKOWSKI (n. 1) 235.

(62) Ver MANKOWSKI (n. 1) 236 e segs.; SONNENBERGER — “Das Internationale Privatrecht im dritten Jahrtausend — Rüblick und Ausblick”, ZvglRWiss 100 (2001) 107--136, 130 e seg.; SIEHR (n. 60) 149.

(63) Como justamente assinala MANKOWSKI (n. 1) 240 e seg.

(64) Ver também KAUFMANN-KOHLER (n. 47) 138 e segs. e MARQUES DOS SANTOS (n. 47) 182.

(65) No mesmo sentido, MANKOWSKI (n. 1) 245.

(66) Ver LIMA PINHEIRO (n. 24) 109 e segs.

(67) 6 e seg.

(68) Cf. Exposição de Motivos, 7.

(69) Ver CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ (n. 32) 96 e seg. Em sentido próximo, mas atendendo ao grau de “passividade” do consumidor, FALLON/MEEUSEN (n. 58) 447 e segs.

(70) Ver Eugene SCOLES, Peter HAY, Patrick BORCHERS e Symeon SYMEONIDES— Conflict of Laws, 3.ª ed., St. Paul, Minn., 2000, 305 e segs.

(71) Ver SCOLES/HAY/BORCHERS/SYMEONIDES (n. 70) 309 e segs.

(72) Ver SCOLES/HAY/BORCHERS/SYMEONIDES (n. 70) 336 e segs.

(73) Ver DELTA/MATSUURA (n. 30) § 3.03 B e C.

(74) Ver DELTA/MATSUURA (n. 30) § 3.03 E.

(75) Mas cp. James DONOHUE — “Personal Jurisdiction”, in Internet Law and Practice, vol. I, 2004, § 9:17.

(76) Cf. SCOLES/HAY/BORCHERS/SYMEONIDES (n. 70) 313 n. 22.

(77) Por exemplo, em matéria de contrato de seguro, ver SCOLES/HAY/BORCHERS/SYMEONIDES (n. 70) 967 e seg.

(78) É o seguinte o texto da disposição “Application of the law of the State or country determined pursuant to subsection (c) or (d) may not deprive the consumer of the protection of any rule of law governing a matter within the scope of this section, which both is protective of consumers and may not be varied by agreement: (A) of the State or country in which the consumer principally resides, unless subparagraph (B) applies; or (B) if the transaction is a sale of goods, of the State or country in which the consumer both makes the contract and takes delivery of those goods, if such State or country is not the State or country in which the consumer principally resides”.

(79) Sobre o conceito de norma “autolimitada” e o art. 7.º/2 da Convenção de Roma ver LIMA PINHEIRO — Direito Internacional Privado, vol. I — Introdução e Direito de Conflitos. Parte Geral, Almedina, Coimbra, 2001, 193 e segs.

(80) Ver LIMA PINHEIRO (n. 26) 223 e segs., com mais referências.

(81) Cf., relativamente à Directiva sobre Cláusulas Abusivas, Erik JAYME e Christian KOHLER — “L’interaction des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et de Roma”, R. crit. 84 (1995) 1-40, 20 e seg.

(82) Sobre a concretização desta conexão estreita, cp. EUGÉNIA GALVÃO TELES (n. 45 [1997]) 235 e segs. e (n. 45 [2002]) 711 e segs. e ELSA OLIVEIRA (n. 5) 264 e segs. Ver ainda, em sentido diferente, MOURA VICENTE (n. 5) 254.

(83) Ver, com mais desenvolvimento, LIMA PINHEIRO (n. 26) 209 e segs.

(84) Ver LIMA PINHEIRO (n. 26) 154 e seg.

(85) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) 269 e segs.

(86) Ver LIMA PINHEIRO—“O Direito de Conflitos e as liberdades comunitárias de estabelecimento e de prestação de serviços”, in Seminário Internacional sobre a Comunitarização do Direito Internacional Privado, 79-109, Coimbra, 2005 (= in Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, vol. I, 273-303, Almedina, Coimbra, 2005), 106 e segs.

(87) Supra n. 18.

(88) Art. 1.º/2 da Dir. 98/34/CE, de 22/6/1998, com a redacção dada pela Dir. 98/48/CE, de 20/7/1998, aplicável ex vi art. 2.º/a da Directiva sobre Comércio Electrónico. Sobre este âmbito material de aplicação ver Alexandre DIAS PEREIRA — “A protecção do consumidor no quadro da Directiva sobre o Comércio Electrónico”, in Estudos de Direito do Consumidor (2/2000), org. por António PINTO MONTEIRO, 43-140, Coimbra, 55 e segs. (89) Neste sentido, ver CALVO CARAVACA/CARRASCOZA GONZÁLEZ (n. 32) 34 e seg.

(90) Ver art. 9.º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais.

(91) Ver art. 45.º do Código Civil.

(92) Ver LIMA PINHEIRO (n. 87) 104 e Vincent HEUZÉ — “De la compétence de la loi du pays d’origine en matière contractuelle ou l’anti-droit europeen”, in Mélanges Paul Lagarde, 393-415, Paris, 2005, 406 n. 41.

(93) Ver LIMA PINHEIRO (n. 3) 834; Id. — “Federalismo e Direito Internacional Privado — algumas reflexões sobre a comunitarização do Direito Internacional Privado”, Cadernos de Direito Privado (2003/2) 3-19, 15 e segs.; Id. (n. 87) 93 e segs.

(94) Ver, além das obras referidas na nota anterior, Michael WILDERSPIN e Xavier LEWIS — “Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflits de lois des États membres”, R. crit. 91 (2002) 1-37 e 289-313, 302 e segs. e MARQUES DOS SANTOS (n. 47) 211 e segs. Ver ainda doutrina referida por FALLON/MEEUSEN (n. 58) 480 n. 99.

(95) Cf. CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ (n. 32) 34 e seg.; LIMA PINHEIRO (n. 87) 94 e segs.; Jan KROPHOLLER — Internationales Privatrecht, 5.ª ed., Tubinga, 2004, 464 e seg.; HEUZÉ (n. 93) maxime 412 e 414, que com algum exagero qualifica a transposição do princípio do país de origem para o Direito privado como “impostura jurídica”. Cp., no sentido da aplicação do princípio do país de origem às matérias de Direito privado abrangidas pelo “domínio coordenado”, Emmanuel CRABIT — “La directive sur le commerce électronique. Le projet ‘Mediterranée’”, R. Droit de l’Union Européenne (4/2000) 749-833 (administrador principal na Direcção-Geral do Mercado Interior da Comissão Europeia, que vem defender uma interpretação da Directiva que corresponde ao projecto elaborado por esta Direcção-Geral que foi recusado pelo legislador comunitário através da inclusão do art. 1.º/4 na versão final); doutrina referida por FALLON/MEEUSEN (n. 58) 481 n. 100; MOURA VICENTE — “Comércio electrónico e responsabilidade empresarial”, in Direito Internacional Privado. Ensaios, vol. I, 193-239, Coimbra, 2002, 218 e segs. e (n. 5) 213 e segs. FALLON/MEEUSEN defendem uma solução intermédia [(n. 58) 484 e segs.]: no Estado de origem o princípio do país de origem determina, na falta de escolha pelas partes, a lei aplicável aos aspectos do contrato que entram no domínio coordenado; no Estado de acolhimento aplicam-se as regras de conflitos gerais, limitando--se a Directiva a vedar a aplicação das regras de Direito material que constituam uma restrição à circulação de serviços. Também Peter MANKOWSKI — “Herkunftslandprinzip und deutsches Umsetzungsgesetz zur e-commerce-Richtlinie”, IPRax 22 (2002) 257-266, que exclui o Direito de Conflitos dos contratos obrigacionais do âmbito de aplicação do princípio do país de origem, e François RIGAUX e Marc FALLON — Droit international privé, 3.ª ed., Bruxelas, 2005, 827. De resto a Directiva não parece impedir em absoluto a aplicação de normas de Direito económico do país em que o serviço é prestado (cf. arts. 1.º/3 e 3.º/4).

(96) Ver HEUZÉ (n. 93) 397 e segs.

(97) Ver HEUZÉ (n. 93) 400 e segs.

(98) In http://www.drt.ucl.ac.be/gedip/gedip_documents.html.

(99) Como sugerem WILDERSPIN/LEWIS (n. 95) 302 e segs. e MARQUES DOS SANTOS (n. 47) 211 e segs., invocando, a este respeito, o “princípio do reconhecimento mútuo”. Ver também SONNENBERGER (n. 62) 126 e segs. e MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 34 Anh. III n.os 25 e seg., 36 e 39.

(100) Na versão portuguesa lê-se que o “disposto na legislação aplicável por força das normas de conflitos do Direito Internacional Privado não restringe a liberdade de prestar serviços” (s.n.), mas trata-se claramente de um lapso de tradução.

(101) Ver LIMA PINHEIRO (n. 87) 95 e segs.

(102) Ver também FALLON/MEEUSEN (n. 58) 489 e seg.

(103) Neste sentido, LIMA PINHEIRO (n. 3) 834.

(104) Ver também DIAS PEREIRA (n. 89) 102 e segs.

(105) Cf., designadamente, SONNENBERGER (n. 62) 126 e segs.; Münch-Komm./MARTINY (n. 1) Art. 34 Anh. III n.º 37; KROPHOLLER (n. 96) 465. Ver ainda a crítica de Thomas PFEIFFER — “Welches Recht gilt für elektronische Geschäfte?”, JuS (4/2004) 282-285. Cp. no sentido da irrelevância do art. 2.º/VI TDG e, como tal, da relevância do princípio do país de origem como regra de conflitos de Direito Internacional Privado, Gerhard KEGEL e Klaus SCHURIG — Internationales Privatrecht, 9.ª ed., Munique, 2004, 682, mas criticamente em relação à responsabilidade extracontratual; MANKOWSKI (n. 1) 258, mas apenas com respeito ao Direito da Concorrência e a algumas áreas da responsabilidade extracontratual.

(106) Derecho Internacional Privado, vol. II, 6.ª ed., Madrid, 2005, 541.

(107) LIMA PINHEIRO (n. 87) 107 e segs.

(108) Ver também WILDERSPIN/LEWIS (n. 95) 310 e seg., LIMA PINHEIRO (n. 87) 109 e MünchKomm./MARTINY (n. 1) Art. 34 Anh. III n.ºs 55 e segs.

(109) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO — “L’arbitrage international dans la récente loi portugaise sur l’arbitrage volontaire”, in Droit international et droit communautaire, 55-66, Actes du colloque. Paris 5 et 6 avril 1990 (Fundação Calouste Gulbenkian, Centro Cultural Português), Paris, 1991, 60 in fine e seg.; LIMA PINHEIRO — Arbitragem Transnacional. A Determinação do Estatuto da Arbitragem, Almedina, Coimbra, 2005, 258.

(110) Ver LIMA PINHEIRO (n. 110) 29 e segs. e 234 e segs., com mais referências.

(111) Ver LIMA PINHEIRO (n. 110) 91 e segs. e 200 e segs.

(112) Ver LIMA PINHEIRO (n. 110) 93 e segs. Ver ainda MOURA VICENTE (n. 5) 357 e segs.

(113) Ver LIMA PINHEIRO (n. 24) 64 e segs., com mais referências. Cp. MOURA VICENTE — “Resolução extrajudicial de conflitos de consumo com carácter transfronteiriço”, in Direito Internacional Privado. Ensaios, vol. I, 393-414, 2002, 396 e seg.; Id. — “Resolução extrajudicial de conflitos no sector bancário”, Revista da Banca 55 (2003) 57-84 (número distribuído em Junho de 2004), 67 e seg.

(114) Cf. RAÚL VENTURA — “Convenção de arbitragem e cláusulas gerais”, ROA 46 (1986) 5-48, 44. Ver também MENEZES CORDEIRO (n. 14) 636.

(115) Este entendimento, já por mim defendido em Contrato de Empreendimento Comum (Joint Venture) em Direito Internacional Privado, 1998, 630 e segs., foi acolhido pelo STJ no seu ac. 11/10/2005, proc. 05A2507 [in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf]. Ver, com mais desenvolvimento, LIMA PINHEIRO (n. 110) 234 e segs.

(116) Cf. o art. 17.º/3 do Regulamento de Arbitragem CCI; o art. 28.º/1 do Regulamento de Arbitragem Internacional AAA; e o art. 22.º/3 do Regulamento LCIA que permitem a escolha de “regras de Direito”. Esta orientação, já por mim defendida em Contrato de Empreendimento Comum... (n. 116) 1020 e segs., foi seguida pelo STJ no seu supracit. ac. 11/10/2005.

(117) Ver LIMA PINHEIRO (n. 110) 263 e segs. e 535 e segs.

(118) Ver LIMA PINHEIRO (n. 110) 571 e segs.

(119) Assim, o Regulamento de Arbitragem CCI estabelece que o árbitro aplicará as regras de Direito que considere apropriadas (art. 17.º/1); o Regulamento de Arbitragem Internacional AAA determina que o tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) ou as regras de Direito que julgar apropriadas (art. 28.º/1) e o Regulamento de Arbitragem OMPI contém preceito idêntico (art. 59.º/a); o Regulamento LCIA manda aplicar a(s) lei(s) ou regras de Direito que considere adequadas (art. 22.º/3); enfim, o Regulamento de Arbitragem CAC determina a aplicação do Direito mais apropriado ao litígio.

(120) ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO (n. 110) 64 e seg. cita, neste contexto, o art. 27.º/2 do Regulamento CAC (“Na falta de escolha, os árbitros aplicarão o direito mais apropriado ao litígio, tendo em conta designadamente a localização dos interesses em jogo e a natureza específica das questões jurídicas a resolver”).

(121) Ver LIMA PINHEIRO (n. 110) 535 e segs. e 609 e segs.

(122) É o que se verifica com o disposto nos arts. 1492.º e segs. NCPC fr.; no art. 33.º LAV; nos arts. 176.º e segs. da Lei federal suíça de Direito Internacional Privado; no art. 1054.º do CPC holandês; nos arts. 832.º e segs. CPC it. (com a redacção dada em 1994); no art. 46.º da Lei “inglesa” de arbitragem de 1996; no art. 2.º da Lei brasileira de arbitragem; e, no art. 1051.º ZPO com a redacção dada pela Lei alemã de 22/12/97. Refira-se ainda que cerca de 45 jurisdições adoptaram leis de arbitragem inspiradas na Lei-Modelo da CNUDCI sobre Arbitragem Comercial Internacional, incluindo a Alemanha, a Austrália, o Canadá, a Escócia, alguns Estados dos EUA (Califórnia, Connecticut, Illinois, Oregon e Texas), a Federação Russa, a Grécia, Hong-Kong, a Índia, a Irlanda, Macau e o Japão — cf. http://www.uncitral.org/en-index.htm.

(123) Cf. RLx 24/1/1995 [CJ (1995-I) 98].

(124) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO [loc. cit.]. No mesmo sentido, LIMA PINHEIRO (n. 116) 1034 e seg. Em sentido próximo, Maria HELENA BRITO — Direito do Comércio Internacional (Relatório), Coimbra, 2004, 123, entendendo, porém, que a escolha da lex mercatoria, por ser necessariamente uma escolha parcial, não elimina a necessidade de determinar a ordem jurídica competente. No sentido da limitação à escolha de um Direito estadual, pronuncia-se MOURA VICENTE (n. 5) 97 e segs. e 369.

(125) Ver LIMA PINHEIRO (n. 110) 166 e segs. e 268 e segs.

(126) Cf. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO (n. 110) 64. Ver ainda Exposição de Motivos da proposta de Lei nº 34/IV [supracit.], n.º 7. Cp. FERRER CORREIA — “O Direito Aplicável pelo Árbitro Internacional ao Fundo da Causa”, BFDC 77 (2001) 1-11, 9 e seg., que defende, aparentemente mesmo de iure constituto, que os árbitros devem aplicar a regra de conflitos da lei que tiver com o caso a conexão mais estreita; MOURA VICENTE — Da arbitragem comercial internacional. Direito aplicável ao mérito da causa, Coimbra, 1990, 240 e segs.; Id. (n. 5) 369 e seg.

(127) Ver, com mais desenvolvimento, LIMA PINHEIRO (n. 1) 217 e segs.

27/09/2020 17:39:36