(*) Artigo escrito para os estudos em homenagem ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, organizados pela Universidade Católica Portuguesa.

(1) Expressão utilizada, não no sentido com que se fala de consumo no artigo 208.° do Código Civil, mas simplesmente no de “uso não profissional”, relevante para a qualificação do autor como consumidor, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, da Lei de Defesa dos Consumidores (LDC—Lei 24/96, de 31 de Julho). A expressão “consumidores finais” é, como se sabe, a usada no Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro.

(2) Ou seja, de um conjunto de contratos sucessivos, em que é o cumprimento de cada um que permite o dos seguintes. Falaremos, por isso, por vezes de “cadeia contratual”. Conceito próximo deste é o de “cadeia de comercialização”, que encontramos no artigo 2.°, alíneas d), 3.° travessão, e e) da Directiva 92/59/CEE, do Conselho, de 29 de Junho de 1992, relativa à segurança geral dos produtos (JOCE L 228 de 11 de Agosto de 1992, pp. 24 e ss.). O artigo 8.°, n.° 2, da LDC, a propósito dos deveres de informação, fala antes do “ciclo produção consumo”.

(3) Isto é, não considerando que a definição de defeito relevante para efeitos do artigo 12.°, n.° 1, da LDC, não resulta do artigo 4.°, n.° 1 (como aptidão dos bens “a satisfazer os fins a que se destinam e produzir os efeitos que se lhes atribuem, segundo as normas legalmente estabelecidas, ou, na falta delas, de modo adequado às legítimas expectativas do consumidor”) — caso contrário, a definição de defeito relevante poderia ser, pelo menos, em parte, mais ampla do que a que resulta do artigo 913.°, n.° 1, do Código Civil.

(4) Note-se ainda que, segundo o artigo 4.°, n.° 4, da LDC, “o decurso do prazo de garantia suspende-se durante o período de tempo em que o consumidor se achar privado do uso dos bens em virtude das operações de reparação resultantes de defeitos originários”. Esta suspensão se não encontra prevista, pelo menos expressamente, em geral para o prazo de que beneficia o vendedor final contra o seu fornecedor.

(5) V. JOÃO CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, Coimbra, 1990, p. 202.

(6) Já poderá suscitar mais dúvidas a questão de saber se a indemnização dos danos sofridos pelo consumidor pode também ser afastada pela prova de que o vendedor desconhecia o defeito sem culpa, nos termos do artigo 915.° do Código Civil, ou se do artigo 12.°, n.° 4, da Lei de Defesa do Consumidor resulta uma responsabilidade objectiva do vendedor.

(7) Acrescente-se, ainda, que, pelo menos expressamente, a resolução prevista na LDC não depende dos requisitos a que a anulação está sujeita no Código Civil, nos termos do artigo 913.°, n.° 1 (por remissão para os artigos 905.° e 247.°) — ou seja, os requisitos de relevância do erro, que incluem, nomeadamente, a essencialidade do erro e a reconhecibilidade, pelo vendedor, da essencialidade, para o comprador, do elemento sobre que incidiu o erro. Pode, assim, acontecer que o consumidor consiga resolver o contrato com o vendedor final nos termos da citada disposição da LDC, mas que este não possa desvincular-se perante o seu vendedor. Em rigor, aliás, a LDC nem sequer exige a existência de um erro do consumidor, mas apenas que este não tenha sido previamente informado e esclarecido do defeito antes da celebração do contrato. Cf. Paulo MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo. A Directiva 1999/44/CE e o direito português”, in Estudos de direito do consumidor, Coimbra, n.° 2, 2000, pp. 247 e ss., 266 e ss..
Note-se, por outro lado, que a posição do vendedor final de coisas defeituosas não resultava tão agravada segundo o regime do Código Civil, designadamente, porque podia excluir a reparação e a substituição da coisa e a sua responsabilidade civil provando que desconhecia sem culpa o defeito (artigo 914.° e 915.°). Apenas a anulação e a redução do contrato, devidas a defeitos da coisa causados pelo fabricante ou por vendedores anteriores eram, pois, susceptíveis de lhe causar prejuízos. Mas estes (resultantes de vender menos) podiam dizer-se em larga medida ligados ainda aos riscos da actividade do vendedor final.

(8) V., por todos, António PINTO MONTEIRO, “Contrato de agência—Anteprojecto”, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 360 (1986), pp. 48 e ss., ID., “Contratos de agência, de concessão e de franquia (franchising)”, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, vol. III, Coimbra, 1984, pp. 305 e ss., ID., Denúncia de um contrato de concessão comercial, Coimbra, 1998, pp. 33 e ss.

(9) Como resulta do artigo 912.° (aplicável por força do artigo 913.°, n.° 1), o disposto sobre os direitos à reparação ou substituição da coisa (artigo 914.°) e à indemnização em caso de simples erro do comprador ou por não reparação ou substituição da coisa (artigos 909.° e 915.° e 910.°) cede perante estipulação das partes em contrário (salvo, evidentemente, se o vendedor tiver procedido com dolo e as cláusulas o beneficiarem).

(10) Sobre o regime dos contratos de adesão, antes do Decreto-Lei n.° 446/85,
v. C. MOTA PINTO, “Contratos de adesão. Uma manifestação jurídica da moderna vida económica”, RDES, Coimbra, 1973, ID., Teoria geral do direito civil, 3.ª ed., Coimbra, 1985, pp. 100-4, António PINTO MONTEIRO, Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil, Coimbra, 1984, pp. 369 e ss. Posteriormente ao referido diploma, v., designadamente, M. J. ALMEIDA COSTA/A. MENEZES CORDEIRO, Cláusulas contratuais gerais. Anotação ao Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, Coimbra, 1991, António PINTO MONTEIRO, “Contratos de adesão. O regime jurídico das cláusulas contratuais gerais instituído pelo Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro”, ROA, 1986, PP. 733-69, JOAQUIM SOUSA RIBEIRO, Cláusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato, Coimbra, 1990, ID., O problema do contrato. As cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual, Coimbra, 1999, António MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil português. I – Parte Geral, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, 2000, pp. 426 e ss., e Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, 8.ª ed., Coimbra, 2000, pp. 219 e ss. Para um comentário às alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.os 220/95, de 31 de Agosto e 249/99, de 7 de Julho, v. M. J. ALMEIDA COSTA, Síntese do regime jurídico vigente das cláusulas contratuais gerais, 2.ª ed., Lisboa, 1999.

(11) Para a fundamentação da diferença de regimes, v. M. J. ALMEIDA COSTA/A. MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 49, anot. ao artigo 20.°, e M. J. ALMEIDA COSTA, Síntese..., cit., pp. 24-5. Segundo o § 24 da lei alemã sobre as “condições gerais do contrato”, as normas que proíbem determinadas cláusulas específicas (§10 e §11) não são aplicáveis quando o aderente é empresário, apenas o sendo a “norma de recolha” consistente na proibição de cláusulas contrárias à boa fé (§ 9). E o mesmo acontece também no direito comunitário, como não deixou de lembrar a Comissão Europeia na exposição de motivos da “Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à venda e às garantias dos bens de consumo” — publicada no JOCE, C 307, de 16-10-1996, pp. 8-11—, relativamente ao direito de regresso. Pode ler-se, assim, em COM (95) 520 final, de 18 de Junho de 1996, p. 14: “As disposições nacionais aplicáveis às vendas entre profissionais são normalmente menos restritivas que as aplicáveis às vendas entre um profissional e um consumidor. Assim, frequentemente, os vendedores podem inserir nos contratos cláusulas de exoneração da sua responsabilidade relativamente à garantia legal. Tais cláusulas serão, aliás, válidas face ao direito comunitário, pois a Directiva n.° 93/13 relativa às cláusulas abusivas tem o seu campo de aplicação limitado aos contratos celebrados entre ‘um consumidor e um profissional’.”

(12) Sobre o sentido de algumas destas proibições, v. A. PINTO MONTEIRO, Cláusula penal e indemnização, Coimbra, 1990, pp. 593 e ss., e JOAQUIM SOUSA RIBEIRO, “Responsabilidade e garantia em cláusulas contratuais gerais”, separata dos Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Ferrer Correia, Coimbra, 1992.

(13) Se a aquisição pelo vendedor final estiver submetida ao regime da compra e venda comercial — cujo núcleo essencial é constituído, nos termos do artigo 463.° do Código Comercial, pelas compras para revenda —, a sua posição ficará agravada, com redução do prazo para reclamação de defeitos resultante dos artigos 469.°, 470.° e 471.° do mesmo Código (onde se incluem a maioria das compras e vendas comerciais). Nestes casos — ou seja, quer tratando-se de compra sobre amostra ou por designação de uma qualidade conhecida no comércio, quer tratando-se de compra de coisas que não estejam à vista ou que não possam designar-se por uma qualidade conhecida no comércio —, o vendedor pode exigir que o comprador proceda ao exame das coisas no acto de entrega, salvo caso de impossibilidade (e sob pena de não poder reclamar). Quando esse exame se verificar, o prazo para reclamação pelo comprador é apenas de oito dias. Diversamente, o comprador/consumidor beneficia, porém, de uma garantia obrigatória de um ano para bens móveis não consumíveis, e de seis meses para os restantes bens móveis.
Semelhante divergência se verifica quando ao último contrato é aplicável o regime da empreitada, e estão em causa defeitos de materiais a incorporar na obra, que se repercutem nesta, materiais, esses, cuja aquisição se verificou mediante um contrato de compra e venda. A diferença entre os prazos previstos nos regimes dos defeitos na obra e da venda de coisas defeituosas pode, na verdade, colocar o empreiteiro na situação de já não poder reagir contra o vendedor de materiais defeituosos—cfr. para os defeitos da obra na empreitada, os artigos 1224.°, n.os 1 e 2 e 1225.°, n.° 1, por um lado (prazos de um ano e cinco anos), e, para a garantia do comprador, o artigo 916.°, n.° 2 (seis meses a contar da entrega ao comprador), todos do Código Civil. Semelhante “lacuna de garantia” se abre, aliás, no direito alemão — v., confrontando os prazos de cinco anos e seis meses do § 638, n.° 1, e do § 477, n.° 1, do BGB, respectivamente para o empreiteiro e o comprador, Dieter MEDICUS, “Verbraucherrecht und Verbrauchsgüterkauf in einem kodifikatorischen System—Bürgerrecht, Handelsrecht und Sonderprivatrecht”, in Stefan GRUNDMANN/Dieter MEDICUS/Walter ROL-LAND (orgs.), Europäisches Kaufsgewährleistungsrecht. Reform und Internationalisierung des deutschen Schuldrechts, Köln, 2000, p. 228, ID., “Dogmatische Verwerfungen im geltenden deutschen Schuldrecht”, n.° II, 3 (in Reiner SCHULZE/Hans SCHULTE-NÖLKE (orgs.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001), e J. SCHMIDT-RÄNTSCH, “Zum Stand der Kaufrechtsrichtlinie”, Zeitschrift f. Insolvenzpraxis (ZIP), 20, 1998, p. 850.

(14) Ole LANDO, “International Trends: Requirements concerning the quality of movable goods and remedies for defects under the Principles of European Contract Law”, in S. GRUNDMANN et alii, op. cit., pp. 66-7 (“the final seller a sparrow among hawks”).

(15) Impõe-se uma advertência terminológica: o “direito de regresso” de que falamos seguidamente — como se faz no artigo 4.° da Directiva 1999/44/CE — não o é necessariamente em sentido próprio, como aquele que existe nas situações de solidariedade. Na verdade, pode acontecer que o obrigado pelo “direito de regresso” esteja obrigado solidariamente (ou apenas subsidiariamente) com o vendedor final perante o comprador (v. infra). Mas normalmente estão serão antes obrigações autónomas – emergentes de relações jurídicas distintas, entre diferentes sujeitos e surgindo de diferentes factos jurídicos. Em ambos os casos falaremos, porém, de “direito de regresso” (e cf. também, por exemplo, o artigo 1226.° do Código Civil e o artigo 332.°, n.° 4, do Código de Processo Civil; e a advertência de Pedro ROMANO MARTINEZ, O subcontrato, Coimbra, 1989, p. 153).

(16) Entre as poucas excepções conta-se o artigo 25.° do livro 7 do Código Civil holandês, que prevê o “regresrecht” na compra de consumo. Segundo esta disposição (n.° 1), “se o comprador tiver exercido contra o vendedor um ou mais direitos fundados numa violação de dever nos termos do artigo 24.°, o vendedor é titular de uma pretensão de indemnização contra a pessoa à qual comprou a coisa, desde que também esta tenha actuado na conclusão desse contrato no exercício da sua profissão”. E o n.° 2 preceitua que “a estipulação sobre a exclusão ou limitação da responsabilidade referida no n.° 1 só pode ser invocada contra o vendedor se, considerando todas as circunstâncias do caso, tal for conforme à equidade”. Segundo Ewoud HONDIUS/Christoph JELOSCHEK, “Die Kaufrichtlinie und das niederländische Recht: Für den Westen kaum Etwas Neues”, in S. GRUNDMANN/D. MEDICUS/W. ROLLAND (orgs.), cit., pp. 197-216 (213), existem poucas decisões relativas à aplicação desta disposição. O artigo 1469.° quinquies do Codice Civile italiano, por sua vez, prevê, para o caso de utilização pelo vendedor de cláusulas impostas pelo seu fornecedor para as relações com os clientes, que aquele “tem direito de regresso contra o fornecedor pelos danos sofridos em consequência da declaração de ineficácia das cláusulas declaradas abusivas”. A este “regresso” reconhece a doutrina natureza substancialmente aquiliana (v. Andrea BARENGHI, in Codice Civile, a cura di P. Perlingieri, 4.ª ed., Milano, 2001, anot. 4 ao artigo 1469.° quinquies). Salientando o paralelismo entre o artigo 4.° da Directiva 1999/44/CE, a que nos vamos referir infra, e esta norma do Codice Civile, Francesco RUSCELLO, “Le garanzie post-vendita nella direttiva 1999/44/CE de 25 Maggio 1999”, in Revista Trimestral de Direito Civil, ano 2, 2001, vol. 5, pp. 163-95 (184).

(17) A disposição mais próxima que nele encontrámos não permite, na verdade, cobrir todos os casos visados, embora deixe ver que o problema do prazo não foi ignorado pelo legislador num dos casos de “encadeamento” contratual mais frequente. Trata-se do artigo 1226.° do Código Civil, que prevê o direito de regresso do empreiteiro contra os subempreiteiros, fixando como dies a quo para o prazo de caducidade de trinta dias o momento da recepção da denúncia dos defeitos pelo dono da obra (cf., porém, P. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações. Contratos, Coimbra, 2000, p. 385, segundo o qual, se os vícios da parte entregue pelo subempreiteiro não podem ser destacados da obra, o prazo de garantia da subempreitada só começa a contar a partir da entrega ao dono da obra). E nem a admissão de um direito de regresso em geral no subcontrato resolveria o problema, já que nos casos analisados estamos antes perante contratos sucessivos—v. P. ROMANO MARTINEZ, O subcontrato, cit., pp. 80 e ss., 153 e ss.

(18) Note-se que não está em questão nos casos que referimos uma responsabilidade do vendedor final perante o consumidor por violação de deveres de informação, como a prevista no artigo 8.°, n.os 2 e 5 da LDC (nos quais, aliás, também não se prevê um direito de regresso, mas antes uma responsabilidade solidária perante o consumidor).

(19) Na verdade, a responsabilidade delitual exige em geral a culpa e, segundo a posição dominante também entre nós, deixa por ressarcir os “danos puramente patrimo-niais” (v., por todos, Jorge SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações e informações, Coimbra, 1989, pp. 187 e ss., e Manuel CARNEIRO DA FRADA, Contrato e deveres de protecção, Coimbra, 1994, pp. 153 ss., 173 e ss.). Uma pretensão restitutória por parte do vendedor final pressuporia a vinculação directa do obrigado ao regresso perante o consumidor, o mesmo se podendo dizer do instituto da gestão de negócios (v. estas objecções, para o direito alemão, em Martin SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff des Letztverkäufers”, Österreichische Juristenzeitung (ÖJZ), 18, 2000, p. 672). Por outro lado, nem sempre existirá entre causador do defeito e vendedor final um contrato, e parece artifi-cioso fundar o direito do vendedor final no facto de este, alegadamente, estar a prestar um serviço ao causador do defeito. Cf., porém, invocando, directamente ou por analogia, o regime do contrato de gestão de interesses alheios (“Geschäftsbesorgungsvertrag”— § 675 do BGB), e defendendo, por conseguinte, que não seria necessária qualquer transposição do direito de regresso para o direito alemão através de alterações legislativas, Friedrich Graf v. WESTPHALEN, “Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie im Blick auf den Regress zwischen Händler und Hersteller”, Der Betrieb, 1999, pp. 2553-7. Como D. MEDICUS, “Verbraucherrecht...”, cit., p. 229, salienta, tal enquadramento, mesmo que fosse de aceitar, não resolveria os casos em que o obstáculo ao regresso é a prescrição ou a falta de denúncia do defeito.

(20) Não encontrando esse direito de regresso do vendedor final hoje paralelo legalmente previsto no direito português, as consequências nefastas daí resultantes para o vendedor provavelmente apenas serão evitadas pela prática, muitas vezes contratualmente prevista (mas não obrigatória por lei) em vários sectores, de o produtor retomar os bens com defeito ou de garantir o seu “bom funcionamento”.

(21) Salientando também a finalidade de protecção mediata do consumidor, pela redução do risco de insolvência do pequeno empresário vendedor final, Francesco A. SCHURR, “Die neue Richtlinie 99/44/EG über den Verbrauchsgüterkauf und ihre Umsetzung — Chancen und Gefahren für das deutsche Kaufrecht”, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 1999, p. 227; cf. também Wulf-Henning ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung im Kontext des Europarechts”, pp. 225 e ss., in Wolfgang ERNST/Reinhard ZIMMERMANN (orgs.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform. Zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz, Tübingen, 2001, p. 233.

(22) Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JOCE), L 171, de 7 de Julho de 1999, pp. 12-6. Procedemos a uma análise geral desta directiva (à qual pertencem todas as disposições doravante citadas sem indicação especial), e à sua comparação com o direito português, no referido estudo “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo. A Directiva 1999/44/CE e o direito português” (Estudos de direito do consumidor, Coimbra, n.° 2, 2000, pp. 197-316).

(23) V. P. MOTA PINTO, “Conformidade...”, cit., pp. 201 e ss.

(24) Isto é, aquela que decorre directamente da lei — ou, nos termos do Livro verde sobre as garantias dos bens de consumo e os serviços pós-venda, COM (93) 509 final, p. 16, que “produz efeitos definidos por lei e [cuja] execução obedece a condições e procedimentos legalmente definidos” (v. tb. esta noção em COM(95)520 final, cit., p. 5).

(25) Note-se que segundo o artigo 1.°, n.° 4, da directiva “são igualmente considerados contratos de compra e venda os contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir.” Incluem-se, pois, contratos mistos de compra e venda e empreitada (designadamente, o “Werklieferungsvertrag” alemão) e também contratos apenas de empreitada (sendo certo, porém, que a falta de conformidade não será relevante se “decorrer dos materiais fornecidos pelo consumidor” — artigo 2.°, n.° 3, parte final).

(26) Cf. P. MOTA PINTO, “Conformidade e garantias...”, cit., pp. 222 e ss., 249, ss.

(27) COM(95)520 final, cit., p. 14. Salientando também que a directiva implicou uma “ampliação da esfera de risco do vendedor, que (...) responderá pela falta de conformidade ainda que esta se deva a um defeito na cadeia de produção”, v. Ángel CARRASCO PERERA/Encarna CORDERO LOBATO/Pascual MARTINEZ ESPÍN, “Transposición de la directiva comunitaria sobre venta y garantias de los bienes de consumo”, in Estudios sobre consumo, 52, 2000, p. 131.

(28) COM(95)520 final, cit., p. 14.

(29) Relacionando-a com a protecção das pequenas empresas, v. as referências constantes da ficha de impacto da proposta de directiva, COM (95) 520, cit., pp. 26 (e cf. tb. p. 28, para as “PME”). V. tb., por exemplo, W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung im Kontext des Europarechts”, cit. na nota seguinte, p. 233, M. SCHMIDT-KESSEL, cit., p. 669. O modelo de distribuição tido em vista na formulação do artigo 4.° parece ser, realmente, o da aquisição do bem, pelo vendedor final, ao produtor ou a um distribuidor com maior poder económico. Não pode, porém, dizer-se que seja sempre assim—basta pensar nos casos da distribuição em grandes superfícies de bens produzidos por artesãos ou pequenas empresas. E pode mesmo acontecer que na cadeia contratual se tenha interposto anteriormente um consumidor que vendeu o bem (por exemplo, um automóvel entregue em troca de outro) ao profissional.

(30) Assim, Michael LEHMANN, “Informationsverantwortung und Gewährleistung für Werbeangaben beim Verbrauchsgüterkauf”, JZ, 6, 2000, p. 290.

(31) O direito de regresso tem sido dos pontos da directiva que maior interesse tem suscitado na doutrina — v., sem pretensões de exaustividade: Dirk STAUDENMAYER, “Die EG- Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf”, Neue juristische Wochenschrift (NJW), 33, 1999, p. 2396, Gert BRÜGGEMEIER, “Zur Reform des deutschen Kaufrechts—Herausforderungen durch die EG-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie”, Juristenzeitung (JZ), 11, 2000, p. 534, Norbert REICH, “Die Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG in das deutsche Recht”, NJW, 33, 1999, pp. 2398-9, Jürgen SCHMIDT-RÄNTSCH, “Zum Stand der Kaufrechtsrichtlinie”, cit., p. 850, ID., “Gedanken zur Umsetzung der kommenden Kaufrechtsrichtlinie”, ZEuP, 1999, p. 298, Wolfgang FABER, “Zur Richtlinie bezüglich Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter”, Juristische Blätter, 7, 1999, pp. 429 ss., Horst EHMANN/Ulrich RUST, “Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie—Umsetzungsvorschläge unter Berücksichtigung des Reformentwurfs der deutschen Schuldrechtskommission”, JZ, 18, 1999, pp. 862 ss., Rudolf WELSER/Brigitta JUD, “Zur Reform des Gewährleistungsrechts”, Verhandlungen des 14. Österreichischen Juristentages, Wien, 2000, pp. 154-162, Brigitta JUD, “Zum Händlerregress im Gewährleistungsrecht”, Österreichischen Juristenzeitung, 18, 2000, pp. 661 e ss., Martin SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff des Letztverkäufers”, idem, pp. 668 e ss., M. LEHMANN, “Informationsverantwortung...”, cit., pp. 288 e ss., Holger MATTHIESSEN/Beatrix LINDNER, “Die EG-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf — Anlass für eine Reform des deutschen Schuldrechts”, Neue Justiz, 1999, p. 622, F. SCHURR, op. cit., pp. 228-9, Ulrich MAGNUS, “Der Regreßanspruch des Letztverkäufers nach der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf”, in Jürgen BASEDOW et alii (org.), Private Law in the International Arena - Liber Amicorum Kurt Siehr, 2000, pp. 430 e ss., Wolfgang ERNST/Beate GSELL, “Kaufrechtsrichtlinie und BGB”, ZIP, 2000, pp. 1421-5, Beate GSELL, “Kaufrechtsrichtlinie und Schuldrechtsmodernisierung”, JZ, 2001, pp. 65 75 (73), e Harm-Peter WESTERMANN, “Das neue Kaufrecht einschliesslich des Verbrauchsgüterkaufs”, JZ, 2001, pp. 540-1, Allesio ZACCARIA, “Riflessioni circa l’attuazione della direttiva n. 1999/44/CE «su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo»”, Studium iuris, 2000, pp. 260-9 (versão alemã em S. GRUNDMANN et alii, cit., pp. 181-96), e Á. CARRASCO PERERA/E. CORDERO LOBATO/P. MARTINEZ ESPÍN, “Transposición...”, cit., pp. 131 e ss.. E cf. ainda os contributos em S. GRUNDMANN/D. MEDICUS/W. ROLLAND (orgs.), cit. (esp. Dirk STAUDENMAYER, “Die EG- Richtlinie 1999/44/EG zur Vereinheitlichung des Kaufgewährleistungsrechts”, pp. 42-3, Ole LANDO, cit., pp. 66-7, Ulrich MAGNUS, “Der Stand der internationalen Überlegungen: die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie und das UN-Kaufrecht”, pp. 90-1, Wulf-Henning ROTH, “Der nationale Transformationsakt: vom Punktuellen zum Systematischen”, p. 120, Stephanie ROHLFING DIJOUX, “Umsetzungsüberlegungen zur Kaufsgewährleistungsrichtlinie in Frankreich”, pp. 158-9, Ewoud HONDIUS/Christoph JELOSCHEK, cit., p. 213, D. MEDICUS, cit., p. 223, 228-9, Axel FLESSNER, “Richtlinie und Reform – Die Einpassung der Kaufgewährleistungs-Richtlinie ins deutsche Recht”, p. 247, Harm-Peter WESTERMANN, “Vorschlag für eine Einpassung der Kaufgewährleistungs-Richtlinie ins deutsche Recht”, pp. 276-8, e Stefan GRUNDMANN, “Generalreferat: Internationalisierung und Reform des deutschen Kaufrechts”, pp. 309-11, 319); em W. ERNST/R. ZIMMERMANN (orgs.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, cit. (actas de simpósio que decorreu em Regensburg em finais de 2000, e relatado por Beate GSELL/Thomas RÜFNER, em NJW 2001, pp. 424 6), esp. os artigos de Peter SCHLECHTRIEM, “Das geplante Gewährleistungsrecht im Licht der europäischen Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf”, pp. 205 e ss., Wulf-Henning ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung im Kontext des Europarechts”, pp. 225 e ss. e Heinz Peter MANSEL, “Die Reform des Verjährungsrechts”, pp. 333 e ss.; e em R. SCHULZE/H. SCHULTE-NÖLKE (orgs.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, cit., (actas de um simpósio sobre a reforma alemã do direito das obrigações que decorreu em Münster em Janeiro de 2001), esp.: D. MEDICUS, “Dogmatische Verwerfungen im geltenden deutschen Schuldrecht”, Harm-Peter WESTERMANN, “Kaufrecht im Wandel”, Ansgar STAUDINGER, “Form und Sprache” e Peter BYDLINSKI, “Die geplante Modernisierung des Verjährungsrechts”. V. tb. o nosso o estudo cit., pp. 280 e ss.

(32) D. STAUDENMAYER, “Die EG-Richtlinie…”, cit., p. 2396, e “EG-Richtlinie…”, cit., p. 42.

(33) V. G. BRÜGGEMEIER, “Zur Reform...”, cit., p. 534 (nesta norma residiria a “Sprengkraft” da directiva). Salientando que a directiva tem efeitos a montante da compra de consumo, v., por ex., Ole LANDO, op. cit., p. 67, N. REICH, “Die Umsetzung...”, cit., p. 2398 (e 2399: “efeitos ‘spillover’ sobre as tradicionais regras jurídico-mercantis”), e, já em face da proposta, Wolfgang KIRCHER, “Zum Vorschlag für eine Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf und -garantien”, Zeitschrift f. Rechtspolitik, 1997, pp. 294. Para J. SCHMIDT-RÄNTSCH, “Gedanken zur Umsetzung der kommenden Kaufrechtsrichtlinie”, cit., p. 298, o legislador alemão estaria perante um “Zwang zur überobligatorische Umsetzung”.

(34) Hans MICKLITZ, “Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie”, Europäische Zeitschrft f. Wirtschaftsrecht (EuZW), 1999, p. 490. V. tb., já antes, ID., “Ein einheitliches Kaufrecht für Verbraucher in der EG?”, EuZW, 1997, p. 233, constatando o “espantoso paralelo entre o consumidor e o vendedor final necessitado de protecção”.

(35) V. D. STAUDENMAYER, locs. cit., p. 2396, J. SCHMIDT-RÄNTSCH, “Zum Stand”, cit., p. 850 (quando muito resultaria da directiva uma imposição de facto, por razões de coerência lógica e jurídica, de harmonização das condições de responsabilidade), Klaus TONNER, “Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie und Europäisierung des Zivilrechts”, Betriebs Berater, 1999, p. 1772, H. EHMANN/U. RUST, op. cit., p. 862. Cf. tb. H.-P. WESTERMANN, “Kaufrecht im Wandel”, cit., IV, 4.

(36) Assim, por ex. H. MICKLITZ, loc. cit., D. MEDICUS, “Dogmatische Verwerfungen...”, cit., IV, 3, B. JUD, “Zum Händlerregress…”, cit., p. 662.

(37) V. M. SCHMIDT-KESSEL, op. cit., p. 672 (embora a prescrição do direito de regresso antes da do direito do comprador fosse possível – contra, N. REICH, loc. cit.), St. GRUNDMANN, “Generalreferat”, cit., p. 310-1 (embora dando o primado à autonomia privada). Dieter MEDICUS, “Ein neues Kaufrecht für Verbraucher?”, ZIP, 1996, p. 1928, propunha um alargamento geral dos prazos de prescrição para dois anos. Mas tal solução não parece bastar, como veremos. Segundo H.-P. WESTERMANN, “Vorschlag...”, cit., p. 278, uma repercussão automática das desvantagens seria de rejeitar, apenas podendo ser evitadas as assintonias mais gravosas.

(38) M. LEHMANN, op. cit., p. 290, W. ERNST/B. GSELL, op. cit., p. 1422, W.-H. ROTH, “Der nationale Transformationsakt…”, cit., §8, ID., “Die Schuldrechtsmodernisierung im Kontext des Europarechts”, cit., n.° 4, P. BYDLINSKI, op. cit., V, 1, b). V. tb. N. REICH, cit., p. 2400 (invocando o artigo 10.° do Tratado da Comunidade Europeia) e W. FABER, “Zur Richtlinie...”, cit., p. 429.

(39) V. M. SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., p. 670, P. SCHLECHTRIEM, “Das geplante…”, cit., p. 211.

(40) Assim, claramente, pelo menos, na versão portuguesa, e, de entre as que consultámos, na inglesa e na francesa (“...o vendedor tem direito de regresso...”, “...the final seller shall be entitled to pursue remedies against”, “...le vendeur final a le droit de se retourner contre...”). Na versão alemã diz-se que o vendedor “pode” exercer o direito de regresso. Referindo que “o texto actual consagra inegavelmente a existência deste direito”, v. Mário TENREIRO/Soledad GÓMEZ, “La Directive 1999/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation”, REDC, 2000, p. 22.

(41) Assim, W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung…”, cit., pp. 249 e seg., e já ID., “Der nationale Transformationsakt: vom Punktuellen zum Systematischen”, cit., pp. 113-42 (120): a disposição do artigo 4.° pode adquirir vida própria, mesmo contra as intenções dos seus autores.

(42) Na ficha de impacto da proposta da directiva dizia-se que esta assegura às pequenas empresas os meios de reacção contra os fornecedores na cadeia de distribuição – COM (95) 520, cit., p. 26. Segundo o considerando 9, o “vendedor, nos termos do direito nacional, deve gozar de um direito de reparação (...) salvo se tiver renunciado a esse direito”, dizendo-se que apenas “as normas que regem o modo como o vendedor pode exercer esse direito de reparação são determinadas pela legislação nacional” (itálicos aditados). Segundo W.-H. ROTH, op. cit., p. 250, a fundamentação da competência comunitária para aprovar o artigo 4.° ainda no artigo 95.° do Tratado, pela finalidade de protecção mediata do consumidor, apontaria também para que o vendedor final devesse estar economicamente garantido perante o seu fornecedor, para se poder manter a sua solvabilidade perante o consumidor.

(43) E convém não esquecer que, por um princípio de transposição eficiente, os Estados-membros têm a obrigação de “escolher, no quadro da liberdade que lhes é deixada pelo artigo 189 [249, actualmente] as formas e meios mais apropriados tendo em vista assegurar o efeito útil das directivas, tendo em conta o seu objecto.” V. acórdão Royer, de 8 de Abril de 1976, no caso 48/75 (Colectânea da jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1976, p. 497, n.° 73), a partir do qual se reconheceu o princípio do respeito pelo efeito útil. V., sobre este, Matthias RUFFERT, in Christian CALIESS/Mathias RUFFERT, Kommentar z. EU-Vertrag u. EG-Vertrag, Neuwied, 1999, anots. 46 e ss. ao artigo 249.°. A garantia da plena eficácia do direito comunitário resulta também do artigo 10.° do Tratado — v. Maria Luísa DUARTE, “O artigo 10.° do Tratado da Comunidade Europeia”, in Estudos de direito da União e das Comunidades Europeias, Coimbra, 2000, pp. 95 e ss.
E saliente-se que, como notam R. WELSER/B. JUD, cit., p. 162, uma transposição diferenciada do artigo 4.° da directiva nos diversos Estados-membros pode conduzir a sensíveis distorções de concorrência, contradizendo uma das finalidades da directiva (v. o considerando 3).

(44) Para M. SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., p. 672, a liberdade de escolha dos Estados-membros está em rigor limitada a uma escolha do responsável. N. REICH, cit., p. 2399, fala de uma “obrigação de meios” dos Estados-membros, mas sublinha que o direito de regresso tem de poder ser efectivado.

(45) É o caso, na maioria dos países europeus (com a excepção apenas de Portugal, do Reino Unido e da Irlanda), da “Convenção das Nações Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias”, assinada em Viena em 1980 (v., sobre esta, RUI M. MOURA RAMOS/MARIA ÂNGELA SOARES, Do contrato de compra e venda internacional. Análise da Convenção de Viena de 1980 e das disposições pertinentes do direito português, Coimbra, 1981. Nas vendas internacionais, o direito de regresso será normalmente exercitado segundo esta Convenção, o que tem sido também invocado como argumento de interpretação da directiva no sentido da suficiência das regras previstas na Convenção, uma vez que tal regime era conhecido do legislador comunitário, é aplicável na grande maioria dos Estados-membros, e não é de crer que para transposição da directiva os Estados-membros ficassem obrigados a denunciá-la (assim, por exemplo, para o prazo de dois anos e a obrigação de denúncia dos defeitos, W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung...”, cit., p. 251). Este argumento só vale, porém, para a compra e venda internacional.

(46) A questão de saber se o direito de regresso previsto no artigo 4.°é um direito subjectivo releva para efeitos de responsabilidade civil dos Estados-membros perante particulares pela não transposição da directiva (v. acórdão Francovich, de 19 de Novembro de 1991, casos C-6/90 e C-9/90, Colectânea da jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1991, p. I-5357, n.os 10 e ss.). A interpretação da directiva impõe uma resposta positiva, considerando, aliás, que, como o Tribunal de Justiça esclareceu no acórdão Dillenkoffer (de 8 de Outubro de 1996, casos C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Colectânea da jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1996 p. I-4845, n.os 44
e ss.) a propósito de direitos previstos na directiva sobre viagens organizadas, tal conclusão “não pode ser posta em causa pelo facto de (…) a directiva deixar uma ampla margem de apreciação aos Estados-Membros quanto à escolha dos meios para atingir o resultado que prossegue. Com efeito, o facto de o Estado poder escolher entre uma multiplicidade de meios para atingir o resultado prescrito por uma directiva, é irrelevante caso a directiva vise atribuir, em benefício de particulares, direitos cujo conteúdo possa ser determinado com suficiente exactidão.” Neste sentido, para o artigo 4.°, v. H. MICKLITZ, op. cit.,
p. 492.

(47) Salientadas por D. MEDICUS, “Dogmatische...”, cit., II, 3.

(48) Segundo W. KIRCHER, op. cit., p. 294, o direito de regresso visado na proposta de directiva acarretaria consequências profundas para valorações centrais do direito comercial alemão, e seria um “corpo estranho” no direito de muitos Estados-membros que criaria mais contradições valorativas do que as que visava resolver.

(49) Trata-se, a nosso ver, e apesar da diferente formulação literal, de um conceito semelhante ao utilizado no artigo 3.° da directiva 85/374/CEE, sobre responsabilidade decorrente de produtos defeituosos, e, entre nós, no artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 383/89 (sobre este, v. JOÃO CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, Coimbra, 1990, pp. 545 e ss.).

(50) Assim, M. SCHMIDT-KESSEL, cit., p. 670.

(51) A “venda de consumo invertida”—o caso do consumidor que aliena um automóvel ao comprador profissional — não é regulada pela directiva (todavia, existe verdadeira compra de um bem de consumo quanto ao automóvel adquirido pelo consumidor, não nos parecendo que deva relevar o facto de a contraprestação ter sido parcialmente realizada em espécie). Pode, aliás, defender-se que o regime do direito de regresso — v.gr., um prolongamento do prazo para seu exercício—deva valer também para os casos em que o vendedor final é um consumidor. Assim, em crítica ao anteprojecto austríaco de transposição (§ 933 b), P. BYDLINSKI, op. cit., texto da n.° 94.

(52) Não é, pois, permitido pela directiva que o responsável remeta para auxiliares ou terceiros, cujo comportamento não lhes é imputável.

(53) Nomeadamente, a referência ao produtor não implica a possibilidade de uma acção directa do vendedor final contra ele — v. H.-P. WESTERMANN, “Vorschlag...”, cit., p. 277. Segundo St. GRUNDMANN, “Generalreferat...”, cit., p. 310, diversamente, o princípio da relatividade das relações contratuais estaria superado nas relações em cadeia pelas quais são executadas transacções de forma planeada e sistemática, sendo a previsão da acção directa mais simples.

(54) Salientam R. WELSER/B. JUD, cit., p. 158, que não é claro se o fundamento jurídico do direito de regresso previsto no artigo 4.° está no contrato do vendedor final com o seu antecessor (como poderá ser o caso se o direito de regresso se exercer ao longo da cadeia) ou directamente nessa norma.

(55) Assim, segundo o § 476, n.° 2, 2.ª frase, da “versão consolidada” do projecto de alteração do BGB, o profissional poderia também, à sua escolha, exigir ao fabricante o pagamento dos custos com a garantia do comprador consumidor, salvo se o defeito em causa não o fosse também na relação do fabricante com o seu comprador. Fazia-se, pois, depender a acção contra o fabricante da relação deste com o seu comprador. A contradição valorativa resultante de se reservar a acção directa ao vendedor, excluindo o consumidor, foi, porém, criticada (assim, W. ERNST, segundo o relato do debate em Juristenzeitung, 2001, n.° 10, p. 541; para o direito italiano, v. A. ZACCARIA, cit., p. 268). E disse-se, por outro lado, que a responsabilidade directa do fabricante poria o problema do direito de regresso deste contra o verdadeiro responsável, não a montante, mas a jusante da “cadeia contratual” (contra o seu “Nachmann” — v. H.-P. WESTERMANN, “Kaufrecht im Wandel”, cit., III, 2, ID., Das neue Kaufrecht...”, cit., p. 561). E tal solução não passou para a proposta aprovada (tal como pode ser consultada em www.bmj.bund).
A possibilidade de uma acção directa contra o responsável, não apenas pelo comprador/consumidor, mas pelo vendedor, é reconhecida pela jurisprudência francesa. Trata se de uma pretensão, apesar de directa, de natureza contratual, que resulta do facto de a garantia se entender ligada à coisa defeituosa e transmitida com esta — v., com indicações, S. ROHLFING-DIJOUX, op. cit., pp. 158-9.

(56) Propondo uma responsabilidade solidária de todos os elementos da cadeia contratual, v. H. EHMANN/U. RUST, cit., p. 863.

(57) Já no caso de se tornar impossível determinar o verdadeiro causador da falta de conformidade, a regulamentação a introduzir poderia, ou prever uma responsabilidade solidária dos diversos elementos da cadeia contratual, ou, então sim, canalizar a responsabilidade para um só sujeito, que poderia ser o produtor (salvo, eventualmente, também aqui, quando a própria natureza do defeito excluir claramente que este tenha sido este o seu causador). Cf. Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., p.132.

(58) Tratar-se-ia, antes, uma responsabilidade ex lege, imposta a um terceiro em relação ao contrato. Cf. o tratamento desta questão W. ERNST/B. GSELL, cit., pp. 1423 e ss.

(59) Na verdade, quanto maior número de relações e demandados — e meios de defesa opostos por estes — houver que percorrer, tanto maior tenderá a ser o risco de surgimento de obstáculos ao direito de regresso.

(60) Assim, os §§ 933b e 476, respectivamente do projecto austríaco de transposição da directiva e da citada proposta alemã de lei de modernização do direito das obrigações. No sentido de um direito de regresso apenas em cada relação contratual, v. também B. JUD, op. cit., pp. 665-6, H. MATTHIESSEN/B. LINDNER, op. cit., p. 622, H.-P. WESTERMANN, “Vorschlag...”, cit., p. 277, W. ERNST/B. GSELL, loc. cit..

(61) Pp. 111-2. Sugeria-se uma responsabilidade do fabricante diferenciada da do vendedor ao nível da apreciação do defeito — a noção de expectativa legítima apenas poderia ser oponível ao fabricante em relação aos elementos de que este fosse responsável (excluindo, assim, as declarações do vendedor sobre as qualidades e o conteúdo do contrato) – e dos direitos do comprador, que seriam, pelo menos num primeiro momento, limitados à reparação e à substituição da coisa. Se a reparação ou a substituição não fossem ou não pudessem ser efectuadas, o consumidor poderia exigir ao fabricante também o preço pago ou a diminuição do valor do bem. Solução semelhante — embora nos termos de uma responsabilidade solidária, incluindo igualmente o “representante” do produtor — era também acolhida no anteprojecto de directiva.

(62) Tal responsabilidade existe na legislação finlandesa e, de longa data, nos sistemas jurídicos francês, belga e luxemburguês (que aceitam a action directe perante o produtor; o mesmo vale em Espanha, para os bens de natureza duradoura, na medida em que a garantia comercial do fabricante seja obrigatória — artigo 11.°, n.° 2, da citada Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios). Em Itália, foi a jurisprudência que chegou a tal solução (v. A. ZACCARIA, cit., p. 269, com indicações), que corresponde, no domínio da qualidade dos bens, à já adoptada, para a segurança, pela Directiva 85/374/CEE, relativa à responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos (e consagrada, no nosso direito, pelo Decreto-Lei n.° 383/89, de 6 de Novembro).

(63) V.G. BRÜGGEMEIER, cit., p. 533.

(64) Assim, importa notar que a necessidade de prever um direito de regresso “a jusante” não contraria a responsabilidade directa do produtor. Este poderia sempre provar, mesmo na acção contra o consumidor, que o defeito provavelmente não existia no momento em que colocou o produto em circulação, devendo-se antes a armazenamento ou embalagem errados pelo vendedor.

(65) Como se ponderava no Livro verde..., cit., p. 111, “é contraditório que o produtor seja responsável quando o produto defeituoso provocar um prejuízo a pessoas ou (em certos) casos, a outros bens [v., entre nós, o artigo 8.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 383/89] e que não tenha responsabilidade quando, muito simplesmente, o produto não funcionar ou quando um defeito de fabrico tiver provocado danos ao próprio produto.” E ponderava-se ainda que a extensão da responsabilidade ao fabricante aumentaria as possibilidades de o consumidor lesado — para quem o fabricante produz — ver reparado o prejuízo que o defeito lhe causa, nos casos em que o produtor é mais fácil de contactar do que o vendedor e nos casos em que os meios financeiros deste são insuficientes. Aliás, em muitos bens os produtores são frequentemente já responsáveis perante os consumidores, quando oferecem garantias comerciais, e, de forma indirecta, quando, como frequentemente acontece, retomam dos vendedores os bens recusados pelos consumidores em consequência de defeitos de origem.
Note-se, ainda, que, com toda a probabilidade, salvo quando o consumidor estabelece (por exemplo, numa compra transfronteiriça, numa viagem ao estrangeiro) uma relação directa com o produtor — caso em que a justificação para a responsabilidade directa perante o consumidor é tanto mais clara — ou quando o comerciante não está acessível ou desapareceu do mercado, a introdução da possibilidade de o comprador se dirigir ao fabricante não o tornaria o alvo principal das reclamações dos consumidores, continuando estes a dirigir se prioritariamente aos seus parceiros directos – os vendedores.

(66) V. a alteração 25 proposta pelo Parlamento Europeu (JOCE C 104, de 6 de Abril de 1998, p. 35). Tal proposta não foi acolhida, nem na proposta alterada da Comissão, nem na posição comum do Conselho e não voltou a ser formulada em 2.ª leitura.

(67) A aparente “má consciência” daqui resultante deixou, porém, traços na directiva, cujo considerando 23 pondera que, atendendo à evolução da legislação e da jurisprudência reveladora de uma preocupação crescente em garantir um elevado nível de protecção dos consumidores, e “à experiência adquirida com a aplicação da presente directiva, poderá ser necessário considerar um grau mais elevado de harmonização e prever, nomeadamente, a responsabilidade directa do produtor pelos defeitos de que é responsável”. Por outro lado, o artigo 12.° obriga a Comissão a, até 2006, no relatório que elaborará para o Parlamento Europeu e o Conselho destinado a examinar a aplicação da directiva, pronunciar-se sobre a eventual introdução da responsabilidade directa do produtor, e, se necessário, formular propostas.
Também mantida é a “horizontal privity” (assim, N. REICH, cit., p. 2399), na medida em que a directiva apenas regula os direitos do consumidor enquanto comprador, isto é, enquanto parte no contrato de compra e venda, e não contém disposições sobre os direitos de futuros adquirentes (ao consumidor), de utilizadores, etc.. O anteprojecto de directiva, na sequência do Livro verde... (cit., p. 113), previa que os direitos conferidos se considerassem automaticamente transmitidos a toda e qualquer pessoa a quem o bem fosse posteriormente transmitido, a título gratuito ou oneroso. Desta forma, resolver-se-iam os problemas gerados pela interposição de um consumidor entre o vendedor e o destinatário final (por exemplo, quando a coisa fosse oferecida como presente). Esta solução — consagrada já nalguns países europeus — não foi acolhida na proposta de directiva.

(68) E J. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., pp. 451 e ss.
O artigo 8.° da LDC, por sua vez, prevê apenas que a obrigação de informar impenda “também sobre o produtor, o fabricante, o importador, o distribuidor, o embalador e o armazenista, por forma que cada elo do ciclo produção consumo possa encontrar se habilitado a cumprir a sua obrigação de informar o elo imediato até ao consumidor, destinatário final da informação” (n.° 2), e que, sendo o fornecedor de bens ou o prestador de serviços que viole o dever de informar responsável pelos danos que causar ao consumidor, com ele serão “solidariamente responsáveis os demais intervenientes na cadeia da produção à distribuição que hajam igualmente violado o dever de informação” (n.° 5).

(69) Defendendo também, depois de referir o artigo 8.°, n.° 5, da LDC que “o mais razoável será conceder esse direito ao consumidor [de agir contra os demais intervenientes na cadeia da produção à distribuição], seja qual for o fundamento da responsabilidade e o tipo de dever jurídico violado”, Jorge SINDE MONTEIRO, “Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à venda e às garantias dos bens de consumo”, Revista Jurídica da Universidade Moderna,1, 1998, p. 469. No direito espanhol, v. por ex. Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., p. 130. A favor da consagração legislativa no direito italiano, F. RUSCELLO, op. cit., p. 185. E, para o direito alemão, M. LEHMANN, loc. cit. Concordando com a renúncia a consagrar na directiva a responsabilidade directa do produtor e considerando muito curto o prazo para o relatório referido,
v. D. STAUDENMAYER, cit., p. 2397. Diversamente, a favor da consagração daquela responsabilidade, v., por ex. Christian TWIGG-FLESNER, “The E.C. Directive on Certain Aspects of the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees”, Consumer Law Journal, 1999, p. 190, M. TENREIRO/S. GÓMEZ,—cit., pp. 20-1.

(70) A consagrar-se tal responsabilidade directa do produtor, os direitos concedidos ao comprador contra este poderiam, ou não, ser limitados à substituição ou à reparação do bem (podendo ainda caber ao comprador ou ao produtor escolher entre estas possibilidades). Se estas não puderem ser, ou não forem, efectuadas em prazo razoável, o comprador poderia dispor do direito de exigir ao produtor o montante correspondente à redução ou à restituição do preço, pois caso contrário poderia ficar desprovido de qualquer protecção. Ao consumidor cumpriria sempre fazer prova da sua compra ao vendedor final (nomeadamente para provar que o prazo de garantia não expirou), incluindo o preço pago, podendo eventualmente, no caso de não ser possível a reparação ou a substituição, o produtor invocar o carácter excessivo do preço que não tenha sido determinado nem recebido por ele. Quanto ao ónus da prova da existência dos defeitos aquando da colocação do bem no mercado pelo produtor, poderia, quando muito, exigir-se que o consumidor estabelecesse a probabilidade da sua existência. Por outro lado, seria conveniente consagrar causas de exclusão de responsabilidade semelhantes às previstas já no artigo 5.° do citado Decreto-Lei n.° 383/89, de 6 de Novembro (designadamente: falta de colocação do bem em circulação; probabilidade, de acordo com as circunstâncias, de inexistência do defeito no momento em que o bem foi colocado em circulação pelo produtor; não fabricação do produto para a venda ou para qualquer outra forma de distribuição com fins lucrativos, nem no quadro da actividade profissional do produtor). E seria ainda de prever, para além do prazo da garantia de que beneficia o comprador, um outro prazo preclusivo (como o de dez anos previsto no artigo 12.° do citado diploma) contado a partir da data na qual o produtor colocou no mercado aquele mesmo bem em questão, salvo se houver sido intentada acção judicial contra o produtor ou seu representante (ou, mesmo, uma exclusão para todos bens usados—assim, Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., p. 127).

(71) Dizendo que a directiva introduz um “efeito de harmonização de forma subtil”, v. J. SCHMIDT-RÄNTSCH., “Zum Stand...”, cit., p. 850, e a exposição de motivos do “Projecto de uma lei de modernização do direito das obrigações”, aprovado como proposta de lei em Maio de 2001 pelo governo federal alemão, p. 208. Remetendo esta via de harmonização para razões de competência (resultante da tensão entre o princípio da subsidiariedade e a consecução de um “elevado nível de protecção dos consumidores”, v. G. BRÜGGEMEIER, op. cit., p. 533).

(72) É o que se faz nos projectos austríaco e alemão, e o que propõe, por exemplo, N. REICH, op. cit., p. 2403.

(73) Podendo pôr-se o problema de saber se o direito nasce apenas quando a responsabilidade é efectivada— pagando o vendedor final ao comprador o preço ou a diferença de preço, reparando ou substituindo o bem—ou logo que ela é reconhecida, pelo vendedor final ou por sentença judicial. V. Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transpo-sición...”, cit., p. 132.

(74) V. estes dois pressupostos em R. WELSER/B. JUD, cit., p. 156.

(75) A “exclusão do regresso em caso de falta de conformidade com o contrato que é imputável apenas ao vendedor final está já implícita nos pressupostos daquele” — assim, M. SCHMIDT-KESSEL, cit., p. 671 (afirmando, porém, que não basta para excluir o direito de regresso logo o facto de a falta de conformidade se dever também à descrição do bem, ou do seu uso, no contrato). No mesmo sentido, P. SCHLECHTRIEM, “Das geplante...”, cit., p. 213.

(76) Ou, diversamente (como dizem R. WELSER/B. JUD, cit., p. 157): trata-se de apurar quando é que as pessoas referidas no artigo 4.° foram pelo menos co-causadoras da falta de conformidade.

(77) A distinção que se segue é feita por R. WELSER/B. JUD, loc. cit., M. SCHMIDT KESSEL, cit., p. 671 e B. JUD, cit., p. 662. Seguimo-la também em “Conformidade e garantias...”, cit., p. 284.

(78) A directiva não requer, qualquer reconhecibilidade, para a contraparte, da natureza não profissional do uso visado pelo adquirente para a sua aplicação. Reconhecemos, aliás, que tal exigência, motivada pela protecção da contraparte — e correspondente, de certa forma, à resultante da formulação “se o contrário do próprio acto não resultar”, constante do artigo 2.° do Código Comercial, para a qualificação de actos como subjectivamente comerciais — pode suscitar objecções fundadas (e não só quanto ao respeito pela vinculação resultante da directiva), revendo por isso a posição para que apontávamos em “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo...”, cit., n.° 48 (se bem que deva notar-se que essa exigência de reconhecibilidade contribuiria para atenuar sobremaneira os problemas que uma sobreposição dos campos de aplicação da directiva e da Convenção de Viena pode suscitar).

(79) Assim, por ex., D. MEDICUS, “Verbraucherrecht...”, cit., p. 229), St. GRUNDMANN, “Generalreferat...”, cit., pp. 311 e 319.
Note-se, porém, que o problema do direito de regresso do vendedor final perante anteriores elementos da cadeia de distribuição só se suscitará normalmente ex post — isto é, já depois de apurada a responsabilidade do vendedor final perante o consumidor pela falta de conformidade, e, como se disse, desde que esta seja “resultante de um acto ou omissão do produtor, de um vendedor anterior da mesma cadeia contratual”, ou de outro intermediário. Assim, tal como se a falta de conformidade estiver ligada apenas a um elemento específico da última relação da cadeia não existirá direito de regresso, também se o vendedor não vier a final a ser responsável perante o consumidor, ou se o adquirente final não for de considerar como consumidor — sendo antes outro profissional —, pura e simplesmente não será então aplicável o regime da directiva, incluindo o direito de regresso. A questão posta no texto prende-se, pois, não com a determinação das condições de responsabilidade na acção de regresso, e sim com o planeamento ex ante, pelo produtor e outros elementos da cadeia contratual, da sua possível responsabilidade ante o vendedor final, para o que se torna necessário apurar a quem se dirige o bem, consoante a natureza deste. Usando como critério de aplicação de diversos prazos de prescrição o facto de os bens serem ou não dirigidos para consumidores, v. N. REICH, cit., pp. 2402-3. Para G.BRÜGGEMEIER, cit., p. 534, diversamente, a consequência do direito de regresso é a generalização do regime a todos os bens, de consumo e de equipamento, pois o regime da venda ao consumidor projecta-se sobre toda a cadeia de distribuição.

(80) Assim, M. SCHMIDT-KESSEL, cit., p. 671.

(81) Há quem tenha sugerido que a obrigação de cada elemento anterior ao vendedor final deveria ser concebida como uma verdadeira obrigação de garantia, a cargo de todos os elementos da cadeia (v. H. EHMANN/U. RUST, cit., p. 863). Diversamente, defendendo que o cumprimento do contrato apenas libera perante a respectiva contraparte, M. SCHMIDT-KESSEL, loc. cit.: quando o próprio cumprimento foi regular, só poderia a falta de conformidade resultar de indevidamente se dirigir o bem para um consumidor; a conformidade em estádios mais avançados da cadeia de distribuição não impediria, porém, a responsabilidade de elementos anteriores perante o vendedor final, pois o artigo 4.° tornaria cada elemento responsável, independentemente daquilo que cada um convencionou com a sua contraparte.

(82) A entrega de um modelo ou amostra ou a rotulagem à qual as coisas não correspondem pode ser vista ainda como violação de um dever contratual logo no momento da entrega. Diversamente, julgamos que a realização de declarações públicas sobre a coisa posteriormente ao cumprimento do contrato—declarações que vão integrar o contrato final com o consumidor — apenas seria configurável como violação de deveres contratuais nos quadros de uma responsabilidade pós-contratual, por violação das exigências da boa fé.

(83) Nestes termos, para o direito alemão, M. SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., p. , 672, H. EHMANN/U. RUST, cit., p. 862, M. LEHMANN, cit., p. 290, G. BRÜGGEMEIER, cit., p. 534. No sentido da suficiência do direito alemão actual, J. SCHMIDT-RÄNTSCH, “Zum Stand...”, cit., p. 850, ID., “Gedanken...”, p. 298.

(84) Salientando que a responsabilidade é objectiva, não sendo admissível a exigência de culpa, v. H. EHMANN/U. RUST, cit., p. 863 (propondo a introdução legal de uma obrigação de garantia: “a responsabilidade por culpa como fundamento do regresso não basta”), M. LEHMANN, cit., pp. 290, M. SCHMIDT-KESSEL, cit., p. 672. Cf. tb. P. SCHLECHTRIEM, “Das geplante...”, cit., p. 212. K. TONNER, cit., p. 1773, fala de uma “equiparação da bitola da responsabilidade” (“Gleichlauf des Haftungsstandards”). G. BRÜGGEMEIER (cit., pp. 533) propõe a introdução por via legal de uma obrigação de garantia acessória da compra e venda.

(85) É claro, porém, que impenderá sobre o vendedor final um “dever de minoração dos danos” que sofreu por virtude da sua responsabilidade, cujo não cumprimento relevará, pelo menos, nos termos gerais da culpa do lesado (artigo 570.° do Código Civil).

(86) Nestes termos, M. SCHMIDT KESSEL, cit., p. 671 — a própria razão de ser do direito de regresso imporia, aliás, que a exclusão de responsabilidade apenas fosse permitida dentro de estreitos limites.

(87) Relativamente ao contrato de empreitada, o artigo 1223.° ressalva o “direito a ser indemnizado nos termos gerais.”

(88) V. M. SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., p. 671.
Note-se, por outro lado, que os danos que a própria coisa venha a sofrer em consequência de uma falta de conformidade (por exemplo, um defeito numa peça do motor danifica a chapa do automóvel) são, a nosso ver, de considerar ainda incluídos na falta de conformidade da coisa, sendo-lhe, portanto, aplicáveis os direitos previstos na directiva (reparação e substituição da coisa, por exemplo). Assim, M. TENREIRO/S. GÓMEZ, cit., p. 18, que equiparam ainda à falta de conformidade os danos resultantes de má utilização devida a informação deficiente do comprador (mas excluem os danos em bens diversos do vendido).

(89) Assim, W. ERNST/B. GSELL, op. cit., p. 1421, W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung…”, cit., p. 254. Tal não impede H.-P. WESTERMANN, “Vorschlag...”, cit., p. 277 de defender que a unificação dos prazos se estenda ao regresso pela satisfação de pretensões indemnizatórias do consumidor, e não apenas pelo exercício da garantia. Assim, tb. Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., p. 131.

(90) Diz a disposição citada que “o consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos.” Ao contrário do que acontece para os direitos previstos no n.° 1 deste artigo (reparação e substituição da coisa, redução do preço e resolução do contrato), a lei não esclarece, porém, expressamente, se o direito de indemnização também é reconhecido independentemente de culpa do vendedor (rectius, do conhecimento ou desconhecimento com culpa do defeito), diversamente do que preceitua o artigo 915.° do Código Civil. O paralelismo com aqueles direitos à reparação e substituição, também feitos depender de culpa pelo Código Civil e para os quais a LDC a dispensa, levaria a uma resposta afirmativa, considerando objectiva a responsabilidade do vendedor perante o comprador/consumidor. Mas não é claro se, para além dos aspectos expressamente regulados no artigo 12.°, n.° 1, da LDC, devem continuar a exigir-se as condições de exercício dos direitos nele previstos estabelecidas na lei geral (v.g. um erro essencial para a resolução e a necessidade da substituição), como nota J. SINDE MONTEIRO, “Proposta de Directiva...”, cit., nota 22. No caso vertente, trata-se, ainda assim, apenas de apurar se a desnecessidade da culpa expressamente prevista no n.° 1 do artigo 12.° vale também para o n.° 3, ou se rege a regra geral da responsabilidade subjectiva.

(91) V., neste sentido, P. Pedro ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso — em especial na compra e venda e na empreitada, Coimbra, 1994, pp. 355-6, id., Direito das obrigações, cit., p. 121. Cfr., porém, Manuel CARNEIRO DA FRADA, “Perturbações típicas do contrato de compra e venda”, in ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO (org.), Direito das obrigações, vol. III, Lisboa, 1991, pp. 70-1 (o artigo 909.° abrange todos os casos de erro, com culpa do vendedor ou não).
(92) Cf. B. JUD, op. cit., pp. 666-7 (dando os seguintes exemplos: se o comprador exigir ao vendedor final a redução do preço, mantém a coisa, e o exercício por este dos direitos à reparação ou à substituição fica prejudicado; se o vendedor reparar a coisa, a reparação pelo seu fornecedor já não é possível). Cf. também, para o artigo 1226.° do Código Civil, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. II, 3.ª ed., Coimbra, 1986, anot. 2 ao artigo 1226.° (“o empreiteiro, no exercício dos seus direitos contra o subempreiteiro, não pode deixar de estar na dependência daquilo que for exigido pelo dono da obra”, por isso a lei falando em direito de regresso; assim, se, por exemplo, o dono da obra “pediu uma redução do preço, o empreiteiro não pode exigir do subempreiteiro a resolução do contrato, mas apenas uma redução correspondente aos vícios da subempreitada”). E também P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações, cit., p. 386 (o exercício do direito de regresso está condicionado ao pedido do dono da obra).

(93) B. JUD, op. cit., pp. 664, 666, rejeita, porém, o ressarcimento integral dos lucros cessantes do vendedor final, que tornaria o âmbito do direito de regresso dificilmente calculável pelos fornecedores, porque dependente da margem de lucro dos vendedores subsequentes. A favor da inclusão de todos os custos do vendedor com o exercício da garantia, v., porém, W.-H. ROTH, “Der nationale Transformationsakt...”, cit., p. 136, id., “Schuldrechtsmodernisierung”, cit., p. 254 (pretensão indemnizatória independente de culpa, justificada também pelo fim de protecção mediata do consumidor), M. SCHMIDT KESSEL, op. cit., p. 671, M. LEHMANN, op. cit., p. 289, B. GSELL, “Kaufrechtsrichtlinie…”, cit., p. 73, H.-P. WESTERMANN, “Kaufrecht im Wandel…”, cit., IV, 4.

(94) A pretensão de ressarcimento pelas despesas (“Aufwendungen”) realizadas pelo vendedor final em consequência da garantia não estava prevista no “projecto de lei de modernização do direito das obrigações” alemão tornado público no Verão de 2000. Este abdicava, antes, de qualquer regulamentação específica do direito de regresso, limitando se a estender a três anos o prazo geral da garantia do comprador/vendedor final (confiando que tal alargamento do prazo eliminaria os problemas de inviabilidade do direito de regresso). Tal regime foi considerado insuficiente pela doutrina (v., designadamente, os autores por último citados), vindo, na reelaboração que se seguiu, a ficar previsto um regime específico para o direito de regresso, com uma norma (§ 476, n.° 2 do projecto) segundo a qual “em caso de venda de uma coisa nova, o empresário pode exigir ao seu fornecedor o pagamento das despesas que nos termos do § 439, n.° 2 [direitos do comprador], teve de suportar na relação com o consumidor, se o defeito invocado por este já existia no momento da transferência do risco para o empresário. É aplicável o § 476 [que prevê a inversão do ónus da prova a que nos referiremos de seguida], começando o prazo a correr no momento da transferência do risco para o consumidor. “Propondo a atribuição ao vendedor final de uma “pretensão de liberação” (“Befreiungsanspruch”) das exigências efectuadas pelo comprador em resultado da garantia, que incluiria os custos com esta e, em caso de insolvência do vendedor final, poderia ser penhorada pelo comprador consumidor, W. ERNST/B. GSELL, , op. cit., p. 1421.

(95) Assim, W. FABER, cit., 429, M. SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., p. 672 (diversamente, v. por ex., D. STAUDENMAYER, cit., 2396, Peter SCHLECHTRIEM, “Die Anpassung des deutschen Rechts an die Klausel-Richtlinie und den Richtlinienvorschlag zum Verbraucherkaufrecht”, ZSR, 4, I, 1999, p. 356). O problema, aliás, só parece pôr-se para as “condições de exercício”. Já a referência às “acções” tem apenas em vista regras processuais de exercício do direito, sem relevância substantiva. Diga-se, a propósito, que, nalgumas versões linguísticas da directiva, a referência a “condições” (na versão alemã “Bedingungen”) foi substituída na versão final por “modalidades de exercício”, uma expressão, pois, menos limitativa do direito de regresso do vendedor final (não foi o caso da versão portuguesa, só podendo lamentar-se tais divergências entre versões linguísticas do mesmo instrumento normativo). Sobre as possíveis regras processuais de exercício do direito de regresso, v. infra cc).

(96) Contra a remissão das partes para um “melhoramento” do direito supletivo, por exemplo, pelo alargamento convencional dos prazos, D. MEDICUS, “Dogmatische Verwerfungen...”, cit., II, 3. Mas cf. S. GRUNDMANN, “Generalreferat...”, cit., pp. 309-10, o qual, partindo do primado da autonomia privada, defende que o legislador pode adoptar “soluções na medida em que o vendedor as pode afastar por actuação em autonomia privada”.

(97) A generalidade da doutrina põe em evidência que a diferença de prazos constitui um obstáculo fundamental ao exercício do direito de regresso. V., por ex., A. ZACCARIA, op. cit., p. 268, F. RUSCELLO, op. cit., pp. 184-5, H.-P. WESTERMANN, “Vorschlag...”, cit., p. 276

(98) V., por ex., Á. CARRASCO PERERA/E. CORDERO LOBATO/P. MARTINEZ ESPÍN, op. cit., p. 132.

(99) V. esta consideração em W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung im Kontext des Europarechts”, cit., p. 251 e H.-P. WESTERMANN, “Vorschlag...”, cit., p. 277.

(100) A maioria dos defeitos de bens não consumíveis manifesta-se, é certo, dentro dos seis primeiros meses a partir do início da sua utilização. Mas pode não ser assim (para além de a coisa poder não começar logo a ser utilizada pelo comprador).

(101) Segundo o referido “projecto de lei de modernização do direito das obrigações” alemão, bastaria a extensão geral do prazo de garantia para três anos, não se tornando necessária qualquer regulamentação específica do regresso (designadamente, a directiva não imporia a existência do direito de regresso por direitos exercidos no terceiro ano). Criticamente, v. P. SCHLECHTRIEM, “Das geplante...”, cit., p.212, nota 10, B. GSELL, “Kaufrechtsrichtlinie...”, cit., p. 73, P. BYDLINSKI, op. cit., II, 3 (interpretação da directiva “seguramente incorrecta”). Segundo W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung im Kontext des Europarechts”, cit., p. 251, diversamente, tal regime de equiparação dos prazos manteria o regresso para a grande maioria dos casos, e garantiria o fim do artigo 4.° de forma efectiva (se bem que não óptima).
(102) V. tb. R. WELSER/B. JUD, cit., p. 160, H. EHMANN/U. RUST, cit., p. 862, P. SCHLECHTRIEM, in ZSR, cit., p. 356, G. BRÜGGEMEIER, cit., p. 534 (o prazo começa a correr a partir da exigência por parte do consumidor), W. ERNST/B. GSELL, op. cit., pp. 1422 3 (salientando que a efectividade do direito de regresso não é conseguida através de um paralelismo entre posições de vendedor final e de consumidor), Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., p. 132. Cf. ainda perante problema semelhante, suscitado em face do direito alemão, M. LEHMANN, cit., p. 290, F. SCHURR, cit., p. 227, N. REICH, cit., p. 2400 (não admitindo uma prescrição anterior do direito do vendedor final), M. SCHMIDT KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., p. 672 (admitindo a diferença de prazos de prescrição, desde que para o vendedor final estes não sejam excessivamente curtos). E tb., criticamente em relação ao projecto alemão de Agosto de 2000, P. BYDLINSKI, loc. cit. (referindo igualmente que o dies a quo também não deve ser o da satisfação da garantia pelo vendedor final, como prevê o projecto austríaco — que permitiria ao vendedor final retardar intencionalmente o início do prazo —, mas sim o momento em que é estabelecida com segurança a existência de pretensões do comprador final).

(103) Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., p. 132.

(104) Para ambos os regime se encontram lugares paralelos no Código Civil. Assim, o artigo 1226.°, fixando embora um prazo curto, prevê como dies a quo do prazo de denúncia aos subempreiteiros, para exercício do direito de regresso do empreiteiro, o momento da recepção da denúncia dos defeitos (também no § 426 do BGB se prevê um novo prazo de prescrição para o exercício do direito de regresso pelos devedores solidários — v. o paralelo em D. MEDICUS, “Dogmatische...”, cit., II, 3). Suspensões do prazo de prescrição até um termo inicial encontram-se, por sua vez, previstas, a favor de menores, interditos ou inabilitados, no artigo 320.°, n.os 1 e 2 (resultando mesmo do n.° 3 uma dupla suspensão), e, para o caso dos direitos da herança ou contra ela, no artigo 322.° (e cf. ainda, para o caso da cessação da interrupção da prescrição por absolvição da instância ou ineficácia do compromisso arbitral, o artigo 327.°, n.° 3). Preferimos, porém, a segunda solução, que não contende com o início do decurso do prazo para exercício do direito de regresso, apenas assegurando um período de tempo mínimo para o efeito.
Por outro lado, seria, também aqui, conveniente prever, para evitar a incerteza de vendedores potencialmente obrigados sobre o exercício de direitos de regresso muito anos depois do cumprimento dos contratos, um prazo preclusivo geral, a contar a partir da entrega por cada um deles (é o que fazem os projectos de transposição austríaco e alemão, prevendo um prazo de cinco anos).

(105) V. P. MOTA PINTO, “Conformidade e garantias...”, cit., p. 246. E cf. D. STAUDENMAYER, in NJW, cit., p. 2394, referindo que apenas a negligência grosseira deve ser considerada relevante.
O Código Civil também não prevê expressamente um dever de o comprador examinar a coisa no momento da conclusão do contrato ou da entrega da coisa. Diversamente, para o contrato de empreitada prevê-se, no artigo 1218.°, um dever do dono da obra de verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, sendo que a falta de verificação ou comunicação do respectivo resultado importa aceitação da obra (n.° 5).

(106) Invocando este argumento M. SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., p. 672 (mas, por aceitar a acção directa, afirmando que a falta de denúncia pelo vendedor final ao responsável não elimina o direito de regresso, apenas faz com que aquele tenha de dirigir-se ao seu respectivo vendedor). Aceitando a manutenção dos deveres de exame e denúncia de defeitos previstos nos §§ 377 e seg. do Código Comercial alemão, F. SCHURR, “Die neue Richtlinie...”, cit., p. 228, W.-H. ROTH, “Der nationale Transformationsakt...”, cit., p. 136, S. GRUNDMANN, op. cit., p. 311. Diversamente, segundo N. REICH, cit., p. 2401, tais ónus de exame e denúncia dos defeitos num prazo curto não deveriam valer quando os bens em questão estão destinados a ser alienados até a um consumidor final.

(107) Cf., H.-P. WESTERMANN, “...”, p. 278 (a imposição ao fabricante do ónus de provar que os danos foram causados durante o armazenamento da mercadoria pelo vendedor final seria de rejeitar). A. FLESSNER, “Richtlinie und Reform...”, cit., p. 247, defende que a equiparação entre vendedor final e comprador consumidor não deveria valer para a presunção de anterioridade da não conformidade. Diversamente, propondo a remissão para a presunção que acabou por ficar consagrada no projecto alemão, W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung...”, cit., p. 254.

(108) A favor da extensão da presunção, que seria ainda imposta pela preservação do efeito útil do artigo 4.°, ao vendedor final, W.-H. ROTH, loc. cit., (mas afirmando que, mesmo sem a extensão temporal da presunção, a inversão do ónus da prova permitiria muitas vezes contrariar a alegação pelo fornecedor do vendedor final de que a reparação ou substituição foram realizadas por este apenas como prestação graciosa).

(109) Anteriormente à reforma de Dezembro de 1995, v. o artigo 330.° (chamamento à demanda), alínea c), do Código de Processo Civil.

(110) Gera-se, através destes inovadores n.os 2 e 3 do artigo 329.°, uma situação em que, se intervier, o chamado “ocupa, ao mesmo tempo, a posição de réu ao lado do réu primitivo, no âmbito do pedido inicial de condenação na totalidade da dívida, e de réu no confronto do réu primitivo” (José LEBRE DE FREITAS/João REDINHA/Rui PINTO, Código de Processo Civil anotado, vol. 1.°, Coimbra, 1999, anot. 4 ao artigo 329.°, p. 581).

(111) E note-se que se formará caso julgado contra o chamado mesmo que este não intervenha, nos termos do artigo 328.°, n.° 2, alínea a) do Código de Processo Civil (v. tb. ibidem, pp. 582-3).

(112) A redacção deste artigo 330.°, n.° 1, exclui, na verdade, os casos em que o terceiro tinha legitimidade para intervir, espontaneamente ou por chamamento, como parte principal.
Um caso de chamamento à autoria nos termos do artigo 325.° do Código de Processo Civil (correspondente, na redacção anterior a 1996, à intervenção acessória provocada regulada hoje no artigo 330.°), para exercício do direito de regresso previsto no artigo 1226.° do Código Civil, foi o decidido pelo acórdão da Relação de Évora de 20 de Outubro de 1994 (Colectânea de Jurisprudência, ano XIX, 1994, tomo IV, p. 278.

(113) Para a explicação da diferença de regimes entre o exercício do direito de regresso em caso de obrigações solidárias e nos restantes casos, v. o relatório do Decreto Lei n.° 329-A/95, de 12 de Dezembro.

(114) Haveria, para isto, ainda que rever o estatuto do terceiro chamado — de parte principal, pois pode ser condenado no mesmo processo – e o alcance do caso julgado resultante da condenação do vendedor final. Propondo tambem a possibilidade de condenação do obrigado ao regresso no mesmo processo, mesmo que não responda solidariamente, cf. Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., pp. 132-3.

(115) Também o artigo 7.°, n.° 2, da directiva, que visa evitar que a protecção reconhecida aos consumidores seja reduzida por virtude da escolha de uma lei de um Estado não membro, não é aplicável ao direito de regresso (v. Ansgar STAUDINGER, “Form und Sprache”, texto na n. 109, in R. SCHULZE/H. SCHULTE-NÖLKE, orgs., cit.).

(116) O direito de regresso, que no anteprojecto de directiva tinha carácter dispositivo, foi acolhido na proposta (artigo 3.°, n.° 5) sem se esclarecer expressamente se se tratava de uma norma imperativa (mas sendo uma resposta positiva inculcada pelos termos empregues e pela referência, na exposição de motivos do direito de regresso, à inserção, no contrato com o vendedor final, de cláusulas de exoneração da garantia legal). A proposta do Parlamento Europeu no sentido da clara consagração da inderrogabilidade convencional do direito de regresso não foi, porém, acolhida na proposta alterada da Comissão, tendo a posição comum do Conselho autonomizado o direito de regresso no artigo 4.° e esclarecido, neste artigo e no considerando respectivo (que era então o 8) que o vendedor final podia renunciar ao direito de regresso. O Parlamento Europeu propôs então, em segunda leitura (alteração 19), a eliminação da alteração no articulado, embora mantendo se a referência à renúncia constante dos considerandos. E esta proposta foi aceita pela Comissão no seu parecer sobre as alterações em segunda leitura — COM (1999)16 final, p. 4 —, assim se chegando ao considerando 9, citado no texto.

(117) A favor da imperatividade, v. H.-P. WESTERMANN, “Vorschlag...”, cit., p. 278; diversamente, considerando o artigo 4.° dispositivo, v. Stefan GRUNDMANN, Europäisches Schuldvertragsrecht. Das europäische Recht der Unternehmensgeschäfte, Berlin-New York, 1999, pp. 286 e ss., e D. STAUDENMAYER, cit., NJW, 1999, p. 2393 (“Kann-Bestimmung”). E, remetendo apenas para a proibição de cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé, N. REICH, cit., p. 2400, M. SCHMIDT-KESSEL, cit., p. 673, W.-H. ROTH, “Die Schuldrechtsmodernisierung...”, cit., p. 251, W. ERNST/B. GSELL, cit., p. 1425, e Ole LANDO, loc. cit., invocando o artigo 8:109 dos Principles of European Contract Law, que proíbem a exclusão ou limitação dos direitos previstos para a inexecução do contrato, quanto tal for contrário à boa fé e fair dealing. Como se sabe, também entre nós o artigo 809.° do Código Civil não proíbe, segundo a interpretação preferível, cláusulas limitativas ou, mesmo, de exclusão de responsabilidade civil, fora dos casos de dolo e culpa grave — v. A. PINTO MONTEIRO, Cláusulas limitativas e de exclusão..., cit., pp. 182 e ss., 224 e ss., ID., Cláusula penal e indemnização, cit., pp. 241 e ss. e M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 722 e ss.

(118) Segundo esta norma da proposta de lei aprovada pelo governo alemão “uma convenção pela qual se afaste o disposto nos n.os 1 a 3 ou no § 203 em prejuízo do credor do direito de regresso é ineficaz se não for atribuída a este uma compensação de igual valor”. E, segundo o artigo 7:25 do Código Civil holandês, já citado, a invocação, contra o vendedor, da exclusão ou limitação convencional do direito de regresso depende de, considerando todas as circunstâncias do caso, ser considerada “conforme à equidade”.

(119) H. EHMANN/U. RUST, op. cit., p. 860.

(120) O prazo de transposição foi fixado nesta data para coincidir com a entrada em circulação das notas e moedas em euros (v. o relatório da delegação do Parlamento Europeu sobre o projecto comum, aprovado pelo Comité de Conciliação, de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, p. 5).
Recorde-se, por outro lado, que, se bem que negando a existência de um efeito horizontal directo das directivas (assim, o acórdão Faccini Dori, de 14 de Julho de 1994, caso C-91/92, Colectânea da jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1994, p. I-3325, n.os 20 e ss., confirmado, para o domínio da defesa do consumidor e mesmo em face do art. 153.° do Tratado, pelo acórdão El Corte Inglés, de 7 de Março de 1996, caso C-192/94, Colectânea da jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1996, p. I-1281, n.os 15 e ss.), o Tribunal de Justiça tem em vários casos afirmado a responsabilidade civil dos Estados-membros perante particulares pela não transposição de directivas, na sequência do citado acórdão Francovich. Por isso mesmo se salienta (Peter GASS, “Die Schuldrechtsüberarbeitung nach der politischen Entscheidung zum Inhalt der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf”, in Festschrift f. W. Rolland, Köln, 1999, p. 139) que a pontualidade de transposição desta directiva (da qual resultam vários direitos subjectivos para particulares) deve, se necessário, prevalecer sobre a qualidade.

(121) Como tratamos apenas da venda de bens de consumo, não aprofundaremos a questão para outras hipóteses. Julgamos, porém, que o direito de regresso do empreiteiro contra o vendedor de materiais empregues na obra pode ser assegurado (perante a disparidade de prazos que referimos) através da aplicação por analogia a esta hipótese (ou, de iure condendo, por disposição legal expressa), do preceituado no artigo 1226.° do Código Civil. Já as dificuldades resultantes da disparidade existente entre o regime da venda comercial e o regime geral — que, aliás, serão resolvidas pela transposição da directiva para as cadeias contratuais que culminem em vendas ao consumidor— nos parecem menos graves, podendo considerar-se inseridas ainda no risco do revendedor (isto, pelo menos, enquanto direitos como os de reparação e substituição ou de indemnização ao comprador possam ser afastados pela prova de inexistência de culpa do vendedor).

(122) O “projecto de discussão” (“Diskussionsentwurf”) alemão, tornado público em Agosto de 2000, de uma “lei de modernização do direito das obrigações” (v. o anexo I, em W. ERNST/R. ZIMMERMANN, op. cit., pp. 613 e ss.) não previa qualquer regulamentação especial do direito de regresso, bastando-se (assim, a respectiva fundamentação, ponto A, V, 4, p. 142) com o alargamento do prazo de garantia em geral, para todos os compradores, para três anos, e com a proposta de alteração do Código Comercial alemão (para que o exercício do direito de regresso não pudesse ser impedido pela falta da denúncia do defeito pelo comprador/vendedor final ao seu vendedor). Na sequência da crítica a tal omissão, foi introduzida uma norma no projecto do Governo (resultante de uma reelaboração do anterior), destinada a regular o direito de regresso no subtítulo relativo às “vendas de bens de consumo” (“Verbrauchsgüterkauf” — §§ 472 e ss. da dita “versão consolidada” do projecto), e, ainda, uma norma sobre prescrição. Segundo o § 476 (“Direito de regresso do empresário”) do projecto: “1. Se, em consequência da reparação ou substituição (“Nacherfüllung”) ou da resolução pelo consumidor, o empresário teve de reaver a coisa nova vendida, ou o consumidor reduziu o preço, não é necessária a intimação para cumprimento do contrato, em geral requerida, para o exercício dos direitos do empresário, fundados no defeito invocado pelo consumidor e referidos no § 437 [garantia do comprador], contra o empresário que lhe vendeu a coisa (fornecedor). O § 474 [que, transpondo o artigo 5, n.° 3, da directiva, estabelece uma presunção de anterioridade do defeito à entrega] é correspondentemente aplicável. 2. O empresário pode exigir ao seu fornecedor o pagamento das despesas que, nos termos do § 438, n.° 2 [despesas com a reparação ou substituição], teve que suportar na sua relação com o consumidor, se o defeito invocado por este já existia no momento da transferência do risco para o empresário. O empresário também pode exigir o pagamento, nos termos referidos, ao fabricante, salvo se o defeito não for de considerar como tal na relação do fabricante com o seu comprador. O § 474 é correspondentemente aplicável aos casos referidos na primeira frase deste número. 3. Os n.os 1 e 2 são correspondentemente aplicáveis às pretensões do fornecedor e dos restantes compradores na cadeia de fornecimento contra os respectivos vendedores e o fabricante, se os devedores forem empresários. 4. Uma convenção pela qual se afaste o disposto nos n.os 1 a 3 ou no § 203 em prejuízo do credor do direito de regresso é ineficaz se não for atribuída a este uma compensação de igual valor.” A norma relativa à prescrição é o § 203 (“suspensão da prescrição de direitos de regresso do empresário e em caso de defeitos de uma obra vendida”), segundo o qual: “1. A prescrição das pretensões do empresário contra o seu fornecedor ou fabricante, fundadas no defeito de uma coisa nova vendida a um consumidor, não se verifica antes de decorridos dois meses a contar do momento em que o empresário satisfez as pretensões do consumidor ou cinco anos a contar do momento em que o fornecedor entregou a coisa ao empresário. Esta disposição é aplicável às pretensões do fornecedor contra o seu vendedor e dos restantes compradores na cadeia de fornecimento contra os seus respectivos vendedores. 2. A prescrição de pretensões fundadas num defeito de uma obra comprada não se verifica antes de decorridos cinco anos a contar do seu acabamento.” Propunha-se ainda a reformulação do § 378 do Código Comercial alemão, por forma a salvaguardar o direito de regresso: “Se o comprador tiver alienado ou consumido ou alterado pela sua utilização normal a mercadoria antes da descoberta do defeito ou de este se tornar reconhecível, mantém os seus direitos resultantes do defeito.” Com excepção da citada 2.ª frase do n.° 2 do § 476), este projecto (disponível na internet em www.bmj.bund) foi aprovado como proposta de lei pelo governo federal em Maio de 2001.
Na Áustria, o anteprojecto de alteração do Código Civil (disponível em www.bmj.gv.at/gesetzes/download/gewaehrleistung.pdf) para transposição da directiva teve como base o já citado estudo de R. WELSER/B. JUD, “Zur Reform...”. E o direito de regresso previsto no projecto § 933b também se aplica apenas aos casos de exercício da garantia pelo comprador consumidor. É a seguinte a redacção deste § 933b (“direito especial de regresso”): “1. Se um profissional tiver efectuado uma prestação a um consumidor em cumprimento da garantia, pode exigir a garantia ao seu causante [“Vormann”] mesmo depois de decorrido o prazo do § 933. A disposição antecedente é aplicável a alienantes anteriores na relação com os seus causantes [“Vormänner”], quando tenham eles mesmos efectuado uma prestação aos seus adquirentes em consequência dos direitos resultantes da garantia para o último comprador. O direito é limitado ao montante dos gastos próprios. 2. As pretensões previstas no n.° 1 devem ser exigidas judicialmente no prazo de três meses a contar do cumprimento da garantia. A responsabilidade do obrigado ao regresso prescreve, em qualquer caso, no prazo de cinco anos a partir da realização da sua prestação. Este prazo suspende-se durante o decurso da lide.”
Para propostas doutrinais de transposição da directiva relativamente ao direito
de regresso, v.: N. REICH, cit., p. 2403, M. SCHMIDT-KESSEL, “Der Rückgriff...”, cit., pp. 673 4, B. JUD, cit., p. 668, Á. CARRASCO PERERA et alii, “Transposición...”, cit., pp. 139 e ss. (propondo, em alternativa, a alteração do Código Civil espanhol e da Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, ou apenas desta última),W. ERNST/B. GSELL, ZIP, 2000, p. 1462.

(123) O que leva a doutrina a propor a sua inclusão no regime geral da compra e venda — F. SCHURR, “Die neue Richtlinie...”, cit., p. 228.

(124) Diversamente do que acontece com os Códigos Civis alemão e italiano, em consequência da transposição de directivas comunitárias. No primeiro caso, a “Lei sobre contratos à distância e outras questões do direito dos consumidores bem como de adaptação de outros preceitos ao Euro”, de 27 de Junho de 2000, que, nomeadamente, transpôs para a ordem jurídica alemã as directivas sobre à protecção dos consumidores nos contratos à distância e sobre acções inibitórias para protecção dos interesses dos consumidores (Directivas n.os 97/7/CE e 98/27/CE, in JOCE, respectivamente L 144, de 4 de Junho de 1997, p. 19, e L 166 de 11 de Junho de 1998, p. 51), incluiu no Código Civil alemão definições de consumidor e de profissional (novos §§13 e 14) e normas gerais sobre os direitos de revogação da declaração de vontade e de devolução de bens em “contratos de consumo” (§§ 361a e 361b). No Codice Civile, a transposição da Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JOCE L 095 de 21 de Abril de 1993, p. 29), levou à introdução, no título II do livro IV, de um novo capo XIV bis, intitulado “Dei contratti del consumatore” (sobre o respectivo âmbito, v. A. BARENGHI, in Codice Civile, a cura di P.Perlingieri, cit., p. 4.ª ed., Milano, 2001, anot. 3 ao artigo 1469.°-bis). E recorde-se que também já o Código Civil holandês conhecia o conceito de compra de consumo (“consumentenkoop”), no artigo 18.° do seu livro 7.

(125) A doutrina alemã defendeu, num primeiro momento, a transposição da directiva por uma alteração do regime geral da garantia de vícios da coisa na compra e venda, apenas formulando preceitos específicos para o consumidor quando tal se revelasse necessário e aproveitando, no mais, para realizar a reforma do direito das obrigações que vem sendo projectada (v. o Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Köln, 1992) desde os anos 80 — v., por ex., N. REICH, cit., p. 2403, P. SCHLECHTRIEM, “Die Anpassung...”, cit., p. 360, P. GASS, cit., pp. 136 e ss.. A controvérsia sobre tal “grande solução”, instalou-se entretanto na doutrina. V., por exemplo, Barbara DAUNER-LIEB, “Die geplante Schuldrechtsmodernisierung — Durchbruch oder Schnellschuss?”, JZ, 2001, n.° 1, pp. 8-18, e a proposta de “solução pequena” (revisão apenas da garantia dos vícios da coisa vendida) de W. ERNST/B. GSELL, op. cit.. Sobre a “declaração conjunta” de oposição à reforma, a réplica dos defensores (entre os quais Claus-WILHELM CANARIS — v. “Zur Reform des Rechts der Leistungstörungen”, pp. 499 e ss. do n.° 10 de 2001 de JZ, dedicado à reforma do direito das obrigações), e outros documentos, podem colher-se elementos na internet (por ex., em www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/schumod/index.htm).

(126) O objectivo do presente estudo não é formular uma proposta legislativa. Deixemos, porém, registado um exemplo de articulado (a inserir em diploma específico dos consumidores, e onde não incluímos disposições processuais) que estaria de acordo com as conclusões referidas: