Luís de Lima Pinheiro - Apontamento sobre a impugnação da decisão arbitral


APONTAMENTO SOBRE A IMPUGNAÇÃO
DA DECISÃO ARBITRAL

Pelo Professor Doutor Luís de Lima Pinheiro(*)

INTRODUÇÃO

O controlo estadual da arbitragem é a contrapartida necessária da atribuição de eficácia jurisdicional à decisão arbitral (1). Na verdade, as ordens jurídicas estaduais só estão dispostas a atribuir efeitos jurisdicionais a uma decisão proferida por particulares na condição de poderem exercer algum controlo sobre a arbitragem ou, pelo menos, sobre os efeitos jurisdicionais da decisão arbitral (2).

Um dos níveis em que opera o controlo estadual da arbitragem é justamente o da impugnação das decisões arbitrais “nacionais” junto dos tribunais estaduais.

A lei portuguesa da arbitragem voluntária (Lei n.° 31/86, de 29/8, doravante designada LAV) consagra uma dupla via de impugnação da decisão arbitral proferida na arbitragem interna: a anulação e os recursos.

Já se afirmou que esta solução é “reaccionária” em relação às modernas tendências de harmonização do Direito da arbitragem (3) e que se trata de solução praticamente única nos países europeus (4). Estas afirmações não são inteiramente exactas.

É certo que na Lei-Modelo da CNUDCI sobre Arbitragem Comercial Internacional (art. 34.°) e na maioria dos principais sistemas a decisão arbitral só pode ser impugnada por via de acção de anulação. Mas deve ter-se em conta que, em matéria de arbitragem internacional, o legislador português só admite, na falta de convenção em contrário, a acção de anulação. Não há, pois, desvio substancial relativamente à tendência que se manifesta na Lei-Modelo relativamente à arbitragem transnacional. Por outro lado, a Lei “inglesa” de 1996 também admite uma dupla via de impugnação, visto que, além da acção de anulação, admite o recurso da decisão arbitral no que toca a questões de Direito, embora sob condições bastante restritivas (art. 69.°).

Em todo o caso, considero desejável a evolução da lei portuguesa no sentido de estabelecer, como regime supletivo, uma única via de impugnação (infra II).

I. ANULAÇÃO DA DECISÃO ARBITRAL

A) Aspectos gerais


Perante a esmagadora maioria dos principais sistemas, o direito de requerer a anulação da decisão arbitral é irrenunciável. É o que estabelece, na ordem jurídica portuguesa, o art. 28.°/1 LAV.

Face à lei portuguesa, a acção de anulação da decisão arbitral pode ser intentada no prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral (art. 28.°/2 LAV) (5).

Na omissão de indicação expressa pelo legislador, deveria entender-se que é competente para a acção de anulação da decisão arbitral o tribunal judicial com competência material para a acção julgada pelo tribunal arbitral (6). A jurisprudência do STJ tende, porém, a afirmar a competência dos tribunais de competência genérica (7).

Na acção de anulação, são de seguir as regras do processo comum de declaração (8).
De iure condendo, seria desejável a atribuição de competência a um tribunal superior e o estabelecimento de um processo especial para a acção de anulação (9).

B) Fundamentos de anulação

Na Lei-Modelo da CNUDCI (art. 34.°), bem como na lei alemã (art. 1059.° ZPO), os fundamentos de anulação coincidem com os fundamentos de recusa de reconhecimento de sentenças “estrangeiras” e inspiram-se na Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (1958). Outras leis, entre os quais se conta a portuguesa (art. 27.° LAV), a brasileira (arts. 32.° e 33.° da Lei de arbitragem) e a Lei federal de arbitragem dos EUA (art. 10.°), não seguem o modelo da Convenção de Nova Iorque (10).

A LAV prevê os seguintes fundamentos de anulação da decisão arbitral (art. 27.°/1 LAV):

— não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;
— ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;
— ter havido no processo violação dos princípios fundamentais a observar no processo, com influência decisiva na resolução do litígio;
— faltar a assinatura da maioria dos árbitros ou os votos de vencido;
— faltar a fundamentação;
— ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar (11).

Examinemos com brevidade alguns destes fundamentos de anulação.
O primeiro fundamento de anulação verifica-se quando a decisão incida sobre matéria não arbitrável nos termos do art. 1.°/1 LAV.

A incompetência e a irregularidade só são invocáveis em acção de anulação se a parte as alegou oportunamente perante o tribunal arbitral e este considerou tais alegações improcedentes (art. 27.°/2) (12). A incompetência do tribunal só pode ser arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta (art. 21.°/3). O mesmo se deve entender com respeito à irregularidade na constituição do tribunal (13).

No entanto, com respeito aos contratos celebrados por consumidores, o TCE consagrou um desvio a este regime. Com efeito, no caso Mostaza Claro (2006) (14), o TCE entendeu que a Directiva sobre cláusulas abusivas deve ser interpretada no sentido de que o tribunal estadual deve apreciar a nulidade da convenção arbitral na acção de anulação da decisão arbitral e deve revogar esta decisão se a referida convenção constituir uma cláusula abusiva, mesmo que o consumidor não tenha invocado essa nulidade no âmbito do processo arbitral.

A violação de princípios fundamentais a observar no processo apenas constitui fundamento de anulação quando seja invocada pela parte prejudicada e tenha tido influência decisiva na resolução do litígio (15). Estes princípios encontram-se enunciados no art. 16.° LAV.

A decisão só será anulável, por falta de fundamentação, se não forem enunciadas as razões em que se baseia. A deficiência ou erro de fundamentação não constituem causa de anulação (16).

Enfim, constitui fundamento de anulação ter o tribunal decido para além ou aquém dos pedidos formulados pelas partes (decisão ultra ou infra petita). A decisão ultra petita, apesar de proferida para além dos pedidos das partes, encontra-se dentro do âmbito de competência do tribunal arbitral, distinguindo-se assim dos casos de incompetência do tribunal arbitral (17).

A enumeração dos fundamentos de anulação feita pela LAV é, aparentemente, taxativa: nos termos do n.° 1 do art. 27.° a sentença arbitral “só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos” (18).

Esta taxatividade tem sido afirmada pelos tribunais superiores quando confrontados com a tentativa de introduzir, por via da anulação, um controlo de mérito da decisão arbitral, em casos em que não há lugar a recurso.

A atitude restritiva do nosso legislador e da jurisprudência é de aplaudir. O controlo de mérito da decisão só é admissível, por via de recurso, quando a decisão arbitral for recorrível. Uma decisão arbitral que não é recorrível só deve ser impugnável com fundamento na violação certas regras fundamentais que dizem respeito à validade da convenção de arbitragem, à constituição do tribunal arbitral, ao processo arbitral e aos requisitos da própria decisão, bem como em caso de violação grave da convenção de arbitragem ou de manifesta incompatibilidade da decisão com um núcleo muito restrito de regras e princípios fundamentais da ordem jurídica do foro.

A arbitragem seria muito prejudicada se se permitisse que as partes vencidas paralisassem sistematicamente a eficácia das decisões arbitrais mediante acções de anulação baseadas em erros na apreciação dos factos ou na aplicação do Direito, inobservância de formalismos previstos na lei processual comum ou deficiências de fundamentação. Não é de mais recordar que os árbitros podem nem sequer ser juristas.

Não excluo, porém, que razões ponderosas possam justificar a admissibilidade de fundamentos adicionais de anulação. No plano do Direito vigente, entendo que a introdução de fundamentos adicionais de anulação tem de apoiar-se firmemente em ideias rectoras subjacentes ao regime da arbitragem voluntária e na sua articulação sistemática com o regime do reconhecimento de decisões arbitrais “estrangeiras”.

Em primeiro lugar, a arbitragem voluntária tem um fundamento contratual e, por isso, a violação da convenção de arbitragem com influência decisiva na decisão do litígio desencadeia necessariamente a invalidade da decisão arbitral. Isto pode verificar-se principalmente com o desrespeito de regras processuais fixadas pelas partes, com a decisão de equidade não autorizada pelas partes e, na arbitragem transnacional, com a manifesta não aplicação do Direito escolhido pelas partes.

O desrespeito da convenção das partes sobre o Direito aplicável não é autonomizado como fundamento legal de anulação da decisão arbitral nos principais sistemas. Isto leva, por vezes, à conclusão apressada de que os sistemas nacionais não controlam o Direito aplicado pelos árbitros ao mérito da causa. Sucede, porém, que em alguns destes sistemas é geralmente aceite a recondução deste vício a um dos fundamentos legais de anulação. Noutros sistemas é controverso se este vício fundamenta a anulação da decisão arbitral (19). A este respeito é útil estabelecer um paralelo com o regime do reconhecimento das decisões arbitrais “estrangeiras”.

À face da supracitada Convenção de Nova Iorque não está estabelecido se o desrespeito da convenção das partes sobre o Direito aplicável pode constituir um fundamento de recusa de reconhecimento (20). O art. 5.°/1/d desta Convenção estabelece como fundamento de recusa de reconhecimento a desconformidade da constituição do tribunal arbitral ou do processo de arbitragem com a convenção das partes ou, na falta de convenção, com a lei do país onde teve lugar a arbitragem. O desrespeito pelos árbitros da designação feita pelas partes do Direito aplicável pode ainda ser visto como desconformidade processual. Dificilmente se compreenderia que a inobservância de preceitos processuais constitua fundamento de recusa de reconhecimento e que o mesmo não se verifique relativamente à violação da convenção sobre o Direito aplicável ao fundo da causa, que se afigura mais grave.

Se a desconformidade do processo (incluindo a determinação do Direito aplicável) com a convenção de arbitragem constituir um fundamento de recusa de reconhecimento, por maioria de razão deve constituir um fundamento de anulação da decisão arbitral “nacional”.

Em terceiro lugar, importa considerar a incompatibilidade da decisão com a ordem pública. A este respeito convém distinguir entre a arbitragem transnacional e a arbitragem interna.

Nos principais sistemas estrangeiros, é geralmente aceite que a incompatibilidade com a ordem pública internacional constitui fundamento de anulação da decisão proferida em arbitragem transnacional. Isto tende a verificar-se mesmo em sistemas em que a lei não prevê este fundamento de anulação.

A ordem pública internacional que está aqui em causa é, em princípio, a do Estado do foro, i.e., o Estado cujos tribunais são competentes para a impugnação da decisão.

A lei portuguesa conta-se entre aquelas que não prevêem este fundamento de anulação. Mas a Convenção de Nova Iorque, vigente na ordem jurídica portuguesa, estabelece como fundamento de recusa de reconhecimento da sentença arbitral “estrangeira” a contrariedade do reconhecimento à ordem pública internacional do Estado de reconhecimento (art. 5.°/2/b) (21). O mesmo se verifica com o regime interno de reconhecimento de decisões arbitrais “estrangeiras” (art. 1096.°/f ex vi art. 1097.° CPC) (22).

Também aqui se pode invocar um argumento de maioria de razão: se a contrariedade à ordem pública internacional constitui, perante a Convenção de Nova Iorque e o regime interno, um fundamento de recusa de reconhecimento de uma decisão arbitral “estrangeira”, não pode deixar de constituir um fundamento de anulação de uma decisão arbitral “nacional”.

A contrariedade à ordem pública internacional constitui um vício particularmente grave da decisão arbitral que deve desencadear a sua invalidade (23). Na medida em que a ordem pública constitui também um veículo para a actuação dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, o controlo da conformidade da decisão com a ordem pública internacional é imposto pela própria Constituição (24).

Daí que se deva entender, mesmo de iure constituto, que a decisão arbitral é anulável se for manifestamente contrária à ordem pública internacional (25). Sendo de sublinhar que a actuação da reserva de ordem pública internacional só se verifica em casos excepcionais em que a decisão arbitral tenha chegado a um resultado que é manifestamente incompatível com normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa, o que, em regra, pressupõe laços significativos da relação controvertida com Portugal.

A questão é mais delicada com respeito à arbitragem interna. Aqui estamos sempre perante uma relação controvertida que se encontra inserida exclusivamente na esfera social do Estado do foro, razão por que se pode pensar que o controlo da decisão deve ser mais apertado. A tendência geral nos principais sistemas vai no sentido de um controlo da conformidade das decisões proferidas na arbitragem interna com a ordem pública (26) e até, em alguns deles, no sentido de um controlo de mérito destas decisões (27).

Na lei portuguesa, a decisão proferida em arbitragem interna é, em princípio, recorrível. Mas se as partes tiverem renunciado aos recursos, ficará excluído todo o controlo da conformidade da decisão com a ordem pública por via da acção de anulação? Se a ordem pública for entendida como o conjunto de regras e princípios gerais imperativos, parece que o controlo da conformidade com a ordem pública franqueia a porta a ataques constantes à validade das decisões arbitrais. Daí que me pareça preferível uma solução semelhante à alemã, em que a ordem pública é entendida segundo um critério uniforme na arbitragem transnacional e na arbitragem interna (28).

Quer isto dizer que a anulação só deve ser admitida, com fundamento em contrariedade à ordem pública, naqueles casos excepcionais em que a decisão conduza a um resultado manifestamente incompatível com normas e princípios fundamentais da ordem jurídica local. Em todo o caso, esta actuação da reserva de ordem pública será mais frequente na arbitragem interna do que na arbitragem transnacional em virtude de existir sempre uma ligação intensa com o Estado do foro. A diferença não é qualitativa mas é quantitativa.

Perante o Direito constituído, creio que esta solução é defensável mais uma vez com base num argumento de maioria de razão. Se é sempre controlada a conformidade das sentenças arbitrais “estrangeiras”, bem como das sentenças arbitrais “nacionais” proferidas em arbitragem transnacional, com a ordem pública internacional portuguesa, não faria sentido que não fosse sempre controlada a conformidade das decisões arbitrais proferidas em arbitragem interna com as mesmas normas e princípios fundamentais.

C) Consequências da anulação

Caso se verifique um fundamento de anulação, o tribunal estadual tem de limitar-se à anulação da decisão arbitral, não podendo proferir outra decisão em sua substituição.

Por outro lado, a convenção de arbitragem não caduca com o proferimento nem com a anulação da decisão arbitral (cf. art. 4.° LAV) (29). A convenção de arbitragem continua em vigor não só relativamente a outras controvérsias que sejam abrangidas pelo seu âmbito, como também em relação à controvérsia que foi objecto da decisão anulada. No entanto, se a anulação se fundamentou na invalidade da convenção de arbitragem, o tribunal arbitral deve considerar-se vinculado pela decisão do tribunal estadual e pode ser proposta uma acção no tribunal estadual competente (30). Salvo este caso, o tribunal estadual deve remeter a causa ao tribunal arbitral, para que este decida novamente corrigindo os vícios que desencadearam a anulação.

Como perante a lei portuguesa o poder jurisdicional dos árbitros finda com a notificação de depósito da decisão (art. 25.° LAV), parece que se tem de constituir um novo tribunal arbitral e que corre um novo prazo para a decisão nos termos do art. 19.° LAV. O mesmo entendimento é seguido perante o Direito alemão bem como, em matéria de arbitragem internacional, face ao Direito francês (31). Já perante os ordenamentos suíço e “inglês” o processo arbitral prossegue, em princípio, com os mesmos árbitros (32).

A anulação da decisão arbitral pode ser parcial, se o fundamento de anulação só se verificar relativamente a uma parte decisão que seja dissociável do conjunto (33).

II. RECURSO DA DECISÃO ARBITRAL

Perante a lei portuguesa, a decisão proferida em arbitragem interna é recorrível. Mas faculta-se às partes a renúncia aos recursos (art. 29.°/1 LAV) e estabelece-se que a autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos (art. 29.°/2) (34).

Na falta de indicação expressa em sentido contrário, deve entender-se que a renúncia não abrange os recursos extraordinários. Na verdade, as razões que levam à previsão de recursos extraordinários das decisões judiciais procedem também em relação às decisões arbitrais (35). Na mesma ordem de ideias, considero que a irrecorribilidade da decisão proferida em arbitragem internacional, estabelecida no art. 34.° LAV, se refere apenas aos recursos ordinários (36).

Se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca (art. 29.°/1 LAV). Deve considerar-se competente o tribunal da relação do lugar da arbitragem. Da decisão proferida pela relação cabe recurso para o STJ nos termos gerais (37).

Se da decisão arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso (art. 27.°/3 LAV).

As partes podem convencionar a recorribilidade da decisão arbitral para outra instância arbitral. Esta convenção implica uma renúncia ao recurso para o tribunal judicial (38).

No caso de recurso para uma instância arbitral, é admissível a propositura de uma acção autónoma de anulação no tribunal judicial (39). Isto decorre do carácter irrenunciável do direito de requerer a anulação da decisão arbitral perante um tribunal judicial (art. 28.°/1 LAV), que se relaciona com a função de controlo da arbitragem aqui exercida pelos órgãos estaduais.

Perante o Direito português, a decisão do tribunal não é recorrível em matéria de arbitragem internacional, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos (art. 34.° LAV).

Creio que a mesma solução é hoje recomendável, de lege ferenda, com respeito à arbitragem interna. A possibilidade de anulação com base em contrariedade à ordem pública, entendida nos termos atrás indicados (I.B), já assegura um controlo suficiente da justiça da decisão. Daí que numa próxima reforma da LAV se deva estabelecer, como regime supletivo aplicável a todas as arbitragens reguladas pela portuguesa, a irrecorribilidade da decisão.

III. DECISÕES IMPUGNÁVEIS

À face da lei portuguesa, deve entender-se que só a decisão final é impugnável (40).
Entende-se aqui por “decisão final” a decisão que se pronuncia definitivamente sobre o objecto do litígio ou que extingue a instância sem conhecer de mérito. Não se trata necessariamente da decisão que põe termo ao processo, visto que pode tratar-se de uma sentença parcial, i.e., uma decisão que decide definitivamente sobre uma parte do objecto do litígio. Para evitar equívocos parece-me preferível falar de “decisão definitiva” (41).

Com efeito, creio que o capítulo V da LAV, que regula a impugnação da decisão arbitral, se refere apenas à decisão definitiva. A LAV, quando se refere a “decisão arbitral”, tem geralmente em vista as decisões definitivas (42) e, em certos casos, só as decisões definitivas que põem termo ao processo (43). É no sentido de decisão definitiva que as disposições do Cap. V — relativo à impugnação da decisão arbitral — se referem à “sentença” ou “decisão arbitral” visada no capítulo anterior. Estas disposições não fazem qualquer referência a decisões interlocutórias. Enfim, o art. 21.°/4 não só determina que a decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente não é impugnável imediatamente como também indica que os meios de impugnação referidos no Cap. V apenas podem ter por objecto decisões definitivas.

O mesmo entendimento é seguido em Itália, no Brasil e por alguns autores alemães (44). Também nos EUA a Lei federal de arbitragem é geralmente interpretada no sentido de excluir a impugnação de decisões interlocutórias (45).

Já noutros sistemas se admite a impugnação imediata não só de sentenças parciais, mas também de decisões interlocutórias, designadamente de decisões que têm por objecto um meio de defesa destinado a extinguir a instância (tais como a decisão que tenha por objecto a competência do tribunal arbitral ou a excepção de caso julgado) — mesmo que o meio de defesa tenha sido considerado improcedente (46)—, ou de decisões interlocutórias ditas “jurisdicionais” (47).

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Decorre do anteriormente exposto que, na falta de convenção em contrário, as decisões arbitrais só devem ser impugnáveis por via da acção de anulação. Os fundamentos de anulação devem ser limitados e devem ser entendidos restritivamente. Mas seria errado pensar que a arbitragem é favorecida pela exclusão de fundamentos de impugnação que se destinam a tutelar o respeito da vontade das partes ou os valores fundamentais da ordem jurídica. Um excessivo liberalismo pode desprestigiar a arbitragem e, com isso, comprometer a sua difusão e a eficácia da convenção de arbitragem e da decisão arbitral na ordem jurídica estadual.

Em matéria da impugnação da decisão arbitral, pesa sobre os tribunais estaduais uma especial responsabilidade. Deles depende, em elevado grau, o sucesso da arbitragem como meio alternativo de resolução jurisdicional de litígios. Os fundamentos de anulação devem ser interpretados restritivamente, a especificidade e a autonomia da arbitragem devem ser respeitadas e os ensinamentos da doutrina (nacional, estrangeira e internacional) devem ser tidos em conta. Em suma, mais do que uma exclusão arbitrária de certos fundamentos de anulação é necessária uma jurisprudência amiga da arbitragem.


Notas:

(*) Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. Presidente da Associação Portuguesa de Arbitragem.

(1) Em geral, sobre o controlo estadual da arbitragem, ver Luís de LIMA PINHEIRO – Arbitragem Transnacional. A Determinação do Estatuto da Arbitragem, Coimbra, 2005, 73 e segs., com mais referências.

(2) Com respeito à arbitragem transnacional é concebível que a competência para controlar a arbitragem venha no futuro a ser delegada numa jurisdição internacional.

(3) Francisco CORTEZ – “A arbitragem voluntária em Portugal: dos ‘ricos homens’ aos tribunais privados”, O Direito 124 (1992) 365-404 e 541-591, 579 e segs.

(4) PAULA COSTA E SILVA– “Os meios de impugnação de decisões proferidas em arbitragem voluntária no Direito interno português”, ROA 56 (1996) 179-207, 180 e seg.

(5) Trata-se de um prazo processual sujeito ao disposto no art. 144.º CPC – cf. STJ 18/5/1995 [BMJ 447: 455].

(6) Cf. RLx 14/6/2000 [CJ (2000-III) 167]. Ver ainda, relativamente às decisões arbitrais que decidam conflitos colectivos laborais, Dário MOURA VICENTE – “Arbitragem de conflitos colectivos de trabalho”, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, 249-267, Coimbra, 2003, 264.

(7) Ver STJ 31/3/2004 [in www.dgsi.pt/jstj.nsf] e, em obiter dictum, STJ 5/12/2002 [CJ (2002-III) 155]. Ver também PAULA COSTA E SILVA – “Anulação e recursos da decisão arbitral”, ROA 52 (1992) 893-1018, 956.

(8) Cf. PAULA COSTA E SILVA (n. 4) 186.

(9) Ver PAULA COSTA E SILVA (n. 4) 187. Em geral, sobre o regime da acção de anulação, ver PAULA COSTA E SILVA (n. 7) 947 e segs.

(10) No entanto, perante o Direito federal dos EUA, é controverso se as decisões que apesar de proferidas no território dos EUA forem consideradas “não-internas” e, como tal, forem abrangidas pelo regime da Convenção de Nova Iorque, podem ser anuladas com base em fundamentos que não correspondam a fundamentos de recusa de reconhecimento estabelecidos na Convenção de Nova Iorque – ver Gary BORN – International Civil Litigation in United States Courts. Commentary and Materials, 3.ª ed., Deventer, 2001, 723 e segs. e 899 e seg.

(11) Sobre este fundamento de anulação cp. acs. RLx 14/6/2000 [CJ (2000-III) 167] e STJ 17/5/2001 [CJ/STJ (2001-II) 89] e, na doutrina, PAULA COSTA E SILVA (n. 4) 185 e MOURA VICENTE (n. 6) 262 e seg.

(12) Ver também PAULA COSTA E SILVA (n. 4) 183.

(13) No mesmo sentido, PAULA COSTA E SILVA (n. 7) 932.

(14) 26/10/2006 [in http://curia.europa.eu].

(15) Ver também STJ 18/2/2003 [in www.dgsi.pt/jstj.nsf].

(16) Cf. STJ 11/5/1995 [in www.dgsi.pt/jstj.nsf] e 17/5/2001 [CJ/STJ (2001-II) 89] e LIMA PINHEIRO (n. 1) 152 e seg. Em sentido convergente, PAULA COSTA E SILVA [1992: 938 e seg.]. Este entendimento tem sido seguido, perante o art. 1502.º NCPC fr., pela jurisprudência francesa – ver, designadamente, Cass. 14/6/2000 [Clunet 128 (2001) 127].

(17) Cf. Jean-François POUDRET e Sebastien BESSON – Droit comparé de l’arbitrage international, Zurique, 2002, 786.

(18) Ver também António MARQUES DOS SANTOS – “Nota sobre a nova lei portuguesa relativa à arbitragem voluntária – lei n.º 31/86, de 29 de Agosto”, Rev. Corte Esp. Arb. (1987) 15-50 (= in Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, 255-306, Coimbra), 45, PAULA COSTA E SILVA (n. 4) 186, e MÁRIO RAPOSO – “Arbitragem”, in Enc. Polis, 2.ª ed., vol. I, 1997, n.º 3.

(19) Ver LIMA PINHEIRO (n. 1) § 27.

(20) Cp. A. VAN DEN BERG – The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation, Deventer et al. , 1981, 322 e segs.; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD e B. GOLDMAN – Traité de l’arbitrage commercial international, Paris, 1996, 1003; e CHRISTIAN VON BAR e Peter MANKOWSKI – Internationales Privatrecht, vol. I, 2.ª ed., Munique, 2003, 87. Ver ainda Antoine KASSIS – Le nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris, 1993, 500, que, perante este preceito, exclui a possibilidade de controlo da determinação do Direito aplicável feita pelos árbitros.

(21) O que não obsta a que também tenham surgido divergências a este respeito, em especial nos tribunais dos EUA – ver BORN (n. 10) 826 e seg.

(22) No mesmo sentido, em tese geral, Pierre MAYER e Audley SHEPPARD – “Final ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, Arb. Int. 19 (2003) 249-263, 25 e seg., com referência à Recomendação da ILA sobre a ordem pública como limite à execução das sentenças arbitrais estrangeiras.

(23) Em sentido convergente, MARQUES DOS SANTOS (n. 18) 45, que invoca a aplicação analógica do art. 1096.º/f CPC.

(24) JORGE MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, t. IV – Direitos Fundamentais, 3.ª ed., 2000, 263, observa que os tribunais arbitrais não podem “atingir a definição de direitos fundamentais em concreto, sob pena de violação do art. 20.º” da Constituição.

(25) Em sentido convergente, LEBRE DE FREITAS – Introdução ao Processo Civil. Conceito e Princípios Gerais. À Luz do Código Revisto, Coimbra, 69 n. 27.

(26) Ver art. 1484.º/2//6.º NCPC fr.; art. 1059/2/2b CPC al.; art. 829.º/3 do CPC italiano (modificado em 2006).

(27) Ver, nos EUA, a doutrina do “manifesto desrespeito da lei” [manifest disregard of the law] em Martin DOMKE e Gabriel WILNER – Domke on Commercial Arbitration, 2.ª ed., s.l., 1984/1998, 1984: 397 e seg. e 1998: 162 e 166 e seg. e BORN (n. 10) 792, 798 e 810 e segs.; art. 36.º/f do Concordat sur l’arbitrage suíço que se refere a “violação evidente do Direito”; art. 69.º da Lei “inglesa” de 1996, que admite o recurso da decisão arbitral no que toca a questões de Direito, embora sob condições bastante restritivas, com respeito a qualquer categoria de arbitragem regulada pela lei.

(28) Ver art. 1059/2/2b CPC al. e Karl Heinz SCHWAB e Gerhard WALTER – Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, 7.ª ed., Munique, 2005, 217 e segs. e 264 e seg.

(29) No mesmo sentido, perante o Direito suíço, POUDRET/BESSON (n. 17) 346, admitindo, porém, uma excepção. Cp. RAÚL VENTURA – “Convenção de arbitragem”, ROA 46 (1986) 289-413, 401 e segs., PAULA COSTA E SILVA (n. 7) 964 e MOURA VICENTE (n. 6) 266 no sentido de a convenção de arbitragem, salvo tratando-se de cláusula compromissória, se extinguir com o proferimento da decisão arbitral.

(30) Deve sublinhar-se que a vinculação do tribunal arbitral a decisões dos tribunais estaduais só é absoluta no que toca à arbitragem interna.

(31) Cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN (n. 20) 788 e seg. e 924, e SCHWAB/WALTER (n. 28) 232 e seg.

(32) Quanto ao ordenamento suíço cf., relativamente à arbitragem interna, art. 40.º/4 do Concordat sur l’arbitrage, e no que toca à arbitragem internacional, PIERRE LALIVE, Jean-François POUDRET e Claude REYMOND – Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Lausana, 1989, 440; quanto ao Direito inglês, cf. art. 69.º/7/c da Lei de arbitragem de 1996. Ver ainda, relativamente ao Direito italiano, Antonio BRIGUGLIO – “L’arbitrage international en Italie”, in Peter GOTTWALD (org.) – Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 507-551, Bielefeld, 1997, 549.

(33) Cf. STJ 21/10/2003 [in www.dgsi.pt/jstj.nsf]. Neste sentido dispõe expressamente o art. 830.º/1 CPC it. Ver também PAULA COSTA E SILVA (n. 7) 962 e MOURA VICENTE (n. 6) 265.

(34) STJ 15/1/1987 [BMJ 363: 442] entendeu que a irrecorribilidade decorrente da autorização para julgamento segundo a equidade abrange a decisão do tribunal arbitral sobre a eficácia da convenção de arbitragem. A este entendimento opõe Miguel TEIXEIRA DE SOUSA – A Recorribilidade das Decisões Arbitrais (Sep. O Direito 120), s.l., 1988, 573 e 578, que a decisão proferida pelo tribunal arbitral sobre a eficácia da convenção de arbitragem não se funda na equidade, razão por que deve ser recorrível. Ver ainda REv 10/1/1983 [BMJ 325: 620]. Quando se entenda, porém, que só a decisão final é recorrível, parece que se não couber recurso da decisão final a invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem só pode ser arguida em acção de anulação ou oposição à execução da decisão arbitral.

(35) Ver LALIVE/POUDRET/REYMOND (n. 32) 443 e seg., e Yves DERAINS – “La révision des sentences dans l’arbitrage international”, in Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century. FS Karl-Heinz Böckstiegel, 165-176, Colónia et al., 2001, assinalando que os sistemas nacionais se encontram divididos neste ponto. Ver também art. 831.º CPC it. Cp. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN (n. 20) 930 e segs.

(36) Outra era a solução em Itália, por força do art. 838.º CPC, antes da reforma de 2006. Esta solução era criticada pela doutrina: ver A. BRIGUGLIO, E. FAZZALARI e R. MARENGO – La nuova disciplina dell’arbitrato. Commentario, Milão, 1994, 259 e seg. e BRIGUGLIO (n. 32) 550. A partir da reforma de 2006, todas as decisões arbitrais sujeitas à lei italiana são, em princípio, susceptíveis de acção de anulação e de recursos extraordinários (art. 827.º).

(37) Cf. STJ 17/6/1998 [BMJ 478: 278] e PAULA COSTA E SILVA (n. 7) 989 e (n. 4) 188.

(38) Ver também PAULA COSTA E SILVA (n. 4) 189 e seg.

(39) Cp. PAULA COSTA E SILVA (n. 4) 203.

(40) No mesmo sentido, LOPES DOS REIS – “Questões de arbitragem ad-hoc II”, ROA 59 (1999) 217-320, 270 e seg. Cp. STJ 9/11/1995 [CJ/STJ (1995-III) 107].

(41) Este conceito de “decisão definitiva” não abrange, em princípio, as decisões finais proferidas num incidente. Todavia, considero que requer melhor reflexão a questão de saber se não deverá admitir-se a impugnabilidade de certas decisões finais proferidas num incidente, designadamente no caso de medidas cautelares.

(42) Cf. arts. 2.º/4, 16.º/d, 23.º, 24.º, 26.º, 30.º, 31.º.

(43) Cf. art. 4.º/1/c, 19.º e 25.º

(44) Cf. art. 827.º/3 CPC it. e o entendimento seguido, perante o Direito brasileiro, por Beat Walter RECHSTEINER – Arbitragem Privada Internacional no Brasil, 2.ª ed., São Paulo, 114, e, aparentemente, Jacob DOLINGER e Carmen TIBURCIO – Direito Internacional Privado. Arbitragem Comercial Internacional, Rio de Janeiro e São Paulo, 2003, 361 e seg. e 376 e seg., e, perante o Direito alemão, por Hilmar RAESCHKE-KESSLER, e Klaus Peter BERGER – Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3.ª ed., Colónia, 1999, 223.

(45) Ver BORN (n. 10) 461 e seg. e 465 e segs. e art. 10.º/a/4 da referida lei.

(46) Como defendem, perante o Direito suíço, POUDRET/BESSON (n. 17) 678 e segs. e 752 e segs.]. Ver também, quanto à arbitragem interna, art. 36.º do Concordat sur l’arbitrage e LALIVE/POUDRET/REYMOND (n. 32) 201 e, quanto à arbitragem internacional, art. 190.º da Lei federal de Direito Internacional Privado e, sobre ele, Andreas BUCHER – Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basileia e Francoforte-sobre-o-Meno, 1989, 126 e LALIVE/POUDRET/REYMOND (n. 32) 422 e seg. POUDRET/BESSON (n. 17) 753 e seg. assinalam que o Tribunal federal tem seguido um entendimento diferente, segundo o qual não são em princípio impugnáveis as sentenças que não põem fim à arbitragem, em particular as sentenças parciais, salvo em caso de prejuízo irreparável.

(47) Como entende a jurisprudência francesa, com a aprovação de Jean ROBERT – L’arbitrage – droit interne – droit international privé, com a colaboração de Bertrand MOREAU, 6.ª ed., Paris, 1983, 170 e seg.; ver ainda, sobre esta jurisprudência, POUDRET/BESSON (n. 17) 679 e segs.

09/12/2021 01:21:31