Parecer n.º 01/PP/2011-G
4 de setembro, 2012
Introdução
No dia 14 de Outubro de 2010, foi recebido, no Conselho Distrital de …, uma missiva subscrita por uma cidadã, identificada como …, que dá conta de uma situação de incompatibilidade da Sra. Dra. …, advogada que, alegadamente, acumula o exercício da advocacia com a função de jurista na … e de assessora no gabinete da Vereadora …. Segundo a comunicação recebida, a prestação destes serviços por parte da Sra. Dra. … violaria o contrato de exclusividade com a Câmara Municipal de … e o artigo 77º, alienas g) e j) do EOA.
A questão que importa averiguar neste processo é a (in) existência de incompatibilidade entre o exercício de funções de Advogado com os cargos de assessoria jurídica na Câmara Municipal de … e no Gabinete da Vereadora ….
Assim, cumpre, em primeiro lugar, aferir da legitimidade deste Conselho Geral para declarar e aplicar as incompatibilidades e impedimentos dos cargos exercidos por advogados. Ora, tal competência resulta, de forma clara, da leitura conjugada do artigo 45º, nº1 alínea d) EOA com o artigo 76º, nº5 do EOA.
Em segundo lugar, recorde-se que este Conselho Geral, confrontado com tal informação, e na ausência de elementos suficientes para se pronunciar sobre a questão (porquanto a comunicação, recebida, carecia de dados suficientes, bem como de fundamentação) notificou a Dra. … para vir informar aos autos se efectivamente exerce funções de Jurista na Câmara Municipal de … e de assessora da Vereadora …, bem como, em caso afirmativo, comprovar, documentalmente, que exerce tal actividade em regime de subordinação e exclusividade nessa entidade.
Na sequência de tal oficio, veio a Sra. Dra. … requerer, por email datado de 23 de Fevereiro de 2012, que lhe fosse indicado o nome da pessoa que efectuou a denúncia, assim como, se possível, o envio da cópia da mesma, invocando, para o efeito, a importância de tal informação para circunstanciar os factos na resposta a elaborar. No entanto, este Conselho Geral não considerou ser relevante fornecer tal informação, uma vez que não vislumbra a razão porque tal pode ser importante para a discussão do caso em apreço.
Deste modo, importa, desde já, reproduzir a resposta enviada pela Dra. … na sequência do pedido formulado para, desta forma, e já munidos de informações concretas, proceder à análise, discussão e decisão do caso em apreço.
Dos Factos
1. A Sra. Dra. … iniciou o exercício de funções na Câmara Municipal de … em 03/09/2001, mediante a celebração de um contrato a termo certo, o qual se renovou ao longo de dois anos, conforme documento que juntou sob o nº1;
2. Por despacho da Senhora Vereadora … de 29/07/2003 (anexo como documento nº2) foi autorizada a abertura de procedimento de serviços por consulta prévia para a celebração de um contrato de avença tendo a prestação de serviços lhe sido adjudicada em 19/03/2003 (segundo documento nº3 também anexado) e em 01/09/2003 foi assinado o respectivo contrato de prestação de serviços o qual tinha como objecto a assessoria e consultoria no Departamento de … (confrontar documento junto como nº4);
3. Tal contrato de prestação de serviços foi renovado por períodos de 12 meses ao longo dos anos de 2003 e 2008, tendo, no entanto, sofridos algumas alterações (documentos nº5 e nº6);
4. Em 2008 foi construído um Tribunal Arbitral com o objectivo de adequação dos vínculos do pessoal do Município de … em regime de direito privado tendo, por decisão de 07/10/2008 sido determinada a integração da Sra. Dra. … no quadro de Pessoal de Direito Privado do Município de … na sequência do qual celebrou um contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, conforme documento nº7 apensado;
5. A Sra. Dra. … alega, na sua resposta, que nunca lhe foi exigido o exercício das suas funções em regime de exclusividade;
6. Salienta, ainda, que as funções por si exercidas junto da Câmara Municipal de … até à presente data, sempre foram de consultoria jurídica, justificando assim o convite, a si endereçado, realizado em Dezembro de 2009, pela Senhora Vereadora … acrescentando que, actualmente, ainda continua a prestar consultoria jurídica tanto em matéria de …, como também em matéria de ...
7. No mesmo sentido, refere que as funções desempenhadas sempre foram efectuadas sem qualquer interrupção desde que está ao serviço da Câmara Municipal de …, destacando a data de 03/09/2001, data da celebração do contrato de trabalho a termo certo, como data a ter em consideração para a discussão da questão em análise;
8. Desta forma, alega, ainda, que aquando da celebração do contrato de trabalho a termo certo, estava em vigor o Decreto-Lei nº84/84 de 16/03 e que, efectivamente, nos termos do disposto no artigo 69º, nº1, al. i) do Estatuto da Ordem dos Advogados à data em vigor, o exercício da advocacia era incompatível com o exercício de funções de “funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, com excepção dos docentes de disciplinas de Direito”
9. No entanto, a Sra. Dra. … defende que sempre enquadrou a sua situação no âmbito da excepção consagrada no nº2 do mesmo artigo segundo o qual “as incompatibilidades atrás referidas (…) só não compreendem os funcionários e agentes administrativos providos em cargos ou funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço, e os contratados para o mesmo efeito”.
10. Além disso, e pese embora estar ciente que o artigo 77º nº1, aliena j) do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº15/2005 de 26/01), actualmente em vigor, estabelecer que é incompatível com o exercício da advocacia as funções de “funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local”, recorre ao artigo 81º do mesmo Estatuto para salvaguardar os seus “direitos legalmente adquiridos ao abrigo da legislação anterior”.
Fundamentação
O artigo 77º do EOA estatui o seguinte:
1 - São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções e actividades:
a) Titular ou membro de órgão de soberania, os representantes da República para as regiões autónomas, os membros de governo regional das regiões autónomas, os presidentes de câmara municipal e, bem assim, os respectivos adjuntos, assessores, secretários, funcionários, agentes ou outros contratados dos respectivos gabinetes ou serviços;
b) Membro do Tribunal Constitucional e os respectivos funcionários, agentes ou contratados;
c) Membro do Tribunal de Contas e os respectivos funcionários, agentes ou contratados;
d) Provedor de Justiça e os funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;
e) Magistrado, ainda que não integrado em órgão ou função jurisdicional;
f) Governador Civil, Vice-Governador Civil e os funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;
g) Assessor, administrador, funcionário, agente ou contratado de qualquer tribunal;
h) Notário ou conservador de registos e os funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;
i) Gestor público;
j) Funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local;
l) Membro de órgão de administração, executivo ou director com poderes de representação orgânica das entidades indicadas na alínea anterior;
m) Membro das Forças Armadas ou militarizadas;
n) Revisor oficial de contas ou técnico oficial de contas e os funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;
o) Gestor judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções;
p) Mediador mobiliário ou imobiliário, leiloeiro e os funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;
q) Quaisquer outros cargos, funções e actividades que por lei sejam consideradas incompatíveis com o exercício da advocacia.
2 - As incompatibilidades verificam-se qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respectivo cargo, função ou actividade, com excepção das seguintes situações:
a) Dos membros da Assembleia da República, bem como dos respectivos adjuntos, assessores, secretários, funcionários, agentes ou outros contratados dos respectivos gabinetes ou serviços;
b) Dos que estejam aposentados, reformados, inactivos, com licença ilimitada ou na reserva;
c) Dos docentes;
d) Dos que estejam contratados em regime de prestação de serviços.
3 - É permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do n.º 1, quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no artigo 81.º.
4 - É ainda permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do n.º 1 quando providas em cargos de entidades ou estruturas com carácter temporário, sem prejuízo do disposto no estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado.
O artigo 77º, n.º 1 do EOA contém uma presunção de incompatibilidade. Nessa medida, aqueles que prestem a sua actividade profissional numa das entidades aí elencadas (ou em outras que se encontrem em situação análoga), encontram-se numa situação de incompatibilidade, não podendo exercer a advocacia. No entanto, os números 2, 3 e 4 do citado normativo contêm excepções a essa regra. Existindo, como existe, uma presunção de incompatibilidade, a prova de que o caso concreto se inclui numa das excepções previstas cabe àquele que a alega.
Deste modo, e tendo em conta o supra exposto, cabe à Sra. Dra. provar que a sua situação profissional configura uma das excepções previstas no referido artigo. No entanto, e salvo melhor opinião, é nosso entendimento que a Sra. Dra. …não logrou tal objectivo.
Senão vejamos:
O artigo 35º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a denominada Lei que define e regula o Regime de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações dos Trabalhadores (LVCR) que exercem funções públicas, aplicável aos serviços da administração directa e indirecta do Estado, que entrou em vigor a 1/3/2008, prevê a possibilidade de serem celebrados contratos de prestação de serviços, na modalidade de tarefa e avença, os quais obedecem às normas do Capítulo IV dessa mesma Lei.
Deste modo, as noções de tarefa e avença constam, respectivamente, do número 5 e do número 6 do artigo 35º da LVCR, numa linha de continuidade com o regime anterior de tais contratos, nomeadamente, com o Decreto-Lei nº 409/91, de 17 de Outubro, cuja vigência cessou em 1/01/2009. Ora, em bom rigor, foi no âmbito e nos termos deste normativo de 91 que foi celebrado o referido contrato de avença entre a Sra. Dra. … e o Município de …, sucessivamente renovado e alterado, ao longo dos anos de 2004 e 2008.
Assim, importa referir que, no caso do contrato de tarefa, avulta a característica de não poder exceder-se o termo do prazo contratual inicialmente estabelecido (número 5 do artigo 35º da LVCR); já no caso do contrato de avença, em que o objecto consiste em prestações sucessivas no exercício das denominadas profissões liberais, encontra-se como característica normal do contrato a existência de cláusula de prorrogação tácita (número 6 do artigo 35º da LVCR).
Assim sendo, e de acordo com o artigo 94º da LVCR, deve fazer-se a reapreciação de tal contrato por altura da renovação anual e à luz do regime da LVCR, o que implica tomar-se em atenção o disposto no número 2, alínea b), daquele artigo 35º, que aponta no sentido de o contrato de avença passar a dever ser celebrado, em regra, com uma pessoa colectiva, salvo se, nos termos do número 4 do mesmo preceito legal, for excepcionalmente considerado que, por razões de impossibilidade ou de inconveniência, devidamente comprovadas, for autorizada a sua celebração com uma pessoa singular. Assim, aquando da renovação do contrato, devem os órgãos competentes analisar e ponderar, fundamentadamente, a prorrogação do contrato de avença em questão.
Ora, passando para a análise do caso em concreto, a Sra. Dra. … alega que a data relevante para a solução do presente caso é a de 03/09/2001, ou seja, a data em que celebrou o contrato de trabalho a termo certo, porquanto foi nessa data que começou a desempenhar funções na Câmara Municipal de …, e que, desde então, tem colaborado, ininterruptamente, com esta entidade. No entanto, e salvo mais douto entendimento, não corroboramos com tal opinião. Neste sentido, é nosso parecer que o que deve ser tomado em consideração para o caso em concreto, é a celebração do contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, com início no dia 30 de Dezembro de 2008. Como resulta da análise do contrato referido, segundo a cláusula 1º, sob a epígrafe “Actividade contratada”, “a segunda outorgante é contratada para o exercício de funções de Técnico Superior de 2º Classe, no âmbito da Licenciatura em Direito, ficando obrigada ao desempenho de funções inerentes a essa categoria e sob a direcção, supervisão e autoridade do Primeiro Outorgante”.Ora, recorrendo novamente à LVCR, o artigo 35º, nº2, alínea a) estabelece que “-A celebração de contratos de tarefa e de avença apenas pode ter lugar quando, cumulativamente a) Se trate da execução de trabalho não subordinado, para a qual se revele inconveniente o recurso a qualquer modalidade da relação jurídica de emprego público; além disso, o nº3 do mesmo artigo refere que ”Considera-se trabalho não subordinado o que, sendo prestado com autonomia, não se encontra sujeito à disciplina e à direcção do órgão ou serviço contratante nem impõe o cumprimento de horário de trabalho.” Ora, do confronto entre o plasmado na lei e o teor do contrato celebrado em 2008, é notório que este não pode ser enquadrado no âmbito dos contratos de avença, porquanto mediante a celebração do mesmo obrigou-se a Sra. Dra. …a exercer funções de Técnica Superior de 2ºclasse, desempenhando as mesmas sob a direcção, supervisão e autoridade do Município de …, sujeita ao período normal de trabalho diário e semanal em vigor nessa entidade, respeitando as regras e os princípios em matéria de duração e horário de trabalho na Administração Pública.
Desta forma, e se no período compreendido entre 2003 e 2008, a Sra. Advogada exercia funções ao abrigo de um contrato de prestação de serviços de avença, e não questionando a bondade do mesmos, já não será assim a partir do momento em que foi celebrado um novo contrato de trabalho, de moldes completamente distintos dos anteriores, sendo completamente irrelevante que a a entidade onde até 2008 prestava tal serviço seja a mesma a quem agora está vinculado mediante a celebração de um contrato de trabalho por tempo indeterminado.
De facto, conforme a própria alega, aquando da celebração do contrato a termo certo estava em vigor o Decreto-Lei nº84/84 de 16/03 e nos termos do disposto no artigo 69, nº1 alínea i) do Estatuto da Ordem do Advogados à data em vigor, o exercício da advocacia era incompatível com o desempenho de funções de funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local ainda que personalizados, com excepção dos docentes de disciplinas de Direito; no entanto, o próprio artigo ressalvava, no seu nº2, que tais incompatibilidades não compreendiam os funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço, e os contratados para o mesmo efeito. De acordo com a Lei 49/2004 de 24 de Agosto, que define o sentido e o alcance dos actos próprios dos advogados e dos solicitadores, considera-se consulta jurídica a actividade de aconselhamento jurídico que conste na interpretação e aplicação de normas jurídicas mediante solicitação de terceiro. Ora, e mesmo que se aceite, relativamente ao primeiro contrato celebrado, em 2001, que “o exercício de funções equiparadas a Técnico Superior (jurista) de 2º Classe”, conforme resulta da cláusula nº 1 do mesmo, corresponde à função de consultoria jurídica e, como tal, recai nessa excepção prevista (o que, desde já, nos levanta algumas reservas, porquanto à partida um Técnico Superior tem competências mais alargadas, não se limitando à função de mera consulta jurídica), a situação muda de contornos na presente data, porquanto o presente Estatuto já não prevê tal excepção.
Assim, relativamente ao período entre 2003-2008, dúvidas não existem relativamente ao facto da Sra. Dra. Advogada se enquadrar no âmbito desta excepção, e como tal, ser complemente compatível o acumular da sua função de consultora jurídica, no Município de …, com o exercício da advocacia, pois conforme consta do próprio teor dos contratos anexo, o objecto dos mesmos recai na prestação de serviços no âmbito de assessoria e consultoria jurídica, sem sujeição hierárquica, nem horário de trabalho.
Contudo a situação muda de contornos, como já foi supra referido, em 2008, com a celebração de um novo contrato de trabalho. Daí que a argumentação da Sra. Dra. … não possa proceder. De facto, o presente Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº15/2005 de 26/01) estabelece, no seu artigo 77º, nº1, alínea j), que o exercício da advocacia é incompatível com as funções de funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local; no entanto, invoca a Sra. Dra. Advogada o artigo 81º do mesmo diploma para afirmar que o seu direito foi legalmente adquirido ao abrigo da legislação anterior. A Sra. Dra. Advogada olvida-se, no entanto, que tal direito, o de prestar mera consultoria jurídica, cessou com a celebração de um novo contrato, em 2008, contrato esse que alterou as condições em que a mesma presta o seu serviço ao Município de …. Assim, e como já foi supra mencionado, não é relevante, para o caso concreto, que a entidade a quem tem prestado serviços ao longo destes anos, tenha sido sempre a mesma, porquanto o vínculo que a liga a essa mesma entidade, modificou-se em 2008, e, como tal, não configura um direito adquirido ao abrigo da legislação anterior. Daí que o contrato de trabalho celebrado em 2008, em regime de subordinação ao Município, deva ser analisado à luz do presente Estatuto. Ora, e voltando a transcrever o artigo referente às incompatibilidades, plasmado no artigo 77º do Estatuto da Ordem dos Advogados, o mesmo estabelece que é incompatível com o exercício da advocacia o cargo/função/actividade de, segundo a alínea j), funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local, excepto quando a mesma seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas. Desta forma, a Sra. Dra. Advogada enquadra-se na situação supra transcrita e, como tal, a mesma apenas poderá exercer a sua actividade de advogada, se a mesma for desempenhada, de forma exclusiva, com o Município. Ora, da análise do referido contrato sabe-se que tal função é desempenhada em regime de subordinação mas quedam-se dúvidas relativamente à exclusividade da Advogada ao serviço do Município. Além disso, a Sra. Dra. Advogada, no ofício por si subscrito, não explica a que título foi realizado o convite a si endereçado pela Senhora Vereadora …, e quais são as funções que desempenha no seu gabinete. Note-se, aliás, que a alínea g) do referido artigo 77º, é taxativo quanto à incompatibilidade do cargo de assessor(a) com o exercício da advocacia. Daí que seja decisivo, para a solução do caso vertente, que a Sra. Dra. Advogada elucide este Conselho Geral relativamente à natureza das funções por si exercidas no gabinete da Sra. Vereadora ….
Deliberação
Atento a todo o exposto, cumpre decidir. Verificada que está a situação de incompatibilidade da Sra. Dra. …, notifique-se a mesma no sentido de:
1. Alterar o contrato de trabalho celebrado com o Município de …, de forma a que o a do mesmo resulte, comprovadamente, que o exercício da advocacia por si prestado ao serviço do mesmo Município, seja desempenhado em regime de subordinação e em exclusividade, sob pena de ver a sua inscrição como advogada suspensa;
2. Informar a que título colabora com o Gabinete da Sra. Vereadora ….
De acordo com o artigo 79º do EOA, a Sra. Dra Advogada tem um prazo de 30 dias, a contar da recepção deste pedido, para esclarecer o Conselho Geral acerca deste ponto.
À próxima reunião do Conselho Geral para deliberação.
Braga, 8 de Maio de 2012
O Relator: Marcelino Pires
Relator: Marcelino Pires