Mário Raposo - Temas de arbitragem comercial


Pelo Bastonário Mário Raposo

Temas de arbitragem comercial – I
Imparcialidade dos árbitros - II


1. EQUIDADE, COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL.
LEX MERCATORIA


O ARTIGO 35.º LAV

1. Não continha a Proposta de Lei 34/IV o preceito que agora consta do art. 35.° da Lei 31/86 (doravante LAV). No capítulo respeitante à arbitragem internacional, a Assembleia da República (A.R.) — no âmbito da sua natural competência legislativa — introduziu dois novos preceitos: o art. 34.° e esse art. 35.°.

Pelo art. 34.° em arbitragem internacional a decisão do tribunal não é recorrível, salvo se as partes tiverem acordado na possibilidade de recurso e regulado os seus termos.

Por seu turno, o art. 35.° passou a dispor:

“Se as partes lhe tiverem confiado essa função, o tribunal poderá decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do equilíbrio dos interesses em jogo”.

No sistema da LAV podem os árbitros decidir segundo a equidade se para tal forem autorizados pelas partes “na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro”. Ou seja, tal autorização terá que ser expressa(1).

Isto quer na arbitragem interna (art. 22.°), quer na internacional (art. 33.°, 1).
Mas, uma vez que assim é, qual o critério de diferenciação existente entre a equidade e a composição amigável, que coabitam na arbitragem internacional?

2. Isabel de Magalhães Collaço, que foi a determinante autora material da Proposta de Lei 34/IV, considera que esta e a LAV não se confundem.

E parece admitir que, com a inclusão dos arts. 34.° e 35.° e a criação (meramente formal) de um capítulo afectado à arbitragem internacional, poderá ter-se aberto a porta à remissão para a lex mercatoria. Só que do contexto do seu estudo(2) essa remissão decorreria do art. 33.°, 1.

Não adviria, pois, do art. 35.°, nem sequer da opção pelo julgamento de equidade (parte final do art. 33.°, 1) mas da escolha do direito aplicável.

Certo é que esse preceito fala em direito e não em regras de direito. Mas não será de excluir que do preceito seja feita uma interpretação objectiva que abra as portas à lex mercatoria, “na medida em que ela contenha regras de direito”(3). Esclarece, entretanto, Magalhães Collaço: “Esta posição não implica o reconhecimento (…) da lex mercatoria como uma ordem jurídica autónoma”.

3. Por seu turno, Ferrer Correia, num texto sobre o Direito aplicável pelo árbirtro internacional ao fundo da causa apenas en passant se refere à composição amigável.

E diz que, ao lado da arbitragem ex aequo et bono, a LAV admite, como instituto autónomo, a composição amigável. Mas não toma posição pessoal sobre o mérito de tal critério.

Toma, sim, posição, embora sumária, sobre a equidade:

“Quando as partes remetam os árbitros para o domínio da equidade, tem-se entendido (assim, Pierre Lalive) que elas não se limitam a autorizá-los a procurarem a justiça do caso concreto à luz de critérios extra-jurídicos, mas querem impor-lhes a obrigação de, quando eventualmente recorram a princípios jurídicos, verificar se estes princípios asseguram uma solução conforme à equidade”(4).

4. Viu-se que a Prof. Magalhães Collaço não distinguiu concretamente a linha divisória entre equidade e composição amigável.

Foi Paula Costa e Silva(5) quem, com afoiteza, entendeu que a LAV “de forma verdadeiramente incompreensível” adoptou, na arbitragem internacional, a dualidade equidade—composição amigável.

EQUIDADE E COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL

5. O próprio conceito de equidade é extremamente movediço. Entende Lima Pinheiro(6) que ela deve ser considerada numa acepção forte. Não sendo “uma decisão arbitrária ou à margem das concepções jurídicas gerais”, permite ao árbitro “apreciar com considerável margem de liberdade todos os argumentos jurídicos ou extra-jurídicos que tenham um mínimo de relevância social objectiva”.

E acrescenta: a LAV reporta-se claramente a uma acepção forte da equidade, uma vez que contrapõe o julgamento segundo a equidade ao julgamento segundo o Direito constituído (cfr. arts. 22.° e 33.°, 1)(7). Admite, porém, que na composição amigável releva uma acepção fraca de equidade, “em que o árbitro deve partir do Direito constituído, mas pode moderar os efeitos da aplicação deste Direito em função das circunstâncias do caso concreto”(8).

O que será de excluir é que ao atribuir-se ao arbitro a missão de actuar como compositor amigável se esteja com isso a conferir--lhe especificamente a missão de promover a composição das partes.

É que, na realidade, a justiça arbitral deve (mais talvez que a estadual) constituir, enquanto fôr possível, uma dignificada tecnologia de harmonização de conflitos (9).

Com vista a atribuir um sentido útil ao preceito, propende Lima Pinheiro para considerar que composição amigável corresponde a uma acepção fraca de equidade.

6. Em nosso entender, a função do conceito de equidade circunscreve-se a ela própria, sem necessidade de fazer apelo ao “instituto” da composição amigável. Este mais não terá sido do que um voluntarismo legiferante da A.R., sendo dispensáveis grandes esforços exegéticos para o “salvar”, já que ele foi quase que um nado-morto.

A dualidade de acepções de ponta em que pode ser encarada a equidade está referida, por ex., por Menezes Cordeiro(10).

“Uma noção fraca, que partindo da lei positiva, permitiria corrigir injustiças ocasionadas pela natureza rígida das normas abstractas, aquando da aplicação concreta;
Uma noção forte, que prescinde do direito positivo e procura, para os problemas, soluções baseadas na denominada justiça do caso concreto”(11).

DIREITO COMPARADO

7. A Convenção Europeia sobre a Arbitragem Comercial Internacional de 1961 e a Lei-Modelo da CNUDCI admitem a utilização das duas designações, assumindo claramente uma posição neutral.

No direito italiano (art. 822.° do CPCI) é ponto quase assente que os árbitros não poderão perder de vista as regras gerais do direito constituído. Este provem de uma “minuziosa esperienza plurisecolare” de busca de soluções de equilíbrio, de um justo balancear de interesses contrapostos. É, portanto, difícil encontrar uma hipótese cuja solução segundo o direito seja por completo iníqua(12).

De qualquer modo os árbitros estarão sempre adstritos à observância das normas de ordem pública e das normas imperativas. Se o não fizerem a decisão será anulável(13). Mas ficarão desvinculados de “uma rigorosa observância das normas de direito (legislado). Poderão, por ex., fixar juros de taxa superior à legal, aplicando critérios de equidade “substantiva”.

O que devem é justificar e actuar segundo uma regra, dando dela conhecimento às partes logo que possível para evitar que elas participem no processo às cegas (“alla cieca”), sem possibilidade de intervenção útil, principalmente no tocante à defesa e à actividade instrutória(14).

Num acórdão arbitral de 2004 faz-se uma síntese do prevalente sistema italiano(15). A equidade consiste na determinação de regras não necessariamente coincidentes com o direito positivo mas que se dirijam a uma melhor aplicação dos princípios da boa fé, bons costumes, racionalidade e eficácia do direito.

Em Itália nada impede que as partes, no âmbito da liberdade contratual de que dispõem, atribuam aos árbitros a missão de actuar como compositores amigáveis (amichevoli compositori). Só que a caracterização dessa figura por assim dizer atípica é difícil de precisar conceitualmente(16). Depende, caso a caso, do que foi estabelecido na convenção de arbitragem.

8. No direito suíço—quer na Concordata de 1969 (arbitragem interna), quer na Lei Federal de 1987 sobre o D.I.P. (arbitragem internacional) fala-se apenas em equidade (art. 31.°, 3, da Concordata e art. 187.°, 2, da Lei Federal).

Reportando-se à arbitragem interna (a regida pela Concordata), Jean-François Poudret refere que embora muitas vezes se faça equivaler a equidade à composição amigável tal não acontece. Da equidade resultam poderes mais amplos para o árbitro(17). Com maior prudência comenta Pierre Lalive o art. 187.° da Lei Federal.

E acautela:

“A noção de equidade, o seu conteúdo e limites, são e serão sempre controvertidos. É idêntica à de composição amigável, uma outra instituição envolvida em mistério”.

A equidade será para Lalive uma realidade diversa da composição amigável do direito francês, que, em geral, permite somente ao árbitro, aplicando o direito, moderar os efeitos dessa aplicação.

9.1. Por assim dizer, a “pátria” da composição amigável é a França, pelo menos como nomen juris.
A lei, aí, não se refere à equidade. Mas a doutrina e a jurisprudência têm-na como necessária referência conceitual.

Diz o art. 1474.° do Cod. Proc. Civil de 1980-81 (NCPC) para a arbitragem interna:

“L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d’arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur”.

Dispõe, por seu turno, o art. 1497.° (arbitragem internacional):

“L’ arbitre statue comme amiable compositeur si la convention des parties lui a conféré cette mission”.

9.2. Entretanto, não existindo qualquer caracterização legal sobre o conceito de amiable composition, não se encontra em França uma opinião concordante sobre esse conceito.

“Numerosas controvérsias persistem, em França e no estrangeiro, sobre o sentido exacto de composição amigável e sobre a necessidade de a distinguir das noções de equidade e do poder atribuído aos árbitros para decidir ex aequo et bono”(18).

9.3. Numa perspectiva diferente, para René David a composição amigável “não é o julgamento de pura equidade (…); o amiable compositeur considerará como seu dever, de modo geral, decidir segundo o direito, apenas usando dos seus poderes de equidade com circunspecção (…). Trata-se de uma faculdade que lhe é conferida”(19).

Face aos diversos critérios que têm sido propostas para alicerçar o conceito, o seu fundamento e os seus contornos não são fixáveis com nitidez(20).

Bredin, por ex., entendia em 1984 que a composição amigável é “um albergue espanhol onde se encaixa, como regra, aquilo que nele se pretende encontrar”(21). E de algum modo dando mostra desta fluidez conceitual anos depois, ao caracterizar a lex mercatoria, conclui que ela é “a equidade específica do comércio internacional, que o compositor amigável deverá aplicar”(22).

Os conceitos, aqui, são um campo de imaginação. Eric Loquin sustentava, já em 1980, que “a missão do compositor amigável não será a de deduzir a solução do litígio de aplicação das regras de direito (…) mas a de restabelecer a harmonia nas relações comerciais”(23).

10. Temos, pois, que os eventuais traços distintivos, designadamente em França (onde a equidade assume o nomen de composição amigável) são meramente convencionais e flutuantes(24).

11. No tocante à LAV a razão estará, pois, com Paula Costa e Silva quando tem como “incompreensível” a inclusão, pela A.R., da figura (instituto?) da composição amigável(25).

12. Noutro lado não se vê como as alterações feitas pela A.R. à Proposta de Lei a alteraram drasticamente, como de algum modo entrevê Isabel Magalhães Collaço(26).

Os reparos deduzidos em relação à LAV radicam, essencialmente, na sua desactualização em alguns aspectos.
O mesmo aconteceu, aliás, em relação à lei espanhola de 1988, substituída em 2003, e em relação à lei inglesa de 1979, que cedeu o lugar à de 1996. Muitas das principais leis europeias (e não só) são posteriores a 1990 e, em maior ou menor medida, tiveram em conta a Lei-Modelo (1985). Assim, e sobretudo as da Alemanha (1997) e da Finlândia (1992). Mas, embora mais “independentes”, as da Itália (1994), Irlanda (1998), Grécia (1999) e Suécia (1999). Curiosamente o Decreto-Lei 55/98/M, de 23 de Novembro, que criou para Macau um regime específico para a arbitragem comercial externa “corresponde quase integralmente à Lei-Modelo” (como se assinala no preâmbulo). É, porém, excessivo dizer (como já foi dito) que constitui a única versão oficial da Lei-Modelo em língua portuguesa. Oficial, porquê ? Trata-se de qualquer modo, de um texto bem elaborado e de uma excelente tradução(27).

LEX MERCATORIA

13. Com as vozes dissonantes ou reticentes que persistem(28) não resta dúvida que lex mercatoria, pelo menos com carácter subsidiário ou complementar, vai ganhando presença pelo menos doutrinal. Em França, com o suporte do art. 1496.° do NCPC—que dispõe que o árbitro decide em conformidade com as regras de direito que as partes tenham escolhido e que, na falta dessa escolha, o arbitro decide em conformidade com as regras que julgue apropriadas, tomando em conta, em qualquer dos casos, os usos do comércio—foi admitido por alguma jurisprudência o recurso à lex mercatoria. O art. 17.°, 1 e 2, do Regulamento CCI (1998) robusteceria esse entendimento(29).

Na Suiça, face ao art. 187.° da lei federal de 1987 sobre o DIP propende a doutrina para a invocabilidade da lex mercatoria(30).

E em Itália, o art. 834.°, do CPC, ao referir-se a norme e não a legge e ao aludir aos “usi di commercio” poderia servir de esteio a uma certa lex mercatoria (31) o mesmo acontecendo com a lei espanhola de 2003 (arts. 17.°, 1 e 2)(32).

14. Berthold Goldman — o mais representativo “propulsor” da lex mercatoria—quando iniciaticamente a propôs assimilou-a à equidade.

“É legítimo admitir que a referência à equidade (…) deve conduzir o árbitro, compositor amigável, a ter em conta os princípios gerais do direito e as práticas do comércio internacional. Assim encarada, a cláusula de composição amigável pode ser entendida como designando implicitamente a lex mercatoria”(33).

Seja como fôr temos como contestável que a lex mercatoria constitua hoje uma ordem jurídica autónoma.
Realmente, ela não é “formada por um conjunto completo, preciso e exaustivo de regras e princípios”(34).
Existem alguns princípios transnacionais de direito, comuns à comunidade jurídica em geral, e usos do comércio tendencialmente característicos de ramos de actividade específicos(35).

15. Goldman viu na lex mercatoria um direito espontâneo, surgido à revelia dos direitos estaduais. Só que hoje já não se pensará assim. Essa espontaneidade inicial não seria apta a criar um direito que a partir de si próprio ganhasse aplicabilidade. Como diz Eric Loquin(36) a nova lex mercatoria vai absorvendo normas provindas de fontes convencionais. A lex mercatoria “é menos uma lista de regras que uma selecção de regras”(37). E muitas dessas regras provêm de outras fontes que o mero direito espontâneo gerado pelos operadores de comércio internacional.

Há por certo, em determinadas áreas do comércio internacional, um direito material unificado, que não será já um direito espontâneo.

Exemplos típicos deste direito material uniforme serão a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias de 1980(38) e os Incoterms, publicados, com as respectivas regras de interpretação, pela Câmara de Comércio Internacional desde 1936(39).

Entretanto, o mais decisivo impulso para a positivação de uma possível lex mercatoria adveio da publicação dos Princípios Unidroit (1994-2004). Só que tendo contribuído para a “credibilização” da lex mercatoria, “fizeram-lhe perder de todo o carácter de direito espontâneo”(40). Deram-lhe, porém, uma nova dimensão, um mais realístico suporte.

Declara-se no preâmbulo dos Princípios: “Os Princípios (…) enunciam as regras gerais adequadas a reger os contratos do comércio internacional”. Mas essas regras não são apenas as captáveis das realidades já existentes. “Nalguns pontos (…) propõem-se soluções consideradas pelos seus autores como as melhores, mesmo que não sejam as mais praticadas”(41). É um normativo não apenas descritivo, mas um normativo elaborado. E terão de ser as partes a optar pela sua aplicação. Não se impõem: propoêm-se. Mas a verdade é que esta proposta não tem sido acolhida com geral entusiasmo.

CONCLUSÕES

16. A lex mercatoria, objectivada como está hoje em princípios, usos “quase-codificados” e regras internacionais(42), tem cada vez mais um papel a tomar em conta na mundialização das relações comerciais. Será um instrumento decisivo para melhor compreensibilidade e completamento das ordens jurídicas nacionais.

17. Considerada realisticamente, numa perspectiva depurada de “entusiasmos” dogmáticos, é a lex mercatoria, desde logo, um sistema interpretativo e integrador que responde a evidentes carências do direito por assim dizer legislado.

Obviamente que não é uma ordem jurídica autónoma, que a si próprio se baste. Mas, como argutamente lembra Maria Helena Brito(43), “também os sistemas jurídicos nacionais são incompletos e contêm lacunas”.

Não poderá, pois, ser simplisticamente recusada.
Usando da imagem de Elio Fazzalari (que a foi buscar a Shakespeare) “an acre in Middlesex is better than a principality in Utopia”(44).

18. As ordens jurídicas nacionais ficarão enriquecidas com o apport da lex mercatoria, numa função interpretativa e integradora. E não já apenas no plano arbitral(45).

19. Outra vertente—e de algum modo mais relevante—será a de saber se as partes poderão remeter os árbitros para a aplicação da lex mercatoria. Obviamente que poderão, com base na autonomia de que dispõem(46).

20. Entretanto se o fizerem dando à lex mercatoria o carácter de lei principal (e não como elemento integrador ou subsidiário), essa remissão valerá como uma autorização para os árbitros decidirem segundo a equidade. Realmente, a aplicabilidade por assim dizer directa e exclusiva da lex mercatoria numa arbitragem de direito dependerá da ordem jurídica nacional onde seja invocada(47). Ora isso não acontece no sistema da LAV (art. 33.°)(48).

21. Mas então, a ser assim, nada ficará para justificar o art. 35.° LAV.
A composição amigável nada mais será do que a equidade com uma designação “francesa”.

E o mal (de boa técnica legislativa) é que as duas expressões coexistem no mesmo texto, criando evidentes dificuldades de entendimento(49).


Notas:

(1) Assim também, por ex., no direito alemão (§1051, 3, ZPO) e no direito espanhol (art. 34.°, 1, da Lei 60/2003).

(2) L’arbitrage international dans la récente loi portugaise sur l’arbitrage volontaire…, ed. da Fundação Calouste Gulbenkian, Centro Cultural de Paris, 1991, pp. 55-66. Referindo-se (p. 61) à composição amigável, colocada pela A.R. a par da equidade (decisão ex aequo et bono) diz Isabel de Magalhães Collaço: “Não se afigura fácil traçar a fronteira entre os dois institutos nem caracterizar as particularidades do regime de cada um deles: limitamo-nos a assinalar o problema, que não pretendemos resolver”.

(3) A nosso ver, cotejando o art. 33.°, 1, LAV com o art. 22.° (este aplicável à arbitragem interna), mostra-se, que, no art. 33.°, o legislador (e este foi a A.R.) diz que as partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, enquanto que no art. 22 se manda que “árbitros (julguem) segundo o direito constituído”. Ora parece óbvio que o direito será um conceito mais amplo do que “direito constituído”, este equivalente ao direito legislado.

(4) No Bol. Fac. Dir. (Coimbra) vol. LXXVII, 2001, pp. 1-11, maxime p. 3. Adiante fará uma breve referência à lex mercatoria, sensivelmente no mesmo sentido da Prof. Magalhães Collaço.

(5) Anulação e recursos da decisão arbitral, na R.O.A., 1992 pp. 893 e segg, maxime p. 939. Não é de excluir, completamos nós, que a A.R. tenha concluído assim sem uma prévia análise aprofundada da questão e sem ter bem presentes os seus fundamentos e consequências. Num intento de encontrar uma justificação possível para a dualidade aventa Paula Costa e Silva a hipótese de a composição amigável implicar “a concessão aos árbitros de poderes para que forcem as partes a uma transacção” (ob. cit., p. 940). Lopes dos Reis considera que a composição amigável do art. 35.° se distingue da equidade “e parece corresponder mais ao poder do amicabilis compositor da Idade Média do que à amiable composition do direito francês” (REPRESENTAÇÃO FORENSE E ARBITRAGEM, Coimbra Editora, 2001, p. 93).

(6) ARBITRAGEM TRANSNACIONAL…, Almedina, 2005, p. 160 e seg.

(7) O argumento não parece ter uma eficácia decisiva, pois, no sistema italiano, no qual Lima Pinheiro entende prevalecer uma acepção “fraca”, a pronúncia dos árbitros “secondo equità” contrapõe-se à decisão “secondo le norme di diritto” (art. 822.° C.P.C.).

(8) ob. cit., p. 164.

(9) Dizíamos em 1984: “(…) a meta de uma justiça judicial expedita não comportará soluções miraculosas. E daí o equacionar-se, com crescente actualidade, a problemática da arbitragem e a dos mecanismos de conciliação”. Reflectimos então, com algum detalhe, sobre a difusão da arbitragem e dos meios alternativos da justiça judicial (MÁRIO RAPOSO, NOTA SUMÁRIA SOBRE O ART. 20.° DA CONSTITUIÇÃO, na R.O.A., 1984, pp. 523-543). Cfr. ainda a nossa comunicação no 1.° Simpósio Internacional de Processo Civil e de Organização Judiciária (Lisboa, 1983), publicada em 1986 pelo Centro de Publicações do Ministério da Justiça (ACESSO Á JUSTIÇA. OS MEIOS NÃO JUDICIAIS). A ideia de que a arbitragem está ao serviço da paz social, foi insistentemente defendida por René David (cfr. THOMAS CLAY, L’ARBITRE, ed. Dalloz, 2001, pp. 223-224). As relações entre a arbitragem e a conciliação são estreitas. A missão de qualquer árbitro é a de procurar harmonizar as partes (FOUCHARD–GAILLARD–GOLDMAN, TRAITÉ DE L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL, ed. Litec, 1996, p. 17). Expressão desta tendência (e necessidade) é a expansão das ADR (Alternative Dispute Resolutions). Cfr., por ex., CARMINE PUNZI, Relazioni fra l’arbitrato e le altre forme non giurisdizionali di solu-zione delle liti, na Rivista. dell’ Arbitrato (“Riv. dell’Arb.”) , 2003, pp. 385-410. Trata-se de uma síntese do Relatório Geral do autor no XII Congresso Mundial de Direito Processual (México, Set. 2003). Portugal esteve representado no Congresso pelo Prof. José Lebre de Freitas. Cfr. sobre a experiência italiana, GIULIANA ROMUALDI, La conciliazione amministrata: esperienze e tendenze in Itália, na mesma revista, 2005, pp. 401-429. A diferenciação conceitual entre a mediação e a conciliação é essencialmente formal. Substancialmente, ambas visam o mesmo objectivo. É de aventar, no entanto, que a mediação constitua um procedimento mais convencional, mais administrado. Mas o que pretende o mediador ? Conciliar as partes, como é óbvio. Parece significativo transcrever o que Fouchard escreveu sobre mediação e conciliação. “A mediação é o mecanismo-tipo do règlement-amiable. Renunciaremos distingui-la da conciliação, mesmo tendo em conta que alguns sugerem, sem insistir, de ver na mediação uma modalidade da conciliação, uma aplicação de um método amigável mais geral e outros uma conciliação com a intervenção necessária de um terceiro, e de um terceiro mais activo do que um simples conciliador. Em qualquer dos casos, as partes convêm em negociar uma solução amigável (“réglement amiable”) com a assistência de um terceiro”. (Arbitrage et modes alternatifs de réglement des litiges du commerce international em MÉLANGES PHILIPPE KAHN, Souveraineté étatique et marches internationaux à la fin du 20 ème siècle, ed. Litec, 2000, pp. 95 e segg., maxime p. 109) A problemática global das ADR, nesta e noutras modalidades, incluindo o tão controvertido mini-trial, será por nós tratada noutro estudo.

(10) Na anotação ao Acórdão do Tribunal Arbitral de 31.3.1993 (R.O.A., 1995, pp. 87-122). Diz-se nesse Acórdão: “(…) a Convenção de Arbitragem cometeu ao Tribunal o encargo de julgar este litígio segundo a equidade. Julgar conforme a equidade não significa, para o Tribunal, rejeitar o Direito positivo, muito menos decidir arbitrariamente: quer tão-somente dizer que ele deve ultrapassar os critérios abstractos e formais fornecidos pela norma positiva e encontrar a solução mais justa, mais razoável, mais proporcional e mais equilibrada para os interesses em disputa, extraindo todas as potencialidades do juízo ex aequo et bono (…)” – p. 100.

(11) est. cit., 156. Sintetiza depois o autor que “a equidade é, pois, uma decisão tomada à luz do Direito e de acordo com as directrizes jurídicas dimanadas pelas normas positivas estritas” (p. 161). Sensivelmente neste sentido cfr. DÁRIO MOURA VICENTE, em DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ENSAIOS, I. 2002, maxime p. 343, in fine.

(12) SERGIO LA CHINA, L’ARBITRATO…, 2.ª ed., ed. Giuffrè, 2004, p. 159. Em sentido menos peremptório outros entendem apenas que os valores subjacentes à equidade deverão coincidir com os da ordem jurídica, não sendo, pois, figurável uma equidade “cerebrina”. Assim já pensava FRANCESCO GALGANO (L’equità degli arbitro, na Riv. Trimestrale di Dir. e Procedura Civile, 1991, p. 409).

(13) NICOLA RASCIO, em DIRITTO DELL’ARBITRATO RITUALE, coordenado por Giovanni Verde, 2.ª ed., G. Giappichelli, Turim, 2000, p. 279. Cfr. também FRANCESCO PAOLO LUISO, L’impugnazione del lodo equitativo per violazione di norme inderogabili, na Riv. dell’Arb., 1994, p. 500.

(14) Nicola Rascio, ob. cit, p. 281. Entende-se também que nada impede que os árbitros, se concluírem que uma norma de direito estrito coincide, em dado caso com a equidade, a apliquem. O que terão é que justificar no processo essa coincidência (Luiso, est. cit, p. 459).

(15) Na Riv. dell’Arb., 2005, pp. 341, com anotação de Leo Piccininni.

(16) Cfr., sobretudo, a anotação de Valentina Bertoldi ao acórdão da Corte d’Appello de Milão (Riv. dell’Arb., 2005, pp. 92-107). Dir-se-á, incidentalmente, que na lei espanhola (Lei 60/2003, de 23.12) apenas se prevê a alternativa arbitragem de direito – arbitragem de equidade. No entanto, como se mostra da Exposição de Motivos, a arbitragem de equidade pode ser estipulada com a designação de arbitragem ex aequo et bono, de consciência ou de composição amigável, o que nada tira ou acrescenta à qualificação como equidade.

(17) Cfr. LALIVE–POUDRET–REYMOND, LE DROIT DE L’ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL EN SUISSE, 1989, ed. Payot, Lausana, pp. 172 e 400. Coube a Poudret redigir na obra comum o capítulo respeitante à arbitragem interna (art. 31.°, 3, Concordata) e a Lalive a parte que abrange o art. 187.° da Lei Federal. Isto é expressamente assinalado no livro.

(18) FOUCHARD – GAILLARD – GOLDMAN, TRAITÉ cit., p. 848, que referem ainda que não é raro que as partes “combinem” a cláusula de amiable composition com a escolha de um sistema legal. “Se as partes apenas convencionarem uma cláusula de amiable composition sem nada precisarem, os árbitros não ficarão de modo algum adstritos a aplicar um sistema legal ou regras transnacionais” (p. 850). (19) L’ARBITRAGE DANS LE COMMERCE INTERNATIONAL, ed. Economica, 1982, p.446. Diz também René David que a amiable composition não constitui de modo algum, uma renúncia ao direito. “ Menos ainda cai no domínio do não-direito”. Aspira a ser um direito superior aos direitos constituídos, “parce que plus soucieux d’équité” (pp. 464-465).

(20) ERIC LOQUIN, Pouvoirs et devoirs de l’amiable compositeur, na Revue de l’Arbitrage (Rev. Arb.), 1985, pp. 197 e segg., maxime p. 222.

(21) L’amiable compositeur et le contrat, na Rev. Arb., 1984, p. 260.

(22) A la recherche de l’aequitas mercatoria…, em MÉLANGES EN L’HONNEUR DE YVON LOUSSOUARN, ed. Dalloz, 1997, p.115.

(23) L’AMIABLE COMPOSITION EN DROIT COMPARÉ ET INTERNATIO-NAL…, ed. Litec, 1980, p. 341. Explicitara, entretanto, que somente o compositor amigável pode recorrer à equidade, a fim de tornar aplicável esse direito em gestação que era a lex mercatoria (ob. cit., p. 334).

(24) Repare-se, por ex., que Pierre Mayer considera que na composição amigável o árbitro pode decidir sem o suporte de quaisquer normas de direito legislado, tendo poderes “para escolher por guia a regra moral, e a proceder à sua aplicação directa” (La règle morale dans l’arbitrage international, em ÉTUDES OFFERTES À PIERRE BELLET, ed. Litec, 1991, p. 388). É curioso referir que na nova lei de arbitragem de Madagascar (Lei 98-019, de 15.12.1998), integrada no Cód. Proc. Civil, dispõe-se (art. 449.°): “L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, a moins que, dans la convention d’arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer en amiable compositeur, c’est-à-dire selon les règles de l’equité” (cfr. o texto completo da lei na Rev. Arb., 2003, pp. 555-583). O direito de Madagascar é determinantemente influenciado pelo francês. Daí que a frase final do preceito tenha quase que um valor interpretativo, no sentido da equivalência dos dois conceitos.

(25) É, aliás, visível que Lima Pinheiro apenas para “atribuir um sentido útil” ao art. 35.° nela admite ver uma acepção “fraca” de equidade (ob. cit. p. 165).

(26) Est. cit., p. 62, in fine. Meritória, foi, sim, a inclusão do actual art. 34.° cujo regime deveria valer, aliás, para os dois tipos de arbitragem: interna e internacional. Isto, claro está mantendo-se a irrenunciabilidade do direito a requerer a anulação. Diga-se, entretanto, que Philippe Fouchard propôs a supressão da acção de anulação das sentenças internacionais. E interrogava: “pourquoi annuler une sentence elle n’a pas à être exécutée dans ce pays?” (cfr. La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine?, na Rev. Arb., 1997, pp. 351-352). A ideia de Fouchard não parece, no entanto, exequível. Fouchard, reconhecendo as previsíveis dificuldades, sugeriu a criação de um Tribunal Internacional a cargo do qual ficasse o controle das sentenças arbitrais internacionais (Suggestions pour accroître l’efficacité internationale des sentences arbitrales, na Rev. Arb., 1998, pp. 653 e segg.). Mas o próprio Fouchard admitiu a impraticabilidade, a prazo avistável, do projecto.

(27) A lei inglesa de 1979 fora já precedida pela de 1950. O Arbitration Act 1996, como os anteriores, é apenas aplicável à Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte. A Escócia tem um sistema jurídico próprio e, significativamente, adoptou de perto a Lei-Modelo. Aliás, a lei inglesa (que não é, portanto, a da Grã-Bretanha) foi essencialmente intencionalizada a aproximar o mais possível o direito inglês em matéria de arbitragem do resultante da Lei-Modelo (cfr. LORD MUSTILL, Vers une nouvelle loi anglaise sur l’arbitrage, na Rev. Arb., 1991, p. 383). A lei espanhola de 1988 fora, por sua vez, precedida pela de 1953. Entretanto, muito recentemente, a lei italiana de 1994 foi quase na totalidade alterada em Fevereiro de 2006 (alterações ao CPCI introduzidas pelo Dec. Leg. n.° 40, de 2.2.06, publicado na Gazzetta Ufficiale n.° 38, de 15 do mesmo mês). Foram revogados todos os preceitos respeitantes à arbitragem internacional, que assim se passa a reger pelas disposições aplicáveis à arbitragem interna. À arbitragem institucionalizada passou a aplicar-se o disposto no modificado art. 832.°: o estabelecido na convenção de arbitragem passa a sobrepor-se ao regulamento arbitral, mesmo quando para ele remeta. Isto como exemplo. Mas poderá dizer-se que há um novo direito italiano da arbitragem.

(28) Referidas, designadamente, por POUDRET – BESSON, DROIT COMPARÉ DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL, ed. Bruylant – L.G.D.J. – Schulthess, Bruxelas, 2002, p. 631 e segg.. Por exemplo, Lord Mustill fala da pobreza do seu conteúdo, quase circunscrito aos princípios gerais de direito, que para ele serão como que uma micro lex mercatoria. (em The new lex mercatoria: the first twenty – five years, em LIBER AMICORUM LORD WILBERFORCE, Oxford, Clarendon Press, 1987, pp.149-182). O confronto entre os n.° 1, a, e 1, b do art. 46.° do Arbitration Act mostra com nitidez a sua relutância em considerar a lex mercatoria como fazendo parte da ordem jurídica estadual. Esta está pre-vista na alínea a) desse n.° 1 (direito aplicável) e a lex mercatoria é relegada para a alí-nea b), que se refere a outras normas que as partes tenham escolhido, ou sejam as inseridas no ambito da equidade, desde então reconhecida no direito inglês (V.V. VEEDER, La nouvelle loi anglaise sur l’arbitrage de 1996…, na Rev. Arb., 1997, maxime p. 16 e CLAUDE REYMOND, L’Arbitration Act 1996…, na cit. Rev, maxime p. 63).

(29) A nosso ver pelo simples facto de reproduzir, quase na íntegra, aquele art. 1496.°. O mesmo aconteceu com o art. 1054.°, 2, do C.P.C. holandês (WBR) de 1986, que também diz mais ou menos a mesma coisa. E a própria exposição de motivos do regime holandês esclarece que as regras de direito não são necessariamente estaduais, podendo ser as da lex mercatoria (Poudret – Besson, ob. cit., pp. 640-641).

(30) Lalive – Poudret – Reymond, ob. cit., pp. 399-403.

(31) Roberto Marengo, em BRIGUGLIO – FAZZALARI – MARENGO, LA NUOVA DISCIPLINA DELL’ARBITRATO, ed. Giuffrè, 1994, p. 243. Entretanto, como atrás foi dito, o art. 834.° do CPCI foi revogado pelo D.L. n.° 40, de 2.2.06.

(32) FREDERIC MUNNÉ CATARINA, EL ARBITRAJE EN LA LEY 60/2003, ed. Experiencia, 2004, p. 198.

(33) Lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international: réalité et perspectives, no Journal du Droit International (Clunet), 1979, p. 481. É evidente que Goldman usa como sinónimas a equidade e a composição amigável.

(34) Cfr. neste sentido, MARIA HELENA BRITO, DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL, ed. Almedina, 2004, p. 198.

(35) Sobre a distinção entre os princípios gerais do direito e os usos do comércio internacional cfr., EMMANUEL GAILLARD, La distinction des príncipes généraux du droit et des usages du commerce international, em ÉTUDES PIERRE BELLET, cit., pp. 203 e segg. Os “princípios gerais” serão as regras retiradas das várias ordens jurídicas nacionais e das fontes jurídicas internacionais. Os “usos” serão práticas contratuais habitualmente seguidas num certo ramo de comércio. Mas nem sempre as duas “fontes” serão por completo estanques. Uma área em que os usos do comércio assumem um fundamental relevo é a do comércio marítimo (cfr. FRANÇOIS ARRADON, Arbitrage international à Paris… em Le Droit Maritime Français, 2004, pp. 231 e segg., maxime p. 236). Para a generalidade dos autores a arbitragem marítima é a raiz histórica de uma certa lex mercatoria (FABRIZIO MARRELLA, Unità e diversità dell’arbitrato internazionale: l’arbitrato marittimo, em Il Diritto Marittimo, 2005, pp. 787 e segg).

(36) Où en est la lex mercatoria ?, em MÉLANGES PHILIPPE KAHN, cit., pp. 23 e segg., maxime p. 25.

(37) Emmanuel Gaillard, cit. por Loquin (est. cit., p. 26).

(38) MARIA ÂNGELA SOARES – MOURA RAMOS, CONTRATOS INTERNACIONAIS. Compra e Venda, 1986, pp. 9 e segg. Com o tradicional pendor para retardar (ou omitir) a ratificação das principais convenções internacionais. Portugal ainda não o fez relativamente a esta.

(39) A última revisão é de 2000. Cfr. LIMA PINHEIRO, Incoterms…, na R.O.A., 2005, pp. 387-406, e em ESTUDOS DE DIREITO CIVIL, DIREITO COMERCIAL e DIREITO COMERCIAL INTERNACIONAL, ed. Almedina, 2006, pp. 315-333.

(40) FOUCHARD, Arbitrage et modes alternatifs de réglement des litiges du commerce international, em MÉLANGES PHILIPPE KAHN, cit., pp. 95 e segg., maxime p. 99.

(41) CHRISTOPHE SERAGLINI, Du bom usage des príncipes Unidroit dans l’arbitrage international, na Rev.Arb., 2003, pp. 1101-1166 “Um autor – refere Seraglini – constatou que relativamente a cerca de 1320 sentenças CCI proferidas entre 1996 e 2000 menos de 40 aludiam, mais ou menos directamente, aos Princípios Unidroit”. É, incidentalmente, de notar que até hoje um único Estado referiu no seu sistema legal os Princípios. Com efeito, apenas a lei de arbitragem do Panamá (Dec.-Lei 5, de 8.7.1999) dispõe no art. 27.° que o tribunal arbitral aprecia as estipulações contratuais para a aplicação do direito que deverá reger a relação contratual, e toma em conta os usos e práticas comerciais bem como os princípios dos contratos de comércio internacional do Unidroit”. Entretanto, a mesma lei dirá no art. 43.°, 3.°, que na arbitragem de direito, o tribunal decide em conformidade com a lei designada pelas partes. Na falta dessa designação o tribunal aplica a lei escolhida pelos árbitros, tendo em conta os usos do comércio. Na falta destes, os árbitros terão em conta as estipulações do contrato e as regras dos contratos privados internacionais.

(42) Tendo sido um relevante passo na afirmação, como possível, da lex mercatoria, os Princípios UNIDROIT não se confundem necessariamente com ela: “o árbitro continuará livre de decidir, caso por caso, se uma disposição dos Princípios pode ser tida como relevando da lex mercatoria” (Seraglini, est. cit., p.1115). Aliás, isso mesmo acontece com os instrumentos jurídicos internacionais, quer a nível universal, quer regional (como, por exemplo, europeu). A menos que tenham sido tornados vinculativos face à ordem jurídica portuguesa.

(43) DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL, cit., p. 118.

(44) L’arbitrato nell’era della mondializzazioni, na Riv.dell’Arb., 2000, pp. 227-233, maxime p. 231.

(45) No seu último estudo – tido como um “testamento intelectual” (Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, em ÉTUDES PIERRE LALIVE, ed. Helbing & Lichtenhahn, Basileia, 1993, pp. 241-255) – Berthold Goldman escusa-se a fazer uma síntese definitiva, porque duvida que esta alguma vez possa vir a ser feita. Mas diz que a coabitação entre a sua “ordem arbitral” (lex mercatoria) e as ordens jurídicas nacionais é praticável e necessária, traduzindo um esforço de universalização do direito das relações económicas internacionais.

(46) O que será duvidoso é, como dissemos, que o façam com frequência. E. Jolivet (cit. por JEAN-BAPTISTE RACINE, Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial international, na Rev. Arb., 2005, pp. 305-360) lembra que, num total de 1228 sentenças CCI proferidas entre 1995 e 1999 apenas 2,5% aplicaram a lex mercatoria (p. 319). Diversa é a indicação transmitida por Maria Helena Brito (ob. cit., p.48) no sentido de que num inquérito alemão (CENTRAL) foi apurado que “a nova lex mercatoria é efectivamente utilizada na prática comercial em todo o mundo”.

(47) FILIP DE LY, INTERNATIONAL BUSINESS LAW AND LEX MERCATORIA, North Holland, Amsterdão, 1992, p. 320. Diversamente, Fouchard não estabelecia qualquer condicionamento: para que a lex mercatoria seja aplicada pelos árbitros bastará que as partes para ela remetam. Já o dizia na sua primeira obra de vulto (L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL, ed. Dalloz, 1965, p. 381). Viria depois a evidenciar uma declarada propensão para a realidade duma “lex mercatoria” a se, segundo ele (e bem) cada vez mais justificada pela mundialização das relações de comércio. Cfr., por ex., Fouchard, L’arbitrage et la mondialisation de l’économie, em MÉLANGES GERARD FARJAT, ed. Frison – Roche, 1999, p. 381.

(48) Cfr. neste sentido, LIMA PINHEIRO (DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, II, 2.ª ed., Almedina, 2002, p. 330: “As partes poderão remeter para regras e princípios jurídicos da lex mercatoria que efectivamente vigorem. Já não será de aceitar que valha como designação de um Direito, no sentido do art. 33.° LAV, uma escolha da lex mercatoria que em mais não se traduza, perante a natureza da relação controvertida e as características do sector do comércio internacional em causa, que no recurso a “princípios gerais” ou a modelos de regulação. Em todo o caso, uma exclusiva designação da lex mercatoria, quando esta não disponha de Direito objectivo aplicável à decisão do caso, poderá, em princípio, ser convertida numa autorização, dada aos árbitros, para julgarem segundo a equidade (prevista nos arts. 22.° e 33.°/1 in fine LAV). O mesmo se diga de uma remissão das partes para princípios gerais de Direito”. O mesmo autor, ESTUDOS… (2006), lembra: “Esta liberdade de escolha da lex mercatoria é frequentemente fundamentada na admissibilidade do julgamento da equidade na arbitragem comercial internacional” (p. 101).

(49) A modificação dos contratos por alteração anormal (e grave) das circunstâncias, com a consequente onerosidade excessiva (art. 437, 1, do Cód. Civil) impõe a aplicação de juízos de equidade (cfr. OLIVEIRA ASCENÇÃO, Onerosidade excessiva por alteração de circunstâncias, na R.O.A., 2005, pp. 625 e segg., maxime p. 644; cfr., no entanto, MENEZES CORDEIRO, DA BOA FÉ NO DIREITO CIVIL, ed. Almedina, II, 1984, maxime pp. 1106 e segg. e também PINTO MONTEIRO – JÚLIO GOMES, A “Hardship Clause” e o Problema da Alteração das Circunstâncias, in JURIS ET DE JURE, Porto, 1998, pp. 17 e segg.). As partes poderão incluir logo no contrato uma cláusula de hardship, nela prevendo que o caso de não chegarem a acordo sobre os moldes da modificação recorrerão à intervenção de um terceiro. A problemática em causa está descrita em CHARLES JARROSSON, LA NOTION D’ARBITRAGE, L.G.D.J., 1987, pp. 321 e segg. e autores aí citados (FOUCHARD, Oppetit, Kahn, etc). O terceiro pode ser ou não ser um árbitro, actuando jurisdicionalmente. Deu-se mesmo o caso de a CCI, quando em 1978 criou um Regulamento de adaptação dos contratos através de uma Comissão Permanente, ter previsto apenas a intervenção de um terceiro. Significativamente o Regulamento foi revogado em 1994, porque… nunca havia sido utilizado (FOUCHARD–GAILLARD–GOLDMAN, TRAITÉ… cit, p. 30). A A.R., com análogo voluntarismo, introduziu um novo n.° 3 do art. 1.° LAV (não previsto na Proposta de Lei 34/IV) que para além das “competências” para integração das lacunas e para modificação do contrato introduz outras (com carácter exemplificativo) que claramente (e desnecessariamente) afrontam o direito dos contraentes a formar e a modelar a sua vontade contratual (RAUL VENTURA, Convenção de Arbitragem, na R.O.A., 1986, maxime pp. 330-336). A única legislação de arbitragem que enfrenta a questão é a holandesa (al. c) do n.° 4 do art. 1020.° do Cód. Proc. Civil – WBR, lei de Julho de 1986) e confina-se à arbitrabilidade das lacunas (originárias) e da modificação das relações jurídicas consideradas. A adaptação do contrato em caso de hardship e a integração das lacunas do contrato é encarada com detalhe em L’intervention du tribunal dans de contrat. Convergence entre les Príncipes Unidroit et le Droit suisse, em LIBER AMICORUM CLAUDE REYMOND, ed. Litec, 2004, pp. 53 e segs., maxime p. 57.


2. IMPARCIALIDADE DOS ÁRBITROS


PRINCÍPIOS GERAIS

1. A lei sueca de 1999 (art. 8.°) manda, explicitamente, que os árbitros sejam imparciais. Na mesma linha diz a lei espanhola de 2003 (art. 17.°, 1) que “todos os árbitros devem ser e permanecer, durante toda a arbitragem, independentes e imparciais”. O Arbitration Act 1996 põe a tónica da imparcialidade no próprio tribunal. Com efeito, logo no art. 1.°, (a), estatui que “the object of arbitration is to obtain the fair resolution of disputes by an impartial tribunal”. E esta regra, que para Lord Mustill(1) implica “uma reavaliação do processo arbitral pelo legislador”, é reiterada no art. 33.°, 1 (a), ao exigir que o tribunal se deva mostrar justo e imparcial perante as partes.

Outras leis vão ainda mais além nesta “pedagogia” de base. Por exemplo, a brasileira (Lei 9307, de 23.9.96) dispõe que “no desempenho das suas funções, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição” (art. 13.°, § 6.°).

2. Mas distinguir-se-á a imparcialidade da independência? Pierre Lalive e Giorgio Bernini(2) integram a imparcialidade (ou neutralidade) num conceito amplo de independência, que se desdobraria numa vertente objectiva e numa vertente subjectiva. Haveria uma independência de situação (a independência “propriamente dita”) e uma independência de espírito (a imparcialidade e a neutralidade). Retomando a perspectiva de Lalive e de Bernini considera Marc Henry que “l’arbitre doit être indépendant, c’est à dire, neutre, impartial et objectif”(3).

Pensamos, no entanto, serem figuráveis hipóteses em que o árbitro poderá ser inteiramente independente e, no entanto, ser parcial. Ou seja, poderá não existir qualquer vínculo de sujeição (material) entre o árbitro e a parte e haver, por parte dele, um estado subjectivo de predisposição favorável ou desfavorável(4).

De qualquer modo, os dois conceitos completam-se. Mas a imparcialidade será, no plano dos princípios de uma arbitragem pura (nem sempre concretizada, como se verá), a “virtude” maior. No dizer de Sérgio La China é “il sale, l’anima, della procedura arbitrale”(5).

3. Um árbitro não imparcial (ou não independente) poderá ser recusado.
E, assim, dispõe a LAV (n.° 1 do art. 10.°): “aos árbitros não nomeados por acordo das partes é aplicável o regime de impedimentos e escusas(6) estabelecidas na lei de processo civil para os juízes”.

4.1. Nas leis de arbitragem posteriores à LAV apenas o CPC italiano (reforma de 1994) prevê tal remissão (art. 815.°). No entanto, o regime do art. 815.° pode ser alterado por vontade das partes na arbitragem internacional (art. 836.°). Só que o regime —regra ( o da equiparação às causas de recusa dos juízes) é contestado na doutrina. Por exemplo, Giovanni Verde assinala:

“La situazione è (…) diversa (…). Infatti, per il giudice ordinario il dovere di imparzialità discende della natura pubblica della funzione esercitata; per gli arbitri è collegato alla violazione di un obbligo privatistico fondato sulla fiducia, di cui garanti sono in primo luogo le stesse parti che hanno proceduto alla nomina”(7).

4.2. Da fase anterior à LAV remanesce a Concordata suiça de 1969 (para a arbitragem interna) que no art. 18.° remete para as causas de recusa dos juízes. Mas todos os árbitros podem ser recusados, e não apenas, como na LAV, “os não nomeados por acordo das partes”. A lei coloca “à juste titre” todos os árbitros em pé de igualdade(8).

Distanciando-se do regime de remissão para as causas de recusa dos juízes, a lei suiça sobre o D.I.P. (18.12.1987), que rege a arbitragem internacional, aponta como causa imperativa de recusa a existência de circunstâncias que permitam duvidar legitimamente da independência do árbitro(art.180.°, 1, al. c).

4.3. O NCPC francês (reforma de 1980-81) é omisso quanto às causas da recusa. Entendeu de início a Cour de Cassation que este silêncio seria suprível pela remissão para o art. 341.°, referente aos juízes. Mas está a propender agora para fundar a recusa do árbitro em circunstâncias susceptíveis de criar uma dúvida legítima sobre a sua independência ou imparcialidade (9).

4.4. E se as partes apenas tiverem conhecimento da violação do dever de revelação depois de proferida a sentença arbitral? Informa Schlosser que o Supremo Tribunal alemão é avesso a considerar motivo de anulação da sentença a simples violação do dever de revelação e só em casos extremos alterará este critério. O mesmo não acontece nos Estados Unidos. E um tribunal superior do Cairo anulou uma sentença em que interviera um árbitro designado por uma das partes, por ele ter aceite tal designação sem revelar a sua qualidade de associado do advogado da parte contrária(10).

A LEI-MODELO DA CNUDCI E A LAV

5.1. Emanada da CNUDCI, a Lei-Modelo(11) ( 21.6.1985) sobre a arbitragem comercial internacional esteve, quando ainda em projecto, desde logo vocacionada para numa fase ulterior servir também de modelo à arbitragem interna, “o que permitiria evitar qualquer dualidade” na legislação dos Estados que a adoptassem(12).

E, efectivamente, isto mesmo veio a acontecer, sobretudo nos anos 90.
No tocante às mais operantes garantias de imparcialidade e de independência dos árbitros, o art.12.° da Lei-Modelo prevê no n.° 1 o dever de revelação por quem tenha sido contactado para uma eventual designação como árbitro de quaisquer circunstâncias susceptíveis de criar dúvidas legítimas sobre a sua imparcialidade ou a sua independência. Depois da sua nomeação e durante todo o processo arbitral o árbitro deve dar conhecimento às partes de tais circunstâncias, se não o tiver já feito.

E o mesmo art. 12.° dispõe ainda, no n.° 2, que o árbitro apenas pode ser recusado se existirem circunstâncias susceptíveis de criar dúvidas legítimas sobre a sua imparcialidade ou a sua independência. Uma parte não pode recusar o árbitro que tenha nomeado ou na nomeação do qual tenha participado a não ser com base numa causa de que apenas tenha tido conhecimento depois dessa nomeação.

Não consagra a LAV, pelo menos explicitamente, o dever de revelação, geralmente tido como de essencial relevo para o bom funcionamento da arbitragem(13).

5.2. Como diz o art. 10.°, 2, LAV “a parte não pode recusar o árbitro por ela designado, salvo ocorrência de causa superveniente de impedimento ou escusa, nos termos do número anterior”(14).

Em todas as demais leis actuais a superveniência motivadora da recusa não é a da ocorrência da causa, mas a do seu conhecimento pela parte. Ou seja, o facto ou circunstância que deu causa à recusa pode ter ocorrido antes mas apenas ser conhecido depois.

6. Teve a LAV na época em que foi feita (1986) um decisivo efeito propulsor na difusão, entre nós, da arbitragem. Acolhida com geral aplauso na AR, teve desde logo o mérito de vir dignificar o esquecido instituto, o que por certo não aconteceria com o Dec.-Lei 243/84, de 17 de Julho(15).

É, porém, visível que a Lei-Modelo não exerceu nela a decisiva influência que desde então teve em praticamente todas as leis de arbitragem. Embora referida na exposição de motivos da Proposta da Lei 34/IV, não resta dúvida que nela não está presente, em muitos aspectos(16).

A Lei-Modelo não influenciou somente de forma determinante a legislação europeia, como designadamente a lei finlandesa de 1992(17) e o ZPO alemão de 1997. É encontrável a sua decisiva marca na lei mexicana de 1993(18), na lei egípcia de 1994(19) ou na lei tailandesa de 2002(20). Isto como um dos muitos exemplos apontáveis.

Foi o reconhecido propósito de operar uma recepção material da Lei-Modelo que levou à substituição da lei espanhola de 1988 pela de 2003 (Lei 60/2003, de 23.12). Como se observa na exposição de motivos desta última, a Lei-Modelo embora concebida especificamente para a arbitragem comercial internacional, contem, como dissemos, soluções perfeitamente válidas para a arbitragem interna(21).

Autores de prestígio, como Goldman, Pierre Lalive et Fouchard(22) defenderam a especificidade da arbitragem internacional. A lei holandesa (1986), a inglesa (1996) e a alemã (1997) encarregaram-se de os contraditar. E de algum modo também o fizeram, de certo modo, a italiana (1994) e a sueca (1999). Dissonantes desta linha terão sido apenas a Irlanda (1998) e a Grécia (1999), que optaram por uma regulamentação específica da arbitragem internacional. Entretanto o D.L. italiano n.° 40, de 2.2.06, revogou todos os preceitos relativos à arbitragem internacional, unificando esta com a arbitragem interna.

OS ÁRBITROS DE PARTE

7. Os árbitros indicados pelas partes não serão necessariamente árbitros partidários, no sentido de deliberadamente “não-neutrais”. Mas a realidade é que, desde logo, terão a humana propensão para encarar com maior receptividade a posição da parte que os indicou(23).

8. A pureza dos princípios da imparcialidade e da neutralidade dos árbitros levaria a que, em nenhuma perspectiva, se pudesse reconhecer a verificação e a legitimidade dessa realidade.

E daí a configuração do árbitro-partidário, como tal reconhecido e sujeito a um estatuto próprio, como acontece no direito inglês.

O sistema desenvolve-se assim: cada parte designa um arbitrator-advocate, seu verdadeiro representante. Em caso de discordância irremissível entre os dois árbitros de parte, intervirá então um umpire, que julgará o litígio(24).

Os árbitros de parte, embora isentos do dever de neutralidade, serão, no entanto, responsabilizáveis se, em qualquer fase do processo, o seu comportamento se revelar “dishonest” ou “unfair”.

A jurisprudência norte-americana tem-se predominantemente manifestado no sentido de sobre o árbitro “não neutro” não poder recair um incidente de recusa. Segundo o “Code of Ethics” aprovado conjuntamente em 1977, pela American Arbitration Association (AAA) e pela American Bar Association (ABA) se as partes não dispuserem em sentido contrário na convenção de arbitragem, os árbitros “partidários” ficam dispensados do dever de neutralidade(25).

Entretanto, na prática europeia não é, como regra, configurada a existência de árbitros não neutrais. É o que resulta das Rules of Ethics da International Bar Association de 1987(26).

O CASO PORTUGUÊS

9. No tocante à consagração da figura do arbitro não neutral a resposta da LAV é negativa.
Com todas as ressalvas que na prática possam ser figuradas, qualquer árbitro está adstrito ao dever de imparcialidade e de neutralidade(27).

10. Entretanto, e como é óbvio, a imparcialidade absoluta será quase inatingível. Realmente, ou como propósito deliberado, ou como reflexo de uma propensão pessoal ou doutrinal de que o próprio arbitro não se aperceberá racionalizadamente, o princípio será não raramente vulnerado.

O propósito deliberado, não em relação a um só caso, mas a uma sucessão de casos, surgirá, por exemplo, na hipótese figurada por Schlosser(28). É a seguinte: os advogados especializados em arbitragem membros de uma grande sociedade de advogados separam-se formalmente dessa sociedade e instalam um centro de arbitragem institucionalizada. Isso não os impedirá de continuar de facto a actuar em comunidade de interesses com os seus antigos colegas.

Outra situação possível será a de um árbitro cujas posições doutrinais publicadas serem conhecidas sobre certa matéria ser solicitado a intervir numa arbitragem em que, precisamente, esteja em causa essa matéria(29).

A designação repetida do mesmo árbitro pela mesma parte constituirá uma circunstância justificativa da sua recusa ou, a final, da anulação da sentença? Mas a partir de que frequência na designação tal circunstância será significativa? As guidelines (directivas) da IBA apontam para critérios relativamente estritos(30). Acontece, porém, que em determinadas matérias o mesmo árbitro é frequentemente indicado por nelas ser especialmente competente. Trata-se de uma situação já considerada jurisprudencialmente(31).

AS LISTAS DE ÁRBITROS

11. Afectarão as listas de árbitros dos centros de arbitragem a regra da independência e imparcialidade dos árbitros?

Quanto às listas fechadas, nas quais as partes terão de escolher, imperativamente, um árbitro, é quase geral a sua reprovação.

No tocante às listas abertas, que funcionam como que um catálogo de árbitros recomendados, que deixam às partes a sua clássica faculdade de designar os árbitros(32), a situação é inversa.

Uma solução intermédia será a de as partes poderem, em princípio, designar os árbitros, mas não abrindo o centro de arbitragem mão do poder de os confirmar(33).

12. Declarado crítico das listas de árbitros é Thomas Clay:

“O sistema (…) não satisfaz porque a escolha das partes deixa de ser inteiramente livre e nada justifica uma tal limitação. Para mais as listas estão desacreditadas porque são na maior parte dos casos organizadas sem método, incompletamente e, sobretudo, sem critério(34).

E acrescenta:

“Les recensements sont plus souvent opérés en fonction des liens qui unissent ceux qui font les listes et ceux qui y figurent (…)”.

Os organizadores das listas poderão não ter em conta, determinantemente, a aptidão dos árbitros escolhidos que escolhem para cumprir a sua natural função, que é a arbitragem(35).

Ora um árbitro incluído numa lista por razões de “cumplicidade” profissional ou afectiva com quem a organiza vê necessaria-mente afectada a sua independência e imparcialidade.

13. Em síntese, é de pensar que parte do cortejo de inconvenientes que Pierre Lalive (e não só) apontam aos centros de arbitragem(36) radica em grande medida nas listas de árbitros “fechadas” ou “entreabertas” de alguns desses centros.

Nos regulamentos dos clássicos centros de arbitragem, às partes raramente é expropriado por completo o direito de escolher os árbitros. Assim o da American Arbitration Association – AAA (de 1997) – art. 6.°, o do Instituto Alemão de Arbitragem (de 1998 – art. 2.°) e o da Associação Italiana de Arbitragem (de 1994 – art. 12.°)(37).

14. O exemplo mais usual de centros de arbitragem que na generalidade dos casos funcionam com inteira idoneidade são os das Câmaras de Comércio, que desde fins do século XIX se institucionalizaram. Por regra, sem dispensarem um controlo prévio sobre a qualificação técnica dos árbitros escolhidos pelas partes, adoptam listas meramente facultativas(38).

CONCLUSÕES

15. Parece necessário rever a LAV no que toca ao sistema de impedimentos e recusas nela configurado. Muitas leis de arbitragem foram completamente modificadas na totalidade depois de alguns anos de vigência. Assim a inglesa (1950-1975-1996) e a espanhola (1988-2003). E na LAV não repercutem ainda os critérios adoptados na Lei-Modelo (1985), ao invés do que acontece na generalidade das leis de arbitragem modernas.

16. As soluções contidas nos artigos 14.° e 20.° LAV parecem de aceitar. É deixado à vontade das partes o conformarem a figura do presidente do tribunal arbitral na sua natural função de árbitro inquestionavelmente “super-partes”, com uma acrescida intervenção no processo arbitral(39).

17. As listas de árbitros fechadas ou imperativas, são, como regra, de molde a suscitar reserva. Na sua origem a arbitragem tem um carácter marcadamente contratual, que se irá progressivamente esbatendo durante o seu desenvolvimento processual e se perderá quase que por completo no seu desfecho jurisdicional. Dificilmente se poderá justificar que às partes se possa subtrair por completo a faculdade de escolher os árbitros.


Notas:

(1) La nouvelle loi anglaise sur l’arbitrage, na Revue de l’Arbitrage (“Rev. Arb.”), 1997, p. 37.

(2) Citados por MARC HENRY, em LE DEVOIR D’INDÉPENDANCE DE L’ARBITRE, ed. L.G.D.J., 2001, p. 151.

(3) ob. cit. p. 152.

(4) PATRICK COURBE (L’INDÉPENDANCE ET IMPARTIALITÉ DE L’ARBITRE, em Recueil Dalloz-Sirey, 1999, p. 937) propõe, realmente, que a independência corresponderá a uma situação de facto, objectivamente verificável e a imparcialidade pressuporá um estado subjectivo de neutralidade. Comentando a recente doutrina alemã Valério Sangiovanni equipara a imparcialidade à neutralidade e a independência à não vinculação a quaisquer instruções externas (Costituzione del tribunale arbitrale nel diritto tedesco, na Rivista dell’Arbitrato (“Riv. dell’Arb.”), 2001, pp. 581-601, maxime 583.

(5) L’ARBITRATO. IL SISTEMA E L’ESPERIENZA, ed. Giuffrè, 2.ª ed., 2004, p. 76.

(6) Da Proposta de Lei 34/IV constava “recusas”. O texto não foi alterado na votação na especialidade da AR. Aliás, da própria LAV, tal como foi publicada no DR, ressalta o lapso. Com efeito, na epígrafe do art. 10.° diz-se “impedimentos e recusas”. E no n.° 2 dispõe-se que “a parte não pode recusar o árbitro por ela indicado”.

(7) Em DIRITTO DELL’ARBITRATO RITUALE, AAVV, coordenação de G. Verde, ed. G. Giappichelli, 2.ª ed, Turim, 2000, p. 112. É de ressalvar que o argumento de Verde terá que ser entendido com reserva. Não é a parte que designa o árbitro a garante da sua imparcialidade, ou, pelo menos, a necessária garante. A imparcialidade advirá, essencialmente, do estatuto ético assumido pelo árbitro. E será assegurada pelo correcto funcionamento do instituto da recusa. Os árbitros designados pelas partes estão, pois, adstritos ao dever de revelação. Refere, no entanto, Peter Schlosser (L’impartialité et l’indépendance de l’arbitre, em Riv. dell’Arb., 2005, pp. 1-15) que a teoria da “igualdade de estatuto” de todos os árbitros, embora preponderante, é uma teoria ingénua. É para ele evidente que o arbitro designado por uma parte está mais ligado, mesmo que insensivelmente, a essa parte (p. 7).

(8) LALIVE – POUDRET – REYMOND, LE DROIT DE L’ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL EN SUISSE, ed. Payot, Lausana, 1989, p. 104.

(9) POUDRET-BESSON, DROIT COMPARÉ DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL, ed Bruylant-L.G.D.J.-Schulthess, 2002, p. 368. Sobre a distinção da fonte dos estatutos do juiz e do árbitro cfr.Serge Lazareff, L’arbitre est-il juge? em LIBER AMICORUM CLAUDE REYMOND, ed. Litec, 2004, maxime p. 177. Reforçando a ideia, já atrás referida, da força deontológica da “missão do árbitro” cfr. ainda MATTHIEU DE BOISSÉSON, LE DROIT FRANÇAIS DE L’ARBITRAGE, 2.ª ed., GLN ed. Joly, 1990, p. 780.

(10) NATHALIE NAJJAR, L’ARBITRAGE DANS LES PAYS ARABES…, ed. L.G.D.J., 2004, pp. 396 e seg.

(11) Em França e nos países francófonos usa-se a expressão “Lei-Tipo” (Loi-Type).

(12) “Comentário analítico” referido por MARC HENRY, ob. cit. (2001), p. 98.

(13) Outros sistemas legislativos são omissos quanto à consagração expressa do dever de revelação. Assim, designadamente, o suíço ou o belga. A sua preterição pelo árbitro não apenas é uma violação da obrigação de transparência a que os árbitros estão adstritos como poderá dar causa à eventual anulação da sentença arbitral, que seria evitável com uma atempada recusa do árbitro designado. Daí que as mais modernas leis de arbitragem, seguindo o exemplo da Lei-Modelo (art. 12.°, 1), consagrem explicitamente o dever de revelação. Estes os casos, por exemplo, do ZPO alemão (1036), da lei sueca de 1999 (art. 9.°) e da lei espanhola de 2003 (art. 17.°, 2). Aliás, a generalidade dos regulamentos de arbitragem mais significativos, como o da CCI (art. 7.°, 2) ou o da LCIA (London Court of International Arbitration) de 1998 (art. 3.°), igualmente incluem no estatuto do árbitro o dever de revelação. Na versão revista do Revised Uniform Arbitration Act norte-americano de 2000 (RUAA), que constitui como que uma Lei-Modelo tendente a uniformizar as leis estaduais aplicáveis à arbitragem interna, foi pela primeira vez incluída uma norma sobre o dever de revelação (art. 12.°). Está o texto completo publicado em THOMAS CARBONNEAU, Cases and Materials on the Law and Practice of Arbitration, Juris Publishing, 3.ª ed., 2002, pp. 112 e segg. Mas quais as consequências da não observância, pelo árbitro, do dever de revelação? Como é óbvio, o arbitro incorrerá em responsabilidade civil (contratual) pelo prejuízo que causar. E o prejuízo advirá, desde logo, por essa omissão impedir que a parte de forme uma opinião esclarecida sobre a relação de confiança a que tem direito relativamente a todos os árbitros. Bastará uma omissão culposa do dever de revelação, desde que grave. Esta solução deve valer para os direitos continentais. Para os direitos anglo-saxónicos (Inglaterra e Estados-Unidos) e mesmo indo para além da opinião de Domke, que absolutiza o princípio da imunidade dos árbitros e, portanto, o da sua total irresponsabilidade, apenas em caso de má fé, de fraude particularmente grave, haverá responsabilidade (Cfr. Marc Henry, ob. cit, pp. 263-264). Esta a doutrina consagrada no Arbitration Act 1996, art. 29.°, 1: “An arbitrator is not liable for anything done or omitted in the discharge or pruported discharge of his functions as arbitrator unless the act or omission is shown to have been in bad faith” (o arbitro não incorre em responsabilidade por quaisquer actos praticados ou omitidos no cumprimento ou no exigível cumprimento das suas funções a não ser que seja provada a sua má fé). Apurado que seja após a decisão final que houve violação do dever de revelação com consequências danosas, ou com ânimo de lhes dar causa, a sentença poderá ser anulada, com base na alínea b) do art. 27.° LAV (tribunal irregularmente constituído) ou na alínea a) do art. 16.°. Refere THOMAS CLAY (L’ARBITRE, Dalloz, 2001, p. 337) que a tendência dominante na doutrina e na jurisprudência francesas é a da anulação da sentença. Só que, em seu entender, esta sanção fragiliza em demasia as sentenças. Sustenta — e a nosso ver com razão — que não é legítimo anular uma sentença cujo sentido e fundamentação não tenham sido “contaminados” pela omissão do árbitro (id.). Sobre a violação do dever de revelação cfr. entre nós M. ÂNGELA SOARES – MOURA RAMOS, CONTRATOS INTERNACIONAIS. Arbitragem, Almedina, 1986, p. 366 e LIMA PINHEIRO, ARBITRAGEM TRANSNACIONAL…, Almedina, 2005, p. 132. Lopes dos Reis, embora registando que a LAV não faz qualquer referência ao dever de revelação, admite que ele se filia nos deveres de lealdade e de boa fé a que o árbitro está adstrito (Questões de arbitragem ad-hoc, na R.O.A., 1999, maxime p. 279). Lopes dos Reis, embora aduzindo razões substancialmente diversas das nossas, igualmente faz reparo ao critério subjacente ao n.° 1 do art. 10.° LAV.

(14) Da Proposta de Lei 34/IV, aqui também não alterada na AR, constava também “recusa”. O que era óbvio. O regime da escusa está no art. 9.°.

(15) Cfr. sobre o debate na generalidade da Proposta de Lei 34/IV FRANCISCO CORTEZ, A arbitragem voluntária em Portugal, em O Direito, 1992, maxime pp. 548 e segg.

(16) O próprio ministro da Justiça (que éramos nós) referiu, no debate parlamentar, que “um novo direito da arbitragem” se divisava com a Lei-Modelo (resposta ao Deputado Cavaleiro Brandão, DAR, I Série, n.° 98, de 18.7.1986, p. 3689).

(17) “Presque mot à mot calquée sur la loi type” (RISTO KURKI-SUORIO, L’influence sur la nouvelle loi finlandaise de la loi-type CNUDCI, na Rev. Arb., 1994, pp. 499 e segg.).

(18) Isabel Zivy, La nouvelle loi sur l’arbitrage au Mexique, na Rev.Arb. 1994, pp. 296 e segg..

(19) BERNARD FILLION DUFOULEUR – PHILIPPE LEBOULANGER, Le nouveau droit égypcien de l’arbitrage, na Rev. Arb., 1999, pp. 665 e segg.

(20) TERESA IRANZO ROURO, em Anuário Justicia Alternativa, Evolución del arbitraje y ADR en el Mundo, ed. Bosch, Barcelona, 2003, pp. 277 e segg.

(21) Sobre o confronto entre as duas leis espanholas (a de 1988 e a de 2003) cfr. FREDERIC MUNNÉ CATARINA, EL ARBITRAJE EN LA LEY 60/2003, ed. Experiencia, Barcelona, 2004, pp. 19 e segg.. Sobre a lei de 1988 cfr. CALVO CARAVACA – FERNANDEZ DE LA GANDARA, EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, ed. Tecnos, Madrid, 1989. Aliás, já em 1986 era geralmente reconhecido que a Lei-Modelo, embora preparada para a arbitragem internacional, funcionaria determinantemente para “a aproximação dos sistemas jurídicos nacionais em sede da própria arbitragem interna” (M. Ângela Soares-Moura Ramos, ob. cit., p. 327).

(22) Cfr., por todos, Philippe Fouchard (La spécifité de l’ arbitrage international, em Rev. Arb., 1981, pp. 467-499). Já em 1965 Fouchard, que tinha então apenas 28 anos, escrevia na Rev. Arb. sobre “L’autonomie de l’arbitrage commercial international” (p. 99). É de crer que os partidários da autonomia da arbitragem internacional tenham fundamentalmente em vista a autonomização uma ordem arbitral específica, de igual passo autónoma, como seja a lex mercatoria. Mas não apenas quanto ao direito aplicável ao fundo da causa. Alguns autores consideram ainda uma autonomia processual (para além de FOUCHARD – GAILLARD – GOLDMAN, em TRAITÉ DE L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL, ed. Litec, 1996, p. 650, cfr. Jean-Baptiste Racine, Réflexions sur l’ autonomie de l’arbitrage commercial international, na Rev. Arb., 2005, pp. 305 e segg., maxime p. 321). Este n.° da Revue é consagrado, precisamente, a Philippe Fouchard, falecido em 3.1.04, num desastre de aviação.

(23) Como refere JEAN-DENIS BREDIN (Retour au delibéré arbitral, em LIBER AMICORUM CLAUDE REYMOND cit., p. 49): “Dois árbitros, mesmo quando se esforcem por ser imparciais, (…) arriscam-se a ser encarados como actuando com o preconceito (…) de defenderem os interesses da “sua” parte”. Esta ideia justifica que Lebre de Freitas tenha entendido que “a imparcialidade dos árbitros, tal como a sua independência relativamente às partes (…) não é, pois, pelo modo da sua escolha, exigida com o mesmo rigor que para os juízes” ( em INTRODUÇÃO AO PROCESSO CIVIL, ed. Coimbra Editora, 1996, p. 67).

(24) Sobre o sistema inglês cfr. POUDRET-BESSON, DROIT COMPARÉ… cit, p. 703., e MUSTILL – BOYD, THE LAW AND PRACTICE OF COMMERCIAL ARBITRATION IN ENGLAND, ed, Butterworth, 1982, pp. 222 e segg. Este sistema, aparentemente dissonante do princípio nuclear que nos regimes anglo-saxónicos é adoptado, ou seja o da imparcialidade dos árbitros, tem geral aceitação e aplauso na doutrina e na prática. Mustill-Boyd consideram-na “the most striking feature of English commercial arbitration” (ob. cit., p. 223). Para eles dele decorre um mais nítido reconhecimento das realidades da arbitragem.

(25) Os árbitros de parte (“party-appointed arbitrators”) serão, pois, partidários mas não desonestos (“partisan, but not dishonest”).

(26) FOUCHARD – GAILLARD – GOLDMAN, TRAITÉ… cit, p. 591. Cfr. ainda THOMAS CLAY, L’ARBITRE cit., p. 296-297.

(27) Pierre Lalive, talvez com alguma ironia, escrevia em 1996 que “la conception de l’arbitre de partie comme intermédiaire ou médiateur ne souleverait guère d’objections fondamentales si elle était, d’entrée en cause, connue, et surtout, commune aux deux arbitres choisis par les parties, le príncipe d’égalité étant ainsi respecté” (cit. por CLÁUDIO CONSOLO, Arbitri di parte non “neutrali”, na Riv. dell’ Arb. 2001, pp. 9 e segg., maxime p. 11).

(28) est. cit., p. 15.

(29) Cfr. MANUEL BOTELHO DA SILVA, Pluralidade das partes em arbitragens voluntárias, em ESTUDOS PROF.ª MAGALHÃES COLLAÇO, II, ed. Almedina, pp. 499 e segg., maxime p. 509.

(30) Sobre as guidelines cfr. THOMAS CLAY, Présentations des directives de l’International Bar Association sur les conflits d’intérêt dans l’arbitrage international, na Rev. Arb., 2004, p. 991.

(31) Cour d’Appel de Paris em 17.2.2005 (Rev. Arb., 2005, p. 716, com anotação de Marc Henry).

(32) MARC HENRY, LE DEVOIR D’INDÉPENDANCE DE L’ARBITRE cit., p. 358 e FOUCHARD – GAILLARD – GOLDMAN, TRAITÉ cit., p. 573, por ex.

(33) Na CCI o regime é mais complexo, mas até certo ponto assimilável ao das listas abertas (ou, melhor dizendo, semi-abertas). Cfr. o Regulamento de 1998 (arts. 8.° e 9.°) e STEPHEN R. BOND, La constitution du tribunal arbitral, no Bull. de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI, Dez. de 1997, p. 22.

(34) L’ARBITRE cit, p. 399.

(35) Clay, loc. cit., que invoca Pierre Bellet: “não bastará estar inscrito numa lista de árbitros para ser competente” (id.). Realmente é uma prática defeituosíssima impor uma lista de árbitros obrigatória ou fechada num centro de arbitragem “corporativo” (i.e. criado por uma associação profissional para dirimir conflitos entre os seus membros) mas que também realiza “por acréscimo” arbitragens em matéria administrativa ou comercial. Isto tanto mais anómalo é quando se sabe que na arbitragem se operam de dia para dia novos ou renovados rumos. Designadamente no domínio das sociedades comerciais uma significativa área dos litígios é hoje já resolvida por arbitragem (ou mediação). Em Itália, sobretudo depois do Dec. Legislativo 5, de 17.1.2003 (cfr. Riv. dell’Arb., 2002, p. 605), têm sido publicados importantes estudos sobre o tema (assim, por ex., mesma Riv., 2003, p. 1, p. 51 e p. 233, 2005, p. 311). E logo em Novembro de 2002 realizou-se em Roma, por iniciativa de Associação Italiana da Arbitragem, uma conferência sobre “Concilia-zione e arbitrato nelle controversie societarie”. Sobre alguns dos problemas suscitados pela arbitragem societária cfr. DANIEL COHEN, ARBITRAGE ET SOCIÉTÉ, ed. L.G.D.J., 1993 e BERNARD HANOTIAU, L’arbitrabilité des litiges en matière de droit des societés, LIBER AMICORUM CLAUDE REYMOND cit., pp. 97-109 e obras aí citadas. É necessário lembrar que em 1986 (Convenção de Arbitragem, na R.O.A., pp. 289 e segg., maxime p. 340) Raul Ventura encarara já com algum detalhe a arbitrabilidade dos litígios relativos a sociedades.

(36) A desconfiança de Lalive em relação a alguns centros de arbitragem está à vista, designadamente em Avantages et inconvenients de l’arbitrage “ad hoc”, ÉTUDES P. BELLET cit, pp. 301 – 321, e em Sur une “commercialisation”de l’arbitrage interna-tional, LIBER AMICORUM C. REYMOND cit, pp. 167-172. Para suprir o apoio logístico dos centros de arbitragem recomenda Lalive o secretário arbitral. E daí que a ele seja de atribuir a sua inclusão na Concordata suiça de 1969 (art. 15.°). THOMAS CLAY (Le Secrétaire Arbitral, na Rev. Arb., 2005, pp. 931-957) refere que Lalive “ne manque pas une occasion d’en souligner les incontestables bienfaits” (do secretário arbitral) — (p. 932).

(37) Exceptuar-se-á a London Court of International Arbitration (LCIA) – de 1998 – mantendo uma tradição que remonta a 1892. O Regulamento da AAA foi alterado em 2001 para a arbitragem internacional.

(38) Sobre a realidade italiana cfr. ROMEO CAPRONI, L’arbitrato amministrato delle camere di commercio in Itália, na Riv. dell’Arb., 2000, pp. 663 e segg., maxime p. 671. O novo (completamente novo) art. 832.° do CPCI (versão de 2006) prevê a hipótese de na convenção de arbitragem se remeter para um regulamento arbitral preconstituido. Em caso de contradição entre o disposto na convenção e o previsto no regulamento arbitral prevalece o disposto na convenção. Trata-se de uma importante brecha aberta na soberania (delegada) dos centros de arbitragem.

(39) O texto de CLAUDE REYMOND, Le président du tribunal arbitral (ÉTUDES PIERRE BELLET, ed. Litec, 1991, pp. 468-482) é, a este respeito, paradigmático.

27/09/2020 18:35:32