Mário Raposo - Segunda (e última) Reflexão Sobre um Esboço de Reforma do Direito Marítimo Portugês
Pelo Bastonário Mário Raposo
I. APRESENTAÇÃO
1. Publicou o Prof. Doutor Lima Pinheiro na Revista da Ordem dos Advogados (R.O.A.)(1) um anteprojecto da lei marítima de Macau, antecedido por dois textos preliminares.
Estava o motivo de tal publicação, ao que afirma o autor, no propósito de ultrapassar “o panorama relativamente desolador oferecido pelo Direito Comercial marítimo português” (D.M.).
Embora excessivo alguma pertinência teria este diagnóstico.
Tratava-se, para mais, de um professor universitário com obras de inegável mérito noutras áreas do Direito.
Entretanto, a leitura do texto suscitou-me bastantes reparos, não confinados a questões de pormenor ou a superficialidades terminológicas. E daí, sem a veleidade de esgotar o tema, alinhar alguns deles na R.O.A.(2).
2. Aconteceu que o Prof. Doutor Lima Pinheiro, que obviamente teria que dar conta das suas razões, publicou algumas delas na R.O.A.(3).
Justificar-se-á que, finalizando por minha parte a controvérsia, alinhe alguns comentários aos pontos assim seleccionados.
II. POLUIÇÃO POR HIDROCARBONETOS
1. A PERSPECTIVA COMUM E GERAL—1.ª Parte
1.1. Teve a Convenção Internacional de Bruxelas de 1969 sobre a responsabilidade civil pelos prejuízos devidos à poluição por hidrocarbonetos (CLC) como causa sócio-jurídica determinante a maré negra causada pelo sinistro do Torrey-Canyon, ocorrido em 18 de Março de 1967, a 100 Kms da costa inglesa e a
80 Kms da costa francesa. Segundo algumas estimativas cerca de 120 000 toneladas de carga de petróleo bruto foram derramadas no mar. “50% das aves das costas norte da Bretanha morreram” (4).
Daí a criação de um sistema internacional de ressarcimento dos danos causados por hidrocarbonetos, através da CLC(5). Realmente, até então o que se aplicava era o regime geral da responsabilidade fundada na culpa do responsável. Este, quase sempre, era o armador do navio, cuja responsabilidade beneficiaria do regime de limitação previsto na Convenção de Bruxelas de 1957, se o Estado do responsável desta fizesse parte (6).
Foi o sistema introduzido pela CLC completado pela Convenção Internacional de Bruxelas de 1971 que instituiu o Fundo Internacional para a indemnização dos danos devidos à poluição por hidrocarbonetos (Fund 1971).
Prevê o Fundo uma indemnização adicional ou substitutiva em relação à prevista na CLC, que actuará nos casos em que os danos excedam os limites previstos na CLC ou naqueles em que o proprietário do navio beneficie de uma causa de exoneração ou se for incapaz de responder pela indemnização devida.
Obviamente que, sendo um Fundo internacional, ele não suportará qualquer indemnização se o Estado a que pertence o navio não for membro da Convenção.
De igual modo não será responsável se ficar provado que o dano adveio de um acto de guerra ou foi causado por um derrame ou descarga de hidrocarbonetos provindos de um navio de guerra. Isto muito em síntese e tendo em conta a versão originária da Convenção de 1971(7).
1.2. É de notar que autores da CLC logo previram como indispensável a criação deste fundo internacional de indemnização.
Daí a resolução tomada pela IMO (ao tempo — até 1979 — designada por IMCO) com “ excepcional celeridade”(8). Essa resolução é tida como parte integrante da CLC.
A Convenção Fund 1971 é, pois, a consequência necessária da CLC. “Esta, por si só, não teria dado satisfação a ninguém; nem aos Estados costeiros, potenciais vítimas de poluição, nem aos proprietários dos navios, eventuais responsáveis pelos danos”. O montante dos danos causados pelo sinistro do Torrey-Canyon revelou que o limite previsto na CLC era, e seria cada vez mais, insuficiente. O fundo internacional criado em 1971 assenta nos contributos da indústria petrolífera, beneficiária como é do transporte marítimo de hidrocarbonetos.
Adveio, pois, a viabilidade da CLC da criação do Fund 71(9).
1.3. A aplicação da CLC 69 e da Fund 71 revelou imprecisões e impôs alterações.
Entretanto, a mais grave deficiência foi a escassez dos limites de indemnização. E daí a imperiosa necessidade de reformulação do sistema, tentada através dos Protocolos de 1984 (à CLC e à Fund). Só que a oposição dos Estados Unidos aos dois Protocolos e a subsequente aprovação do seu Oil Pollution Act (OPA), em 1990, obstaram à entrada em vigor dos Protocolos de 1984. Estes “sont devenus pour toujours des archives d’histoire” (10).
1.4. A publicação dos Protocolos de 1992 à CLC 69 e à
Fund 71 pretendeu, perante o irremediável fracasso dos Protocolos de 1984, “manter a viabilidade de um sistema internacional de responsabilidade pela poluição de hidrocarbonetos e de compensação (indemnização)”(11).
Advieram dos Protocolos — e desde logo do respeitante à CLC 69 — significativas inovações(12).
1.5. Diz, expressamente, o art. 11.°, n.° 2, do Protocolo de 1992 à CLC 69 que esta, por ele alterada, constitui a Convenção Internacional sobre responsabilidade civil pelos prejuízos devidos à poluição por hidrocarbonetos (Convenção de 1992 sobre a Responsabilidade).
E o mesmo consta de diversos preceitos do Protocolo de 1992 à Fund 71, quer respeitantes à CLC, quer a ela própria.
Passaram, pois, a existir uma CLC 92 e uma Fund 92. Ninguém questiona esta realidade(13). A não ser o Prof. Doutor Lima Pinheiro.
1.6. Elemento central do sistema CLC, quer 69, quer 92, é o seguro obrigatório. Nos termos desta última o certificado deve encontrar-se a bordo do navio, devendo uma cópia do mesmo ser depositada junto dos serviços responsáveis pelo registo de matrícula do navio. Os certificados, emitidos ou visados sob a responsabilidade de um Estado contratante, devem ser reconhecidos pelos outros Estados contratantes. Isto em súmula.
Trata-se de um sistema internacional de cobertura seguradora, assumida quase sempre por um P&I ( que, na realidade, seguram 90% da frota mundial); estes, no caso, derrogam o seu princípio antes intocável do “pay to be paid” ou “pay first”.
2. A PERSPECTIVA COMUM E GERAL—2.ª Parte
2.1. Verificados os condicionalismos previstos no art. 31.° do Protocolo 92 à Fund 71, qualquer Estado que a ele tenha aderido ou ratificado deve denunciar, se dela for parte, a Conven-
ção 71 e a CLC 69, com efeito a partir de 12 meses após ter expirado o prazo de 6 meses mencionado no preceito.
Entretanto, por força deste regime, a Fund 71 deixou de estar em vigor em 2.12.2002 e, assim sendo, não poderá ser aplicada a qualquer evento ocorrido depois desta data. Passou a estar exclusivamente em vigor a Fund 92(14).
Na realidade, como se mostra do YEARBOOK 2002 do C.M.I.(15), praticamente todos os Estados que nele figuram como tendo ratificado ou aderido à CLC 92 tinham já denunciado a CLC 69.
2.2. Contem a CLC 92 uma importante inovação face à CLC 69: os limites de responsabilidade estabelecidos no art. 5.°, 1, podem ser alterados a requerimento de pelo menos um quarto dos Estados contratantes, desde que as alterações sejam aprovadas por uma maioria de dois terços dos Estados contratantes. Isto em síntese (art. 15.° da CLC 92).
O mesmo regime está previsto para o Fund, nos termos do
art. 33.° da Fund 92.
Daí as alterações já efectuadas(16).
3. A PERSPECTIVA COMUM E GERAL—LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE.
3.1. O responsável pelos prejuízos causados é o proprietário do navio poluente, a pessoa em nome da qual o navio está matriculado (art. 3.°, n.° 1, da CLC).
Mas o proprietário tem o direito de limitar a sua responsabilidade nos termos da Convenção, a menos que se prove que o prejuízo devido à poluição resultou de acção ou omissão que lhe seja imputada, cometida com a intenção de causar tal prejuízo ou com imprudência e conhecimento de que tal prejuízo se poderia vir a verificar (art. 50, n.° 2).
O n.° 4 do cit. art. 3.° prevê, no entanto, que a canalização da responsabilidade para a proprietária do navio seja derrogada em relação:
a) aos funcionários ou agentes do proprietário ou membros da tripulação;
b) ao piloto ou qualquer outra pessoa que, não sendo membro da tripulação, preste serviço no navio;
c) a qualquer afretador (seja qual for o seu estatuto, incluindo o afretador em casco nu), gestor ou operador do navio;
d) a qualquer pessoa que desenvolva operações de salvação com o consentimento do proprietário ou de acordo com instruções de uma autoridade pública competente;
e) a qualquer pessoa que esteja a executar medidas de salvaguarda (“preventive mesures”);
f) a todos os funcionários ou agentes (“servants or agents”) das pessoas mencionadas nas alíneas (c), (d) e (e),
se o prejuízo resultar de acção ou omissão destas pessoas com a intenção de causa tal prejuízo ou por imprudência e com conhecimento de que tal prejuízo poderia vir a ocorrer.
3.2. A canalização assim estabelecida não é, entretanto, total. “Certains opérateurs maritimes qui sont susceptibles d’être impliqués dans la chaîne de réalisation de la pollution ne sont pas protégés par le texte de 1992 — et, par exemple, les societés de classification. On peut dès lors mettre em cause leur responsabilité sur le fondement des règles de droit commun”(17).
E dúvida alguma poderá existir sobre a não aplicação, em qualquer caso, da Convenção de 1976 sobre a limitação de responsabilidade em matéria de créditos marítimos às sociedades de classificação.
3.3. Noutro plano, a Convenção de 1976 não se aplica, como diz taxativamente (al. b) do art. 3.°), “aos créditos por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos no sentido que lhes dá a Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos de 29.11.69 ou qualquer alteração ou protocolo (adicional) à que está em vigor”.
Ora a Convenção de 1976 abrange exactamente as pessoas que apenas poderão ser responsáveis por danos causados por hidrocarbonetos se estes resultarem de acções ou omissões delas mesmas com a intenção de causar tal prejuízo ou por imprudência e com o conhecimento de que tais danos poderiam vir a ocorrer.
Mas, se por esta via (que é a única possível) tais pessoas forem responsáveis, não poderão beneficiar do direito à limitação prevista no art. 4.° da Convenção de 1976, que dispõe:
“Uma pessoa responsável não tem o direito de limitar a responsabilidade se se provar que o prejuízo resultou de facto seu ou da omissão pessoal (que lhe seja imputada, pois), cometida com a intenção de causar tal prejuízo ou com imprudência e conhecimento de que tal prejuízo poderia vir a ocorrer”(18).
4. AS PERSPECTIVAS DO PROF. DOUTOR LIMA PINHEIRO
4.1. Recomenda o Prof. Doutor Lima Pinheiro que seja posta em vigor em Macau a CLC 69, alterada por Protocolo de Londres de 19.11.76; alterada por Protocolo de Londres de 27.11.92.
Recomenda também que seja posta em vigor em Macau a Convenção Fund 71; alterada por Protocolo de Londres de 25.5.84.
Isto “para protecção dos interesses locais em caso de danos causados por poluição no território de Macau, mas também para assegurar que Macau, enquanto centro de registo de navios, dispõe de uma legislação adequada (….)”(19).
4.2. Quanto à Fund 71 aconselha o Prof. Doutor Lima Pinheiro que ela seja posta em vigor em Macau tal como foi alterada pelo Protocolo de 84.
Ora o Protocolo de 84 nunca entrou em vigor e não releva hoje se não para fins históricos, como tivemos ocasião de explicitar.
Noutro plano, é de dizer que em 1976 foram aprovados em Londres dois Protocolos: um respeitante à CLC 69 e outro à
Fund 71. O Prof Doutor Lima Pinheiro só refere o respeitante à CLC 69. E de qualquer modo, para quem seja parte na CLC 92 ou na Fund 92, os Protocolos de 76 deixaram de ter qualquer interesse.
4.3. Como já justificámos, aprovar a CLC sem aprovar a Fund não tem razão de ser. E os Estados que aprovarem (hoc sensu) a CLC 92 e a Fund 92 (ou seja, os Protocolos de 1992) ficam adstritos a denunciar a CLC 69 e a Fund 71. Esta, aliás, como dissemos, já nem existe.
Tudo isto passa como moeda corrente, e nem se justificarão mais considerações sobre o tema.
4.4. No tocante à incorporação da CLC 69, “perante as incertezas sobre o treaty making power do Território de Macau”, no Direito interno é, salvo o devido apreço, uma desrazoável “trouvaille”. É sabido que as Convenções Internacionais de 1952 (sobre arresto de navios), de 1957 (sobre limite de responsabilidade) e de 1952 (sobre jurisdição civil e penal em matéria de abalroação) foram tornadas aplicáveis àquele Território por Portugal em 23.3.1999(20) e que essas e outras Convenções (como a de abalroação de 1910, a de salvação de 1910 e a respeitante aos conhecimentos de carga de 1924) foram ratificadas pela China em 20.12.1999 para aplicação na Região Administrativa Especial de Macau(21).
4.5. Aliás, e de qualquer forma, como supor que um regime por natureza inexoravelmente internacional possa ser convertido em direito interno através de um tão “fácil” expediente normativo. É sabido, mais do que sabido, que o direito interno também poderá ser, nalguns casos, aplicável nas relações internacionais. Mas necessário será que as relações internacionais o comportem.
Ora, como exemplo, como poderia esperar-se que um P & I satisfizesse uma indemnização por danos causados por poluição num território que não era parte da CLC ? E sem a Fund, que não é incorporada pelo Prof. Doutor Lima Pinheiro no direito interno, o sistema fica amputado de um seu essencial elo. Claro está que incorporar a Fund no direito interno atingiria o domínio do absurdo, já que o Fund é uma organização internacional.
4.6. Quanto ao enxerto da Convenção de 1976 sobre limitação de responsabilidade por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos vimos que, além de tecnicamente indevida, resultaria tristemente inoperante por falta de eventuais beneficiários.
Demonstrámos isto mesmo com inteira clareza.
III. TRANSPORTE — FRETAMENTO.
UNIDADE OU DUALIDADE?
3.1. Numa versão profundamente original, que não encontramos em mais nenhum texto ou escrito doutrinal, o Prof. Doutor Lima Pinheiro opta pela unidade.
Já nos pronunciámos tantas vezes pela tese da dualidade, “cum grano salis”, que nos sentimos dispensados de reiterar a posição que assumimos(22).
3.2. Diz-se, por vezes, que a tese de dualidade corresponde ao modelo francês gizado por Rodière. Ora não é assim e valerá a pena reproduzir o que o conhecido William Tetley sintetiza:
“Both bills of lading and charter parties are contracts
of transportation of goods, but the bill of lading is a contract of carriage of goods, while a charterparty is a contract of hire of the ship or of her services”(23).
Daí que Simon Baughen diga, no mesmo sentido essencial, que “the two main types of contract in use for the carriage of goods by sea are the bill of lading and the charterparty”(24).
3.3. Nas mais modernas legislações ocorre a dualidade entre os dois tipos de contratos.
Rodapé Media URL Media FoAssim no Código Marítimo da República Popular da China de 1992(25), que se desdobra em 15 capítulos, o Capítulo IV intitula?se na tradução inglesa fornecida pela Associação Chinesa de Direito Marítimo, Contract of Carriage of Goods by Sea, o Capítulo V Contract of Carriage of Passengers by Sea e o Capítulo VI Charter Parties.
Uma das 8 Secção do Capítulo IV é consagrada a “Special Provisions Regarding Voyage Charter Party”. E as três Secções do Capítulo VI designam-se por Guidelines (1.ª), Time Charter Party (2.ª) e Bareboat Charter Party (3.ª).(26)
Por seu turno, o Código da Navegação Comercial da Federação Russa de 1999 separa claramente o Contrato de Transporte de Mercadorias (cap. VIII, arts. 115.° a 176.°) do Contrato de Fretamento a Tempo (time charter) — (cap. X, arts. 198.° a 210.°) e do Contrato de Fretamento sem tripulação (cap. XI, arts. 211.° a 224.°).(27)
Distingue, pois, o contrato de transporte de mercadorias do time charter e do bareboat charter. “O contrato de fretamento é, em direito russo uma modalidade do contrato de locação de coisas”(28).
O que não acontece com o contrato de transporte.
3.4. Demos sempre como certo que as fronteiras entre o contrato de transporte e o contrato de fretamento por viagem eram, por vezes, difíceis de demarcar. “(…) Os dois contratos ficam paredes meias; (…) o fretamento por viagem está sempre ameaçado de encobrir um verdadeiro contrato de transporte; isto, como é óbvio, porque os contraentes se quererão esquivar às injuntivas regras legais do transporte”(29).
Mas, diga-se o que se disser, há especificidades inarredáveis no fretamento por viagem: é titulado por uma carta-partida, a problemática das estadias e todas as suas sequelas só nele se põe.
Aliás, a Convenção de Bruxelas de 1924 sobre conhecimentos de carga diz expressamente (al. b) do art. 1.°) que
“contrato de transporte designa somente o contrato de transporte provado por um conhecimento ou por qualquer documento similar servindo de título ao transporte de mercadorias por mar; e aplica-se igualmente ao conhecimento ou documento similar emitido em virtude duma carta — partida, desde o momento em que este título regula as relações do armador e do portador do conhecimento”.
Há que esclarecer que o texto original da Convenção (que é o francês, como acontecia com todas as Convenções do C.M.I. dessa época) não se refere ao armador mas ao transportador (“transporteur”).(30)
3.5. Na vizinha Espanha, onde o D.M. é tratado com grande nível, sendo hoje reconhecíveis,a nosso ver, a Escola de Barcelona, liderada pelo Prof. Ignacio Arroyo, e a Escola de Madrid, que tem como figura de proa o Prof. Fernando Sanchez-Calero, a questão da unidade ou da dualidade não é pacífica.
Quer um, quer outro, são partidários da dualidade.
Entretanto, reconhece Ignacio Arroyo, surge a dificuldade em destrinçar, nalguns casos, o transporte e o fretamento por viagem. Mas confirma que no transporte puro o objecto imediato do contrato é a carga, enquanto que no fretamento puro o objecto é o navio(31).
Por seu turno, Sanchez-Calero lembra, como nós mesmos fizemos, que no século XIX a única modalidade de deslocação de mercadorias que existia era o fretamento por viagem e que o fretamento poderá não ser feito para fins de transporte de mercadorias, mas, por exemplo, para a pesca, para a exploração científica do mar e até para o transporte de pessoas(32).
E não deixa de lamentar que a Comissão Geral de Codificação — Secção de Direito Comercial, onde pontificam, além de outros, Justino Duque Domínguez e José Maria Ruiz Soroa, inclua no transporte marítimo de mercadorias as duas modalidades de fretamento (excluída, portanto, a locação de navio).
Por mera curiosidade, acrescentaremos que na Exposição de Motivos sobre o anteprojecto de lei sobre contratos de utilização do navio(33) é por estes salientado que a tese da separação está em profunda revisão desde há anos, designadamente em Itália, “sua pátria de origem”…. Ficará assim corrigida a paternidade da nefanda tese da separação, quase sempre imputada à França !(34).
IV. LOCAÇÃO DE NAVIO
4.1. Neste ponto, realmente, a responsável pela designação fretamento em casco nu será a doutrina francesa. Para ela o que caracteriza o fretamento em casco nu será a afectação marítima do navio(35).
Mas as certezas não são absolutas, não obstante a peremptoriedade de Ripert, que “proibia” que se falasse aqui em locação(36).
De qualquer modo, e para além da dúvida, fundamentalmente terminológica, quanto à designação, sendo por inteiro deslocado dizer-se que a qualificação do contrato como locação “representa um imperativo de sistemática jurídica” (desconhecido, pelos vistos, de grandes Mestres como Ripert, Rodière, Du Pontavice, Bonassies e Yves Tassel) afigura-se por completo indevida (até porque não fundamentada) a afirmação de que “o DL n.° 186/87 se baseia numa noção de fretamento em casco nu que não encontra qualquer correspondência na prática negocial”(37).
Não me sinto campeão dos diplomas de 86-87 sobre D.M., relativamente aos quais em diversas ocasiões deduzi vários reparos. Aliás, não fui eu o seu autor intelectual, embora num ou noutro ponto, tenha sido o seu “inspirador”.
Foram os diplomas elaborados por uma Comissão presidida por um ilustre Mestre de Direito (professor catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra) e integrada por 5 ou 6 advogados de irrecusável prestígio. Limitei-me a elaborar os preâmbulos, já depois de concluídos os diplomas, prática que noutros casos também adoptei.
E quem ler o preâmbulo do diploma agora em causa com olhos de ver ficará com a clara ideia de que não sou peremptório na qualificação do casco nu como fretamento ou como locação.
4.2. Findo este parêntese direi que o casco nu corresponde à charter by demise e ao bareboat charter dos anglo-saxónicos. Por regra, no 1.° caso o capitão e parte da tripulação são fornecidos pelo armador e no 2.° caso o navio é entregue sem qualquer tripulação.
Ocorrem, como é óbvio, inúmeras variantes, conforme estabelecido pelas partes. Uma delas será a que impõe que o tipo de combustível utilizado obtenha o prévio acordo do armador; isto para verificar se esse combustível é o adequado para as máquinas do navio.
E, como é sabido, o casco nu é muitas vezes usado para fins de financiamento da construção do navio (Barecon B).
4.3. O crescente relevo do casco nu, depois de uma fase de quase completo esquecimento, como ainda se assinala na 15.ª ed. de Scrutton, justificou que o C.M.I. promovesse em Abril de 1989, em Knokke-Zoute, um Seminar on Bareboat Charterparties, onde estiveram presentes alguns dos maiores maritimistas mundiais, como Berlingieri, Ramberg, Falkander, Wilford, Birch Reynardson e outros. Da análise das práticas negociais, das regras de Direito e do relevo económico do instituto resultaram três densos volumes.
Reiterando o ponto de vista de que a nossa legislação de 1986/87 (em D.M.) não será um paradigma de perfeições, gostaria que o Prof. Doutor Lima Pinheiro confrontasse os “operadores de comércio marítimo” e “os juristas que acompanham esta actividade” (quem serão eles?) com grandes especialistas como Cova Arria, Leo Delwaide, Philippe Godin, Niall Mcgovern, Von Ziegler e William Tetley ( e os já citados) para que esses “operadores” e “juristas” os esclarecessem sobre a sua pertinaz rejeição.
4.4. Realmente, para além do vexata questio da alternativa fretamento-locação (já equacionada no preâmbulo do diploma de 1987), não é encontrável motivo que justifique tão obcessiva (e não fundamentada) discórdia.
Aliás, o legislar sobre fretamento é sempre contingente, até porque aí a realidade, modelada pelas partes, é vária e mutante.
Bastará dizer que as cartas-tipo Barecon A e Barecon B foram, exactamente em 1989, substituidas pela Barecon 89. E que em 16.11.2001 aprovou a Bimco uma nova fórmula (a Barecon 2001), que contem novas e detalhadas normas sobre as inspecções, a manutenção, o exercício, o seguro e a reparação do navio.
4.5. Já no tocante à opção pelo enquadramento locação é ela perfeitamente figurável. E é geralmente seguida, excepto em França(38). Mas não se poderá chegar ao ponto de supor que os maritimistas franceses, a começar por Ripert, seguido depois por todos os demais (como Rodière, Pontavice, Bonassies, Vialard, etc., etc.), são cabotinos, já que ignoram “imperativos de sistemática jurídica” (sic).
V. DENÚNCIA DA CONVENÇÃO DE 1924
5.1. Preconizou o Prof. Doutor Lima Pinheiro, no seu 1.° estudo, que fossem postos em vigor em Macau os Protocolos de Visby (68) e de 1979 à Convenção de Bruxelas de 1924 em matéria de conhecimentos de carga, sendo esta denunciada.
Fui de opinião que não seria necessária esta denúncia, justificada pelo risco de Macau (no caso) ter de aplicar a Convenção, sem as alterações introduzidas pelos Protocolos, nos transportes de um Estado que fosse exclusivamente parte na Convenção.
E isto, sumariamente, porque o art. 10.° da Convenção (melhor precisado pela versão que lhe deu o art. 5.° do Protocolo de Visby) dispõe que as suas disposições se aplicam a qualquer conhecimento respeitante a mercadorias entre portos de Estados diferentes quando o conhecimento for emitido num Estado contratante ou quando o transporte tiver lugar a partir de um Estado contratante.
Assim sendo, Macau teria, mesmo depois de aprovado o Protocolo, que aplicar a Convenção no seu estado primitivo se no Estado de emissão do conhecimento ou a partir do qual o transporte tivesse lugar não vigorassem os Protocolos.
5.2. O problema não surgiu recentemente e há muitos anos que o conhecemos.
É de explicitar, antes de mais, que dos Estados que ratificaram o Protocolo e que denunciaram a Convenção o Prof. Doutor Lima Pinheiro comete um lapso visível quando entre eles inclui a Bélgica, a França, a Suíça e a Espanha. Nestes Estados, ao invés do que supõe o Prof. Doutor Lima Pinheiro, continua a vigorar, fresca como em 1924, a velha Convenção, a par dos Protocolos.
Esse sim, é um alentado lapso. Quanto ao problema de a denúncia ser “conveniente” ou não tratar-se-á de matéria de opinião.
Não tem a nossa concordância, nem a da generalidade dos autores e dos legisladores, mas é tão respeitável que contou mesmo em Itália com a iniciativa e o perseverante e activo apoio de um grande maritimista: o Prof. Francesco Berlingieri, preocupado, como sempre, com a desejável uniformidade internacional do D.M.
Esperava, é certo, Berlingieri que os Protocolos de 68 e de 79 fossem aprovados em massa. Só que isto não ocorreu e as Regras de Hamburgo deram causa, na fase de indeterminação inicial, quando geralmente se supunha que elas viriam a constituir a universal panaceia para uma definitiva uniformização do D.M. — o que não aconteceu, de todo em todo — à paralização do “movimento” para aprovação dos Protocolos(39).
5.3. Relativamente a Macau o problema nem sequer se põe.
Foi evidente intenção da República Popular da China manter em relação a Hong-Kong (Região Administrativa Especial) a vigência da Convenção e dos dois Protocolos (CMI Yearbook, 1997, pp. 413, 418 e 419) e manter em relação a Macau apenas a Convenção (CMI News Letter, n.° 1, 2000, p. 12).
Ou seja, o mesmo que acontece em Portugal, que não é parte de nenhum dos Protocolos, por lamentável descuido das entidades públicas, clamorosa a partir dos anos 90, quando foi possível concluir pelo mau (ou menos favorável) acolhimento dado às Regras de Hamburgo.
VI. QUESTÕES INCIDENTAIS.
(I) CONTRACT OF AFFREIGHETMENT
VI. (I). 1. Não constitui pesada pedra de escândalo a utilização da designação contract of affreightment (COA) para designar todos os contratos de utilização de navio para deslocação de mercadorias. Mas, como reconhece no seu 2.° estudo o Prof. Doutor Lima Pinheiro, há obras recentes (que citei no meu escrito) que a confinam a certos tipos de contratos de fretamento, todos eles mais ou menos da “família” do voyage charter.
Mas logo resvala o Prof. Doutor Lima Pinheiro no seu álibi da “prática negocial”, que é uma entidade vária e fugidia, que ninguém, neste campo, sabe muito bem o que é. A invocação do VOLCOA da BIMCO é particularmente elucidativa de uma patente imprecisão de base. Obviamente que o VOLCOA (“volume contract”) é um subtipo do COA (contract of affreightment) como o são os “cargo contracts”, os “quantity contracts”, etc. Mas isso não altera a ideia central, sublinhada por Lars Gorton-Rodolf Ihre e Arne Sandevarn que o COA é “different from other contracts of carriage, which are built up with a specificied ship as a base”(40).
2. Dá-se até o caso de os códigos marítimos escandinavos (entrados em vigor em 1994) consagrarem uma secção específica aos contracts of affreigtment, nesta acepção.
3. Mas, como com toda a objectividade referi no meu escrito, autores há, como Scrutton, que dão ao COA o sentido mais amplo.
Antes do Prof. Doutor Lima Pinheiro se referir a Scrutton
(p. 430 do seu 2.° texto) já eu a ele me tinha referido (p. 1174 do meu anterior texto). E ao VOLCOA já nesse local tinha feito alusão, embora com consequências situadas nos antípodas das imaginadas pelo Prof. Doutor Lima Pinheiro(41).
4. Em Itália, Giorgio Righetti, faz corresponder o COA aos tonnage agreements(42). E Lefebvre d’Ovidio — Pescatore — Leopoldo Tullio(43) situam-se na mesma linha, embora ressalvando que a denominação, “adoptada nos formulários”, é demasiado restritiva.
Aliás, Leopoldo Tullio, em 1991, embora dedicando todo um livro ao Il contract of affreightment (sic), põe alguma dúvida
sobre a designação usada, considerando-a, no entanto, como adquirida(44), no sentido restritivo.
(II) PORTO SEGURO
VI. (II) 1. Relativamente a esta matéria, em que o Prof. Doutor Lima Pinheiro fala em segurança do porto e risco de congestionamento(45), abona-se “com a definição de porto contida nas Charterparty Laytime Definitions 1980 (…) e com o entendimento dominante na jurisprudência arbitral”.
No meu cit. artigo(46) esclareci que aquele texto de 1980 fora já substituído, pelas mesmas associações que o tinham aprovado, por uma versão diferente e actualizada, intitulada Voyage Charterparty Laytime Interpretation Rules 1993.
E fizemos algumas ponderações sérias, fundadas nas soluções dadas pela mais recente doutrina inglesa e italiana e em pelo menos nove tipos de cartas-partidas (Gencon, Synacomex 90, Centrocar, Norgrain, Amwelsh 91, Polcoalvoy, STV Voy, Asbatankvoy, Shellvoy 5, etc.).
A tudo o que foi concludentemente ponderado, o Prof. Doutor Lima Pinheiro comenta que o seu reconhecido desconhecimento da versão actualizada e diferente das Definitions de 1980
(a de 1993) foi benéfico para a solução normativa que propõe, a qual em parte alguma do mundo figura num texto legal ou doutrinal. Será sempre estabelecida nas cartas, nos usos e, por remissão, nas Definitions.
2. Eliseo Sierra Noguero(47), sintetizando a doutrina mais actual sobre o tema, diz que o cumprimento da obrigação do fretador (que é o transportador do Prof. Doutor Lima Pinheiro) resulta de os portos e cais serem seguros e acessíveis (o sublinhado é nosso) para o navio dado de fretamento.
O porto e o cais serão seguros se o navio puder aceder aos mesmos, neles permanecer, executar as operações de carga e de descarga da mercadoria, assim como abandoná-los sem perigo. No porto ou no cais não devem ocorrer usualmente eventos meteorológicos, políticos ou administrativos que o impeçam de executar ou que retardarem as operações portuárias(48).
3. Aliás, como é doutrina unívoca, a garantia da segurança do porto e do cais, que eram absolutas, consideram-se hoje como obrigações de diligência. Cartas há, no entanto, que a impõem como cláusula imperativa(49).
4. Deu-se o caso de no meu texto não ter confundido o risco de congestionamento com a garantia de segurança do porto. Quem dá causa a essa confusão (se é que ela existe…) é o Prof. Doutor Lima Pinheiro, incluindo num texto legal regras que são por natureza pactícias.
Mas o certo é que foi já entendido que o congestionamento que frustre comercialmente a expedição marítima torna o porto não seguro — desde que tal condicionalismo constitua uma das características do porto(50).
(III) PRESCRIÇÃO OU CADUCIDADE
VI (III) 1. Como dissemos, uma vez mais, no nosso comentário de 2000 (p. 1184) são os prazos de proposição das acções, sobretudo em litígios de natureza contratual, curtos e com a
preocupação do dies a quo tender a ser tanto quanto possível uma realidade de natureza factual, facilmente configurável e certificável.
Não se vislumbra no anteprojecto — exceptuado o caso da salvação — um único prazo de caducidade.
Resultará daí que o prazo em geral aplicável, pelo texto do Prof. Doutor Lima Pinheiro, será de 20 anos após o evento, se despontar de uma relação contratual.
Adelino da Palma Carlos lamentava já em 1931, a incongruência de a lei portuguesa não fixar prazos especiais para a proposição das acções emergentes do contrato de fretamento, “ao contrário do que fazem todas as outras legislações(51).
2. Pela lei francesa de 18.6.1966 todas as acções emergentes de um contrato de fretamento (por viagem, a tempo, em casco nu) prescrevem ao fim de um ano. Em Inglaterra, pela Limitation Act 1980, o limite genérico para o exercício de responsabilidade contratual é de seis meses. Em caso de responsabilidade extracontratual o prazo é o mesmo, excepto no caso de danos pessoais ou de morte, em que passa a ser de três anos(52).
Em Espanha, considera-se, no anteprojecto dos contratos de utilização do navio, dever-se estabelecer o prazo de um ano para a locação do navio e o fretamento(53).
3. Pela lei italiana os direitos resultantes do contrato de seguro marítimo prescrevem no prazo de um ano (art. 547.° do Código da Navegação italiana).
E em Espanha, onde o prazo geral de prescrição de 15 anos, Ignacio Arroyo propõe para o seguro de cascos e de faculdades dois anos e para o seguro de responsabilidade civil o prazo de um ano(54).
4. A razão dada pelo Prof. Doutor Lima Pinheiro repercute um critério único em qualquer legislação, pelo que já aduzimos nestes nossos comentários.
E continuamos a supor que a solução de, com um simples golpe de pena, incorporar no direito interno de um Estado ou de uma Região Especial Convenções Internacionais a granel, algumas delas (muitas delas) nem sequer entradas ainda em vigor, é uma solução não curial.
O D.M. rege relações internacionais e nenhuma pessoa ou empresa de um Estado com a qual Macau esteja em relação aceitará a aplicabilidade desse direito internacional assim ingressado na ordem jurídica interna “pela porta do cavalo”.
É penoso dizer isto, mas as coisas são como são.
Certo é que em alguns Estados vigoram como direito interno, com as devidas adaptações, Convenções Internacionais. Assim, como exemplo, no Reino Unido o COGSA (Carriage of Goods by Sea Act 1971)(55) é direito interno, mas é também direito internacional, depois de o Reino Unido ter ratificado em 1930 a Convenção de Bruxelas de 1924 e em 1976 as Regras de Visby e em 1982 o Protocolo DTS de 1979. Foi a ratificação das Regras de Visby que determinou a denúncia da Convenção, em 1977.
Ora no caso actual o direito internacional incorporado pelo Prof. Doutor Lima Pinheiro nem sequer é direito internacional em parte nenhuma, como, por exemplo, o Protocolo de 1990 respeitante à Convenção de Atenas de 1974 (sobre transporte de passageiros) — art. 131.° do anteprojecto e a Convenção de Genebra sobre Privilégios e Hipotecas de 1993 — art. 47.° do anteprojecto.
Realmente esses textos internacionais não entraram ainda em vigor.
(IV) CAPITÃO OU COMANDANTE?
VI (IV) 1. O capitão de navio é a figura central da expedição marítima.
É um título de honra, até por tudo o que está ligado à sua história e à sua actividade, ser capitão de um navio, muito mais do que ser (ressalvada a sua própria dignidade) comandante de um avião.
Rodríguez Carrión, professor de Direito Comercial na Universidade de Cádiz, encimava o cabeçalho dos seus livros de D.M., com as três condições em que actuava, exactamente por esta ordem:
Capitán de la Marina Mercante
Abogado
Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Cádiz(56).
Da mesma forma procede José Luís Gabaldón Garcia, que usa nos seus livros:
Capitán de la Marina Mercante
Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid(57).
2. Em todos os países se designa o Capitão do Navio desse modo: Captain (ou Master), no Reino Unido, Capitaine, em França, Capitán, em Espanha.
A única excepção é a Itália, onde depois de sempre se ter usado a designação Capitano(58) teve que se passar a usar a de comandante, em decorrência da unificação verificada com o Código de 1942 entre o D.M. e Direito Aeronáutico. No Direito Aéreo a designação foi sempre a de comandante(59).
3. As razões usadas pelo Prof. Doutor Lima Pinheiro não colhem. A expressão capitão não caiu em desuso. A ser assim, na escala hierárquica da Marinha de Guerra, os 2.os e 1.os tenentes, os capitães-tenentes e os capitães de mar-e-guerra, que têm, todos eles, na linguagem usual, a designação de comandante, passariam a ser,uniformemente “comandantes”.
4. Obviamente que nada temos contra a adopção para a Marinha Mercante, da designação “comandante”, até porque ela começa a ser adoptada em diplomas legais (DL 145/2003, de 2.7 e DL 146/2003, de 3.7).
O capitão ou comandante de um navio polariza nele todo o sucesso náutico, de segurança e, até certo ponto, comercial da expedição marítima.
Estaremos sempre na 1.ª linha em relação a tudo o que possa valorizar a sua responsabilizante função.
Mas isso pelas razões que acabamos de aduzir, e não por aparências meramente verbais(60).
(V) TRANSPORTE DE PASSAGEIROS.
SISTEMA DE RESPONSABILIDADE.
VI. (V) 1. Usando do critério utilizado noutras áreas do anteprojecto, o art. 131.° incorpora por remissão ou em bloco não diferenciado a Convenção de Atenas de 1974 e o Protocolo de 1990.
Com efeito, estabelece-se naquele preceito:
“A responsabilidade do transportador por danos pessoais e por danos na bagagem é regulada pelas disposições contidas na Convenção de Atenas (de 1974), alterada pelo Protocolo de Londres 29.3.90, que são consideradas incorporadas no Direito interno de Macau”.
2. Uma das razões que têm sido invocadas para justificar a fraca adesão formal que ocorreu em relação à Convenção (não obstante a ela terem acedido Estados com significativo relevo marítimo, como o Reino Unido, a Grécia, a Federação Russa e a Espanha) é a de se considerar o limite da responsabilidade por passageiro demasiado baixo.
O que, aliás, nem colherá por inteiro se for tido em conta que o n.° 2 do art. 7.° da Convenção autoriza que as legislações nacionais dos Estados membros fixem um limite mais elevado(61).
O certo é que, sem ratificarem ou aderirem formalmente à Convenção, ela levou muitos Estados a tomá-la como modelo de uma sua nova legislação nacional, ou seja, do seu direito interno.
Só que nunca o fizeram por mera remissão mas através de uma reprodução material, nalguns casos com variantes de opção, dos preceitos da Convenção. Receber em bloco sem sequer se destriçarem as normas recebidas das não recebidas, é perigoso, podendo dar aso às maiores dúvidas de entendimento(62).
3. Certamente por lapso não aludiu o Prof. Doutor Lima Pinheiro ao Protocolo de Londres de 1976 (PAL PROT 1976), que é o único texto em vigor com alterações (e relevantes) à Convenção de Atenas “Saltou” desta para o Protocolo de Londres de 1990 (PAL PROT 1990), que nem sequer entrou ainda em vigor, sendo mesmo duvidoso que tal venha a acontecer nos tempos mais próximos(63). Fala-se mesmo do “insucesso” do Protocolo de 1990, insucesso que levou a IMO a adoptar, em Novembro de 2002, o extenso Protocolo de Londres desse ano(64).
Corresponde este Protocolo a uma verdadeira revolução do sistema de responsabilidade do transportador de passageiros. Adopta-se uma responsabilidade “quase” objectiva (strict liability) quanto aos danos causados até um limite de 250.000 unidades de conta; desde esse limite e até ao limite (final) de 400.000 a responsabilidade é fundada na culpa (“fault or neglect).
É introduzido o regime do seguro obrigatório e da acção directa contra o segurador até ao limite de 250.000 unidades de conta por passageiro.
Um Estado que adira ou ratifique o Protocolo de 2002 terá que denunciar a Convenção de 1974 e os Protocolos de 1976 e de 1990(65).
4. Não é pressentível a reacção dos grandes Estados marítimos a esta nova Convenção. Afigura-se, no entanto, aconselhável evitar uma legislação de circunstância, relativamente a um sistema internacional a que Portugal se tem mantido alheio durante quase três dezenas de anos.
5. Sobre o contrato de cruzeiro marítimo fomos nós mesmos, há vários anos já, a sustentar que o art. 21.° do DL 349/86 deixara de estar em vigor em Portugal, face à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva 90/314/CEE, feita pelo DL 209/97.
Notas:
(1) 2000, pp. 1057-1210.
(2) R.O.A. , 2001, pp. 1163-1193.
(3) O Direito Comercial Marítimo de Macau revisitado, na R.O.A., 2002,
pp. 425-438.
(4) Chao Wu, La pollution du fait du transport maritime des hidrocarbures, ed. Pedone, Monaco, 1994, p. 13.
(5) Civil Liability Convention.
(6) Francesco Berlingieri, Il sistema internazionale di risarcimento dei danni causati da inquinamento da idrocarburi, em Il Diritto Marittimo, 1992, pp. 3-29.
(7) É de salientar que as Convenções CLC e Fund se situam num plano inteiramente civilístico ( por ex., Sergio M. Carbone, Il Diritto Marittimo, ed. G. Giappichelli, Turim, 2002, p. 175).
No mesmo sentido Michel Morin, Les rapports entre droit international public et droits internes : l’exemple du FIPOL, em Le Droit Maritime français, 1997, pp. 325-335.
Fipol é a sigla francesa usada para a Convenção Fund (“Fonds international d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par des hydrocarbures”). O Fund é, pela sua estrutura e funcionamento, uma organização internacional, mas também, em razão da sua função no tocante a questões de direito privado, uma “organisation supranationale dans les États qui en sont membres” (M. Morin, ob. cit., p. 327).
(8) Como sublinha Pierre Bonassies, em Après l’Erika: les quatre niveaux des dommages résultant d’une pollution maritime, em Il Diritto Marittimo, 2000, pp. 1570 e segs., maxime p. 1574.
(9) Chao Wu, ob. cit., p. 96. Os poucos Estados que, sendo parte na CLC, não o são do Fund, terão sido determinados por razões muito específicas. E saliente-se que, por exemplo o Brasil e o Chile, que ratificaram e aderiram (respectivamente) à CLC em 1976 e 1977, já não aderiram ao Protocolo de 1976 (CLC Prot 76) e, da mesma forma, à Fund 71.
(10) Chao Wu, ob. cit., p.179. Diz Antoine Vialard que “os montantes desta responsabilidade (mesmo a da CLC 92) seriam ridiculamente fracos se não tivesse sido previsto, justamente, um complemento substancial de indemnização a prestar pelo (Fund) no caso de insuficiência dessa responsabilidade” (em De quelques enseignements de l’Erika, em Études de Droit Maritime à l’aube du XXI.° siècle — Mélanges offerts à Pierre Bonassies, ed. Moreux, Paris, 2001, p. 413).
(11) Os Protocolos foram aprovados em Portugal pelos Decretos n.° 38/2001, de 25.9 (respeitante à Fund 71) e n.° 40/2001, de 28.9 (respeitante à CLC 69).
(12) Entretanto, mantem-se a aplicação exclusiva do sistema CLC-Fund aos danos causados pelos hidrocarbonetos persistentes (nomeadamente petróleo bruto, fuelóleo, óleo diesel pesado e óleo de lubrificação), quer sejam transportados a bordo de um navio, quer como carga, quer como combustível do navio”. Não estão abrangidos, além disso, os danos causados pelos combustíveis de navios não construídos ou adaptados para o transporte de hidrocarbonetos. Daí a adopção da Convenção Internacional de Londres de 23 de Março de 2001 sobre a responsabilidade pelos danos causados por combustíveis (International Civil Liability for Bunker oil Pollution Damage), ou seja de combustíveis usados por navios não petroleiros. Sobre o relevo desta Convenção fr. Philippe Boisson, L’OMI adopte une nouvelle convention pour indemniser les dommages dus à la pollution par les soutes, em Le Droit Maritime français, 2001, p. 659 .
(13) Por ex. Gabaldón Garcia — Ruiz Soroa, Manual de Derecho de la Navegación, 2.ª ed., ed. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 721. Cfr. ainda, também como ex., Christopher Hill, Maritime Law, 5.ª ed., ed. LLP, Londres, 1998, pp. 436 e 441.
(14) CMI YEARBOOK 2002, p. 369.
(15) P. 367.
(16) Cfr. Il Diritto Marittimo, 2001, pp. 1257 e 1264-1266. Novo aumento adveio como corolário do sinistro do PRESTIGE em Maio de 2003.
(17) Pierre Bonassies, Après l’Erika… cit., p. 1571. Sobre alguns aspectos desta questão cfr. Mário Raposo, Responsabilidade extracontratual das sociedades de classificação de navios, na R.O.A., 1999, pp. 833-848. O acréscimo actual de litigiosidade em relação às sociedades das de classificação é tratado por Philippe Boisson, Le rôle des soc. de classification… em Mélanges Bonassies… cit., maxime p. 71. Ao que nos foi referido, a American Bureau of Shipping (a maior sociedade de classificação norte-americana) irá ser demandada pelo governo espanhol nos tribunais norte-americanos, em consequência do sinistro do Prestige.
(18) Como quase sempre, a tradução oficial portuguesa das Convenções internacionais é defeituosamente feita. O que para o caso releva é que a versão original inglesa do art. 4.° da Convenção de 1976 é exactamente igual à parte final do n.° 4 do art. 3.° da CLC 92 e ao n.° 2 do art. 5.° desta mesma CLC.
(19) R.O.A., 2000, p. 1126.
(20) CMI News Letter, n.° 4, 1999.
(21) CMI News Letter, n.° 1, 2000.
(22) Cfr., por ex., Mário Raposo, Fretamento e Transporte Marítimo…, em Estudos sobre o novo Direito Marítimo, Coimbra Editora, 1999, pp. 303-342. O texto é, porém, de 1984, tendo sido pela 1.a vez publicado no B.M.J., 340, Nov. de 1984.
(23) Cfr. Bills of Lading and the conflict of law, em AAVV, The Hamburg Rules: a choice for the E.E.C.?, ed. Maklu, Antuérpia, 1994, pp. 47 e segs, maxime p. 52.
(24) Shipping Law, Cavendish Ed., Londres, 1998, p. 8. Prossegue Baughen: “The charterparty and the bill of lading remain two distinct contracts”.
(25) Que, como dissemos (R.O.A., 2001, p. 1165), a R.P.C. é um dos mais evoluídos países em matéria de D.M., como o confirma a nova lei processual marítima de 2000. O mesmo se poderá dizer de outros países orientais, como a República da Coreia e o Japão.
(26) Cfr., para melhor apreciação de todo o Código, a nota que lhe é dedicada em Il Diritto Marittimo, 1992, pp. 1194 s segs.
(27) Dmitri Litvinski, Le nouveau code de la navigation commerciale de la Fédération Russe, em Le Droit Maritime français, 2000, pp. 142-157.
(28) Litvinski, est. cit., p. 150.
(29) Mário Raposo, referido est. de 1984, em Estudos sobre o Novo Direito Marítimo cit., p. 306.
(30) Mais explicitamente, estabelecem as Regras de Hamburgo (1978) no n.° 3 do art. 2.°: “Les dispositions de la présente Convention ne s’appliquent pas aux contrats d’affrètement. Toutefois lorsqu’un connaissement est émis en vertu d’un contrat d’affrètement, il est soumis aux dispositions de la présente Convention pour autant qu’il régit
les relations entre le transporteur et le porteur du connaissement, si ce dernier n’est pas l’affrèteur”.
(31) Cfr., designadamente, La distribución del riesgo en el Derecho Marítimo, em Estúdios de Derecho Marítimo, ed. Bosch, Barcelona, 1986, pp. 308 e segs. e o Prologo
ao livro de Rafael Matilla Alegre, Contrato de utilización del buque…, ed. Bosch, Bar-celona, 1988.
(32) El contrato de transporte marítimo de mercancías, ed. Aranzadi (Navarra), 2000, p. 119.
(33) Publicada no Anuário de Derecho Marítimo, VII, 1989, pp. 783 e segs, maxime p. 800.
(34) Casos há em que mesclam regras do fretamento a tempo com as do transporte. Assim na carta-partida norte-americana designada por NYPE (“New York Produce Exchange”), cuja última versão é a de 1993. O contrato de transporte é celebrado entre o armador (fretador) e o carregador, através do afretador, considerado como mandatário do fretador. Este responderá directamente perante os portadores dos conhecimentos pelos danos verificados nas mercadorias. O fretador será depois ressarcido nos termos do Inter--Club Agreement. Nesta concepção da carta-partida NYPE os carregadores estão perante o fretador como se tivessem contratado com um armador explorando o navio por conta própria. Como é óbvio, tudo isto significa uma substancial modificação no esquema tradicional do fretamento a tempo. Trata-se de um contrato híbrido. Mas, de qualquer modo, à repartição de encargos entre o fretador e o afretador não será aplicável a Convenção de Bruxelas de 1924. Cfr. Francisco Berlingieri, The liability of the owner for loss or damage of the goods, em Il Diritto Marittimo, 1992, p. 1113; Christopher Hill, Maritime Law,
5.ª ed., ed. LLP, Londres, 1998, pp. 203 e segs; Stephen D. Girvin, The Nype-Club Agreement, em Il Diritto Marittimo, 1999, pp. 1096 e segs.
(35) A Piédelièvre, na obra colectiva L’affrètement par charte-partie, de Pontavice — Piédelièvre — Sortais — Lestang, ed. L.G.D.J., 1964, Paris, p. 93.
(36) Martine Remond-Gouilloud (Droit Maritime, 2.ª ed., ed. Pedone, 1993, Paris, p. 311) evita, declaradamente, o termo affrètement e propende, embora de modo não explícito, para o enquadramento formal como locação.
(37) Certo é que todos os maritimistas franceses (excepção feita a Ripert) reconhecem que o fretamento em casco nu está muito próximo da locação. “C’est un affrètement parce qu’il a pour object un engin apte à naviguer en mer. On ne confondra pas avec la pure location du droit civil, qui existe également dans la pratique maritime et qu’on utilise par exemple pour des engins portuaires ou encore pour des véritables navires loués pour une soirée mondaine on pour servir d’hôtel flottant dans un port. Des gradations imperceptibles peuvent d’ailleurs faire passer de l’affrètement à une pure et simple location” (Rodière-Emmanuel du Pontavice, Droit Maritime, 12.ª ed., Dalloz, 1997, Paris,
p. 276).
(38) Diz John F. Wilson, Carriage of goods by Sea, ed. Pitman, 1988, Londres,
p. 4 que, tecnicamente, a demise ou bareboat charter é “a lease of the vessel”. Sobre a “locazione di nave” no direito italiano cfr., Ferrarini-Righetti, Diritto della Navigazione (Diritto Marittimo), Parte Speciale, I, G. Giappichelli Ed., 1991, Turim, pp. 13-24; Lefebvre d’Ovidio — Pescatore — Leopoldo Tullio, Manuale di Diritto della Navigazione,
G. Giappichelli Ed., Turim, 2002, p. 227 e Ricardo Mancuso, Istituzioni di Diritto della Navigazione, G. Giappichelli Ed., Turim, 2003, p. 227. Lembra Mancuso que a locazione a scafo nudo é também designada por contratto di imbrago.
(39) Sobre a posição de Berlingieri, e das diligências por ele feitas junto do Ministério dos Negócios Estrangeiros italiano e da principal Confederação de armadores ita-liana, cfr. Francesco Bozano Gandolfo, Osservazioni sulla disciplina uniforme del trasporto marittimo, em Il Diritto Marittimo, 2002, pp. 228 e segs. Curiosamente, em carta que em tempos nos escreveu, confirma o ilustre Mestre italiano que “je suis personnellement responsable de la dénonciation de la Convention de 1924”. Sérgio M. Carbone, com uma argumentação complexa e por vezes pouco compreensível, motiva longamente a razão de ser da denúncia em Contratto di Trasporto Marittimo di Cose, no Trattato di Diritto Civile e Commerciale de Cicu — Messineo — Mengoni, XXVI, t. 2, sez. I,
ed. Giuffrè, 1988, Milão, maxime pp. 12-18.
(40) Shipbroking and Chartering Practice, 5.ª ed., ed., LLD, Londres, 1999, maxime pp.295-297.
(41) Escreve Isabelle Corbier, La notion juridique d’armateur, ed. Puf, 1999, Paris, p. 261:
“(La BIMCO) a mis, en 1982, à la disposition des exploitants de navires un contract type intitulé Volume Contract of Affreightment (dit VOLCOA). Ses clauses prévoient des dispositions originales par rapport aux clauses ordinaires des chartes-parties. Soit par exemple: les dispositions propres à chaque voyage doivent être recherchées dans la charte-partie applicable à ce voyage”.
(42) Trattato di Diritto Marittimo, IV, ed. Giuffré, 1999, Milão, p. 688.
(43) Ob. cit. de 2000, p. 541.
(44) Il contract of affreightment, ed. Cedam, Milão, 1991, designadamente p. 17.
(45) R.O.A., 2000, pp. 1084 e 1160.
(46) R.O.A., 2001, p. 1180.
(47) El contrato de fletamento por viaje, ed. do Real Colégio de España, Bolonha, 2002, p. 158.
(48) No mesmo sentido Scrutton on Charterparties and Bills of Lading, 20.ª ed., por Boyd-Burrows e Foxton, ed. Sweet and Maxwell, Londres, 1996, p. 129.
(49) Francesco Berlingieri, Il contratto di noleggio a viaggio nei formulari, em
Il Diritto Marittimo, 1995, maxime p. 877.
(50) Association française de D.M., Le port dans les chartes-parties, em Le Droit Maritime français, 1986, pp. 579-587.
(51) O contrato de fretamento…, p. 266.
(52) Entretanto, “a lower time limit may be imposed may be imposed by express terms of the contract. For example, under charterparties on a Centrocon form, the limit is three months” (Simon Baughen, ob. cit., p. 343). Sobre a problemática dos time limits ou time bars cfr., sobretudo, Chorley & Giles’, Shipping Law, 8.ª ed., ed. Pitman, Londres, 1988 (por Gaskell-Debattista-Swatton), pp. 492 e segs.
(53) Ignacio Arroyo e outros, La reforma de la Legislación Marítima, ed. Aranzadi (Navarra), 1999, pp. 209 e segs. Curiosa é a dura crítica que Fernando Sanches Calero, prestigiado Advogado e professor emérito da Universidade Complutense, faz da tese da unidade dos dois contratos (fretamento e transporte marítimo) apontando como paradigma a seguir (por certo com as devidas adaptações e actualizações) o dos novos códigos nórdicos (1994) e a…legislação portuguesa de 1986/87.
(54) Ob. cit. na nota anterior, maxime, p. 161.
(55) Agora substituído pelo COGSA 1992.
(56) Assim, v.g., Estúdios de Seguro Marítimo, ed. Bosch, Barcelona, 1992.
(57) É o caso do Manual de Derecho de la Navegación Marítima, 2.ª ed., ed. Marcial Pons, Madrid, 2002.
(58) Assim ainda em 1932. Cfr. Francesco Berlingieri (avô do actual), La polizza di carico e la convenzione internazionale di Bruxelles …, Génova, 1932, maxime p. 45.
(59) Commandant de bord. Cfr. Louis Cartou, Le Droit Aérien, ed. Puf., 1962,
p. 55.
(60) Vasconcelos Esteves, que é um arguto e avisado maritimista, desta vez não nos convence por inteiro, ao invocar como fundamento da opção “comandante” o Regulamento da Inscrição Marítima (DL 104/89, de 6 de Abril), que no seu art. 19.° distinguiu entre as categorias de oficiais o “capitão da marinha mercante” e o “capitão pescador” (em Direito Marítimo. Introdução…, ed. Petrony, 1990, p. 137). Aliás, como se mostra do Regulamento anexo à Portaria n.° 251/89, de 6 de Abril, as funções de comandante podem ser exercidas por oficiais que não possuam a categoria de capitão da marinha mercante.
É o caso dos pilotos.
(61) Walter Muller, Faut-il réviser la Convention d’Athénes de 1974 sur le transport de passagers par mer?, em Le Droit Maritime français, 1999, p. 5.
(62) Este, como exemplo, o caso do art. 11.° da Convenção, que permite aos “servants or agents” do transportador ou do transportador efectivo (“perfoming carrier”; em inglês, ou “transporteur substitué “, em francês) invocar, se provarem que actuaram no exercício de funções, as exonerações e os limites de responsabilidade que aproveitam ou aproveitariam aos transportadores ou aos transportadores efectivos. Não se tratará aqui de responsabilidade do transportador, ainda para mais com a nuance da distinção entre o carrier e o perfoming carrier.
(63) Ao PAL PROT 90 somente aderiram o Egipto (em 1991), a Espanha (em 1993) e a Croácia (em 1998). E desde 1998 até 2003 não foi recebida qualquer outra adesão ou ratificação.
(64) Francesco Berlingieri, L’adozione del Protocollo 2002 alla Convenzione di Atene del 1974 sul trasporto per mare di passeggeri e loro bagagli, em Il Diritto Marittimo, 2002, pp. 1498-1509.
(65) Art. 17.°, n.° 5, do Protocolo. O texto completo deste, desdobrado em 25 artigos e um Anexo, está publicado na íntegra em Il Diritto Marittimo, 2002, p. 1541. Não somos tão optimistas em relação à próxima entrada em vigor deste Protocolo (desta nova Convenção) como o foi o Prof. Doutor Lima Pinheiro em relação ao Protocolo de 1990, que considerou ser a miraculosa panaceia para todas as dolências do sistema. Já em 1999 era facilmente calculável que o PAL PROT 1990 se saldaria por um irrecuperável malogro.
