Pela Prof. Doutora Paula Costa e Silva

“E ante de a [lei sobre a nova ordem do juízo] mandar goardar geralmente em todos os meus Reynos e Senhorios a mandey praticar em minha corte e casa da sopricaçam pera da pratica della se poder veer a brevidade e proveito que se della seguia (…).”

Lei ou Ordenação da Ordem do Juízo do Senhor Rei João III, de 5 de Julho de 1526, em que se limita a Ord. ant. do Senhor Rei D. Manoel, Livro I. Tít. 65 § ult.(2)

“Opta-se, num primeiro momento, por circunscrever a aplicação deste regime [regime processual experimental] a um conjunto de tribunais a determinar pela elevada movimentação processual que apresentam, atentos os objectos de acção predominantes e as actividades económicas dos litigantes. A natureza experimental da reformulação da tramitação processual civil que aqui se prevê permitirá testar e aperfeiçoar os dispositivos de aceleração, simplificação e flexibilização processuais consagrados, antes de alargar o seu âmbito de aplicação.”

Preâmbulo do Decreto-Lei n. 108/2006, de 8 de Junho

1. O objecto do estudo

1. Há uns anos, MANUEL CARNEIRO DA FRADA publicava um estudo com o sugestivo título “Vinho novo em odres velhos? A responsabilidade civil das “operadores de Internet” e a doutrina comum da imputação de danos(3). Aí demonstra, continuando a trilhar um caminho que começara tempos atrás(4), que as duas categorias clássicas da responsabilidade civil são incapazes de fornecer respostas adequadas a novas situações de transferência do dano suportado para terceiro.

O recurso à parábola do Evangelho(5) aponta imediatamente o sentido da intervenção. Aquela significa que a apreensão de Cristo pelo homem pressupõe um renascimento. Este o de que não é possível conter o que é novo no que é antigo.

2. Como vem tudo isto a propósito do regime processual experimental, aprovado pelo Decreto-Lei n. 108/2006, de 8 de Junho?

Ao invés do sentido da parábola, não porque pensemos que as estruturas antigas, tal como as conhecemos, não tenham competência técnica para se adaptar a uma nova realidade. Nada disto. Relembrando uma percepção que deixámos enunciada aquando da entrada em vigor da reforma do processo declarativo, operada pelos Decretos-Leis ns. 329-A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setembro, não havia qualquer razão para se supor que os seus principais protagonistas, os magistrados, não estariam à altura do desafio que lhes era colocado.

O que nos remeteu para a parábola foi a passagem da Lei de D. João III acima transcrita e a sua associação imediata ao preâmbulo do Decreto-Lei n. 108/2006 com o regime implementado. Afinal e talvez que, com pouquíssimas excepções, este regime não represente vinho novo em odres velhos. Tanto porque o vinho é menos jovem do que a sua apresentação pode fazer supor, como porque os odres não estão velhos.

3. Cabe justificar a avaliação que se deixa enunciada. Fazê-lo pressupõe que se passem em revista os diversos pontos do regime processual experimental.

Esta análise é empreendida com um escopo muito específico: o de identificar os aspectos em que se inovou.

4. No momento em que procedemos à redacção do presente texto foi já divulgado um primeiro relatório sobre a aplicação efectiva do regime processual experimental(6). Elaborado passados poucos meses após a entrada em vigor do diploma e inserido na monitorização a que o regime estará sujeito, o documento dá conta dos resultados entretanto obtidos. Fundando-se na realização de entrevistas, em Dezembro de 2006, aos juízes presidentes dos quatro tribunais em que o diploma é aplicado, num painel de discussão, ocorrido em 16 de Fevereiro de 2007, que durou cerca de quatro horas e que reuniu 16 intervenientes representativos de todas as classes profissionais envolvidas, na análise de 281 processos e na monitorização através de contacto telefónico pessoal, desde 16 de Outubro de 2006, o relatório aponta já alguns dos aspectos que deverão ser reavaliados. No entanto, atendendo ao escasso tempo de vigência do diploma, não pôde o documento abranger, ainda, fases cruciais da tramitação processual ulteriores à entrega dos articulados que, no tipo ideal pensado pelo legislador, deverão ser os únicos que o procedimento comporta. Nada se sabe, assim, quanto à eficácia efectiva da nova estrutura no que concerne às fases da condensação, da instrução, do julgamento e da decisão. E porque assim é, ainda não há dados acerca do funcionamento da solução contida no art. 16 (replicando uma solução introduzida no contencioso administrativo, decisão da causa principal no âmbito de procedimento cautelar) do RPE.

2. Âmbito material potencial de aplicação e âmbito de aplicação concreto

5. O Decreto-Lei n. 108/2006 tem um ambicioso âmbito de aplicação. Segundo o seu art. 1.º, ele aplicar-se-á a todas as acções declarativas cíveis a que não corresponda processo especial e a acções especiais para o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos.

Numa primeira leitura do diploma, o regime processual criado surge como auto-suficiente: em lugar algum se estabelece que a legislação processual civil geral é subsidiariamente aplicável, dificilmente se chegando a uma conclusão positiva quanto a esta aplicação já que o regime experimental não pode ser qualificado como um processo especial.

Juntando o que se dispõe no art. 1 com a conclusão acabada de alinhar, dir-se-ia que o novo diploma procedera a uma revogação do Código de Processo Civil na parte respeitante à tramitação do processo comum. Igualmente estaria revogado o regime publicado em anexo ao Decreto-Lei n. 269/98, de 1 de Setembro, na parte relativa à acção declarativa especial para o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos (arts. 1 a 5 do anexo).

No entanto, não é isto que (talvez apenas por ora) se verifica num duplo sentido. O RPE tem, simultaneamente, um campo de aplicação mais restrito do que aquele que resulta do seu art. 1 e um campo de aplicação mais vasto do que aquele que resulta daquele preceito.

6. O RPE, se foi pensado como podendo ter uma aplicação universal a todo o processo declarativo cível comum, tem o seu campo aplicação restringido a quatro tribunais: Juízos de competência especializada cível do Tribunal da Comarca de Almada, Juízos Cíveis do Tribunal da Comarca do Porto, Juízos de pequena instância cível da Comarca do Porto e Juízos de competência especializada cível do Tribunal da Comarca do Seixal (cfr. Portaria n. 955/2006, de 13 de Setembro). Dir-se-á que é uma mera restrição no espaço. Seria se o RPE fosse aplicado tanto a processos da competência de juízos, quanto a processos da competência de varas. No entanto, não é isto que sucede. O RPE e ao invés do que dispõe a própria lei, veio a ser inicialmente aplicado a processos que são tramitados em tribunais que não absorvem a litigiosidade cível de grande complexidade.

Nada a opor à opção do legislador: foi absolutamente ponderada. No entanto, se alguma relação se puder estabelecer entre o valor da causa e a complexidade de um processo, deverá ponderar-se a expansão do RPE que, apesar de ter anunciadamente um campo universal de aplicação (aquele que resulta do art. 1 do diploma) vem tendo uma aplicação residual. E há que ter em atenção que ao terem-se escolhido para este ensaio os tribunais que teriam maior pendência se confinou a experiência a tribu-nais em que há claramente um litígio padrão ou tipo de frequência.

7. Mas o RPE tem, também, um campo de aplicação mais vasto do que aquele que resulta do seu art. 1.
Com efeito, dispõe o art. 17, que o regime constante dos arts. 3 (forma dos actos) e 6 (agregação de acções) se aplica “às acções declarativas a que corresponda processo especial.” Compreende-se a dificuldade do legislador: querendo apresentar um diploma com coerência sistemática (as matérias seguem a clássica ordem princípios, actos, processo) depois de ter definido o seu âmbito de aplicação (acções a que não corresponde processo especial) quis aplicar parte do regime implementado a acções que expressamente exclui do seu âmbito de aplicação.

3. A técnica da experimentação

8. Há dois pontos de clara proximidade entre a Lei de D. João III e o Decreto-Lei n. 108/2006. Tanto uma, como outro procederam à reforma de ritos instituídos com o intuito de conferir maior celeridade e eficácia ao procedimento. E em ambos o legislador actuou com a máxima prudência: num caso, como no outro, o novo rito é sectorialmente experimentado antes de ser generalizado.

Supomos, no entanto, que a real eficácia do RPE apenas poderia ser realmente medida se fossem exactamente os mesmos tribunais a conhecerem de tipos semelhantes de pretensões, uns através dos ritos previstos no Código de Processo Civil, outros segundo o novo modelo. Só assim seria testada a bondade da forma recentemente instituída por contraposição ao que lhe preexiste. Só se se concluísse que o mesmo tribunal conseguia conhecer, com integral tutela das garantias processuais decorrentes da ideia de processo equitativo, as pretensões tramitados em RPE mais rapidamente do que as que seriam conhecidas através dos procedimentos previstos no Código de Processo Civil, se poderia concluir pela eficácia acrescida da nova forma. Os ritos em concurso, atendendo ao âmbito de aplicação demarcado pela Portaria n. 955/2006, de 13 de Setembro, seriam, de um lado, as formas sumária e sumaríssima do processo comum de declaração e ainda a acção declarativa especial e, de outro, o RPE. O tempo diria qual de entre elas se revelaria a mais eficaz.

Dir-se-á que o método proposto geraria grandes dificuldades, resultantes da incerteza dos vários intervenientes quanto ao rito a aplicar a cada processo em concreto. E porque a aplicação de cada rito influencia o conteúdo dos actos (assim sucede, desde logo, com a petição inicial que, no RPE, perante a restrição da resposta à contestação, deve antecipar as diferentes funções enunciadas no art. 8/5 do RPE), a indefinição repercutir-se-ia numa incompletude dos actos praticados por referência à nova forma.

Poderia, também, invocar-se uma violação do princípio da igualdade, decorrente da aplicação de formas diferenciadas a pretensões idênticas.

Supomos que um e outro obstáculo são transponíveis.
Com efeito, a haver alguma desigualdade, esta existirá independentemente de se aplicarem formas diferentes a processos pendentes num mesmo tribunal ou a processos pendentes em tribunais distintos. Este o estado actual: se só nos tribunais indicados na Portaria n. 955/2006, de 13 de Setembro, se aplica o RPE, aplicando--se, nos demais, as formas previstas no Código de Processo Civil, temos que pretensões idênticas são conhecidas em ritos distintos. Mas desde que o RPE acautele as garantias processuais fundamentais, decorrentes da ideia de processo equitativo, a invocação de uma violação do princípio da igualdade perde força(7).

Já quanto à determinação da forma concretamente aplicável e à necessidade de antecipar ao potencial autor o rito que se aplicará de modo a que possa dar entrada a uma petição inicial em que, para além dos elementos enunciados no art. 467/1, venha requerer a gravação da audiência final ou a intervenção de colectivo, apresentar o rol de testemunhas e requerer outras provas, indicando discriminadamente os factos que através de cada meio será provado, haverá que ponderar o seguinte. O que será mais adequado, fazer uma experimentação do RPE, que apenas pode dar respostas quanto ao modelo em si, mas não quanto à sua eficácia relativa, ou permitir que, logo após a distribuição, a parte, sabendo que regime se aplicará em concreto, apresente o seu requerimento probatório caso a pretensão venha a ser conhecida em RPE?

Dir-se-á que a solução avançada não tutela suficientemente o direito da parte à prova. Uma proposta que passe pela apresentação de um requerimento probatório num espaço de tempo necessariamente curto é uma resposta pouco adequada. Neste contexto, recordamo-nos de que uma das críticas logo dirigidas à reforma de 1995/96 teve que ver com a apresentação dos requerimentos probatórios na audiência preliminar. Perguntava-se como poderia a parte apresentar este requerimento, que pressupunha que ela soubesse que factos deveria afinal provar, se a base instrutória era fixada momentos antes, na mesma audiência. Apelava-se para a necessidade de ponderação do conteúdo concreto do requerimento probatório em função da matéria de facto que o tribunal viesse a declarar controvertida. Afirmámos, então, que a questão assim colocada representa, em alguma medida, um falso problema. Conforme dissemos então e ainda hoje, apesar do decurso de mais de dez anos, pensamos, acção e defesa fundam-se em factos de cuja verdade a parte sabe ter de persuadir o tribunal. O que significa que a parte deve estar preparada, quer quando propõe a acção, quer quando deduz a sua defesa, para provar todos os factos que alega. A necessidade de fazer esta demonstração logo nos articulados é um forte mecanismo de dissuasão de acções e defesas pouco estruturadas. Claro que o sistema deve admitir uma válvula de segurança. Se do princípio deve decorrer o dever de a parte apresentar o seu requerimento probatório com o articulado, certo é que deverá admitir-se, finda a selecção da matéria de facto, uma alteração do requerimento probatório inicial. No entanto, as alterações a admitir deveriam ser unicamente aquelas que pudessem ser objectivamente justificadas pela selecção realizada pelo juiz. Transcrevendo uma lei de Afonso IV, ainda tão actual “percuradores E uogados (…) Jurem que non mudando a sustançia do feyto que lhe for dito//ffaçam as petiçõees E as defesas E os artigos E Jurem que eyçeiçom de feito nem de rrazom Outrosy non ponham nem tragam do preyto senom aquell que ouuerem preguntado ante a parte aaquell que por elles lhes os feytos contarem se o podem ou entendem prouar”(8).

4. A estrutura e conteúdo do Decreto-Lei n. 180/2006

9. O Decreto-Lei n. 180/2006 pode, sem referência às suas disposições finais e transitórias, ser dividido em quatro partes.

Numa primeira, e depois de definido o seu campo de aplicação, o diploma encabeça o juiz num designado “dever de gestão processual” (cfr. art. 2). Este desdobra-se em outros deveres, sendo expressamente tipificados: o dever de adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa; o dever de adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visa atingir; o dever de garantir que, no processo, não são praticados actos inúteis; o dever de recusar o que for impertinente ou meramente dilatório; o dever de adopção dos mecanismos de agilização processual previstos na lei.

Numa segunda parte, sob a epígrafe “actos em geral”, prevêem-se regras especialmente aplicáveis à forma dos actos — num reforço da preparação de um processo civil em que os actos são, não apenas comunicados por via electrónica, mas também praticados por via electrónica — distribuição — ao invés do que sucede nos processos tramitados de acordo com o rito comum, em que a distribuição é feita, de acordo com o art. 214 do CPC, duas vezes por semana, nos processos a que é aplicado o RPE a distribuição é diária, constituindo uma nova espécie na distribuição – à citação edital —releva, aqui, particularmente a publicação de anúncio (?) em página informática de acesso público—à agregação de acções e à prática de actos em separado.

Na terceira parte, o diploma regula o processo e o conteúdo de alguns actos processuais.
A quarta parte prevê a antecipação do julgamento da causa principal em providência cautelar.

10. Vejamos com a brevidade que o nosso escopo determina os diversos traços do regime instituído a fim de nele identificarmos o que o distingue do regime aplicável aos processos tramitados segundo os ritos previstos no Código de Processo Civil.

5. O dever de gestão processual

11. Uma das novidades do RPE consistirá na concessão de poderes ao juiz que lhe permitam adequar o procedimento, adaptar a forma e o conteúdo dos actos, o dever de garantir que, no processo, não são praticados actos inúteis, o dever de recusar o que for impertinente ou meramente dilatório e o dever de adopção dos mecanismos de agilização processual previstos na lei.

Estabelecendo uma comparação com o dever de gestão constante do Código de Processo Civil, verifica-se que o dever de adequação é consagrado em ambos os diplomas. E em nenhum deles se inova já que este princípio fora já consagrado nas Ordenações Manuelinas (1, 44, 43-45) e Filipinas (1, 65, 7, 23, 25, 73), se bem que contra ele se tenha insurgido alguma doutrina. É curioso observar que CHAVES E CASTRO abre a sua obra sobre a reforma do processo civil com uma citação de Treilhard segundo a qual “(i)l faut dans le procés une marche fixe qui ne permette pás l’arbitraire dans l’instruction, parce qu’il serait bientôt suivi de l’arbitraire dans de jugement”(9).

Já quanto ao regime experimental, surge-nos uma dúvida quanto ao momento em que o juiz exercerá este poder-dever. Com efeito, o diploma estabelece uma tramitação paradigmática. Se bem compreendemos o regime estatuído, o processo será concluso ao juiz findos os articulados. Quererá isto dizer que é somente a partir do saneador e de acordo com o decidido nesse saneador que o juiz adequará o procedimento? Não seria possível supor uma adequação mais precoce, nomeadamente através de interposição de uma audiência após a entrega da petição e que permitisse uma imediata discussão da causa para que a contestação fosse automaticamente depurada?

O mesmo sucede com o dever de garantir que, no processo, não são praticados actos inúteis, bem como com o dever de recusar o que for impertinente ou meramente dilatório. Neste sentido dispõe o art. 265 do CPC.

Mais duvidosa pode ser a consagração do dever de adaptar a forma e o conteúdo dos actos. Pensamos, porém, que apesar da diferença de redacção, o art. 138 do CPC, em articulação com o dever de adequação, impõe actuação equivalente àquela que o RPE prevê.

Dever que tem somente consagração no RPE é o de adopção dos mecanismos de agilização processual. Serão estes aqueles que o próprio regime novo consagra.

6. A descrição do procedimento e o dever de adequação processual

12. Não obstante o reforço dos poderes de adequação (cfr. art. 2a) do RPE), não fica todo o processo na dependência do rito concretamente instituído pelo juiz(10). Isto porque o legislador não deixou de prever uma tramitação. Esta comportará as fases que conhece o processo comum de declaração, nas suas formas ordinária e sumária; exactamente porque elas fazem falta se o processo atingir a sua máxima complexidade. Porém, e como em qualquer procedimento, mesmo aquele que é regulado pelo Código de Processo Civil, as fases só serão percorridas, em concreto, se os resultados processuais as justificarem. Todo o processo é plástico e elástico: todo ele se adapta ao caso concreto e todo ele comporta apenas as fases que, uma adaptação do tipo legal abstracto, se mostrarem necessárias.

13. A estrutura prevista no RPE tende a aplicar-se universalmente, quer isto dizer, tende a aplicar-se a qualquer processo tramitado pelo novo regime. Por referência ao tipo legal, o procedimento não variará em função do valor da causa. Quer isto dizer que seja qual for o valor da causa idênticos serão os prazos para a prática de actos ou o número de testemunhas admitidas.

7. A agregação e a prática de actos em separado

14. Uma solução efectivamente nova entre nós consiste no mecanismo de agregação de acções. Sendo considerado um dos meios de agilização processual, ele permite a prática de actos com efeitos sobre vários processos. Tendo sido suprimida a possibilidade de recurso autónomo do despacho que a ordena, a agregação é meramente circunstancial: uma vez praticado o acto que a justifica, os processos continuarão a correr em separado. Nisto se distinguirá da apensação.

A solução da lei, que trilha um caminho que vai tendo diversas aplicações nos diferentes ordenamentos jurídicos (lembre-se, aqui, a lei alemã de defesa dos investidores em valores mobiliários, o Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, de 19 de Agosto de 2005, através da qual se implementa um mecanismo que permite o proferimento de uma decisão com repercussão directa numa pluralidade de outros processos), talvez pudesse ter ido mais longe. Na verdade, ao fazer depender a agregação da verificação dos pressupostos de admissibilidade do litisconsórcio, da coligação, da oposição ou da reconvenção, restringiu-se o impacto da medida. Ora, esta poderia depender ou não da verificação daqueles requisitos de admissibilidade consoante o tipo de acto a praticar. Aqui, sim, teria sido adequado conferir um amplo poder ao juiz, bastando ter fixado as finalidades que devem presidir à decisão de agregar diferentes processos. Caberia ao decisor a concretização de uma cláusula geral.

15. Também inovadora é a solução contida no art. 7 do RPE. Aqui, e inversamente ao que sucede na agregação, o juiz, sem ordenar a desapensação, decide que um ou mais actos de processos, que continuarão a ser tramitados conjuntamente, seja praticados em separado.

8. A petição conjunta

16. O RPE repesca, no seu art. 9, a figura da petição conjunta, introduzida no nosso sistema já há largos anos (cfr o Decreto-Lei 211/91, de 14 de Junho, que criou um regime processual civil simplificado). A utilização deste regime foi tão ou tão pouco intensa que ele não consta já, sequer, da maioria das legislações processuais civis entre nós editadas.

Não sendo a figura nova, perguntar-se-á se terá ela alguma viabilidade de aplicação. Se, até aqui, jamais foi apresentada uma petição conjunta o que indicia que alguma coisa possa mudar? Por que razão se supõe que quem tinha, até aqui, este meio ao seu dispor e não o usava, passará a usá-lo?

Se a enorme virtualidade da petição conjunta consiste numa simplificação da decisão da causa por contracção consensual da matéria litigiosa, entende-se ser a sua nula utilização fruto de um exacerbado espírito de confronto.

No RPE, o legislador atalhou este espírito de confronto através da manipulação da responsabilidade processual simples do réu e qualificando o processo como urgente, assim conferindo uma vantagem aparente às partes (a composição mais rápida do litígio). Se o réu recusar ou não responder à notificação que lhe é dirigida pelo autor de duas uma: ou é vencedor, caso em que não será compensado pelas custas de parte (a lei dispõe que, com a sua conduta, o réu renunciou a esta compensação), ou é vencido, caso em que deverá compensar o autor pelas custas de parte deste, entre as quais a procuradoria é fixada no máximo legal.

A natureza persuasiva da solução acolhida para compelir o réu a aceitar a apresentação de petição conjunta deixa-nos duas dúvidas.

Pergunta-se: que mecanismos deverão persuadir o autor a propor a elaboração de petição conjunta? Será a possibilidade de ser compensado em procuradoria pelo máximo? Mas, se for esta a resposta, dir-se-á que a solução não é boa pois que a sua aplicação da penalização depende de uma atitude omissiva ou negativa do réu.

Pergunta-se: poderá considerar-se adequada a imposição de uma penalização ao réu se ele tiver justa causa objectiva para recusar a apresentação de petição conjunta?

9. Regime de alguns actos em especial

17. Entrando já em aspectos de pormenor, mas não menos relevantes, o RPE veio regular alguns actos em particular, modelando-os em termos que permitem supor uma maior agilidade do procedimento.

Sem qualquer pretensão de exaustividade, sublinhe-se a possibilidade de apresentação de depoimento por escrito(11), a faculdade de apresentação de acta de inquirição por acordo de todas as testemunhas, a limitação das causas de adiamento da audiência ao justo impedimento da parte ou do mandatário não presentes(12), com a concessão ao juiz do poder de inquirir as testemunhas arroladas pela parte, cujo mandatário falta à audiência, a produção de alegações sobre o aspecto de facto e de direito conjuntamente e sem interposição de uma resposta à base instrutória(13).

18. Particular referência nos merece a simplificação extrema da sentença. Acolhendo regimes já vigentes nas formas menos solenes do processo comum de declaração, o legislador esbate uma das funções cruciais da Justiça, especialmente quando se criam mecanismos de dissuasão de recurso aos tribunais: o restabelecimento da paz social. Ora, esta só se restabelece, se as partes forem persuadidas de que perante os factos arrolados e considerados provados pelo tribunal, a solução acolhida é a única possível. A sentença é o acto através do qual o juiz deve lograr esta persuasão. Assim como incumbe às partes criar no espírito do julgador a convicção de que têm razão, incumbe ao juiz, a quem está reservada a função jurisdicional, convencer as partes de que decisão é justa. Fazê-lo pressupõe fundamentar, não sumariamente, mas cabalmente a decisão proferida. E não pode esquecer-se que, para além de ter uma função de persuasão, a fundamentação tem ainda a relevantíssima função de objectivar a convicção do tribunal: o próprio juiz se deve convencer da bondade da sua decisão exactamente porque a consegue fundamentar de modo cabal.

Por outro lado, entendemos condenável a prática do espartilhamento da decisão sobre a matéria de facto. Se o juiz pode discriminar os factos que considera provados e aqueles que considera não provados por remissão para os articulados, pergunta-se: como se faz a interconexão da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto com a remissão de modo a que a parte apreenda o sentido daquela decisão? A sentença passa a assemelhar-se aos títulos de crédito, com literalidade por referência.

Igualmente duvidosa se apresenta a solução contida no art. 15/3 do RPE. Aí se dispõe, como regra, que a sentença seja ditada de imediato (supõe-se que logo que findem as alegações de facto e de direito e na audiência) para a acta. Somente se o caso for de manifesta complexidade (a lei não se basta com a complexidade(14), esta há-de ser manifesta), pode o juiz proferir a decisão ulteriormente e já depois de finda a audiência. Pergunta-se: se o juiz acabou de assistir à produção da prova e de ouvir as alegações de facto e de direito, quando procede ao exame crítico de todas as provas? Pensamos que é ir longe demais afirmar que “o juiz pode necessitar de algum tempo — curto — para ordenar ideias”, sendo assim “admissível que o juiz interrompa por alguns momentos a audiência (meia hora, uma hora)”(15). Só o decisor concretamente colocado perante a necessidade de praticar o acto de decisão terá como ajuizar se precisa de meia, de uma ou de várias horas para decidir. Se o juiz, quando entra na sala de audiências, ainda não sabe que factos vão ser provados ou não, sendo a causa complexa, mas não manifestamente complexa, que decisão dita? Uma que já trazia projectada fosse qual fosse a matéria de facto em que se fundaria? A propósito do contraponto da celeridade, cumpre recordar uma das mais relevantes alterações introduzidas no processo per libbelos, representativa de uma ruptura com o processo formular: a redução da sentença a escrito, afirmando-se que sententia quae dicta fuerit, cum scripta non esset, nec nomen quidem sententiae habere mereatur.

Prudência merece, também, a faculdade de mera remissão para a fundamentação de acórdão de uniformização de jurisprudência, com indicação do local da sua publicação em jornal oficial. Ainda é cedo para vermos os resultados concretos desta solução, implementada entre nós e, com maior amplitude, no Brasil. O risco do apagamento das especificidades do caso concreto foi já apontado.

10. Contraditório, restrição da resposta à contestação e despacho saneador surpresa

19. Numa clara opção de ruptura com o regime vigente nas formas mais solenes do processo comum, um dos traços do RPE consiste em restringir os casos em que pode haver resposta à contestação. Segundo o art. 8/2, o autor apenas pode responder à contestação apresentada pelo réu se este houver deduzido reconvenção ou se a acção for de simples apreciação negativa.

De fora fica a finalidade típica da resposta à contestação: a resposta às excepções deduzidas pelo réu. Se bem que não dispúnhamos de dados estatísticos sobre este ponto, arriscaremos que se nem em todas as acções é deduzida reconvenção, na maioria (esmagadora, até) delas são deduzidas excepções. Consubstanciando estas, por definição, a articulação de matéria de facto nova, impõe o princípio do contraditório que sobre elas tenha a parte direito de resposta. No RPE, este não é exercido através na resposta à contestação.

Ficam duas perguntas: qual o momento típico de resposta às excepções?
A lei não dá uma solução inequívoca a esta interrogação. Poderia pensar-se que a escolha do momento e do meio através do qual o contraditório há-de ser exercido em matéria de excepções ficam na dependência dos poderes gerais de direcção e de adequação do processo pelo juiz.

No entanto, dois dados contradizem esta solução.
Por um lado, dispõe o art. 10/1 que, recebidos os articulados, o juiz profere despacho saneador onde conhece imediatamente de todas as excepções dilatórias e nulidades processuais suscitadas pelas partes. No mesmo saneador deve, também, o juiz conhecer, de imediato, de todas as excepções dilatórias e nulidades processuais que sejam de conhecimento oficioso.

Por outro, prevê o mesmo art. 10/2a) que o saneador tenha como função complementar, nos casos em que não seja possível nele conhecer do mérito da causa, a definição da ordem do juízo. A liberdade de conformação do decisor é, de algum modo, direccionada: se houver que assegurar o exercício do contraditório, ordenará o juiz a convocação de uma audiência preliminar.

20. Registam-se algumas perplexidades sob a forma de perguntas.
Pergunta-se: como pode o juiz conhecer de excepções ou de nulidades se estas foram alegadas pelo réu na contestação e se sobre elas ainda não houve momento destinado ao contraditório do autor? Se o saneador é proferido findos os articulados, se nestes não há resposta a excepções, pergunta-se: como pode o juiz conhecer de excepções no saneador se ainda não houve contraditório?

Pergunta-se: pode o juiz, numa repristinação das decisões-surpresa, conhecer de excepções ou de nulidades de conhecimento oficioso sem sobre elas assegurar o contraditório das partes? Foi intenção do RPE revogar, neste aspecto, uma das mais adequadas soluções implementadas aquando da reforma do processo declarativo? O art. 3/3 do CPC, na sua actual redacção, não deve valer nos processos tramitados segundo o Decreto-Lei n. 108/2006?

Pergunta-se: o contraditório que deve ser assegurado na audiência preliminar apenas atinge a matéria da excepção peremptória? E a resposta à matéria da excepção peremptória é dada quando e em que acto? Não podendo ser no saneador, já previamente proferido, sê-lo-á na sentença final?

Dir-se-ia que todas as questões suscitadas encontram resposta no princípio da adequação. No entanto, relembre-se que o momento privilegiado para que o decisor dite qual a ordem do juízo é o da audiência preliminar e que esta é realizada depois do saneador. E relembre-se, também, que apesar de minimalista, o legislador instituiu um procedimento, uma ordem, uma sequência.

Por fim, deixe-se mais uma interrogação: cabendo resposta à contestação por ter o réu deduzido pedido reconvencional, pode o autor usar a sua resposta à contestação para responder à matéria das excepções? Se bem que já se possam intuir os argumentos de inconstitucionalidade material da proposta que avançamos por violação do princípio da igualdade, diremos que não pode deixar de dar-se resposta positiva a esta questão. Com efeito, o princípio da concentração e do aproveitamento máximo dos actos, no sentido da sua utilização para o máximo de funções que possam desempenhar, hostilizam uma solução que imponha, por um lado, uma resposta à contestação para resposta ao pedido reconvencional, e uma audiência preliminar, destinada ao exercício do contraditório sobre a excepção. Aliás, o facto de o réu poder fundar o pedido reconvencional numa excepção (cfr. art, 274/2a) do CPC) demonstra como a própria defesa do autor impõe uma resposta conjunta às duas matérias.

11. O procedimento cautelar e a antecipação da decisão da causa principal

21. O último ponto que deve ser focado respeita à antecipação da decisão da causa principal. Não se trata de esquema inovador em termos absolutos já que regime idêntico se encontra vigente no processo administrativo (cfr. art. 121 do CPTA), na sequência do acolhimento de uma solução do direito italiano. No entanto, é consagrado, pela primeira vez, no processo civil, não sendo esta faculdade comportada nas estruturas cautelares previstas no Código de Processo Civil. Mais, ainda. Se no contencioso administrativo se pode falar numa antecipação de tutela por razões de urgência, no RPE deverá falar-se de uma antecipação de tutela por excussão do objecto da causa principal, que seria inútil.

A tutela não é antecipada porque ela não acontece antes do tempo devido. Ela chega no momento processual temporalmente adequado. Feita prova stricto sensu dos factos que substanciam a causa de pedir, a decisão a proferir pode fazer caso julgado.

Esta primeira função explícita do art. 16 não afasta a possibilidade de o tribunal, para além de decidir o objecto daquela que seria a causa principal, decreta a providência cautelar ainda adequada e necessária. A decisão condenatória no cumprimento de ua obrigação não prejudica a necessidade de decretamento de um arresto. Ao abrigo do art. 16, o tribunal pode, numa mesma decisão, condenar e decretar.

Não há ainda, por quanto nos foi possível saber, dados concretos relativos à aplicação deste dispositivo. Esta dependerá de a matéria de facto relevante para a decisão da causa principal ser toda alegada e provada no procedimento cautelar. E de a prova sobre ela (e não sobre os pressupostos específicos da providência que com aquela não coincidam) produzida ultrapassar a fasquia da mera justificação para alcançar a da prova em sentido estrito.

12. Conclusão

22. Supomos ter demonstrado que o Decreto-Lei n. 108/2006 não justifica a parábola: não se correm os riscos de se deitar vinho novo em odres velhos. E supomos, também, que alguns dos traços em que o RPE se aparta das estruturas do processo comum merecem mais reservas do que adesão incondicional.

Dir-se-á que a maioria das dúvidas que ficam pendentes não levam em consideração a relativa simplicidade da maioria dos processos tramitados segundo o RPE: litigação de massas, em que se discutem as dívidas de consumo, de seguro, etc.. Aconselha a jurisprudência das cautelas que antes da eventual expansão do regime se tenha exactamente esta premissa em consideração e que o legislador recorde que, apesar do ambicioso âmbito de aplicação demarcado para o Decreto-Lei n. 108/2006, confinou a sua aplicação a tribunais em que o tipo de frequência é a litigação de baixa complexidade jurídica.

Resta esperar pelos resultados que a monitorização do Decreto-Lei n. 180/2006 possa revelar. Que o seu devir seja pelo menos idêntico ao da Lei de D. João III.

Novembro de 2007


Notas:

(1) O presente estudo foi elaborado em homenagem ao Professor Doutor Martim de Albuquerque.

(2) Joze Anastasio de FIGUEIREDO, Synopsis Chronologica de subsídios ainda os mais raros para história e estudo crítico da legislação portugueza, Lisboa, na Officina da mesma Academia [Academia Real das Sciencias], Anno MDCCXC, 2 volumes, vol. 1.ª, p. 325 e segs..

(3) ROA 59 (1999), 665 e segs..

(4) Contrato e deveres de protecção, Coimbra 1994.

(5) MATEUS, 9:14-17; MARCOS, 2:22; LUCAS, 5:37-38.

(6) Relatório de monitorização do regime processual civil experimental, disponível em www.dgpj.mj.pt.

(7) Sobre a conformidade constitucional do diploma na óptica de se tratar de regime experimental, SUSANA ANTAS VIDEIRA, Regime processual experimental—algumas considerações do ponto de vista jurídico-constitucional, Scientia Iuridica, Jan./Março 2007, concordando-se com a Autora quando sustenta que o que viola a igualdade não é a desigualdade substancialmente justificada, mas o arbítrio.

(8) Ordenações Del-Rei Dom Duarte, edição fac simile do Cód. 9164 dos Reservados da Biblioteca Nacional de Lisboa, preparada por MARTIM DE ALBQUERQUE e EDUARDO BORGES NUNES, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa 1988, p. 517.

(9) CHAVES E CASTRO, Estudos sobre a reforma do processo civil ordinário portugez, desde a propositura da acção até à sentença de primeira instância, Dissertação inaugural para o Acto de Conclusões Magnas, Imprensa da Universidade, Coimbra 1866. Atendendo à data da sua publicação, esta obra é muitíssimo relevante atendendo à próxima publicação do Código de Processo Civil de 1876.

(10) Supomos que um dos índices mais interessantes de analisar através da monitorização respeita à aplicação efectiva do poder de adequação. Para além da relevância do apontamento das situações em que o juiz, desviando-se da tramitação mínima prevista no RPE. Até agora e pelos dados constantes do relatório da Direcção-Geral de Política da Justiça, foi já possível compreender que o primeiro desvio consistirá na necessidade de proferimento de despacho liminar de aperfeiçoamento. Intervenção judicial a que não se faz alusão no RPE, acaba por se revelar adequada nas circunstâncias em que tem lugar no apodado de rígido, pesado e arcaico processo comum.

(11) Se já a troca de um colectivo de juízes por um gravador dá que pensar quanto à valoração da prova constituenda, pergunta-se se deve considerar-se que a percepção do tribunal e a convicção que forma durante o depoimento de uma testemunha são irrelevantes. Não se diga que o juiz pode determinar a renovação do depoimento na sua presença, assim se garantindo a fidedignidade da prova. Uma coisa são as circunstâncias de que o juiz experiente se apercebe num depoimento prestado à sua frente, outra, aquilo de que pode aperceber-se olhando para um papel.

(12) Atendendo a que a parte e o seu mandatário têm prazo para alegar e provar o justo impedimento e atendendo a que a possibilidade de informar atempadamente o tribunal, antes da audiência, de que a não comparência da parte ou do seu mandatário se devem a uma causa daquela natureza, pergunta-se: se o tribunal não for informado, mas ainda assim se verificar que houve justo impedimento para a não comparência da parte ou do seu mandatário, uma vez realizada a audiência será esta anulada?

(13) Pergunta-se: que eficácia e que razoabilidade terão alegações de direito que sustentam uma solução jurídica sem que a parte saiba qual a matéria de facto que o tribunal considera provada? Pressupõe-se que a parte defenda, nestas alegações, exactamente o que disse nos articulados? Se assim for, para que serve esta alegação?

(14) MARIANA FRANÇA GOUVEIA, Regime processual experimental anotado, Almedina, Coimbra 2006, sub art. 15.°, n. 4.

(15) MARIANA FRANÇA GOUVEIA, Regime processual experimental anotado, p. 145.